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2013 Noções de direito Prof.ª Danielle Boppré de Athayde Abram Copyright © UNIASSELVI 2013 Elaboração: Prof.ª Danielle Boppré de Athayde Abram Revisão, Diagramação e Produção: Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri UNIASSELVI – Indaial. 34 A158n Abram, Danielle Boppré de Athayde Noções de direito/ Danielle Boppré de Athayde Abram. Indaial: Uniasselvi, 2013. 181 p. : il ISBN 978-85-7830-814-8 1. Noções essenciais de direito. I. Centro Universitário Leonardo da Vinci. Impresso por: III ApreseNtAção Prezados Acadêmicos! Desde que o homem passou a viver em sociedade, tornou-se necessá- rio estabelecer regras que regulassem as relações humanas, a fim de garantir a paz social. Estas normas de conduta buscam evitar que cada um “faça justiça com as próprias mãos”, o que significa a prevalência da força, uma vez que a vontade do mais forte sempre prevalecerá, gerando desordem na sociedade. Assim, desde os primórdios da civilização, afirma-se que ubu homo, ibi jus, que significa dizer que “onde está o homem está o Direito”. Em uma visão ampla, podemos dizer, que o Direito é a ciência que estuda estas normas de conduta. Em sua futura atividade profissional, você se deparará com situações que demandam um conhecimento básico da ciência jurídica, que é objeto de nossa disciplina. Serão parte de seu dia a dia situações que envolvem con- tratos, direitos trabalhistas, títulos de crédito, reclamações de consumidores, entre muitas outras em que você necessitará de conhecimentos jurídicos. Na Unidade 1 teremos uma ampla visão do Direito, para podermos entender o que é Direito Positivo, quem são os sujeitos de direito, o que são normas jurídicas e como elas são aplicáveis aos fatos jurídicos. Estudaremos também a clássica divisão entre o Direito Público e Privado, para reconhecer- mos quais os ramos do Direito que integram cada uma das classificações. Na Unidade 2 estudaremos conteúdos de Direito Público, entendendo aspectos importantes desse conteúdo em cada um dos seus ramos. Por fim, na Unidade 3, estudaremos especificamente o Direito Priva- do, com ênfase no Direito Civil, que, a partir de 2007, com a entrada em vigor do Código Civil, passou a disciplinar o Direito Empresarial, que traz conte- údos aplicáveis à sua futura profissão. Pela sua importância, o Direito Em- presarial será estudado em um caderno de estudos específico, com o Direito Tributário, sendo que, neste estudo introdutório, optamos por trazer aspectos práticos da aplicação do Direito à atividade empresarial. Desejo a você uma feliz trajetória. Bons estudos! Profª. Danielle Boppré de Athayde Abram IV UNI Você já me conhece das outras disciplinas? Não? É calouro? Enfim, tanto para você que está chegando agora à UNIASSELVI quanto para você que já é veterano, há novidades em nosso material. Na Educação a Distância, o livro impresso, entregue a todos os acadêmicos desde 2005, é o material base da disciplina. A partir de 2017, nossos livros estão de visual novo, com um formato mais prático, que cabe na bolsa e facilita a leitura. O conteúdo continua na íntegra, mas a estrutura interna foi aperfeiçoada com nova diagramação no texto, aproveitando ao máximo o espaço da página, o que também contribui para diminuir a extração de árvores para produção de folhas de papel, por exemplo. Assim, a UNIASSELVI, preocupando-se com o impacto de nossas ações sobre o ambiente, apresenta também este livro no formato digital. Assim, você, acadêmico, tem a possibilidade de estudá-lo com versatilidade nas telas do celular, tablet ou computador. Eu mesmo, UNI, ganhei um novo layout, você me verá frequentemente e surgirei para apresentar dicas de vídeos e outras fontes de conhecimento que complementam o assunto em questão. Todos esses ajustes foram pensados a partir de relatos que recebemos nas pesquisas institucionais sobre os materiais impressos, para que você, nossa maior prioridade, possa continuar seus estudos com um material de qualidade. Aproveito o momento para convidá-lo para um bate-papo sobre o Exame Nacional de Desempenho de Estudantes – ENADE. Bons estudos! Olá acadêmico! Para melhorar a qualidade dos materiais ofertados a você e dinamizar ainda mais os seus estudos, a Uniasselvi disponibiliza materiais que possuem o código QR Code, que é um código que permite que você acesse um conteúdo interativo relacionado ao tema que você está estudando. Para utilizar essa ferramenta, acesse as lojas de aplicativos e baixe um leitor de QR Code. Depois, é só aproveitar mais essa facilidade para aprimorar seus estudos! UNI V VI VII sumário UNIDADE 1 – NOÇÕES GERAIS DE DIREITO ............................................................................ 1 TÓPICO 1 – CONCEPÇÃO DE “DIREITO” .................................................................................... 3 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 3 2 O QUE É DIREITO? ........................................................................................................................... 4 RESUMO DO TÓPICO 1 ...................................................................................................................... 8 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 9 TÓPICO 2 – DIREITO E MORAL ...................................................................................................... 11 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 11 2 DIREITO E MORAL ........................................................................................................................... 11 RESUMO DO TÓPICO 2 ...................................................................................................................... 13 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 14 TÓPICO 3 – DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO .......................................................................... 15 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 15 RESUMO DO TÓPICO 3 ...................................................................................................................... 17 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 18 TÓPICO 4 – FONTES DO DIREITO .................................................................................................. 19 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 19 2 CARACTERIZAÇÃO DAS FONTES DO DIREITO ................................................................... 19 RESUMO DO TÓPICO 4 ...................................................................................................................... 22 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 23 TÓPICO 5 – NORMA JURÍDICA ....................................................................................................... 25 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................... 25 2 CONCEITO DE NORMA JURÍDICA .............................................................................................25 3 CARACTERÍSTICAS DA NORMA JURÍDICA ........................................................................... 26 RESUMO DO TÓPICO 5 ...................................................................................................................... 28 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 29 TÓPICO 6 – RELAÇÃO JURÍDICA ................................................................................................... 31 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 31 2 CONCEITO DE RELAÇÃO JURÍDICA ......................................................................................... 31 3 ESPÉCIES DE RELAÇÃO JURÍDICA ............................................................................................. 32 3.1 SUJEITOS DA RELAÇÃO JURÍDICA ........................................................................................ 33 LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................. 34 RESUMO DO TÓPICO 6 ...................................................................................................................... 37 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 38 UNIDADE 2 – DIREITO PÚBLICO ................................................................................................... 39 TÓPICO 1 – DIREITO CONSTITUCIONAL ................................................................................... 41 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 41 2 CONCEITO DE DIREITO CONSTITUCIONAL E CONSTITUIÇÃO .................................... 41 VIII 2.1 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 .................................................................................... 42 2.2 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 .................. 43 2.2.1 Direitos e Garantias Individuais e Coletivos ........................................................................ 45 2.2.2 Direitos Sociais .......................................................................................................................... 52 2.2.3 Direitos da Nacionalidade ...................................................................................................... 53 2.2.4 Direitos Políticos ....................................................................................................................... 55 2.2.5 Direitos Relacionados à Organização, Participação e Funcionamento dos Partidos Políticos ....................................................................................................................... 56 RESUMO DO TÓPICO 1 ...................................................................................................................... 57 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 58 TÓPICO 2 – DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO PROCESSUAL ................................. 61 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 61 2 DIREITO ADMINISTRATIVO ........................................................................................................ 61 2.1 CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO ........................................................................ 61 2.2 ATOS ADMINISTRATIVOS ......................................................................................................... 61 2.3 PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............................................... 63 2.3.1 Princípio da Legalidade .......................................................................................................... 63 2.3.2 Princípio da Impessoalidade .................................................................................................. 64 2.3.3 Princípio da Moralidade ......................................................................................................... 64 2.3.4 Princípio da Publicidade ......................................................................................................... 65 2.3.5 Princípio da Eficiência ............................................................................................................. 66 2.3.6 Contratos Administrativos ...................................................................................................... 66 3 DIREITO PROCESSUAL .................................................................................................................. 68 RESUMO DO TÓPICO 2 ...................................................................................................................... 69 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 70 TÓPICO 3 – DIREITO PENAL – DIREITO TRIBUTÁRIO ........................................................... 71 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 71 2 DIREITO PENAL ................................................................................................................................ 71 2.1 CONCEITO E FUNÇÃO ............................................................................................................... 71 2.2 DIVISÃO DO DIREITO PENAL .................................................................................................. 71 2.3 FATO TÍPICO - CRIME E CONTRAVENÇÃO .......................................................................... 72 2.4 DOLO E CULPA ............................................................................................................................. 72 2.5 CAUSAS EXCLUDENTES DA ANTIJURIDICIDADE ............................................................. 74 2.6 CULPABILIDADE ......................................................................................................................... 74 2.7 IMPUTABILIDADE PENAL ........................................................................................................ 75 2.8 PENAS E MEDIDAS DE SEGURANÇA .................................................................................... 75 2.9 AÇÕES PENAIS ............................................................................................................................. 76 2.10 CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO ....................................................................................... 77 3 DIREITO TRIBUTÁRIO ................................................................................................................... 79 RESUMO DO TÓPICO 3 ...................................................................................................................... 81 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 82 TÓPICO 4 – DIREITO ELEITORAL E DIREITO MILITAR ......................................................... 83 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 83 2 DIREITO ELEITORAL ....................................................................................................................... 83 3 DIREITO MILITAR ............................................................................................................................83 RESUMO DO TÓPICO 4 ...................................................................................................................... 84 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 85 TÓPICO 5 – RAMOS ESPECIAIS DO DIREITO: DIREITO DO TRABALHO E DIREITO DO CONSUMIDOR ..................................................................................... 87 IX 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 87 2 DIREITO DO TRABALHO ............................................................................................................... 87 3 DIREITO DO CONSUMIDOR ........................................................................................................ 88 3.1 OBJETO DO DIREITO DO CONSUMIDOR ............................................................................. 88 3.2 CONCEITOS DE CONSUMIDOR E FORNECEDOR .............................................................. 88 3.3 DIREITOS E DEVERES DO CONSUMIDOR ............................................................................ 90 3.3.1 Direitos do consumidor .......................................................................................................... 90 3.3.2 Deveres do consumidor .......................................................................................................... 91 3.4 RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR ............................................................................. 91 3.5 DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO ................................................................................................ 92 3.6 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ................................................. 94 3.7 PROTEÇÃO DOS CONTRATOS DE CONSUMO .................................................................... 94 3.8 PUBLICIDADE E PROPAGANDA ............................................................................................ 95 4 DIREITO AMBIENTAL ..................................................................................................................... 96 RESUMO DO TÓPICO 5 ...................................................................................................................... 97 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 98 TÓPICO 6 – DIREITO PÚBLICO EXTERNO: DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO ....... 99 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 99 LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................. 100 RESUMO DO TÓPICO 6 ...................................................................................................................... 105 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 106 UNIDADE 3 – DIREITO PRIVADO .................................................................................................. 107 TÓPICO 1 – DIREITO CIVIL - NOÇÕES E ESTRUTURA ........................................................... 109 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 109 2 NOÇÕES E ESTRUTURA DO DIREITO CIVIL .......................................................................... 109 RESUMO DO TÓPICO 1 ...................................................................................................................... 112 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 113 TÓPICO 2 – PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL ......................................................................... 115 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 115 2 PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL - LIVRO I: DAS PESSOAS ............................................ 115 2.1 PESSOA FÍSICA ............................................................................................................................. 115 2.1.1 Domicílio e Residência da Pessoa Natural ........................................................................... 118 2.1.2 Extinção da Pessoa Natural .................................................................................................... 118 2.2 PESSOA JURÍDICA ....................................................................................................................... 118 2.2.1 Constituição da Pessoa Jurídica ............................................................................................. 118 2.2.2 Classificação das Pessoas Jurídicas ........................................................................................ 119 2.2.3 O domicílio da Pessoa Jurídica ............................................................................................... 121 2.2.4 Extinção da Pessoa Jurídica .................................................................................................... 121 RESUMO DO TÓPICO 2 ...................................................................................................................... 122 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 123 TÓPICO 3 – PARTE GERAL - LIVRO II: DOS BENS .................................................................... 125 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 125 2 CONCEITO DE “BEM” ..................................................................................................................... 125 3 CLASSIFICAÇÃO DOS BENS ......................................................................................................... 126 3.1 BENS MÓVEIS E IMÓVEIS .......................................................................................................... 126 3.2 BENS FUNGÍVEIS E INFUNGÍVEIS .......................................................................................... 126 3.3 BENS CONSUMÍVEIS OU INCONSUMÍVEIS ......................................................................... 127 3.4 BENS DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS ............................................................................................ 127 3.5 BENS SINGULARES E COLETIVOS .......................................................................................... 127 X 3.6 BENS PRINCIPAIS E ACESSÓRIOS ........................................................................................... 127 3.7 BENS PÚBLICOS E PRIVADOS .................................................................................................. 129 RESUMO DO TÓPICO 3 ...................................................................................................................... 130 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 131 TÓPICO 4 – PARTE GERAL - LIVRO III: DOS FATOS JURÍDICOS ......................................... 133 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 133 2 CONCEITO DE FATO JURÍDICO .................................................................................................. 133 3 CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS ...............................................................................134 4 NEGÓCIO JURÍDICO ....................................................................................................................... 135 4.1 REQUISITOS DE VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO ...................................................... 135 4.2 NULIDADE E ANULABILIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO .............................................. 136 RESUMO DO TÓPICO 4 ...................................................................................................................... 138 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 139 TÓPICO 5 – CÓDIGO CIVIL - PARTE ESPECIAL ......................................................................... 141 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 141 2 SUBDIVISÕES DA PARTE ESPECIAL DO DIREITO CIVIL ................................................... 141 2.1 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES ..................................................................................................... 141 2.1.1 Conceito de Obrigação ............................................................................................................ 141 2.1.2 Fontes das Obrigações ............................................................................................................. 142 2.1.3 Espécies de Obrigações ........................................................................................................... 142 2.1.4 Transmissão das Obrigações .................................................................................................. 143 2.1.5 Cumprimento ou Pagamento da Obrigação ........................................................................ 143 2.1.6 Descumprimento da Obrigação ............................................................................................. 144 2.1.7 Obrigações Contratuais ........................................................................................................... 144 2.2 DIREITO EMPRESARIAL ............................................................................................................ 145 2.3 DIREITO DAS COISAS ................................................................................................................. 145 2.3.1 Propriedade .............................................................................................................................. 146 2.3.1.1 Classificação da propriedade ........................................................................................... 146 2.3.1.2 Formas de aquisição da propriedade .............................................................................. 146 2.3.2 Posse .......................................................................................................................................... 148 2.3.3 Classificação da Posse ............................................................................................................. 148 2.3.4 Direitos reais sobre as coisas alheias ..................................................................................... 150 2.3.4.1 Direitos reais sobre coisas alheias de gozo e fruição ..................................................... 150 2.3.4.2 Direitos reais sobre coisas alheias de aquisição ............................................................. 151 2.3.4.3 Direito reais sobre coisas alheias de garantia ................................................................. 152 2.3.5 O Direito de Construir ............................................................................................................. 153 2.4 DIREITO DE FAMÍLIA ................................................................................................................. 154 2.4.1 Regime de Bens no Casamento .............................................................................................. 154 2.5 DIREITO DAS SUCESSÕES .......................................................................................................... 157 RESUMO DO TÓPICO 5 ...................................................................................................................... 158 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 159 TÓPICO 6 – OUTROS RAMOS DO DIREITO PRIVADO: DIREITO COMERCIAL E DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO ................................................................ 163 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 163 2 DIREITO COMERCIAL .................................................................................................................... 163 3 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO ...................................................................................... 164 LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................. 164 RESUMO DO TÓPICO 6 ...................................................................................................................... 171 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................... 172 REFERÊNCIAS ....................................................................................................................................... 173 1 UNIDADE 1 NOÇÕES GERAIS DE DIREITO OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM PLANO DE ESTUDOS A partir desta unidade você deverá ser capaz de: • apresentar uma visão geral da ciência do Direito; • compreender a inter-relação entre Direito e Moral; • identificar e diferenciar os conceitos de Direito Objetivo e Direito Subjetivo; • reconhecer as fontes do Direito; • compreender o conceito e as características das Normas e Relações Jurídicas. Esta unidade está organizada em seis tópicos. Em cada um deles você encontrará atividades para maior compreensão das informações apresentadas. TÓPICO 1 – CONCEPÇÃO DE “DIREITO” TÓPICO 2 – DIREITO E MORAL TÓPICO 3 – DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO TÓPICO 4 – FONTES DO DIREITO TÓPICO 5 – NORMA JURÍDICA TÓPICO 6 – RELAÇÃO JURÍDICA 2 3 TÓPICO 1 UNIDADE 1 CONCEPÇÃO DE “DIREITO” 1 INTRODUÇÃO Como já dissemos, o Direito é a ciência que estuda as normas de conduta que regem a vida em sociedade. Trata-se de uma ciência ampla, com aplicação em todas as áreas do conhecimento. Nesta unidade vamos obter conhecimentos básicos referentes à ciência do Direito que irão nos auxiliar em nossos estudos futuros. Para que possamos estudar a interligação entre o Direito e a atividade empresarial, é importante que primeiro entendamos alguns conceitos ligados à ciência do Direito. Para Gusmão (2006, p. 48): De um modo muito amplo, pode-se dizer que a palavra “direito” tem três sentidos: 1º. regra de conduta obrigatória (direito objetivo), 2º. sistema de conhecimentos jurídicos (ciência do direito), 3º. faculdade ou poderes que tem ou pode ter uma pessoa, ou seja, o que pode uma pessoa exigir da outra (direito subjetivo). Estabelecido o conceito de “Ciência do Direito”, vamos analisar primeiramente os outros dois sentidos, para entendermos os conceitos de “direito objetivo” e “direito subjetivo”. Poderemos então nos aprofundar no estudo do Direito Positivo, em sua mais clássica divisão, ou seja, o Direito Público e o Direito Privado, objeto da Unidade 2. Iniciaremos pela noção de “Direito”. UNI Mas afinal, o que é Direito? A palavra “direito” vem do latim directum, “literalmente direto, trazendo à mente a concepção de que o direito deve ser uma linha direta, isto é, conforme uma regra” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003, p. 2). O termo tem muitos significados e nãoé possível resumi-lo em um só conceito. UNIDADE 1 | NOÇÕES GERAIS DE DIREITO 4 2 O QUE É DIREITO? Das palavras de Nader (2008, p. 22), extraímos que o homem é um ser essencialmente programado para viver em sociedade: A própria constituição física do ser humano revela que ele foi programado para conviver e se completar com outro ser de sua espécie. A prole, decorrência natural da união, passa a atuar como fator de organização e estabilidade do núcleo familiar. O pequeno grupo, formado não apenas pelo interesse material, mas pelos sentimentos de afeto, tende a propagar-se em cadeia, com formação de outros pequenos núcleos, até se chegar à constituição de um grande grupo social. Neste grande grupo social, as pessoas interagem, formando inúmeras relações interpessoais e intergrupais, que se desenvolvem em razão de interesses próprios. A estas relações sociais dá-se o nome de “interação social” (NADER, 2008, p. 25, grifos nossos). Da interação social surge a cooperação, quando se unem os esforços; a competição, quando uma das partes procura atingir seu objetivo excluindo a outra, sem que haja o combate direto; e o conflito, em que um interesse se opõe ao outro de forma direta (NADER, 2008, p. 25). Desta forma, “o conflito se faz presente a partir do impasse, quando os interesses em jogo não logram uma solução pelo diálogo e as partes recorrem à luta, moral ou física, ou buscam a mediação da justiça” (NADER, 2008, p. 25). Para fixarmos bem estes conceitos, podemos visualizar o seguinte: FONTE: A autora FIGURA 1 - INTERAÇÃO SOCIAL E SUAS CONSEQUÊNCIAS. Podemos afirmar, assim, de uma forma bem simplificada, que o Direito existe para regulamentar as relações sociais, buscando resolver os conflitos que se originam desta interação social. “Sua finalidade é a de favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais, que é uma das bases do progresso da sociedade”(NADER, 2008, p. 27). Ou seja, o Direito, visto como Interação Social Relação entre as pessoas e os grupos em sociedade Cooperação Competição Conflito gera TÓPICO 1 | CONCEPÇÃO DE “DIREITO” 5 ciência, objetiva estudar as normas que regulamentam a conduta humana na vida em sociedade e que devem ser cumpridas a fim de se garantir a paz social. FONTE: Disponível em: <www.navegamp3.org>. Acesso em: 20 maio 2008. Ao analisar a ação do Direito, Nader (2008, p. 27) esclarece que: Ao separar o lícito do ilícito, segundo valores de convivência que a própria sociedade elege, o ordenamento jurídico torna possíveis os nexos de cooperação, disciplina e competição, estabelecendo as limitações necessárias ao equilíbrio e à justiça nas relações. É, pois, na existência do conflito que o Direito atua de forma mais marcante, e em dois momentos distintos: l antes da existência do conflito (preventivamente), quando busca informar a cada um o limite do direito que julga ter, ou l para resolver o conflito de interesses já existente, quando o Direito fornecerá as regras aplicáveis para a resolução do impasse. Agora, podemos completar o esquema anterior: FIGURA 2 – THÊMIS (DEUSA DA JUSTIÇA) UNIDADE 1 | NOÇÕES GERAIS DE DIREITO 6 FONTE: A autora Gagliano e Pamplona Filho (2003, p. 3) bem ressaltam que o Direito tem uma “característica essencialmente humana, instrumento necessário ao convívio social [...]. Isso significa que não há como falar em direito sem falar em alteridade, isto é, a relação com o outro.” Ainda sobre a relação entre a sociedade e o Direito, Nader (2008, p. 18-19) afirma que: A vida em sociedade pressupõe organização e implica a existência do Direito. A sociedade cria o Direito no propósito de formular as bases da justiça e segurança. Com este processo, as ações sociais ganham estabilidade. A vida social torna-se viável. [...] As necessidades de paz, ordem e bem comum levam a sociedade à criação de um organismo responsável pela instrumentalização e regência desses valores. Ao Direito é conferida esta nobre missão. Como vimos, a vida em sociedade é regulamentada por normas. Estas normas valem para todos, sendo seu conhecimento e cumprimento obrigatórios, como se lê do artigo 3º. da Lei de Introdução do Código Civil: “ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece”. Assim, vale lembrar que: FIGURA 3 – APLICAÇÃO DO DIREITO Interação Social Relação entre as pessoas e os grupos em sociedade Cooperação Competição Conflito gera aplicação preventica: traz limites ao direito de cada um aplica-se o Direito Para resolver o conflito e se obter a paz social D IREITO TÓPICO 1 | CONCEPÇÃO DE “DIREITO” 7 Onde há a sociedade, há o Direito. (ubi societas ibi jus) Por fim, cabe apenas ressaltar que também a política e a religião desempenham importante papel no sentido de minimizar os conflitos na sociedade, como mostra a figura a seguir: FONTE: Disponível em: <bp2.blogger.com/.../s320/MoralDireito.jpg>. Acesso em: 25 maio 2008. FIGURA 4 – FORMAS DE CONTROLE E RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS Relações Humanas (Controlar, orientar ou punir desvios para diminuir os conflitos entr os seres humanos) Po lít ic a Moral R eligião Direito 8 Neste tópico você estudou que: l O Direito é fruto da vida em sociedade (onde está o homem, está o Direito). l De uma forma ampla, o Direito pode ser considerado como a ciência que estuda as normas que regulamentam a vida em sociedade. l Para diminuição e resolução dos conflitos, também são utilizadas a Política, a Moral e a Religião. RESUMO DO TÓPICO 1 9 1 A partir do conhecimento que você adquiriu até aqui, preencha o quadro a seguir resumindo os conceitos estudados, como forma de reflexão sobre esses e como forma de fixação do conhecimento. AUTOATIVIDADE RELAÇÃO ENTRE DIREITO E SOCIEDADE INTERAÇÃO SOCIAL E FORMAS DE INTERAÇÃO COOPERAÇÃO COMPETIÇÃO CONFLITO 10 11 TÓPICO 2 DIREITO E MORAL UNIDADE 1 1 INTRODUÇÃO Vimos anteriormente que o Direito, juntamente com a Moral, a Religião e a Política, desempenha papel fundamental na prevenção dos conflitos que nascem do convívio social. A partir de agora, vamos focar nossa atenção nos conceitos de Moral e Direito. Porém, antes de continuarmos o nosso estudo, é importante esclarecer que o Direito não pode ser confundido com a Moral, como frequentemente acontece. Neste tópico vamos entender as semelhanças e as divergências entre o Direito e a Moral, que são institutos diferentes, mas que se completam. 2 DIREITO E MORAL Como dissemos anteriormente, Direito e Moral são institutos distintos, mas que se completam. Ao tratar dos pontos em comum entre Direito e Moral, Führer e Milaré (2005, p. 33) esclarecem que “A vida social só é possível uma vez presentes regras determinadas para o procedimento dos homens. Essas regras, de cunho ético, emanam da Moral e do Direito – repositórios de normas de conduta, evidentemente apresentam um campo comum.” E acrescentam, citando Washington de Barros Monteiro, que as “normas morais tendem a se transformar em normas jurídicas”. Porém, demonstram também que há pontos que distinguem o Direito da Moral: Ações existem, de fato, que interessam apenas ao Direito, como ocorre, por exemplo, com as formalidades de um título de crédito. Finalmente, outras existem que ao Direito são indiferentes, mas que a moral procura disciplinar. É o que acontece, por exemplo, com a prostituição. A mulher que se dedica à prostituição, que mercadeja seu corpo, não sofre qualquer sanção legal, por isso que a prostituição em si não encerra conduta reprovada pelo Direito. (MAX; ÉDIS, 2005, p. 34). UNIDADE 1 | NOÇÕES GERAIS DE DIREITO 12 A Moral, conforme ensinam Gagliano e Pamplona Filho (2003, p. 6-7): TEM UM CAMPO DE AÇÃO MAIS AMPLO QUE O DIREITO [...], EMBORA A “MORALIDADE DEVA SEMPRE SER UM NORTE NA APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA, [...] NÃO HÁ COMO NEGAR QUE A MORAL TEM UMA PREOCUPAÇÃO EXPRESSIVACOM O FORO ÍNTIMO, ENQUANTO O DIREITO SE RELACIONA, EVIDENTEMENTE, COM A AÇÃO EXTERIOR DO HOMEM. Apesar de existirem pontos de distinção, há também pontos de semelhança entre o Direito e a Moral, uma vez que as normas jurídicas sofrem grande influência da Moral. Para ilustrar esta afirmação, vemos a figura a seguir: FONTE: Führer; Milaré (2005) FIGURA 5 - DIREITO E MORAL De uma forma bem simplificada, mas suficiente neste ponto do nosso estudo, podemos distinguir o Direito da Moral pelo seguinte: A Moral atua no foro íntimo do indivíduo (campo do pensamento), trazendo sanção (punição) individual e de foro íntimo (arrependimento, remorso). O Direito se preocupa com a ação (atitude) e estabelece punições em lei mais severas, que podem atingir a liberdade ou patrimônio do infrator. Führer e Milaré (2005, p. 35) fornecem exemplo que bem ilustra esta situação: A maquinação de um crime que é indiferente ao Direito, mas repudiada pela Moral. Outra diferença marcante entre o Direito e a Moral é que o Direito é coercível (cumprimento obrigatório, não depende da vontade) enquanto a Moral não é obrigatória (incoercível). Ainda como diferença entre Direito e Moral, podemos citar que: Das normas jurídicas “decorrem relações com efeitos bilaterais, entre duas ou mais pessoas, ao passo que da regra moral derivam consequências unilaterais. Isto é, ninguém está obrigado ao seu cumprimento” (FÜHRER; MILARÉ, 2005, p. 36). Moral Direito 13 RESUMO DO TÓPICO 2 Neste tópico você estudou que: l Direito e Moral não se confundem. l A Moral tem um campo de ação mais amplo do que o Direito. l O Direito sofre influência da Moral. 14 1 Cite um ponto comum entre os conceitos de Direito e Moral. 2 Cite três diferenças entre Moral e Direito. AUTOATIVIDADE 15 TÓPICO 3 DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO UNIDADE 1 1 INTRODUÇÃO Do que estudamos até agora, você viu que o direito traz o conjunto de normas aplicáveis às relações sociais. É a este conjunto de normas vigentes e impostas, que devem ser conhecidas e cumpridas por todos, que se denomina direito objetivo. O direito objetivo pode ser conceituado como “o complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano, de modo obrigatório, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação (jus est norma agendi)” (DINIZ, 2003, p. 244). Trata-se, portanto, da norma de comportamento a que a pessoa deve se submeter, preceito esse que, caso descumprido, deve impor, pelo sistema, a aplicação de uma sanção institucionalizada. Por exemplo, respeitar as normas de trânsito é um direito objetivo imposto ao indivíduo (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003, p. 2). O descumprimento das regras de direito objetivo, por se tratar de obrigação do indivíduo, permite àquele que se sentir prejudicado procurar a autoridade competente, Polícia, Administração Pública ou Judiciária, para “fazer valer seu direito”, defender-se, fazer cessar a violência, etc. (GUSMÃO, 2006, p. 52). Já o direito subjetivo, segundo Godofredo Telles (apud DINIZ 2003, p. 244): É a permissão dada por meio de norma jurídica para fazer ou não fazer alguma coisa, para ter ou não ter algo, ou, ainda, a autorização para exigir, por meio dos órgãos competentes do poder público ou por meio de processos legais, em prejuízo causado por violação de norma, o cumprimento da norma infringida ou a reparação do mal sofrido. Por ex.: são direitos subjetivos as permissões de casar e constituir família, de adotar pessoa como filho [...]. Podemos, então, conceituar o direito subjetivo como “a possibilidade de agir e de exigir que as normas de Direito atribuem a alguém como próprio” (NADER, 2008, p. 307). Observe, então, que o direito subjetivo se diferencia do objetivo em razão de este, como anteriormente mencionado, ter caráter coativo (cumprimento obrigatório), enquanto o direito subjetivo representa uma faculdade do titular de invocar a lei para tutelar seu direito. UNIDADE 1 | NOÇÕES GERAIS DE DIREITO 16 Porém, apesar de diferentes e inconfundíveis, o direito subjetivo e o objetivo estão ligados. Ao tratar desta ligação, Diniz (2003, p. 248) afirma que: Nítida é a correlação existente entre o direito objetivo e o subjetivo. Apesar de intimamente ligados, são inconfundíveis [...] Um não pode existir sem o outro. O direito objetivo existe em razão do subjetivo, para revelar a permissão de praticar atos. O direito subjetivo, por sua vez, constitui-se de permissões dadas por meio do direito objetivo. Führer e Milaré (2005) trazem um interessante exemplo que bem ilustra esta ligação, que pode ser assim resumido: o meu direito de propriedade é garantido pela Constituição Federal (regra de direito objetivo), sendo que, se alguém violar este direito e invadir a minha propriedade, poderei acionar o Poder Judiciário para que a irregularidade seja sanada, sendo esta faculdade o que se chama de direito subjetivo. Quando afirmamos, que o proprietário tem “direito” de entrar com uma ação na justiça para ter sua propriedade devolvida, quando dizemos que, em caso de separação, o pai que não ficou com a guarda do filho tem “direito” de visitá-lo ou que o locador tem o “direito” de receber o aluguel de seu imóvel, nos referimos ao direito subjetivo. Este decorre de normas legais que garantem estes direitos. Assim, o Direito Empresarial, que faz parte do Direito Civil, traz regras de direito objetivo, e os “direitos” dele resultantes serão regras de direito subjetivo. Concluímos, assim, que, apesar das diferenças, grande ligação existe entre o direito subjetivo e o objetivo. Podemos dizer, pois, de uma forma bem simplificada, que o direito subjetivo decorre do direito objetivo e que ambos formam o que conhecemos por “Direito”. O direito objetivo, quando ordenado e visto de forma técnica, transforma- se no direito em vigor em um determinado país, chamado “Direito Positivo”, que estudaremos na Unidade 2. IMPORTANT E O direito objetivo é obrigatório, enquanto o subjetivo é uma faculdade (eu exerço esta possibilidade se eu quiser). 17 RESUMO DO TÓPICO 3 Neste tópico você estudou que: • Uma das principais classificações do Direito é a que o divide em direito objetivo e subjetivo. • O que diferencia o direito objetivo é a coatividade, o que significa que o direito objetivo são as normas impostas, de cumprimento obrigatório, enquanto o direito subjetivo representa a permissão de agir prevista em lei. • Apesar de diferentes, o direito objetivo e o subjetivo estão ligados, formando “um todo”, que conhecemos por “direito”. 18 1 Para a fixação do conteúdo deste tópico, preencha os parênteses usando o seguinte código: (1) Direito Objetivo (2) Direito Subjetivo a) O ( ) pode ser conceituado como as regras de cumprimento obrigatório, enquanto o ( ) é visto como decorrência deste e representa uma faculdade do agente. b) Como exemplo, podemos citar as regras do contrato de seguro. Todas as disposições legais são tidas como regras de direito ( ). Já quando o direito do segurado for violado, este poderá, assim agindo, se quiser, ingressar em juízo, a fim de garantir o cumprimento do ( ) previsto em lei. Esta possibilidade de agir é regra de ( ). c) Pode-se afirmar, que o ( ) é uma “ferramenta” para garantir a aplicação do ( ). O ( ) é preexistente, mas somente poderá ser cumprido se o titular utilizar seu ( ). d) O que diferencia ( ) do ( ) é a coatividade, uma vez que, enquanto o ( ) representa uma faculdade de agir, o ( ) é imposto pelas normas jurídicas, que todos estão obrigados a obedecer. e) Porém, apesar das diferenças, existe uma grande ligação entre o ( ), que é coercitivo, e o ( ), que é facultativo. Podemos dizer que, de uma forma bem simplificada, o ( ) decorre do ( ) e que ambos formam o que conhecemos por “Direito”. AUTOATIVIDADE 19 TÓPICO 4 FONTES DO DIREITO UNIDADE 1 1 INTRODUÇÃO A palavra “fonte” tem o sentido de “origem, gênese, de onde provém” (água). As chamadas “fontesdo direito” nada mais são, portanto, do que os meios pelos quais se formam ou se estabelecem as normas jurídicas” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003, p. 9-10). Isto posto, podemos dizer que a lei é a principal fonte do Direito, como se vê do art. 4º. da Lei de Introdução do Código Civil: ‘‘Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito”. Além da Lei, também são fontes do Direito: a Doutrina, a Jurisprudência, a Equidade, a Analogia e os Princípios Gerais de Direito. Vejamos, a seguir, de forma sucinta, como se caracteriza cada uma destas fontes. 2 CARACTERIZAÇÃO DAS FONTES DO DIREITO A lei, ou legislação, como preferem alguns autores, é a primeira e principal fonte do Direito. Segundo Nunes (2003, p. 72), é “o conjunto das normas jurídicas emanadas do Estado, através de seus vários órgãos, dentre os quais, realça-se, com relevo, nesse tema, o Poder Legislativo. No ordenamento jurídico, há várias espécies de leis (constitucional, ordinária, delegada etc.) e uma hierarquia. No patamar mais alto está a Constituição Federal, que é a principal lei do país, sendo, por isso, muitas vezes chamada de “Lei Magna” ou “Carta Magna”. Abaixo da Constituição Federal vêm as leis complementares, as leis ordinárias (e também os tratados internacionais), as leis delegadas, os decretos legislativos e resoluções e as medidas provisórias. A seguir, estão os decretos regulamentares e, por fim, as normas inferiores, como portarias, circulares etc. Trazemos, a seguir, algumas noções gerais sobre cada uma delas: 20 UNIDADE 1 | NOÇÕES GERAIS DE DIREITO l Lei complementar: “alusiva à estrutura estatal ou aos serviços do Estado, constituindo as leis de organização básica” (DINIZ, 2003, p. 287). l Lei ordinária: “fruto da atividade típica e regular do Poder Legislativo. Como exemplo de lei ordinária, temos: O Código Civil, o Código de Processo Civil [...]” (NUNES, 2003, p. 77). l Leis delegadas: “serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional” (NUNES, 2003, p. 77). Ainda no mesmo patamar estão as Medidas Provisórias que o Presidente da República poderá utilizar no caso de relevância e urgência, conforme o art. 62 da Constituição Federal. l Decreto regulamentar: “É ato do Poder Executivo e deve ser baixado para regulamentar norma de hierarquia superior, como, por exemplo, a lei ordinária”(NUNES, 2003, p.79). l Resoluções: são “atos normativos administrativos através dos quais o Legislativo dispõe sobre matéria que não se insere nem no âmbito da Lei, nem do Decreto legislativo [...] cuidam, geralmente, de algum assunto interno do Legislativo” (FÜHRER; MILARÉ, 2005, p. 54). O costume, por sua vez, “é o uso geral, constante e notório, observado socialmente e correspondente a uma necessidade jurídica [...]. Baseia-se, indubitavelmente, no argumento de que algo deve ser feito porque sempre o foi, tendo sua autoridade respaldada na força conferida ao tempo e no uso contínuo das normas (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003, p. 17). É, assim, uma norma jurídica não escrita, “que surge da prática longa, diuturna e reiterada da sociedade” (NUNES, 2003, p. 94). A jurisprudência é definida por Nunes (2003, p. 87) “como o conjunto das decisões dos tribunais a respeito do mesmo assunto.” É reconhecida como fonte do direito, porque “acaba por prevalecer na maioria dos casos” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003, p. 17), ou seja, as decisões dos tribunais são citadas como fundamento nas teses jurídicas e apontadas como precedentes, “impondo ao legislador uma nova visão dos institutos jurídicos, alterando-os, às vezes, integralmente, forçando a expedição de leis que consagrem sua orientação” (VENOSA apud DINIZ, 2003, p. 296). A doutrina pode ser definida como o pensamento dos estudiosos do Direito, que são chamados de doutrinadores. Todos os conceitos citados neste caderno fazem parte da doutrina. É importante fonte do Direito, porque “é essencial para aclarar pontos, estabelecer novos parâmetros, descobrir caminhos ainda não pesquisados, apresentar soluções justas, enfim interpretar as normas, pesquisar os fatos e propor alternativas, com vistas a auxiliar a construção sempre necessária e constante do Estado de Direito, com o aperfeiçoamento do sistema jurídico” (NUNES, 2003, p. 104). TÓPICO 4 | FONTES DO DIREITO 21 Já a equidade, segundo Raposo e Heine (2004, p. 31), é o princípio pelo qual “deve o juiz valorizar mais a razão (observando sempre a boa-fé) que a própria regra de Direito [...], observando o que for justo e razoável [...]”. Gagliano e Pamplona Filho (2003, p. 26) explicam que nos casos em que pode julgar por equidade, “é facultado expressamente ao julgador valer-se de seus próprios critérios de justiça quando for decidir, não estando adstrito às regras ou métodos preestabelecidos”. Porém, o julgamento por equidade não é a regra geral e o juiz só pode julgar por equidade quando autorizado por lei. Como exemplo de julgamento por equidade, Raposo e Heine (2004, p. 31) citam a aplicação da regra in dubio pro misero, ou seja, “em alguns casos, havendo dúvida, o juiz pode decidir em favor do mais fraco economicamente, como ocorre no Direito do Trabalho”. O juiz julgará com emprego da analogia, quando “um fato não foi regulado de modo direto ou específico em lei de ser julgado pelo juiz e esse vai buscar a solução em uma lei prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não regulado” (RAPOSO; HEINE, 2004, p. 31). Por fim, os princípios gerais do Direito são “regras gerais de conduta que o juiz segue quando vai interpretar o caso que está analisando. Essas regras normalmente não estão escritas” (RAPOSO; HEINE, 2004, p. 30). Citam como exemplo de princípios gerais do Direito: viver honestamente, não causar danos a outra pessoa e dar a cada um o que é seu. Visualizando o que aprendemos até aqui, temos o seguinte: FONTE: A autora FIGURA 6 – FONTES DO DIREITO Lei Doutrina Costume Analogia Jurisprudência Equidade Princípios Gerais do Direito Fontes do Direito 22 RESUMO DO TÓPICO 4 Neste tópico você estudou que: l As “fontes do direito” são as origens do Direito, ou seja, é através dessas que o direito nasce e evolui. l A principal fonte do Direito é a Lei. l Além da Lei, são também fontes do Direito: Doutrina, Equidade, Jurisprudência, Analogia, Costumes e os Princípios Gerais de Direito. 23 AUTOATIVIDADE Para a fixação do conteúdo deste tópico, assinale a alternativa CORRETA: 1 Primeira e principal fonte do Direito: a) ( ) Doutrina. b) ( ) Lei. c) ( ) Jurisprudência. d) ( ) Costume. 2 “Deve o juiz valorizar mais a razão (observando sempre a boa-fé) que a própria regra de Direito [...], observando o que for justo e razoável [...]” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003, p. 26). A qual fonte do Direito os autores se referem? a) ( ) Equidade. b) ( ) Costume. c) ( ) Lei. d) ( ) Jurisprudência. 3 A _____________ representa o pensamento dos estudiosos da ciência do Direito. a) ( ) Lei. b) ( ) Analogia. c) ( ) Jurisprudência. d) ( ) Doutrina. 4 “É o uso geral, constante e notório, observado socialmente e correspondente a uma necessidade jurídica [...]. Baseia-se, indubitavelmente, no argumento de que algo deve ser feito porque sempre o foi, tendo sua autoridade respaldada na força conferida ao tempo e no uso contínuo das normas” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003, p. 17). Podemos dizer que os autores se referem a qual fonte do Direito? a) ( ) Lei. b) ( ) Doutrina. c) ( ) Jurisprudência. d) ( ) Costume. 5 Viver honestamente, não causar danos a outra pessoa e dar a cada um o que é seu são exemplos de qual fonte de Direito: a) ( ) Princípios Gerais de Direito. b) ( ) Lei. 24 c) ( ) Doutrina. d) ( ) Costumes. 6 “Conjunto das decisões dos tribunais a respeito do mesmo assunto” (NUNES, 2003, p. 87). Este é o conceito de qual fonte do Direito? a) ( ) Doutrina.b) ( ) Jurisprudência. c) ( ) Equidade. d) ( ) Analogia. 7 “Um fato não foi regulado de modo direto ou específico em lei de ser julgado pelo juiz e esse vai buscar a solução em uma lei prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não regulado” (RAPOSO; HEINE, 2004, p. 31). A que fonte do Direito se referem os autores? a) ( ) Equidade. b) ( ) Jurisprudência. c) ( ) Doutrina. d) ( ) Analogia. 25 TÓPICO 5 NORMA JURÍDICA UNIDADE 1 1 INTRODUÇÃO Já vimos anteriormente que o Direito é uma ciência que estuda as normas jurídicas. Mas, o que são normas jurídicas? Este tópico objetiva estudar a teoria da norma jurídica, que é imprescindível no estudo do Direito, porque é a sua materialização. “Conhecer o Direito é conhecer as normas jurídicas em seu encadeamento lógico e sistemático. As normas ou regras jurídicas estão para o Direito de um povo, assim como as células estão para um organismo vivo” (NADER, 2008, p. 83). Estas palavras de Paulo Nader demonstram o quão importante é o estudo deste tema e seu entendimento para também entendermos o Direito. Iniciaremos pelo conceito de norma jurídica, para depois estudarmos suas características. Então, vamos em frente... 2 CONCEITO DE NORMA JURÍDICA Relembrando o que estudamos até agora, temos que o Direito é o responsável por traçar normas de conduta que permitam às pessoas e aos grupos sociais viverem em harmonia, agindo preventivamente, para evitar o conflito, ou após sua ocorrência, a fim de garantir a paz social. A norma jurídica é, pois, o meio, o instrumento de que se utiliza o Direito para atingir seu objetivo. É através da norma jurídica que o Direito revela à sociedade os padrões de comportamento exigidos pelo Estado. Podemos afirmar, assim, que a norma ou regra jurídica “é um padrão de conduta imposto pelo Estado para que seja possível a convivência dos homens em sociedade. [...] Ela esclarece ao agente como e quando agir [...] Em síntese, norma jurídica é a conduta exigida ou o modelo imposto de organização social (NADER, 2008, p. 83). No mesmo sentido: 26 UNIDADE 1 | NOÇÕES GERAIS DE DIREITO As normas jurídicas são as normas “que disciplinam condutas ou atos (comportamentos) através do seu caráter coercitivo (que reprime), imperativo (que ordena) e compulsório (que obriga)” (RAPOSO; HEINE, 2004, p. 29). Existem as normas de Direito Civil, Direito Penal, Direito Tributário e muitas outras específicas em cada ramo de atuação do Direito Positivo, que vamos conhecer na segunda unidade. Visto o conceito de norma jurídica, passaremos à análise de suas características. 3 CARACTERÍSTICAS DA NORMA JURÍDICA Como característica geral a todas as normas jurídicas, temos a obrigatoriedade de seu cumprimento. Como materialização do direito objetivo, as normas jurídicas terão que ser obrigatoriamente respeitadas, sob pena de o agente ficar sujeito à sanção prevista na lei. No que se refere às características da norma jurídica, podemos afirmar, de acordo com os ensinamentos de Gusmão (2006), que as normas jurídicas são: bilaterais, abstratas, imperativas e coercitivas. Veja o esquema a seguir: TÓPICO 5 | NORMA JURÍDICA 27 FONTE: A autora, com base em Gusmão (2006). FIGURA 7 – CARACTERÍSTICAS DE NORMA JURÍDICA ABSTRATA - Por "não regular caso singular e por estabelecer modelo aplicável a vários casos, enquadráveis no tipo nela previsto" IMPERATIVAS - porque contém "um comando, uma prescrição, impondo uma condita a ser observada". COERCITIVAS - Pois uma vez desrespeitada, a sanção é imposta pelo Estado, ou seja, a norma jurídica traz consigo uma sanção, que poderá cair sobre a pessoa ou seu patrimônio. Por exemplo, quando uma pessoa bate no carro de outra e não paga, ficará seu patrimônio sujeito a ser vendido para recuperar os danos que causou. BILATERAIS - "Por enlaçar o direito de uma parte com o dever de outra". Ex. Quando se tem um cheque ou uma promissória, o detentor do cheque tem o "direito" de receber e o emitente do chque o "dever" de pagar AS NORMAS JURÍDICAS são: 28 RESUMO DO TÓPICO 5 Neste tópico você estudou que: l O estudo da norma jurídica é importante no estudo do Direito. l A norma jurídica traz a forma de conduta exigida pelo Estado. l Como característica geral, em todas as normas jurídicas há a obrigatoriedade de seu cumprimento. l São também características da norma jurídica: bilateralidade, imperatividade, coercibilidade e abstratividade. 29 1 O que é norma jurídica? 2 Qual a importância da norma jurídica para o estudo do Direito? 3 Aponte a principal característica da norma jurídica. 4 Por que se diz que a norma jurídica é abstrata? 5 O que significa dizer que a norma jurídica deve ser necessariamente imperativa? 6 Explique a questão da bilateralidade da norma jurídica. 7 Por que se diz que a norma jurídica é coercitiva? AUTOATIVIDADE 30 31 TÓPICO 6 RELAÇÃO JURÍDICA UNIDADE 1 1 INTRODUÇÃO Neste último tópico da nossa unidade, vamos estudar a relação jurídica. As relações entre as pessoas, entre si ou em grupos e estes grupos entre si, geram vínculos que estão previstos nas normas jurídicas. Assim, o casamento, por exemplo, é uma relação jurídica. Dele decorrem inúmeros direitos e obrigações que interessam ao Direito, como a propriedade, a honra, a vida etc. Em sua futura atividade profissional, você ou a empresa em que for trabalhar fará parte de muitas relações jurídicas, quando, por exemplo, forem devedores ou credores de uma dívida. Também podemos citar as relações com os funcionários, fornecedores, entre muitas outras. Preparado(a) para mais esta tarefa? Então, antes de mais nada, vamos conhecer o conceito de relação jurídica. 2 CONCEITO DE RELAÇÃO JURÍDICA Conforme Gusmão (2006, p. 258), a relação jurídica é “o vínculo que une uma ou mais pessoas, decorrente de um fato ou de um ato previsto em norma jurídica, que produz efeitos jurídicos”, ou mais singelamente, “vínculo jurídico estabelecido entre pessoas, em que uma delas pode exigir de outra determinada obrigação.” As relações jurídicas são originadas de atos ou fatos jurídicos (cujos conceitos veremos adiante), que envolvem pessoas físicas ou jurídicas. Essas relações são chamadas “jurídicas”, pois seu objeto é um interesse juridicamente protegido, ou seja, que interessam ao Direito, como o patrimônio, a vida, a honra etc. Pode-se afirmar, pois, que a relação jurídica “não depende exclusivamente da vontade das partes, pois tem por base a lei, que está acima do interesse delas” (GUSMÃO, 2006, p. 258). 32 UNIDADE 1 | NOÇÕES GERAIS DE DIREITO 3 ESPÉCIES DE RELAÇÃO JURÍDICA São várias as espécies de relação jurídica. Para o nosso estudo, é suficiente conhecermos três classificações: relações jurídicas de direito público e privado, relações jurídicas solenes e não solenes e relações jurídicas pessoais e reais. Primeiramente, podemos apontar as relações jurídicas de direito público ou privado. Nas relações jurídicas de direito público, temos, “de um lado, o ente público com poderes e competências, e de outro, o particular (pessoa física ou pessoa jurídica não investida do poder público) com obrigação de observar as suas determinações (sentença, regulamento e portaria, etc.)” (GUSMÃO, 2006, p. 259). Já na relação jurídica de direito privado, há apenas particulares (pessoas físicas e jurídicas), sendo que uma é titular de um direito que poderá exigir da outra. Por exemplo, um contrato é uma espécie de relação jurídica de direito privado. A relação jurídica pode ser também solene ou não solene. As relações jurídicas solenes são aquelas em que há a necessidade de se observar uma determinada formalidade para que tenha validade. Podemos citar, como exemplos de relações jurídicas solenes, o casamento e a compra e venda de imóveis, que a lei exige que seja feita por escritura pública. Já as relações jurídicas não solenes dispensam maiores formalidades, tais como a venda de bens móveis, quese torna perfeita e acabada com a entrega (que se chama tecnicamente de tradição) do bem. A relação jurídica pode ser ainda pessoal, quando envolve relação das pessoas entre si (ex.: contratos), ou real, quando envolvem as relações das pessoas com as coisas, como, por exemplo, no direito de propriedade ou posse sobre um imóvel. Resumindo: TÓPICO 6 | RELAÇÃO JURÍDICA 33 FONTE: A autora (2008) 3.1 SUJEITOS DA RELAÇÃO JURÍDICA Os sujeitos da relação jurídica, também chamados sujeitos de direito, são “os que estão aptos a adquirir e exercer direitos e obrigações” (NUNES, 2003, p. 134). Por isso, podemos dizer que “Não há direito que não tenha sujeito, pois ele tem por objetivo proteger os interesses humanos” (RAPOSO; HEINE, 2004, p. 33). Na relação jurídica de direito privado, objeto de nosso estudo, podemos dizer que o sujeito ativo é o que é o titular de direitos e que pode exigi-lo de quem deva cumprir uma obrigação, que é chamado sujeito passivo, que deve fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Assim, por exemplo, quando falamos que Pedro tornou-se titular de um direito de propriedade sobre determinado bem que adquiriu, podemos dizer que este é o Sujeito Ativo nesta relação jurídica, enquanto aquela pessoa que o vendeu FIGURA 8 – ESPÉCIES DE RELAÇÃO JURÍDICA RELAÇÃO JURÍDICA = "Vínculo jurídico estabelecido entre pessoas, em que uma delas pode exigir de outra determinada obrigação" (GUSMÃO, 2006, p 258) De DIREITO PÚBLICO (presença do ente público) ou De DIREITO PRIVADO (entre particulares) SOLENES: exigem alguns requisitos formais para serem válidas. NÃO SOLENES: Não exigem forma especial para ter validade PESSOAIS (pessoas entre si) ou REAIS (pessoas e coisas) As relações jurídicas podem ser: 34 UNIDADE 1 | NOÇÕES GERAIS DE DIREITO LEITURA COMPLEMENTAR NOÇÕES DE DIREITO CIVIL Direito Civil - Teoria Geral do Direito Civil Direito positivo, objetivo e subjetivo, teorias, fontes do direito, norma jurídica em sua classificação, princípios e divisões do direito civil. Direito Positivo: é a ordenação heterônoma das relações sociais, baseada numa integração normativa de fatos e valores (Miguel Reale); é o conjunto de regras jurídicas em vigor num determinado país e numa determinada época. Direito objetivo (norma agendi): é o complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano, de modo obrigatório, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação. Direito subjetivo (facultas agendi): é a permissão dada por meio de norma jurídica, para fazer ou não fazer alguma coisa, para ter ou não ter algo, ou ainda, a torna-se Sujeito Passivo nesta relação, pois terá que cumprir o que determina a norma (entregar o bem). Verificamos, pois, que os sujeitos de direito podem ser assim classificados: FONTE: A autora FIGURA 9 – ESPÉCIES DE SUJEITO DE DIREITO Prezados acadêmicos. Para aprofundar seus conteúdos, bem como para que você tenha noção do que estudaremos na unidade seguinte, sugerimos a leitura de parte do texto “Noções de Direito Civil”. Não somente as pessoas físicas são sujeitos de direito. Também poderão ser sujeitos de direito, por exemplo, as empresas, os condomínios etc. ATENCAO TÓPICO 6 | RELAÇÃO JURÍDICA 35 autorização para exigir, por meio dos órgãos competentes do Poder Público ou por meio dos processos legais, em caso de prejuízo causado por violação de norma, o cumprimento da norma infringida ou a reparação do mal sofrido; é a faculdade que cada um tem de agir dentro das regras da lei e de invocar a sua proteção e aplicação na defesa de seus legítimos interesses. Teoria da vontade (Savigny): entende que o direito subjetivo é o poder da vontade reconhecido pela ordem jurídica. Teoria do interesse (Ihering): o direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido por meio de uma ação judicial. Teoria mista (Jellinek, Saleilles e Michoud): define o direito subjetivo como o poder da vontade reconhecido e protegido pela ordem jurídica, tendo por objeto um bem ou interesse. Direito público: é o direito composto, inteira ou predominantemente, por normas de ordem pública, que são normas imperativas, de obrigatoriedade inafastável. Direito privado: é o composto, inteira ou predominantemente, por normas de ordem privada, que são normas de caráter supletivo, que vigoram apenas enquanto a vontade dos interessados não dispuser de modo diferente do previsto pelo legislador. Fontes do direito: são os meios pelos quais se formam as regras jurídicas; as fontes diretas são a lei e o costume; as fontes indiretas são a doutrina e a jurisprudência. Norma jurídica: é um imperativo autorizante; a imperatividade revela seu gênero próximo, incluindo-a no grupo das normas éticas, que regem a conduta humana, diferenciando-a das leis físico-naturais, e o autorizamento indica sua diferença, distinguindo-a das demais normas. Classificação das normas jurídicas: 1) quanto à imperatividade, podem ser: a) de imperatividade absoluta ou impositivas, que são as que ordenam ou proíbem alguma coisa (obrigação de fazer ou não fazer) de modo absoluto; b) de imperatividade relativa ou dispositiva, que não ordenam, nem proíbem de modo absoluto; permitem ação ou abstenção ou suprem a declaração de vontade não existente. 2) quanto ao autorizamento, podem ser: a) mais que perfeitas, que são as que por sua violação autorizam a aplicação de duas sanções: a nulidade do ato praticado ou o restabelecimento da situação anterior e ainda a aplicação de uma pena ao violador; b) perfeitas, que são aquelas cuja violação as leva a autorizar a declaração da nulidade do ato ou a possibilidade de anulação do ato praticado contra sua disposição e não a aplicação de pena ao violador; c) menos que perfeitas, que são 36 UNIDADE 1 | NOÇÕES GERAIS DE DIREITO as que autorizam, no caso de serem violadas, a aplicação de pena ao violador, mas não a nulidade ou anulação do ato que as violou; d) imperfeitas, que são aquelas cuja violação não acarreta qualquer consequência jurídica. 3) quanto à sua hierarquia, as normas classificam-se em: normas constitucionais; leis complementares; leis ordinárias; leis delegadas; medidas provisórias; decretos legislativos; resoluções; decretos regulamentares; normas internas; normas individuais. [...] FONTE: Disponível em: <http://www.centraljuridica.com>. Acesso em: 10 jun. 2008. 37 RESUMO DO TÓPICO 6 Neste tópico você estudou que: l A relação jurídica é um vínculo que une pessoas entre si ou pessoas e coisas. l Este vínculo nasce de uma norma jurídica que impõe direitos e deveres a cada um dos participantes. l Quando as pessoas se relacionam entre si, temos uma relação jurídica pessoal (ex.: casamento). Quando a relação envolve coisas, temos uma relação jurídica real (ex.: direito de propriedade). l São sujeitos da relação jurídica o sujeito ativo, que é o titular de um direito, e o passivo, é o que deve cumprir uma obrigação. 38 Para melhor fixação deste conteúdo, leia as decisões jurisprudenciais a seguir e responda às questões que seguem: 1 EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CHEQUE PRÉ-DATADO. APRESENTAÇÃO ANTES DO VENCIMENTO ACERTADO. INSCRIÇÃO NO BANCO CENTRAL. DEVER DE INDENIZAR. MANUTENÇÃO DO QUANTUM FIXADO. 1. O cheque pré-datado recebido para pagamento de combustível não pode ser descontado antes da data avençada. 2. Apresentado ao Sacado antes da data e, por isso, devolvido por insuficiência de fundos, acarretando inscrição no Banco Central, constitui ato ilícito capaz de ensejar indenização por danos morais. 3. Levando em conta os critérios estabelecidos pela doutrina e jurisprudência, bem como parâmetros adotados nesta Câmara, merece ficar mantido o quantum indenizatório. APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO DESPROVIDOS (Apelação Cível nº 70019279793, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 24/07/2008). 1 Como nasceu a relação jurídica que gerou a demanda judicial? 2 Trata-sede relação pessoal ou real? 3 Quem é o sujeito ativo desta relação jurídica? E o passivo? 2 EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. USUCAPIÃO. POSSE AD USUCAPIONEM. ANIMUS DOMINI. NÃO CONFIGURAÇÃO. Caso em que a posse da autora sobre o imóvel decorre de contrato de locação verbal. Inexistindo qualquer ruptura no exercício da posse direta, a qual foi mantida após o inadimplemento dos aluguéis por mera tolerância do proprietário do imóvel, não há falar no exercício de posse ad usucapionem. Precedentes dessa Egrégia Corte Estadual. RECURSO DESPROVIDO (Apelação Cível nº 70023774367, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Renato Alves da Silva, Julgado em 17/07/2008). 1 Como nasceu a relação jurídica que gerou a demanda judicial? 2 Trata-se de relação pessoal ou real? AUTOATIVIDADE 39 UNIDADE 2 DIREITO PÚBLICO OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM PLANO DE ESTUDOS A partir desta unidade o(a) acadêmico(a) estará apto a: • compreender o conceito de Direito Público; • compreender os diversos ramos que o compõem; • conhecer os institutos regulados pelo Direito Público. O conteúdo desta unidade está dividido em seis tópicos. Após estudá-los, você deverá fazer os exercícios propostos ao final. TÓPICO 1 – DIREITO CONSTITUCIONAL TÓPICO 2 – DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO PROCESSUAL TÓPICO 3 – DIREITO PENAL – DIREITO TRIBUTÁRIO TÓPICO 4 – DIREITO ELEITORAL E DIREITO MILITAR TÓPICO 5 – RAMOS ESPECIAIS DO DIREITO: DIREITO DO TRABALHO E DIREITO DO CONSUMIDOR TÓPICO 6 – DIREITO PÚBLICO EXTERNO: DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 40 41 TÓPICO 1 DIREITO CONSTITUCIONAL UNIDADE 2 1 INTRODUÇÃO Este tópico 1 foi reservado para o estudo do Direito Constitucional que estuda as normas constitucionais. Iniciaremos pelo seu conceito, para então estudarmos especificamente a Constituição da República de 1988, principal objeto do estudo do Direito Constitucional. Nos itens seguintes, estudaremos matérias constitucionais de grande importância e conheceremos os principais direitos e garantias fundamentais, quais são os direitos sociais e ainda como funcionam e quais são as obrigações que os partidos políticos terão que cumprir. 2 CONCEITO DE DIREITO CONSTITUCIONAL E CONSTITUIÇÃO O Direito Constitucional, como o próprio nome diz, é aquele que “engloba as normas jurídicas constitucionais, isto é, aquelas pertencentes à Constituição, em toda a sua amplitude [...]” (NUNES, 2003, p. 125). Segundo Alexandre Moraes (2003, p. 35), o Direito Constitucional “é um ramo do Direito Público, destacado por ser fundamental (sic) à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política”. A Constituição, conforme Canotilho apud Moraes (2003, p. 36), “pode ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, a formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos.” Ou seja, UNIDADE 2 | DIREITO PÚBLICO 42 É importante entendermos que o princípio que rege o Direito Constitucional Brasileiro é o do “Estado de Direito”, “isto é, do Estado que tem como princípio inspirador a subordinação de todo poder ao Direito.” Como o Estado é o responsável pela criação e aplicação da Constituição, ficando ao mesmo tempo submetido a ela, esta relação é também objeto de estudo pela Teoria Geral do Estado. Entendido o conceito de Constituição e sua supremacia, vamos estudar especificamente a Constituição Federal de 1988. PREÂMBULO Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. FONTE: Disponível em: <www.sbef.org.br>. Acesso em: 11 jun. 2008. FIGURA 10 - CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 2.1 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 No Estado Brasileiro, a atual Constituição foi promulgada em 1988 e já foi modificada por algumas Emendas. A Carta Magna em vigor traz em seu preâmbulo o seguinte: IMPORTANT E Por isso é que nenhuma lei poderá ser contrária à Constituição, sob pena de ser considerada inconstitucional e retirada do ordenamento jurídico. Em razão da supremacia da Constituição, é comum a utilização da expressão “Carta Magna” para nos referirmos à Constituição. CONSTITUIÇÃO LEI FUNDAMENTAL E SUPREMA DE UM ESTADO TÓPICO 1 | DIREITO CONSTITUCIONAL 43 l formal: porque “consubstanciada de forma escrita, por meio de um documento solene estabelecido pelo poder constituinte originário” (MORAES, 2003, p. 37); l escrita: porque é um “conjunto de regras codificado e sistematizado em um único documento [...]”(MORAES, 2003, p. 38); l dogmática: por ser “um produto escrito e sistematizado por um órgão constituinte, a partir de princípios e ideias fundamentais da teoria política e do direito dominante (MORAES, 2003, p. 38); l promulgada (democrática, popular): porque derivou “do trabalho de uma Assembleia Nacional Constituinte composta de representantes do povo, eleitos com a finalidade de sua elaboração [...]”(MORAES, 2003, p. 39); l rígida: porque para sua modificação é necessário “um processo mais solene e mais dificultoso do que o existente para a edição das demais espécies normativas” (MORAES, 2003, p. 39). “A Constituição Federal de 1988 pode ser considerada como super-rígida, uma vez que em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente, em alguns pontos é imutável (CF, art. 60 § 4º - cláusulas pétreas)” (MORAES, 2003, p. 39); l analítica: porque “examina todos os assuntos que entende relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado” (MORAES, 2003, p. 40). Também segundo Moraes (2003), extraímos como pode ser classificada a Constituição Federal de 1988: 2.2 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 Os direitos e garantias fundamentais são previstos na Constituição Federal em seu artigo 5º. Este artigo traz, em seus setenta e seis incisos, vários direitos e NOTA O preâmbulo da Constituição, segundo Alexandre Moraes (2003, p.48), “é o documento de intenções do diploma, e uma certidão de origem e legitimidade do novo texto e uma proclamação de princípios, demonstrando a ruptura com o ordenamento constitucional anterior e o surgimento jurídico de um novo Estado. E continua: “[...] por não ser norma constitucional não poderá prevalecer contra texto expresso da Constituição Federal [...]”, mas deverá ser usado como instrumento de interpretação da Constituição (MORAES, 2003 p.49). UNIDADE 2 | DIREITO PÚBLICO 44 garantias, dentre eles: a inviolabilidade da casa das pessoas (inciso XI), a liberdade da manifestação do pensamento, a liberdade de consciência e de crença (inciso VI), o direito de propriedade (art. XXII), entre muitos outros. Conforme Moraes (2003, p. 59), podemos dividir os direitos e garantias em cinco espécies. Para visualizarmos melhor esta divisão, atende à figura a seguir: FONTE: A autora Agora que conhecemos as espécies de direitos e garantias fundamentais, partiremos para o estudo de seus conceitos em separado. Após, de forma resumida, abordaremos cada um dos direitos e garantias fundamentais. Os direitos fundamentais “representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens” (MIRANDA apud MORAES, 2003, p. 62). As garantias traduzem-se “quer no direito dos cidadãos a exigir dos poderes
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