14 Fixação da Pena - Pena-Base - Circunstâncias Judiciais

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FIXAÇÃO DA PENA
Os patamares mínimo e máximo da pena estão presentes no preceito secundário. O mínimo é definido pela verificação das circunstâncias elementares/essenciais do crime, que o identificam, os acréscimos e descontos a ele sendo feitos a partir disso, com base nas circunstâncias acidentais (que não descaracterizam o crime se ausentes, não alteram sua essência, apenas a dosagem da pena), que demonstram sua maior ou menor reprovabilidade, maior ou menor afinidade do réu com a prática delituosa, além daquela já determinada pelo legislador. 
Porém, só os tipos básicos contêm apenas as elementares do crime, porquanto os derivados/qualificados englobam circunstâncias acidentais, estabelecendo novos limites mínimo e máximo, de modo que a mesma circunstância não possa ser qualificadora e justificativa para aumento ou diminuição ao mesmo tempo, o que constituiria o bis in idem, a dupla valoração. O sistema brasileiro de fixação da pena é trifásico, composto por:
· Circunstâncias judiciais (art. 59) para alcançar a pena base;
· Circunstâncias agravantes (arts. 61 e 62) e atenuantes (arts. 65 e 66) para alcançar a pena intermediária;
· Causas de aumento e diminuição para alcançar a pena definitiva, previstas tanto na parte geral quanto especial.
Posteriormente, se necessário, analisa-se o concurso de crimes, fixa-se o regime de cumprimento da pena e observa-se a possibilidade de transformar a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, conforme art. 44.
Pena base
Ocorre conforme art. 59, segundo o qual o juiz, atendendo, obrigatoriamente observando (mesmo que não existam nos autos elementos que possam lembrar tais critérios) a culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, o que indica a opção pelo caráter retributivo e punitivo da pena:
I. As penas aplicáveis dentre as cominadas, estabelecidas na legislação;
II. A quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III. O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV. A substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível, conforme art. 44.
É a análise das circunstâncias judiciais uma vez que as definições que ela engloba (como o grau de reprovabilidade da conduta) não estão presentes no código, mas no caso concreto, devendo ser analisadas pelo juiz, sendo o texto legal mera limitação da discricionariedade. Elas podem ser podem ser objetivas, referidas ao evento delitivo (como a participação da vítima) ou subjetivas, referidas ao autor (como os antecedentes), cumprindo a individualização da pena limitada ao princípio da culpabilidade, que pertence a cada sujeito, mas sempre é referida a um fato (trata-se da fixação da pena, de estabelecer a medida da reprimenda estatal, já discutida a imputabilidade, que foi determinada conforme a conduta e não o autor), de modo a não resultar em um direito penal do autor. 
Têm caráter subsidiário, devendo ser consideradas apenas quando não coincidem com circunstâncias legais que, havendo tal conflito, devem prevalecer, visto que aí não há nenhum nível de discricionariedade. O aumento da pena é feito com base em 3 critérios: discricionariedade, aumento em 1/8 (visto que são 8 circunstâncias judiciais) ou em 1/6 (visto que é a menor fração prevista na legislação penal para aumentos e descontos – mais seguro) – um aumento ao todo, não aumento para cada circunstância existente. São elas:
Culpabilidade
Entendida como grau de reprovabilidade da conduta e não como componente do delito, visto que no momento da fixação da pena já é sabido que o sujeito é culpado, constituindo a relação do fato com seu autor. Para Busato, os limites da liberdade de agir (pelos quais a culpabilidade é considerada elemento do delito) implicam em proporcional reprovação desse agir, representada pela culpabilidade como grau de intensidade. Deve ser analisada de modo concreto, com base em informações concretas presentes nos autos, considerando diferentes práticas do mesmo crime (o STJ considera mais reprovável o tráfico de substancias que causem mais danos a quem consume, o de cocaína é mais grave que o de maconha, por exemplo), visto que esta análise abstrata já foi feita pelo legislador (ao reprovar mais o roubo que o furto ao lhe atribuir maior pena, por exemplo). 
É filtro interpretativo das demais, determina a variável entre as demais circunstâncias, devendo, por exemplo, ser considerado o quão reprovável é a atitude do sujeito, em face de seus antecedentes. 
Antecedentes
Conforme sum. 444 STJ, “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”, também não sendo considerados atos infracionais (praticados por menores), de modo que pode ser considerado como mau antecedente sentença penal condenatória transitada em julgado com pena privativa de liberdade, anterior ao fato julgado, que não serve para fins de reincidência (agravante, analisado apenas na segunda fase), observando-se a presunção de inocência e evitando o direito penal do autor. De acordo com o STJ, tais antecedentes não podem ser usadas como justificativa para uma má conduta social ou personalidade, por conta da vedação do bis in idem. Para Busato registros criminais em andamento também não podem ser transferidos para a conduta social ou antecedentes.
Ressalta Busato que sua existência nem sempre é considerada em desfavor do réu, sendo preciso discutir o histórico social de oportunidades do indivíduo e sua relação com o sistema repressor cujo caráter degradante, dessocializante é sabido. Também destaca que os arts. 61, inciso I, e 64 do estabelecem que uma condenação após menos de 5 anos depois do cumprimento da pena anterior caracteriza a reincidência enquanto o art. 94 possibilita a declaração de reabilitação do condenado que passados dois anos da condenação, cumpridas certas condições, tenha mantido bom comportamento, o que obviamente inclui a vedação de nova prática delitiva, de modo que condenação ocorrida há mais de cinco anos, preservados os requisitos da reabilitação, não pode ser considerada antecedentes, em desfavor do réu. Os maus antecendentes mostram a falha das prevenções.
Conduta social
Análise de seu histórico de comportamento em todos os âmbitos de sua vida privada, como sua convivência com vizinhos e registros policiais e judiciais que não sejam antecedentes (que também podem influenciar de modo positivo ou negativo), podendo haver testemunhas abonadoras de conduta, que comprovem sua boa conduta social.
Se busca-se fixar a pena de alguém que permaneceu preso no curso do processo, os dados a respeito de seu comportamento prisional também devem ser considerados visto que cárcere também engloba relações sociais.
Para Busato, é vinculada ao propósito da pena de ressocialização, visto quanto mais ajustado socialmente é o réu, menor a sua necessidade de pena, gerando o questionamento sobre os efeitos de aumentar a pena e inserir em ambiente dessocializante alguém que já não possui comportamento adequado.
Personalidade
Síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo, revelada pela prática de certas atitudes (como atitudes criminais que não concretizem maus antecedentes) ou testemunhos, dizem respeito à maneira de ser e agir, englobando elementos como agressividade ou paciência, de modo que as vezes acaba por se confundir com a conduta social. Criticado pela doutrina, visto que a análise de seu ajuste ou não a um modelo social deve ser feita pela psicologia, resquício da criminologia positivista que considerava características pessoais (físicas, psicológicas ou sociais) para apontar uma pré-determinação do sujeito a práticas criminosas. 
Motivos
Quando houver sua previsão como qualificadores, como ocorre no homicídio, não deve ser aqui considerada, tendo caráter subsidiário. Podem servir para agravar ou atenuar a pena.
CircunstânciasEnvolvem o plano de execução do sujeito, os meios utilizados. Também de caráter subsidiário, não deve ser consideradas quando houver previsão específica ou constituírem agravantes ou atenuantes.
Consequências do crime 
Que não se confundem com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado, como a morte da vítima no homicídio, mas outras questões como a vítima deixar filhos desamparados, gerando maior alarma e reprovação social.
Comportamento da vítima
Consideram a sua contribuição para consecução do crime. Esses comportamentos geralmente são fatores criminógenos, que, embora não justifiquem o crime podem minorar a sua censurabilidade. Conforme Manzaner, é possível se falar em “vítima totalmente inocente, a vítima menos culpada que o criminoso, a vítima tão culpada quanto o criminoso e a vítima totalmente culpada”.
Sentença
Antes da fixação da sentença, o processo inicia-se por um inquérito, auto de flagrante ou peça que indiquem a possibilidade de um crime, sua autoria e materialidade, sendo os chamados elementos de informação, e, havendo justa causa, pode ser proposta a denúncia pelo MP ou particular (procedimento comum ordinário). 
Depois, entendendo que existem elementos suficientes que indiquem autoria e materialidade, o juiz recebe a denúncia e determina a citação do acusado para que apresente resposta em 10 dias, onde ele pode apontar qualquer coisa em sua defesa, menos a imputabilidade, e depois o juiz pode determinar sua absolvição sumária (observando, por exemplo, a ausência de tipicidade) conforme art. 397 CPP, sem precisar chegar à instrução. Não absolvendo, o juiz marcará a audiência de instrução e julgamento onde serão apresentadas as provas e as alegações finais (reforço da acusação e da defesa, onde, novamente, qualquer coisa pode ser alegada), podendo o juiz decidir ali mesmo ou em um prazo de 10 dias.
A sentença é dividida em relatório (resumo do processo), fundamentação (demonstração dos motivos para condenar ou absolver, exibindo a presença dos elementos do crime, usando legislação, jurisprudência e doutrina) e dispositivo (dosimetria da pena - composta pelas fases já mencionadas).
Posicionamentos do STJ 
Sobre a fixação da pena base, são eles:
1st) A pena-base deve ser fixada com base em elementos idôneos, ou seja, comprovados nos autos, não podendo ser usado o que foi apenas encontrado no inquérito mas sem comprovação nos autos, “observando os princípios da culpabilidade, razoabilidade, proporcionalidade e da suficiência à reprovação e prevenção ao crime, não se adotando critério matemático ou aritmético”, ou seja, prevalecendo o critério da discricionariedade vinculada ao 1/6 ou 1/8, relembrando a recomendação para se afastar o mínimo possível da pena mínima (STJ, AgRg no REsp 1534589, T6);
2nd) A pena-base deve ser fixada observando os limites da discricionariedade vinculada atribuída ao magistrado sentenciante, quais sejam o afastamento mínimo da pena mínima e a fixação entre os limites mínimo e máximo de pena, observando-se os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, “impede a revisão da reprimenda pelo Superior Tribunal de Justiça, exceto se ocorrer evidente desproporcionalidade, quando caberá a reapreciação para a correção de eventuais desacertos quanto ao cálculo das frações de aumento ou de diminuição e apreciação das circunstâncias judiciais.” (STJ, AgRg no REsp 1596138, T5);
3rd) Traz exemplo de culpabilidade maior, maior grau de reprovabilidade diante do fato de que “a sistemática lesão aos cofres públicos, [...] acabou se tornando o modus operandi empresarial do ora recorrente.” (STJ, AgRg no REsp 1719831, T5);
4th) Traz exemplo de valoração negativa do comportamento da vítima, dispondo que ela só será considerada quando neutra ou para beneficiar o réu, ou seja, apenas quando a vítima contribuiu para o crime. É como a culpabilidade aplicada à vítima, o grau de reprovabilidade do comportamento da vítima. (STJ, HC 449745 , T5);
5th) No mesmo sentindo, tratando do comportamento da vítima. (STJ, AgRg no REsp 1736485, T5);
6th) Traz exemplo de maior culpabilidade por conta de maior lesão aos cofres públicos. (STJ, AgRg no AREsp 1249284, T5);
7th) No mesmo sentido, traz exemplo de maior culpabilidade por conta do elevado valor do montante sonegado, sendo de inegável expressividade econômica a lesão provocada. (STJ, AgRg no REsp 1640455, T5);
8th) Traz exemplo relacionado às consequências do crime, seus efeitos, considerando o trauma sofrido pela vítima após ameaças no decorrer de um furto para aumentar a pena. Demonstra maior consideração em relação à vitima, necessária uma vez que seu comportamento também é considerado. (STJ, HC 394824, T5);
9th) Permite a análise conjunta das circunstâncias judiciais quando similares as situações dos corréus no concurso de pessoas, quando tiveram comportamento uniforme sem violar a individualização da pena. Da mesma forma, no concurso de crimes (uma pessoa cometeu vários crimes) as penas são calculadas em separado e depois somados. (STJ, HC 123760, T5).