Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Licitações e Contratos Administrativos – Lei 14.133/2021 www.institutoeducere.com.br 2 © Instituto Educere QMSW 05 Lote 10 Bloco C - 54 Brasília-DF CEP: 70680-500 +55 (61) 3046-8481 institutoeducere@institutoeducere.com.br www.institutoeducere.com.br facebook.com.br/instituto.educere marcelopaiva.educere Editoração: equipe de produção do Instituto Educere. Todos os direitos reservados A reprodução não autorizada desta publicação, no todo ou em parte, constitui violação dos direitos autorais (Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998) e é crime estabelecido pelo artigo 184 do Código Penal. 3 Sumário Módulo 1 – Teoria Geral das Licitações.......................................................................... 4 Módulo 2 – Agentes públicos, licitantes e contratados.................................................. 27 Módulo 3 – Planejamento das contratações.................................................................. 35 Módulo 4 – Modalidades e procedimentos auxiliares................................................... 49 Módulo 5 – Contratação direta...................................................................................... 57 Módulo 6 – Fase externa............................................................................................... 63 Módulo 7 – Teoria geral dos contratos administrativos................................................ 67 Módulo 8 – Execução dos contratos administrativos.................................................... 74 Módulo 9 – Equilíbrio econômico-financeiro................................................................ 82 Módulo 10 – Extinção ordinária dos contratos administrativos.................................... 85 Módulo 11 – Extinção extraordinária dos contratos administrativos............................ 90 Módulo 12 – Irregularidas e apuração de responsabilidades........................................ 97 4 módulo 1 _________________ Teoria Geral das Licitações Legislação atual A gestão pública do Brasil passa a operar, com a promulgação da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, em 1º de abril de 2021, com um novo marco legal, em substituição às Leis nº 8.666/1993 (Lei de Licitações), 10.520/2002 (Lei do Pregão) e 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações - RDC), além de abordar temas relacionados. A nova Lei das Licitações traz regras para União, estados, Distrito Federal e municípios, e preve cinco modalidades de licitação: concorrência, concurso, leilão, pregão e novidade denominada diálogo competitivo (art. 28). Destacamos que foram extintas as modalidades tomada de preço e convite. A nova norma prevê, referente aos critérios de julgamento, melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço, maior retorno econômico e maior lance, em acréscimo aos 5 tradicionais menor preço ou maior desconto. A nova Lei também estabelece título exclusivo para tratar das irregularidades (Título IV) e determina a inclusão no Código Penal (art. 178) de capítulo específico para tratar dos crimes em licitações e contratos administrativos. Conceito A administração pública busca, como na realização de quase todos os negócios na iniciativa privada, a melhor proposta para realizar seus contratos e compras. Há, no entanto, grande diferença na contratação entre a iniciativa privada e a administração pública. Os particulares possuem a liberdade de dispor livremente de seus recursos e contratar bens e serviços de forma que lhe convier por seus interesses próprios. A administração pública possui procedimento diferente, pois as entidades governamentais devem realizar um procedimento prévio, com o objetivo de encontrar a oferta que se lhes apresente mais vantajosa para o serviço público. Não se trata de interesse pessoal, mas institucional. A esse procedimento dá-se o nome de licitação. Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua licitação como o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados1. 1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 456. 6 Obrigatoriedade A obrigatoriedade da realização de licitações públicas encontra seu imperativo legal no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, que está assim redigido: Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (grifos nossos). Além desses casos, a Constituição da República exige o procedimento licitatório para a realização de concessões e permissões de serviços públicos, conforme se depreende do exame do caput do artigo 175 desse diploma, in verbis: Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos (grifos nossos). Estão obrigadas à licitação pública tanto as pessoas políticas quanto as entidades de suas Administrações indiretas, ou seja, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista, e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, independentemente do nomen juris que lhes seja atribuído. No caso específico das empresas públicas e das sociedades de economia mista e suas subsidiárias que exploram atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços, o inciso III do parágrafo 1º do artigo 173 da Constituição 7 Federal prevê que a realização de licitações e a contratação de obras, serviços, compras e alienações serão regulamentadas por estatuto jurídico próprio. Ressalte-se que a Constituição Federal, nos dois momentos em que cuida da obrigatoriedade da realização de licitações precedendo contratos, ou seja, no inciso XXVII do artigo 22 e no inciso XXI do artigo 37, não estabelece diferença entre empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividades econômicas, de sorte que elas estão obrigadas a licitar. Essa obrigatoriedade, no entanto, por certo não alcança os atos tipicamente comerciais ligados ao desempenho das atividades-fim das empresas estatais. Assim, o Banco do Brasil e a CEF, v.g., não estão obrigados a licitar para celebrar contratos de mútuo ou seguro; os Correios não realizam licitações para a venda de selos; e a Embraer (mesmo antes de ser privatizada) já não vendia aviões por intermédio de procedimento licitatório. A justificativa é que a licitação é incompatível com a dinâmica do mercado no qual essas empresas estão inseridas, e acabaria por representar sério entrave ao alcance das finalidades comerciais ou de prestação de serviços buscados por essas entidades. Da mesma forma, entendemos não serem obrigadas a licitar para a aquisição dos insumos necessários ao atendimento de seus precípuos fins. É esse também o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello: Ora, quem quer os finsnão pode negar os indispensáveis meios. Logo, nestas hipóteses em que o procedimento licitatório inviabilizaria o desempenho das atividades específicas para as quais foi instituída a entidade, entender-se-á inexigível a licitação. Isto ocorre quando suas aquisições ou alienações digam respeito ao desempenho de atos tipicamente comerciais, correspondentes ao próprio objetivo a que a pessoa está proposta e desde que tais atos demandem a agilidade, a rapidez, o procedimento expedito da vida negocial corrente, sem o que haveria comprometimento da boa realização de sua finalidade (grifos no original)2. 2 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 467. 8 Alcance A obrigatoriedade da realização de procedimento licitatório, como vimos, atinge os entes das Administrações diretas e entidades das Administrações indiretas dos três Poderes da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios, por força dos mencionados dispositivos e nos exatos termos acima delineados. Faz-se importante observar que tanto as empresas privadas quanto as entidades paraestatais não estão sujeitas ao regime jurídico licitatório em razão da liberdade que possuem para dispor livremente sobre os próprios negócios. Assim é que mesmo as empresas concessionárias e as permissionárias de serviços públicos responsáveis pela prestação desses serviços, em virtude de delegação que lhes foi conferida pelo Poder Público, como regra, não se obrigam a licitar. Todavia, quem receber recursos provenientes do Estado sujeita-se às sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei Federal n° 8.429, de 2 de junho de 1992), devendo, portanto, dar conta da utilização desses recursos. É isto o que dispõe seu artigo 1º, quando afirma que Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei (grifos nossos). 9 E, em seu parágrafo único, complementa: Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. Dessa forma, os delegatários de serviços públicos – como organizações sociais, associações civis sem fins lucrativos, serviços sociais autônomos, organizações da sociedade civil de interesse público e outras entidades predominantemente administradas pela iniciativa privada –, em virtude de não integrarem a estrutura da Administração Pública brasileira, não estão sujeitos à observância da legislação estatal sobre licitações e contratos administrativos, estando, porém, obrigados a elaborar os próprios regulamentos de licitações e contratações sempre que receberem recursos provenientes dos cofres públicos para o custeio de suas atividades. Principais objetivos Os objetivos das contratações públicas são as diretrizes para que a aplicação das regras e dos princípios presentes na nova Lei de Licitações ocorra com a garantia de que o procedimento licitatório transcorra em todas as etapas definidas com o interesse da administração pública. A Lei 14.133/2021 detalhou no Artigo 11 os quatro principais objetivos esperados: Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos: 10 I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. A seleção da proposta mais vantajosa A proposta mais vantajosa certamente é aquela que melhor atende às exigências e necessidades da administração pública, com ênfase na garantia da melhor relação custo- benefício com plena satisfação do interesse público. A nova Lei de Licitações destaca que a proposta mais vantajosa abrange “inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto”. Assim, também o ciclo de vida do objeto deve ser uma variável a ser considerada na escolha da melhor proposta. A escolha da proposta mais vantajosa ocupa espaço de muita importância no processo licitatório. Ela tem o poder de mitigar outros aspectos a favor de se garantir o interesse público. Na prática, o objetivo da seleção da proposta mais vantajosa é protagonista dentro dos limites legais. A justa competição e o tratamento isonômico dos licitantes O tratamento isonômico é o alicerce de todo o processo licitatório e está fundamentado no princípio da igualdade reconhecido pela Constituição Federal (artigo 37, inciso XXI). Assim como na Lei 8.666/93, a nova Lei de Licitações prevê expressamente a isonomia tanto como princípio como objetivo. O princípio da isonomia está totalmente relacionado com o princípio da competitividade ao estabelecer justa competição. O objetivo da justa competição e o tratamento isonômico dos licitantes procura impedir 11 práticas nocivas que inibam a competição ou mesmo práticas discriminatórias impeditivas da participação de determinante licitante. Assim, evitam-se irregularidades como o direcionamento ou favorecimento do processo licitatório. Contratações com sobrepreço ou superfaturamento Se a administração pública procura a proposta mais vantajosa, a questão do preço é essencial para o interesse público desde que assegurado o interesse público na execução do serviço ou entrega do bem. O objetivo busca promover um combate à corrupção e possíveis fraudes que causem prejuízo à administração pública. Inovação e desenvolvimento nacional sustentável Trata-se de um objetivo que busca, além da proposta mais vantajosa, incentivar a inovação e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Hely Lopes Meirelles entende como desenvolvimento nacional sustentável a “busca do desenvolvimento econômico e do fortalecimento de cadeias produtivas de bens e serviços domésticos, usando-se para esse fim o poder de compra governamental”. Também Hely Lopes Meirelles esclarece que ““a margem de preferência não fere os princípios da isonomia e da competitividade, na medida em que as situações de preferências previstas pela lei caracterizam situações distintas em relação àqueles que nelas não estejam enquadrados. Em relação a estes – os enquadrados nas preferências - , sim, aqueles princípios [de isonomia e competitividade] incidem”. Destaca-se que o objetivo não pode ser utilizado de forma a desconfigurar o interesse público previsto na legislação e causar prejuízo aos cofres públicos por interesses particulares. 12 Princípios O Art. 5º da Nova Lei de Licitações define os princípios a serem seguidos: - da legalidade, - da impessoalidade, - da moralidade, - da publicidade, - da eficiência, - do interesse público, - da probidade administrativa, - da igualdade, - do planejamento, - da transparência, - da eficácia, - da segregação de funções, - da motivação, - da vinculação ao edital, - do julgamentoobjetivo, - da segurança jurídica, - da razoabilidade, - da competitividade, - da proporcionalidade, - da celeridade, - da economicidade, e - do desenvolvimento nacional sustentável. Assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657.htm 13 A nova Lei de Licitação trouxe os princípios constitucionais previstos no artigo 37º da Constituição Federal (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência) e alguns princípios previstos no artigo 3º da Lei nº 8.666/1993 (igualdade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo). Houve uma miscigenação dos princípios: interesse público, planejamento, transparência, eficácia, segregação de funções, motivação, segurança jurídica, razoabilidade, competitividade, proporcionalidade, celeridade, economicidade e desenvolvimento nacional sustentável. Três princípios se destacam: o planejamento, a eficácia e a segurança jurídica. A nova Lei de Licitações atrelou os seguintes princípios já existentes em outros documentos jurídicos. • Motivação – Decreto-Lei nº 4.657/1942 (LINDB); • Segurança jurídica – Decreto-Lei nº 4.657/1942 (LINDB); • Economicidade – artigo 3º da Lei nº 12.462/2011 (RDC); • Desenvolvimento nacional sustentável – artigo 3º da Lei nº 12.462/2011 (RDC); • Competitividade – artigo 31 da Lei nº 13.303/2016 (Estatais); • Transparência – inspiração da Lei nº 13.303/2016 (Estatais); • Razoabilidade – Instrução Normativa nº 5, de 26/5/2017; • Planejamento – Instrução Normativa nº 5, de 26/5/2017; • Segregação de funções – Instrução Normativa nº 05, de 26/05/2017; • Eficácia – decorre do princípio da eficiência e Instrução Normativa nº 5, de 26/5/2017. Espera-se que com tantos princípios presentes na nova Lei de Licitações haja mais praticidade no processo das contratações públicas. Neste sentido é importante que http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm 14 os agentes públicos e as empresas fornecedoras de produtos e serviços busquem conhecimento prático e teórico da legislação, a fim de garantir que tudo ocorra de modo mais claro, eficaz e fluido. Princípio da legalidade O princípio da legalidade, insculpido no inciso II do artigo 5º da Constituição Federal e corroborado pelo caput do artigo 37, explicita a subordinação da atividade administrativa à lei. Tal obrigatoriedade atinge todos os agentes públicos que, no exercício de suas funções, não poderão desvincular-se das balizas impostas pelas normas de Direito Administrativo que incidam sobre o tema das Licitações e Contratos, sob pena de ilegalidade dos atos que praticarem, e do desencadeamento de sanções civis, penais e administrativas. Como bem observa Celso Antônio Bandeira de Mello, podem alegar o direito à legalidade não apenas “todos quantos participem da licitação”, mas também todos quantos queiram dela participar e aos quais tenha sido indevidamente negado acesso, por violação dos princípios e normas que devem presidi-la3. Princípio da impessoalidade Esse primado nada mais é do que uma especificação à Administração Pública do princípio da igualdade, insculpido no caput do artigo 5º da Constituição Federal. A Carta 3 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 462. https://conlicitacao.com.br/iniciantes/como-escolher-um-bom-curso-de-licitacao/ 15 Magna repetiu-o no caput do artigo 37, quando versou, especificamente, sobre os princípios aplicáveis ao regime administrativo. O princípio da impessoalidade nas licitações implica o fato de que, no curso do procedimento licitatório, todos devem ser tratados com absoluta neutralidade, sem preferências ou aversões pessoais de qualquer natureza. Dessa forma, veda-se, também, qualquer vantagem oferecida pelo licitante, salvo as expressamente previstas na lei ou no instrumento convocatório. Princípio da moralidade e da probidade administrativa O princípio da moralidade exige que o procedimento licitatório se faça em conformidade com padrões éticos prezáveis, o que impõe à Administração e aos licitantes um comportamento “escorreito, liso e honesto”4, “consoante com a moral, os bons costumes, as regras da boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a ideia comum de honestidade”5. Assim, se o legislador apresentasse apenas a exigência de moralidade, poderia deixar margem para livrar o administrador desonesto da responsabilidade e, consequentemente, das duras penalidades impostas pela Lei de Improbidade Administrativa (Lei Federal n° 8.429/92), que havia sido recentemente editada. Conforme é fartamente sabido, a partir da Constituição de 1988, a moralidade passou a ser elemento integrante do conceito de legalidade administrativa. Assim, ato administrativo imoral, editado pela Administração no curso de um procedimento licitatório, é sinônimo de ato administrativo ilegal e, como tal, deverá ser anulado pela 4 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 463. 5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 298. 16 Administração ou pelo Poder Judiciário. Princípio da isonomia e da igualdade Por esse primado visa-se a assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em participar do processo de licitação. Diferenciando-se do princípio da impessoalidade, implica não apenas o dever de tratar isonomicamente todos os que afluírem ao certame, mas também o de ensejar oportunidade de disputa a qualquer um que, desejando ingressar na competição, possa apresentar sua proposta e as indispensáveis condições de garantia. Esse princípio está expresso no inciso XXI do artigo 37 da Constituição da República e proíbe a inclusão de qualquer cláusula ou condição que possa frustrar ou restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, vedando o estabelecimento de preferências ou distinções em razão da naturalidade, ou da sede, ou domicílio dos licitantes6. Impede, pois, a realização da denominada “licitação dirigida” ou “licitação direcionada”. Alguns autores, entre eles Maria Sylvia Zanella Di Pietro, conferem a essa norma principiológica a nomenclatura de princípio da competitividade, decorrência implícita do primado da isonomia7. 6 O dispositivo supramencionado não impede que Decreto do Chefe do Poder Executivo estabeleça margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras, conforme pormenorizaremos quando analisarmos o princípio do julgamento objetivo. 7 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 296. 17 Princípio da publicidade O princípio da publicidade é indispensável à existência de um Estado Democrático de Direito, na medida em que uma Administração Pública democrática não se compatibiliza com a garantia de sigilo de seus atos. Na órbita das licitações e dos contratos administrativos, diz respeito não apenas à divulgação do procedimento para conhecimento de todos os interessados, como também aos atos da Administração praticados nas várias fases do procedimento, que podem e devem ser acessíveis aos interessados, para assegurar a todos a possibilidade de fiscalizar sua legalidade. A publicidade é tanto maior quanto maior for a competição propiciada pela modalidade de licitação; ela é a mais ampla possível na modalidade concorrência, em que o interesse maior da Administraçãoé o de atrair elevada quantidade de licitantes, e se reduz ao mínimo na modalidade convite, em que o valor do contrato dispensa maior divulgação8. A Lei de Licitações reafirma o caráter público do certame, ao afirmar que “a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”. O sigilo do conteúdo das propostas até o momento da abertura, obviamente, é inerente à própria essência do procedimento. 8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 298. 18 Princípio da eficiência Conforme já mencionamos, a explicitação da eficiência, como princípio da Administração Pública, ocorreu com a edição da Emenda Constitucional n° 19, de junho de 1998, que a introduziu no caput do artigo 37. Em matéria de licitações e contratações públicas, a implementação do primado da eficiência contribui, em muito, para a otimização dos recursos públicos destinados ao adimplemento dos contratos administrativos, bem como para a racionalização de estoques, quantidades e objetos contratados. Princípio da vinculação ao edital O princípio da vinculação ao edital obriga a Administração a cumprir as normas e as condições do edital, “ao qual se acha plenamente vinculada”. Assim, estabelecidas as regras de certa licitação, tornam-se inalteráveis durante todo o seu procedimento. Segundo Hely Lopes Meirelles, nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentação e propostas em desacordo com 19 o solicitado. O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu (grifos no original)9. Princípio do julgamento objetivo O princípio do julgamento objetivo, decorrência lógica do princípio da legalidade, impõe que o julgamento das propostas se faça com base no critério indicado no ato convocatório e nos termos específicos das propostas. Evita-se, com isso, qualquer tipo de subjetivismo no julgamento das ofertas apresentadas. Hely Lopes Meirelles lembra que em tema de licitação, a margem de valoração subjetiva e de discricionarismo no julgamento é reduzida e delimitada pelo estabelecido no edital. Se assim não fosse, a licitação perderia sua finalidade seletiva, justificando-se a escolha direta do contratado pela Administração, independentemente do confronto das propostas10. Destarte, nos termos do que dispõe o parágrafo 2º do artigo 3º, com nova redação dada pela Lei Federal nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010, e pela Lei Federal nº 13.146, de 6 de julho de 2015 Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I - produzidos no País; II - produzidos ou prestados por empresas brasileiras; III - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no 9 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 239. 10 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 32. 20 desenvolvimento de tecnologia no País; e IV - produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. Resumo e referência aos principais temas da nova Lei de Licitações Destacaremos agora os principais destaques da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Durante o curso, detalharemos os assuntos nos doze módulos. Comitê de resolução de disputas e arbitragem: Poderão ser utilizados a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem (art. 151). Ampliação dos prazos de vigência dos contratos: de até 12 meses, prorrogáveis por até 60 para os contratos de serviços de prestação continuada ou os relativos a projetos cujas metas estivessem estabelecidas no Plano Plurianual, para até 5 anos (art. 106) para os casos de serviços e fornecimentos contínuos. Há possibilidade de prorrogação por até 10 anos, havendo ainda previsão de contratações com prazos iniciais de 10 anos (art. 108), bem como prazos entre 10 e 35 anos para os contratos que gerem receita para a Administração ou os de eficiência conforme haja ou não investimento (art. 110). Disposições nos arts. 105 a 114. Elaboração de anteprojeto pela Administração Pública e adotado quando o regime de execução indireta de obras e serviços de engenharia for o de contratação integrada (arts. 6º, XXIV; 46, § 2º). Irregularidade no procedimento licitatório: constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente 21 será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação dos aspectos elencados nos incisos do art. 147. Contratação direta: hipóteses de inexigibilidade e dispensa de licitação (arts. 72 a 75). Enseja responsabilidade solidária do contratado e do agente público pelo dano causado ao erário (art. 73). Contrato verbal: é possível para pequenas compras ou prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Art. 95, § 2º. Representação judicial ou extrajudicial pela advocacia pública: autoridades e servidores públicos que tiverem participado dos procedimentos relacionados a licitações e contratos serão representados judicial ou extrajudicialmente pela a advocacia pública, exceto quando praticados atos ilícitos dolosos, devidamente comprovados (art. 10). Desconsideração da pessoa jurídica: a personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial (art. 160). Dispensa-se a licitação para contratações que envolvam valores inferiores a R$ 50 mil para serviços ou compras e ainda para contratações com exclusividade de fornecedor, de serviço técnico e de profissional do setor artístico. A lei elenca ainda outras hipóteses em que o objeto da contratação enseja a dispensa, tais como o credenciamento e a aquisição ou locação de imóveis cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha (art. 75). Propostas inexequíveis: são consideradas inexequíveis as propostas de obras e serviços de engenharia cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela administração (arts. 11, III; 59, III e § 4º). 22 Previstos dois modos de disputa: - Aberto: os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes (art. 56, I). - Fechado: as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação (art. 56, II). Diálogo competitivo: (art. 6º, XLII) - envolverá conversas entre os licitantes, sob orientação do gestor público licitante, visando ao desenvolvimento de uma solução capaz de atender às necessidades do órgão. Será aplicado na hipótese de inovação tecnológica ou técnica, além de situações complexas que envolvam uma solução que não pode ser satisfeita sem a adaptação das alternativas disponíveis no mercado ou na impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com suficiente precisão (art. 32). Extinção da “tomada de preço” e do“convite”. Mantidas as modalidades: pregão; concorrência; concurso; e leilão (art. 28). Fases do processo de licitação: nos termos do art. 17, as fases do processo de licitação observarão a seguinte sequência: I - preparatória; II - de divulgação do edital de licitação; III - de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV - de julgamento; V - de habilitação; VI - recursal; e VII - de homologação. Critérios de julgamento de licitações: além dos critérios de julgamento de licitações já previstos na legislação precedente, foram introduzidos os seguintes: maior desconto; melhor técnica ou conteúdo artístico; e maior retorno econômico - este utilizado exclusivamente para contratos de eficiência (arts. 6º, XXXVIII e XLI; 24, § único; 33 a 39). Novos critérios de desempate: avaliação do desempenho contratual prévio e desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, a serem utilizados nessa 23 ordem, conforme estipulado no art. 60. Princípios: o art. 5º da nova Lei das Licitações, determina a observância dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Por seu turno, os princípios da celeridade, da cooperação, da economicidade e da eficiência orientarão os licenciamentos ambientais de obras e serviços de engenharia licitados e contratados nos termos da Lei das Licitações (art. 24 § 6º). Finalmente, o art. 47, elenca os princípios da padronização e do parcelamento para as licitações de serviços. Cooperativas: profissionais organizados sob a forma de cooperativa poderão participar de licitação nas hipóteses do art. 16. Empresas estrangeiras: previsão da participação de empresas estrangeiras: Art. 6º, XXXV: licitação internacional. Art. 9º, II: vedação ao tratamento diferenciado entre empresas brasileiras e estrangeiras. Art. 52: regras gerais sobre licitações internacionais. Arts. 67, §§ 4º e 7º, e 70, § único: documentação referente às sociedades empresárias estrangeiras. Art. 92, § 1º: necessidade de cláusula estabelecendo a competência do foro da sede da Administração, inclusive nos contratos celebrados com pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas no exterior. Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP): passa a centralizar todas as licitações públicas feitas pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal (arts. 87 e 174). Indicação de marcas: no caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá, excepcionalmente, indicar uma ou mais marcas ou modelos, desde 24 que formalmente justificado, nas hipóteses elencadas no art. 41. Caráter sigiloso: desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas (art. 24). Prazos e recursos: prazos de impugnação, pedidos de esclarecimento, recursos e pedido de reconsideração Impugnação ou pedido de esclarecimento do edital de licitação, ato para o qual qualquer pessoa é parte legítima: até 3 dias úteis antes da data de abertura do certame. Recurso: 3 dias úteis, contados da data de intimação ou de lavratura da ata. Pedido de reconsideração: 3 dias úteis, contados da data de intimação, relativamente a ato do qual não caiba recurso hierárquico (arts. 164 a 168). Prevenção à corrupção: avanços nos instrumentos legais de prevenção à corrupção. Inovações no direito penal no contexto das licitações e contratações públicas (art. 178). Utilização do Código Penal contra fraudes nas licitações (art. 185). Reajustes e repactuações: previsão expressa para reajustes e repactuações Os contratos para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra deverão estabelecer os prazos para resposta ao pedido de repactuação de preços e de restabelecimento do equilíbrio econômico- financeiro (arts. 92, X e XI e 135). Programa de integridade: o programa de integridade deverá ser implantado pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contados da celebração do contrato de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto (art. 25, § 4º). Publicidade: realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no PNCP (art. 54). Qualificação técnica: trata-se da documentação relativa à qualificação técnico- profissional e técnico-operacional, restrita aos itens dispostos no art. 67. 25 Redução do prazo de inadimplência da Administração: o prazo de 90 dias, previsto na legislação anterior, foi reduzido para 2 meses, após o que o contratado terá direito à extinção do contrato (art. 137, § 2º, IV). Responsabilidade solidária da Administração: ocorre exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, em que a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas, se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado (art. 121, § 2º). Dá-se, ainda, no tocante ao dano causado ao erário, na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. (art. 73). Revogação contratual motivada: a extinção do contrato, que deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, será possível nas situações definidas no art. 137. 3.43. Seguro-garantia O edital poderá exigir seguro-garantia na contratação de obras e serviços de engenharia (art. 102). As seguradoras poderão ser obrigadas a assumir obras interrompidas, concluindo o objeto do contrato, em caso de inadimplemento pelo contratado (arts. 6º, LIV; 96, § 1º, II; 97 a 102; e 121, I). Transparência: determinação da forma eletrônica, como regra, sendo as licitações realizadas remotamente. A forma presencial será excepcional e deverá ser motivada, com gravação em áudio e vídeo da respectiva sessão pública. (art. 17, §§ 2º e 5º). Criação de sistema informatizado de acompanhamento das obras, em que os cidadãos poderão acompanhar online o andamento das obras contratadas (art. 174, VI, b). Vigência e intertemporalidade: não obstante a nova Lei de Licitações ter entrado em vigor na data da publicação (1º/4/2021), a revogação das normas anteriores ocorrerá no prazo de dois anos, período em que a Administração Pública poderá optar pela aplicação de um ou outro regime. Exceção, todavia, para a parte dos crimes licitatórios, que substituiu, de imediato, as regras anteriores (art. 193). 26 Vedação à participação no processo licitatório: aplicável aos profissionais penalizados na forma do art. 156, III e IV (impedimento de licitar e contratar e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar). Art. 67, § 12. Vistoria prévia: realizada quando a avaliação prévia do local de execução for imprescindível para o conhecimento pleno das condições e peculiaridades do objeto a ser contratado (art. 63, §§ 2º a 4º). 27 módulo 2 _________________ Agentes públicos, licitantes e contratados Agentes públicos Abordaremos agora os agentes públicos responsáveis pela conduçãodos certames licitatórios, que são: os agentes de contratação, a comissão de contratação e o pregoeiro. Agente de contratação: é o responsável pela condução da licitação: servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes. Pregoeiro: é o responsável pela condução do pregão. Servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes. Comissão de contratação: formada por, no mínimo, três membros, pode substituir o agente nas contratações nas contratações de bens e serviços especiais. 28 Agentes públicos designados para o desempenho “das funções essenciais” em licitações e contratos: preferencialmente servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes. Agentes públicos com atribuições relacionadas a licitações e contratos Devem possuir formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo Poder Público. Também não podem ser cônjuge ou companheiro de licitante ou contratados habituais da administração pública nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil. Na designação, observar o princípio da segregação de funções. O Capítulo IV, artigos 7º e 8º, da nova Lei de Licitações trata do assunto. Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos: I - sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública; II - tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e III - não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil. § 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio 29 da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação. § 2º O disposto no caput e no § 1º deste artigo, inclusive os requisitos estabelecidos, também se aplica aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração. Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação. § 1º O agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe. § 2º Em licitação que envolva bens ou serviços especiais, desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, 3 (três) membros, que responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão. § 3º As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei. § 4º Em licitação que envolva bens ou serviços especiais cujo objeto não seja rotineiramente contratado pela Administração, poderá ser contratado, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art7 30 por prazo determinado, serviço de empresa ou de profissional especializado para assessorar os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação. § 5º Em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro. Consórico O artigo 15 da Lei 14.133/2021 dispõe sobre a possibilidade ou não de formação de consórcios de empresas nas licitações. Salvo vedação justificada no edital, poderá haver a participação de empresas em regime de consórcios em licitações. Exigências: - compromisso público ou particular de subscrição do consórcio; - indicação da empresa líder, que o representa perante a administração pública; - possibilidade de somatório de atestados; - impedimento de participação em mais de um consórcio; - responsabilidade solidária entre os consortes; - substituição de participante depende de autorização expressa. O artigo 15 dispõe sobre a participação de consórcios: Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas: I - comprovação de compromisso público ou particular de constituição de 31 consórcio, subscrito pelos consorciados; II - indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração; III - admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico- financeira, do somatório dos valores de cada consorciado; IV - impedimento de a empresa consorciada participar, na mesma licitação, de mais de um consórcio ou de forma isolada; V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato. § 1º O edital deverá estabelecer para o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico-financeira, salvo justificação. § 2º O acréscimo previsto no § 1º deste artigo não se aplica aos consórcios compostos, em sua totalidade, de microempresas e pequenas empresas, assim definidas em lei. § 3º O licitante vencedor é obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I do caput deste artigo. § 4º Desde que haja justificativa técnica aprovada pela autoridade competente, o edital de licitação poderá estabelecer limite máximo para o número de empresas consorciadas. § 5º A substituição de consorciado deverá ser expressamente autorizada pelo órgão ou entidade contratante e condicionada à comprovação de que a nova empresa do consórcio possui, no mínimo, os mesmos quantitativos para efeito de habilitação técnica e os mesmos valores para efeito de qualificação econômico-financeira apresentados pela empresa substituída para fins de habilitação do consórcio no processo licitatório que originou o contrato. 32 Cooperativas O artigo 16 da Lei 14.133/2021 dispõe sobre a participação de cooperativas nas licitações públicas. Participação de cooperativas Desde 2003, o TCU veda a restrição da participação de cooperativas. No entanto, é vedada a contratação de cooperativas de mão de obrapara trabalho subordinado, seja na atividade fim ou na atividade meio (TAC-ACP-MPT x UNIÃO, 2003). Exigências: - a constituição e o funcionamento da cooperativa observem as regras estabelecidas pela legislação aplicável; - a cooperativa apresente demonstrativo de atuação em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas; - qualquer cooperado, com igual qualificação, seja capaz de executar o objeto do contratado; e - o objeto da licitação refira-se a serviços especializados constantes do objeto social da cooperativa. MEs e EPPs O artigo 4º, parágrafo 1º, da Lei 14.133/2021 dispõe sobre a participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas. 33 Direito de preferência de MEs e EPPs não se aplica quando: - valor estimado do item > R$ 4,8 milhões (bens e serviços em geral); ou valor estimado da licitação > R$ 4,8 milhões (obras e serviços de engenharia); - Contratações com valor de vingência superior a 1 ano (valor anual do contrato para aplicação dos limites); - ME e EPP que tiverem celebrado contratos com a administração pública que somem > R$ 4,8 milhões, no ano calendário da licitação não terão direito ao benefício. Integridade e compliance A nova Lei de Licitações estabelece, em uma série de dispositivos, a adoção de políticas públicas na área social e a disposição para adoção de programas de integridade e políticas de compliance. Programa de integridade (compliance). Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento. (...) § 4º Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento. Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem: 34 (...) IV - desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle. Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções: (...) § 1º Na aplicação das sanções serão considerados: (...) V - a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle. Promoção de políticas públicas na área social Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento. (...) § 2º Desde que, conforme demonstrado em estudo técnico preliminar, não sejam causados prejuízos à competitividade do processo licitatório e à eficiência do respectivo contrato, o edital poderá prever a utilização de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas existentes no local da execução, conservação e operação do bem, serviço ou obra. (...) § 9º O edital poderá, na forma disposta em regulamento, exigir que percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação seja constituído por: I - mulheres vítimas de violência doméstica; II - oriundos ou egressos do sistema prisional. 35 módulo 3 _________________ Planejamento da contratação Planejamento da contratação A Lei 14.133/2021 promoveu uma ênfase na fase de planejamento da contratação. O planejamento das contratações públicas consiste no processo pelo qual um órgão ou entidade, à luz do plano de contratações e das diretrizes orçamentárias, define o cronograma para cada uma das etapas dos vários contratos de fornecimento, obras ou serviços que pretende adjudicar, levando em consideração a demanda de trabalho, os órgãos envolvidos e as restrições legais, logísticas e técnicas. O planejamento abrange a elaboração de estudo técnico preliminar, orçamento estimado, caracterização do objeto, condições de execução, pagamento e garantias, elaboração das minutas de edital e do contrato, análise dos riscos e definição dos principais aspectos procedimentais do certame, como modalidade, critério de julgamento e modo de disputa. 36 O parágrafo único do artigo 11 apresenta a disposição normativa que melhor sintetiza a finalidade da nova Lei e a importância do planejamento das contratações. Art. 11. (...) Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações. Observa-se com clareza que o objetivo é comprometer desde o nível hierárquico mais elevado da administração pública na implementação de “processos e estruturas” para “promover um ambiente integro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias” e, com isso, “promover eficiência, efetividade e eficácia nas contratações”. Plano anual de contratações O primeiro documento relacionado ao planejamento das contratações, que é elaborado ainda antes da decisão interna da administração pública para deflagrar o processo licitatório, é o plano anual de contratações. Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte: (...) § 1º O plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput deste 37 artigo deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial e será observado pelo ente federativo na realização de licitações e na execução dos contratos. Na esfera federal, a Instrução Normativa n. 1, de 10 de janeiro de 2019, do Ministério da Economia disciplina o tema e estabelece. - até 1º de abril: unidades requisitantes; - até 30 de abril: autorização pela autoridade máxima do órgão; - Revisão e redimensionamento: 1º a 30 de setembro e de 16 a 30 de novembro. O Portal de Compras do Governo Federal detalhou as principais dúvidas referentes ao plano anual de contratações. 1 - O que é o Plano Anual de Contratações? O Plano Anual de Contratações é um documento que consolida todas as contratações que o órgão ou entidade pretende realizar ou prorrogar, no exercício subsequente. 2 - Qual o objetivo da elaboração do Plano Anual de Contratações? O Plano Anual de Contratações visa consolidar as contratações a serem realizadas ou prorrogadas no exercício subsequente, auxiliando a administração na tomada de decisão. Com o levantamento prévio das contratações que pretende contratar ou prorrogar, passa- se a dispor de dados gerenciais que permitirão ampliar a realização de compras compartilhadas, viabilizando novas oportunidades de ganhos de escala, além de sinalizar ao mercado fornecedor as suas pretensões de modo que este se prepare adequadamente e com antecedência para participar dos certames licitatórios. Ademais, é a partir de um calendário de licitações, construído a partir do Plano Anual de Contratações, que se obtém maior previsibilidade na gestão, primando-se pelo cumprimento de prazos e pela melhor alocação da força detrabalho. A elaboração dos Planos Anuais de Contratações propiciará, ainda, a maximização dos resultados institucionais, a partir da melhoria da governança e da gestão das contratações, além de maior transparência e controle com a publicação dos Planos. 38 3 - Que contratações devem integrar o Plano Anual de Contratações? Todas as contratações de bens e serviços, inclusive obras, serviços de engenharia e contratações de soluções de tecnologia da informação e comunicações, que se pretendem realizar ou prorrogar no exercício subsequente, devem ser inseridas no Plano Anual de Contratações. 4 - A elaboração do Plano Anual de Contratações é obrigatória? Sim, a elaboração do Plano Anual de Contratações pelos órgãos integrantes da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional é obrigatória. 5 – Deverá ser elaborado apenas um Plano Anual de Contratações por órgão/entidade? O Plano Anual de Contratações deve ser elaborado por cada Unidade Administrativa de Serviços Gerais (UASG) que realiza aquisições de materiais ou contratações de serviços. Logo, o órgão ou a entidade que tiver mais de uma UASG que realiza compra terá mais de um Plano Anual. 6 – Para fins de elaboração do Plano Anual de Contratações, qual o papel do setor de licitações? O setor de licitações, para efeitos da elaboração dos Planos Anuais de Contratações, é a unidade responsável pelo planejamento, coordenação e acompanhamento das ações destinadas à realização das contratações no âmbito do órgão ou entidade. Todavia, pode ser definido de forma diversa se a organização contemplar área específica em sua estrutura. De acordo com o art. 6° da IN n° 1, de 2019, o setor de licitações deverá analisar as demandas encaminhadas pelos requisitantes promovendo diligências necessárias para: - agregar, sempre que possível, as demandas referentes a objetos de mesma natureza; - adequar e consolidar o PAC; e - construir um calendário de licitação. 7 - Como se dá o processo de elaboração do Plano Anual de Contratações? Primeiramente, os setores requisitantes deverão incluir no sistema PGC, até o dia 1° de 39 abril, as contratações que pretendem realizar ou prorrogar no exercício subsequente, acompanhadas das informações descritas no art. 5° da IN n° 1, de 2019. Paralelamente, o setor de licitações poderá analisar as demandas encaminhadas pelos setores requisitantes e, se de acordo, enviá-las, até o dia 15 de abril, para aprovação da autoridade máxima do órgão ou entidade ao qual se vincule, ou a quem ela delegar a atribuição. A autoridade máxima poderá aprovar ou não a contratação e, em seguida, encaminhá-la ao Ministério da Economia, por meio do sistema PGC. Se necessário, a autoridade máxima poderá ainda devolver os itens do Plano ao setor de licitações para realizar adequações, observada a data limite de aprovação e envio ao Ministério da Economia, que é o dia 30 de abril. Regras de governança internas em cada órgão ou entidade podem ser criadas para, por exemplo, antecipar o envio da listagem de contratações ao setor de licitações, via sistema PGC, de sorte a conferir maior intervalo de tempo para as ações deste setor. No entanto, frisa-se, as datas limites, informadas acima, devem ser respeitadas. 8 – Ao incluir um item no Plano Anual de Contratações (PAC), que informações devem ser registradas? Ao incluir no PAC um item que se pretende contratar ou renovar, deve ser informado obrigatoriamente o que segue: - o tipo de item, o respectivo código, de acordo com os Sistemas de Catalogação de Material ou de Serviços; - a unidade de fornecimento do item; - quantidade a ser adquirida ou contratada; - descrição sucinta do objeto; - justificativa para a aquisição ou contratação; - estimativa preliminar do valor; - o grau de prioridade da compra ou contratação; - a data desejada para a compra ou contratação; e - se há vinculação ou dependência com a contratação de outro item para sua execução, visando a determinar a sequência em que os respectivos procedimentos licitatórios serão realizados. 40 Outros campos disponíveis no sistema são de preenchimento opcional, à disposição do usuário, a fim de contribuir para a gestão das contratações. 9 – Durante o ano de sua elaboração, o Plano Anual de Contratações pode ser modificado? Sim. O Plano, no ano de sua elaboração, pode ser alterado durante os períodos previamente estipulados nos art. 9º da IN nº 1, de 2019, que trata dos períodos de revisão e redimensionamento que ocorrem: de 1° a 30 de setembro; de 16 a 30 de novembro; e durante a quinzena posterior à aprovação da Lei Orçamentária Anual. 10 – É possível realizar alterações no Plano Anual de Contratações no ano de sua execução? Sim, é possível redimensionar itens, cancelar ou incluir novos, todavia qualquer tipo de alteração deve ser justificada e aprovada pela autoridade competente. A inclusão de novos itens destina-se aos casos em que não foi possível prever, total ou parcialmente, a necessidade da contratação no ano de elaboração do Plano Anual de Contratações. 11 – É obrigatória a publicação do Plano Anual de Contratações no sitio eletrônico do órgão/entidade? Sim. De acordo como o §2º do art. 9º e o §3° do art. 11, da IN n° 1, de 2019, o relatório do Plano Anual de Contratações, bem como suas versões atualizadas, deverá ser divulgado no sítio eletrônico do órgão/entidade ao qual a UASG se vincular. Temporalmente, antes da adequação do Plano Anual de Contratações à Lei Orçamentária Anual, a divulgação deverá ser realizada na forma simplificada. 12 – Quando da efetiva execução, o Plano Anual de Contratações deve ser observado? Sim. De acordo com o art. 12 da IN nº 1, de 2019, o setor de licitações deverá observar se as demandas a ele encaminhadas constam da listagem do Plano vigente, visando a sua revisão para seja inserida a contratação, evitando o descompasso entre o planejado e o executado. Almeja-se, assim, que, ao longo do tempo, as unidades compradoras tenham 41 uma melhora na rotina organizacional e um resultado mais eficiente nos processos de compras e na alocação de recursos (tanto financeiro quanto humano). Regras de governança internas a cada órgão / entidade poderão prever o tratamento a ser dado quando do envio, ao setor de licitações, de demanda não prevista no Plano, no ano de sua execução. Nesse contexto, o intuito é de que o não planejado seja, de fato, exceção, e não a regra. 13 – As contratações que contenham informações sigilosas devem constar do Plano Anual de Contratações? São dispensadas de registro no sistema PGC as contratações cujas informações foram classificadas como sigilosas nos termos Lei n° 12.527, de 18 de novembro de 2011, ou abrangidas pelas demais hipóteses legais de sigilo (art. 14 da IN nº 1, de 2019). Todavia, no caso de classificação parcial de informações, as partes não classificadas como sigilosas deverão ser analisadas para fins de cadastro no Sistema PGC, no que couber. 14 – As contratações realizadas de forma centralizada ou conjunta devem fazer parte do Plano de Contratações de cada órgão/entidade ou daquele responsável por realizar o procedimento licitatório? Cada órgão/entidade que identificar a necessidade de uma determinada contratação deve registrá-la em seu próprio Plano Anual de Contratações. A partir do levantamento das necessidades de cada órgão e entidade integrante da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, consolidado em cada Plano Anual, é que poderão ser visualizadas e fomentadas as contratações centralizadas ou conjuntas. Assim, cada órgão/entidade deve realizar o planejamento das contratações a serem executadas no âmbito de sua organização ainda que futuramente o processo licitatório seja realizado de forma centralizada ou conjunta. 15 – As contrataçõesde Tecnologia da Informação e Comunicações (TIC) seguem as diretrizes da IN n° 1, de 2019, para fins de preenchimento do Plano Anual de Contratações? Sim. O Plano Anual de Contratações, no que tange às contratações de TIC, será elaborado de acordo com as normas publicadas na IN n 1, de 2019, e deve considerar as 42 orientações específicas do órgão central do Sistema de Administração de Recursos de Tecnologia da Informação (Sisp). 16 - Os gastos com capacitação de servidores realizados por meio de treinamentos pagos com Gratificação de Encargo de Curso ou Concurso – GECC devem constar no PGC? Não. Apenas as capacitações realizadas por meio da contratação de serviços devem ser registradas no PGC. 17 - Os contratos continuados, cuja vigência não precisará ser prorrogada/renovada no ano seguinte, precisam ser cadastrados no PGC? Não. Segundo os arts. 2º e 7º da IN 1/2019, deverão ser incluídas no PGC apenas as contratações que se pretende realizar ou prorrogar no ano seguinte. Vejamos: "Art. 2° Cada Unidade de Administração de Serviços Gerais - UASG deverá elaborar anualmente o respectivo PAC, contendo todos os itens que pretende contratar no exercício subsequente." (...) Art. 7º Até o dia 1° de abril do ano de elaboração do PAC, os setores requisitantes deverão incluir, no sistema PGC, acompanhadas das informações constantes no art. 5º, as contratações que pretendem realizar ou prorrogar, na forma do art. 57 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, no exercício subsequente e encaminhar ao setor de licitações.” Estudo técnico preliminar O artigo 6º da Lei 14.133/2021 considera o estudo técnico preliminar o “documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da 43 contratação”. Trata-se, assim, de documento da fase de planejamento das contratações e deve ser desenvolvido com base na necessidade e no interesse público. O estudo técnico preliminar é a busca pela melhor solução técnica e financeira diante de uma necessidade da administração pública. Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: I - a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido; II - a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso; III - a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento; IV - o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação; V - a elaboração do edital de licitação; VI - a elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação; VII - o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala; VIII - a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto; IX - a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico- financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art12vii 44 justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio; X - a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual; XI - a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 desta Lei. § 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos: I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público; II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração; III - requisitos da contratação; IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala; V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar; VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação; VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso; VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação; IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis; X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual; XI - contratações correlatas e/ou interdependentes; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art24 45 XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável; XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina. § 2º O estudo técnico preliminar deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII do § 1º deste artigo e, quando não contemplar os demais elementos previstos no referido parágrafo, apresentar as devidas justificativas. § 3º Em se tratando de estudo técnico preliminar para contratação de obras e serviços comuns de engenharia, se demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, a especificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico, dispensada a elaboração de projetos. Matriz de riscos Os artigos 22 e 103 da nova Lei de Licitações dispõe sobre a matriz de riscos. Art. 22. O edital poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, hipótese em que o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitaçãoe com os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo. § 1º A matriz de que trata o caput deste artigo deverá promover a alocação eficiente dos riscos de cada contrato e estabelecer a responsabilidade que caiba a cada parte contratante, bem como os mecanismos que afastem a ocorrência do 46 sinistro e mitiguem os seus efeitos, caso este ocorra durante a execução contratual. § 2º O contrato deverá refletir a alocação realizada pela matriz de riscos, especialmente quanto: I - às hipóteses de alteração para o restabelecimento da equação econômico- financeira do contrato nos casos em que o sinistro seja considerado na matriz de riscos como causa de desequilíbrio não suportada pela parte que pretenda o restabelecimento; II - à possibilidade de resolução quando o sinistro majorar excessivamente ou impedir a continuidade da execução contratual; III - à contratação de seguros obrigatórios previamente definidos no contrato, integrado o custo de contratação ao preço ofertado. § 3º Quando a contratação se referir a obras e serviços de grande vulto ou forem adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada, o edital obrigatoriamente contemplará matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado. § 4º Nas contratações integradas ou semi-integradas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos. (...) Art. 103. O contrato poderá identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever matriz de alocação de riscos, alocando-os entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados. § 1º A alocação de riscos de que trata o caput deste artigo considerará, em compatibilidade com as obrigações e os encargos atribuídos às partes no contrato, a natureza do risco, o beneficiário das prestações a que se vincula e a capacidade de cada setor para melhor gerenciá-lo. § 2º Os riscos que tenham cobertura oferecida por seguradoras serão preferencialmente transferidos ao contratado. § 3º A alocação dos riscos contratuais será quantificada para fins de projeção dos reflexos de seus custos no valor estimado da contratação. § 4º A matriz de alocação de riscos definirá o equilíbrio econômico-financeiro inicial 47 do contrato em relação a eventos supervenientes e deverá ser observada na solução de eventuais pleitos das partes. § 5º Sempre que atendidas as condições do contrato e da matriz de alocação de riscos, será considerado mantido o equilíbrio econômico-financeiro, renunciando as partes aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio relacionados aos riscos assumidos, exceto no que se refere: I - às alterações unilaterais determinadas pela Administração, nas hipóteses do inciso I do caput do art. 124 desta Lei; II - ao aumento ou à redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato. § 6º Na alocação de que trata o caput deste artigo, poderão ser adotados métodos e padrões usualmente utilizados por entidades públicas e privadas, e os ministérios e secretarias supervisores dos órgãos e das entidades da Administração Pública poderão definir os parâmetros e o detalhamento dos procedimentos necessários a sua identificação, alocação e quantificação financeira. Orçamentação Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto. § 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não: I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP); II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art124i 48 inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente; III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso; IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital; V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento. 49 módulo 4 _________________ Modalidades e procedimentos auxiliares Inovações Segundo a nova Lei de Licitações, primeiro deve ocorrer a etapa de propostas e julgamento, para que só depois seja feita a análise dos documentos de habilitação apenas da empresa vencedora. É uma forma de agilizar o processo. Outra questão importante abordada também no art. 17, em seu §1º, é a autorização da realização da etapa de habilitação antes das propostas, quando for devidamente justificada a vantagem e desde que esteja previsto de forma clara no edital. O § 2º do mesmo artigo, entretanto, trata como obrigatória a realização das licitações por meio eletrônico. Ou seja, independente da modalidade de licitação, a licitação eletrônica é a regra, enquanto a licitação presencial se torna uma exceção que depende de justificativa. 50 A nova Lei de Licitações também trouxe algumas mudanças muito importantes no que diz respeito à definição das modalidades de licitação. A nova lei deixa de definir a modalidade em razão do valor do objeto. Por essa razão, as modalidades de tomada de preços e convite deixam de existir. Por outro lado, as modalidades concorrência e pregão permanecem, e serão definidos em razão da complexidade do objeto. Só não será aplicado quando se tratar de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e em obras e serviços de engenharia que não sejam considerados comuns. Todos esses pontos são definidos pelo art. 28, que diz que, a partir da nova Lei de Licitações, são modalidades de licitação: - Pregão; - Concorrência; - Concurso; - Leilão; - Diálogo competitivo. Ou seja, o pregão será a modalidade utilizada para a contratação de bens ou serviços comuns. Já a concorrência é aplicável às contratações de bens, serviços especiais e obras de engenharia. O concurso também mantém a aplicação para a contratação de serviço técnico, científico ou artístico, enquanto o leilão será aplicável para alienação de bens móveis ou imóveis. Mas e o diálogo competitivo? O que é essa nova modalidade de licitação? 51 Diálogo competitivo De acordo com o art. 32 da nova Lei de Licitações, o diálogo competitivo é uma nova modalidade de licitação que pode ser utilizado para contrações: - Para inovação tecnológica ou técnica; - Quando houver impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções
Compartilhar