4 Improbidade Administrativa

Prévia do material em texto

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Prevista no art. 37, § 4º, CF. 
Sujeitos
Ativo
Que podem praticar ato de improbidade administrativa.
- Próprio - art. 2º
É o agente público em sentido amplo.
Para estes fins, é agente público a pessoa física que exerça cargo, emprego, mandato ou função pública por meio de nomeação, designação, eleição, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, ainda que de maneira transitória e não remunerada.
Assim, agentes políticos são submetidos a esta lei, salvo o presidente da república, que responde por legislação própria.
Outro exemplo é o mesário eleitoral.
- Impróprio – art. 3º
É o particular que induzir, concorrer para for beneficiado pelo ato de improbidade, direta ou indiretamente. Assim, o particular também pode ser submetido a esta lei, desde que junto do agente público.
Passivo – art. 1º
· Administração pública, direta (envolvendo executivo, legislativo e judiciário; federal, estadual, distrital e municipal) e indireta;
· Empresa incorporada ao patrimônio público;
· Entidade privada para cujo custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou receita anual (art. 1º);
· Entidade privada para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual, bem como que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público. Nestes casos, a sanção patrimonial limita-se à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos (único).
Disposições gerais
Art. 5º - Ocorrendo lesão ao patrimônio público [prejuízo ao erário] por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.
Art. 6° - No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.
Art. 7° - “Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao MP, para a indisponibilidade dos bens do indiciado [a ser decretada pelo juiz]”. Entende o STJ que também é possível a decretação de indisponibilidade de bens também é cabível quando se tratar de ato de improbidade administrativa que atente contra os princípios da administração pública.
Com isto busca-se evitar que o agente dilapide seu patrimônio no decorrer do processo numa tentativa de, ao final, não pagar o que deve. Assim, trata-se de medida cautelar, e como tal, exige, para sua decretação, a presença da probabilidade do direito – indícios de um ato de improbidade – e o perigo da demora. Entende a jurisprudência que este último é presumido, não sendo necessária sua prova para a decretação da indisponibilidade de bens.
Art. 8° - O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.
Atos de improbidade administrativa
Podem ser praticados por ação ou omissão. Todos podem se configurar por dolo (intenção consciente), porém apenas os atos que causam prejuízo ao erário podem se configurar por culpa. O rol trazido a seguir é meramente exemplificativo.
Que importam em enriquecimento ilícito
Art. 9° - Consistem em “auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1°”, por exemplo:
I. Receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
II. Perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
III. Perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
IV. Utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V. Receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI. Receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
VII. Adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII. Aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;
IX. Perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;
X. Receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
XI. Incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;
XII. Usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei: assim, se o agente, por exemplo, utilizar de veículo da repartição pública para ir à praia, praticará ato que gera enriquecimento ilícito. Todavia, se permitir que alguém use o veículo para a mesma finalidade, praticará ato que gera prejuízo ao erário.
Que causam prejuízo ao erário
Não geram enriquecimento ilícito do agente.
Art. 10 – É aquele que “enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º”, por exemplo:
I. Facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
II. Permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III. Doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV. Permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V. Permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;
VI. Realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII. Conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentaresaplicáveis à espécie;
VIII. Frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;
IX. Ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
X. Agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI. Liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII. Permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
XIII. Permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.
XIV. Celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;
XV. Celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.
XVI. Facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
XVII. Permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
XVIII. Celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
XIX. Agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas;
XX. Liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular.
XXI. Liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. 
Tendo havido dispensa indevida de licitação – o que caracterizaria ato causador de prejuízo ao erário – mas tendo sido praticado o preço de mercado, sem que ninguém tenha sido beneficiado com isto, não tendo havido prejuízo ao erário, entendeu o STJ que não resta configurado ato de improbidade administrativa – o que não impede a incidência de outras sanções.
Decorrentes de conceção ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário
Art. 10-A – Consiste em “qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõe o caput e o § 1º do art. 8º e § 1º-A da Lei Complementar nº 116/03”, que regula o ISSQN.
Atentam aos princípios da administração publica
Não geram enriquecimento ilícito nem prejuízo ao erário.
Art. 11 – É aquele que “viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições”, por exemplo:
I. Praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III. Revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV. Negar publicidade aos atos oficiais;
V. Frustrar a licitude de concurso público;
VI. Deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII. Revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
VIII. Descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.
IX. Deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação.
X. Transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termos do parágrafo único do art. 24 da lei nº 8.080/90.
Sanções/penalidades
Art. 12 – “Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato”, o que será decidido pelo juiz.
O ato de improbidade administrativa também pode ser punido, por exemplo, penalmente, quando constituir também crime.
São elas:
· Perda da função pública: será efetivada somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória;
· Suspensão dos direitos políticos: perca temporária da capacidade eleitoral ativa e passiva, também conforme art. 15, V. É mais grave que a inelegibilidade, que é a perda apenas a capacidade ativa (não pode ser votado). Também será efetivada somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória. Seu prazo de duração varia de acordo com o ato de improbidade que a gerou;
· Indisponibilidade dos bens: bloqueio, evitando sua transferência. Não se confunde com a penhora, a indisponibilidade de bens não a impedindo. Na verdade, como visto, apesar de ser consequência da improbidade, não é uma penalidade, mas uma medida cautelar;
· Integral ressarcimento do dano: indenização do prejuízo causado ao erário (patrimônio público);
· Perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio;
· Multa: de natureza civil. Seu valor varia de acordo com o ato de improbidade que a gerou;
· Proibição de contratar ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios: de acordo com a jurisprudência eles não são cumulativos, podendo ser aplicada a sanção relativa a mais de um deles ou apenas uma delas.
Enquanto a maioria das sanções ocorre sempre da mesma forma, a suspensão dos direitos políticos, a multa e a proibição de contratar variam a depender do tipo de ato de improbidade administrativa praticado:
	
	Suspensão dos direitos políticos
	Multa
	Proibição de contratar...
	Enriquecimento ilícito
	De 8 a 10 anos
	Até 3x o valor acrescido ao patrimônio
	10 anos
	Prejuízo ao erário
	De 5 a 8 anos
	Até 2x o valor do dano causado
	5 anos
	Atentar contra princípios
	De 3 a 5 anos
	Até 100x o valor da remuneração do agente
	3 anos
	Concessão de benefício tributário indevido
	De 5 a 8 anos
	Até 3x o valor acrescido ao patrimônio
	
A aplicação destas penalidades independe de:
· Efetiva ocorrência de dano, salvo na pena de ressarcimento decorrente de ressarcimento nos atos que geram prejuízo ao erário;
· Aprovação ou rejeição das contas do servidor, pelo órgão de controle interno ou pelo respectivo tribunal de contas. Isto, pois, a aprovação ou rejeição não implicam, necessariamente, na inocência ou culpa do servidor, respectivamente, cabendo ao juiz, no caso concreto, verificar a ocorrência ou não do ato de improbidade.
Declaração de bens e valores
É condição, requisito para a posse ou exercício de agente público (art. 13). Ela será atualizada anualmente e quando a pessoa deixar o exercício do cargo, emprego ou função pública (§ 2º). Isto serve para averiguar se a evolução patrimonial do sujeito acompanha a remuneração recebida por ele, caso contrário verificando-se o enriquecimento ilícito.
Caso o agente se recusar a apresentá-la, ou apresentar declaração falsa, ocorrerá a chamada demissão a bem do serviço público (§ 3º).
Em lugar de elaborar nova declaração anualmente, pode o agente entregar cópiada declaração do IR (§ 4º).
Procedimento administrativo - representação
A representação – como se fosse uma denúncia – pode ser feita por qualquer pessoa, desde que esteja qualificada. Assim, a representação não pode ser anônima. Ela pode ser escrita ou verbal, quando será reduzida a termo. O representante apresentará as informações que possui acerca do fato ou sua autoria, bem com eventuais provas que possua.
A representação contra agente que sabe ser inocente é crime punido com detenção de 10 a 6 meses, multa, e o dever de indenizar o agente denunciado indevidamente (art. 19). Este é o único tipo penal previsto na lei.
A representação – que inicia o procedimento administrativo – não se confunde com a ação judicial.
Ação judicial
A ação de improbidade administrativa tramita no juízo cível, as sanções impostas não possuindo natureza penal. Em razão de se tratar de ação cível, não cabe o foro por prerrogativa de função.
Ela pode ser proposta pela pessoa jurídica interessada ou pelo MP.
Quando o MP não for parte (não tendo ajuizado a ação), ele será, obrigatoriamente, intimado a participar do processo como fiscal da lei, sob pena de nulidade do processo.
A ação tramitará pelo rito ordinário. Deve ser interposta dentro do prazo de 30 dias da efetivação/decretação da medida cautelar de indisponibilidade de bens, quando ela tiver sido requisita.
É cabível a realização de acordo de não persecução cível.
Havendo a possibilidade de solução consensual, podem as partes interessadas requerer a interrupção do prazo de contestação, por até 90 dias.
É possível o afastamento temporário remunerado do agente público quando for necessário à instrução processual, caso ele pudesse usar seu cargo para intimidar testemunhas ou destruir provas, por exemplo. Isto poderá ser determinado pela autoridade administrativa ou judicial.
Prescrição
A ação de improbidade prescreve em (art. 23):
· Tratando-se de função de confiança ou cargo em comissão: 5 anos contados do término do mandato (I);
· Tratando-se de cargo efetivo ou emprego público (II): prazo previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público. Ou seja, quando o estatuto próprio do servidor prevê a punição de certas infrações com demissão, a ação de improbidade administrativa prescreverá no mesmo prazo que esta. Por exemplo, a lei 8.112/90 (estatuto dos servidores públicos federais), prevê o prazo prescricional de 5 anos para a aplicação da pena de demissão;
· Tratando-se das entidades previstas no art. 1º, § único (cujo patrimônio é composto em menos de 50% por valores advindos do patrimônio público): 5 anos contados da prestação final de contas.
A CF dispõe que as ações de ressarcimento ao erário são imprescritíveis. Todavia, o STF entendeu que estas ações por ato de improbidade (que não se confunde com a ação de improbidade) não prescrevem quando o ato for doloso, mas prescrevem quando o ato for culposo.