MÓDULO VI PRESCRIÇÃO

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Módulo 6
 
DA PRESCRIÇÃO
 
Considerações introdutórias
 
Com a ocorrência de fato delituoso nasce para o Estado o jus puniendi. Esse direito,
que se denomina ‘pretensão punitiva’, não pode eternizar-se como uma espada de
Dámocles, pairando sobre a cabeça do indivíduo. Por isso, o Estado estabelece
critérios limitadores para o exercício do direito de punir e, levando em consideração a
gravidade da conduta delituosa e da sanção correspondente, fixa lapso temporal
dentro do qual o Estado estará legitimado a aplicar a sanção penal adequada.
 
Entretanto, encerrado o prazo que a própria lei estabelece, observadas suas causas
modificadoras, prescreve o direito estatal à punição do infrator.
 
Assim, pode-se definir prescrição como “a perda do direito de punir do Estado, pelo
decurso do tempo, em razão do seu não exercício, dentro do prazo previamente
fixado”.
 
Como natureza jurídica, a prescrição constitui causa extintiva da punibilidade (art.
107, IV, 1ª figura, do CP).
 
No entanto, contrariando a orientação contemporânea do moderno Direito Penal
liberal, que prega a prescritibilidade de todos os ilícitos penais, a Constituição
brasileira de 1988 declara que são imprescritíveis “a prática do racismo” e “a ação de
grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático” (art. 5º, XLII e XLIV).
 
Para alguns autores, a prescrição é instituto de direito material; para outros, é direito
processual. Para o ordenamento jurídico brasileiro, contudo, é instituto de direito
material, regulado pelo Código Penal e, nessas circunstâncias, conta-se o dia do seu
início.
 
A prescrição é matéria de ordem pública, devendo ser decretada de ofício, ou por
requisição do Ministério Público ou a requerimento do interessado.
 
Deve ser arguição, processualmente, em preliminar à matéria de mérito: ocorrida a
prescrição, o magistrado não poderá apreciar o mérito do caso. Deverá, de plano,
declarar a prescrição, em qualquer fase do processo.
 
O não-exercício do jus puniendi estatal conduz à perda do mesmo em face do lapso
temporal transcorrido. A prescrição corresponde, portanto, à perda do direito de punir
pela inércia do Estado, que não o exercitou dentro o lapso temporal previamente
fixado.
 
Como já mencionado acima, trata-se de instituto de direito material, embora algumas
de suas consequências influam sobre a ação penal e a condenação. De conseguinte, a
contagem do prazo prescricional obedece à regra insculpida no art. 10, CP,
computando-se naquele o dia do começo.
 
Inicialmente, duas são as espécies de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva e
a prescrição da pretensão executória. 
 
A prescrição da pretensão punitiva, também denominada prescrição da ação penal, é
verificada antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
 
Por sua vez, a prescrição da pretensão executória ou prescrição da condenação,
ocorre após o trânsito em julgado da decisão condenatória.
 
Espécies de Prescrição
 
Com a prática do crime, o direito abstrato de punir do Estado concretiza-se, dando
origem a um conflito entre o direito estatal de punir e o direito a liberdade do
indivíduo.
 
O Ministério Público deduz em juízo a pretensão punitiva estatal através de ‘denúncia’,
isto é, a petição inicial acusatória formulada pelo órgão ministerial. Trata-se, Damásio
de Jesus, de “exigência de subordinação do direito de liberdade do cidadão ao direito
de punir concreto do Estado. Assim, praticado o crime e antes da sentença penal
transitar em julgado, o Estado é titular da pretensão punitiva, exigindo do Poder
Judiciário a prestação jurisdicional pedida na acusação”.
 
Com o trânsito em julgado da decisão condenatória, o ‘jus puniendi’ concreto
transforma-se em ‘jus punitionis’, isto é, a pretensão punitiva converte-se em
pretensão executória.
 
Da distinção entre ‘jus puniendi’ e ‘jus punitionis’ decorre da classificação da
prescrição em prescrição da pretensão punitiva, comumente denominada
prescrição da ação penal, e prescrição da pretensão executória, também
chamada de prescrição da pena.
 
Atualmente, a legislação brasileira prevê quatro modalidades de prescrição, sendo
três delas relacionadas à prescrição da pretensão punitiva (PPP) – quais sejam:
prescrição em abstrato (ou propriamente dita), prescrição intercorrente (ou
interveniente) e prescrição retroativa – e uma de prescrição da pretensão executória
(PPE), que ocorre quando o Estado não providencia, em certo tempo, a execução de
uma pena já aplicada. A doutrina e parte da jurisprudência dos tribunais de primeiro
grau se encarregam de afirmar a existência de mais um tipo de prescrição da
pretensão punitiva: a prescrição virtual (ou antecipada), que no decorrer deste estudo
serão isoladamente estudadas.
 
 
Prescrição da Pretensão Punitiva
 
A prescrição da pretensão punitiva só poderá ocorrer antes da sentença penal
transitar em julgado e tem como consequência a eliminação de todos os efeitos do
crime: como se este nunca tivesse existido.
O lapso prescricional começa a correr a partir da data da consumação do crime ou do
dia em que cessou a atividade criminosa (art. 111, CP), apresentando, contudo,
causas que o suspendem (art. 116, CP) ou o interrompem (art. 117, CP).
A prescrição da pretensão punitiva, por sua vez, divide-se em: prescrição abstrata,
prescrição retroativa e prescrição intercorrente.
 
 
Prescrição da pretensão punitiva abstrata
 
Denomina-se prescrição punitiva abstrata porque ainda não existe pena concretizada
na sentença para ser adotada como parâmetro aferidor do lapso prescricional.
 
O prazo da prescrição abstrata regula-se pela pena cominada ao delito, isto é, pelo
máximo da pena privativa de liberdade abstratamente prevista para o crime, segundo
a tabela do art. 109 do CP.
 
Assim, a prescrição da pretensão punitiva (PPP) é calculada pela pena em abstrato,
de acordo com a regra do artigo 109 do Código Penal.
 
De acordo com o mesmo artigo, temos:
se a pena em abstrato for superior a 12 anos, a prescrição ocorrerá em 20 anos;
se a pena for superior a 8 anos e inferior a 12, a prescrição ocorrerá em 16
anos;
se a pena for superior a 4 anos e inferior a 8, a prescrição se dará em 12 anos;
se a pena for superior a 2 anos e inferior a 4, a prescrição se dará em 8 anos;
se a pena for de 1 a 2 anos, a prescrição ocorrerá em 4 anos;
e por fim, se a pena for inferior a 1 ano, a prescrição ocorrerá em 3 anos.
 
Assim, por exemplo, a pretensão estatal prescreve em vinte anos, se o máximo da
pena é superior a doze (art. 109, I, CP), ou em três anos, se o máximo da pena é
inferior a um (art. 109, VI, CP - alterado pela lei 12.234/2010).
 
Para se encontrar o prazo prescricional, deve-se tomar as seguintes providências:
 
Observar o máximo de pena privativa de liberdade cominado à infração
penal. Considera-se o limite máximo cominado ao delito, porque será o limite que
poderá atingir a pena que for concretizada na sentença.
 
Verificar, no art. 109 do CP, o prazo prescricional correspondente àquele limite de
pena cominada (prazo preliminar). Esse prazo é básico ou preliminar, porque poderá
sofrer a incidência de majorantes ou minorantes de aplicação obrigatória, bem como
menoridade ou velhice, que, naturalmente, alterarão seu limite.
 
Verificar se há alguma das causas modificadoras desse prazo:
 
Majorantes ou minorantes obrigatórias, exceto as referentes ao concurso
formal próprio e ao crime continuado.
Deve-se considerar a eventual existência de causas modificadoras da pena, quais
sejam, as majorantes ou minorantes, excluindo-se, evidentemente, as agravantes e
atenuantes. Como matéria de prescrição deve-se priorizar o interesse público, em se
tratando de majorante deve-se considerar o fator que mais aumente, e em se
tratando de minorante, o fator que menos diminua a pena.
 
Menoridade ou velhice (art. 115, CP).
Se o agente era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou, na data da
sentença, maior de setenta, o prazo prescricional reduzir-se-ápela metade. Fazendo
incidir essas causas modificadoras – majorantes ou minorantes, e idade do agente –
sobre o máximo de pena, que fundamenta o prazo preliminar, encontrar-se-á o prazo
prescricional definitivo.