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SISTEMA DE ENSINO NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II Livro Eletrônico 2 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Contratos Administrativos – TCM/São Paulo – Cargo: Auxiliar ................................................ 4 1. Introdução: Conceito de Contrato Administrativo ....................................................................... 4 2. Os Contratos da Administração ..........................................................................................................8 3. Cláusulas obrigatórias ou necessárias .......................................................................................... 11 3.1. Reajuste, Repactuação e Reequilíbrio .......................................................................................... 12 4. Características .......................................................................................................................................... 18 4.1. Consensuais ............................................................................................................................................. 18 4.2. Formais ..................................................................................................................................................... 18 4.3. Onerosos .................................................................................................................................................. 21 4.4. Comutatividade ..................................................................................................................................... 21 4.5. Caráter Intuitu Personae (Personalíssimo) ............................................................................. 21 4.6. O Caráter Pessoal do Contrato e as Responsabilidades do Contratado ................... 25 5. Duração ....................................................................................................................................................... 28 6. Execução ..................................................................................................................................................... 33 7. Cláusulas Exorbitantes ......................................................................................................................... 35 7.1. Possibilidade de Exigência de Garantia ...................................................................................... 36 7.2. Alteração Unilateral do Contrato Administrativo ................................................................ 39 7.3. Aplicação Direta de Penalidades .................................................................................................. 44 7.4. Uso Restrito da Exceção do Contrato Não Cumprido .......................................................... 51 7.5. Poder-Dever de Fiscalização dos Contratos Administrativos ........................................ 53 7.6. Rescisão Unilateral ............................................................................................................................. 55 7.7. Ocupação Provisória do Objeto Contratado ............................................................................ 56 8. Extinção ...................................................................................................................................................... 57 O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 3 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 8.1. Rescisão com ou sem Culpa do Contratado ............................................................................ 64 9. Teoria da Imprevisão ............................................................................................................................ 67 9.1. Fato do Príncipe (Álea Administrativa) ...................................................................................... 69 9.2. Fato da Administração ..................................................................................................................... 70 9.3. Caso Fortuito e Força Maior ............................................................................................................71 9.4. Interferências Imprevistas ..............................................................................................................72 10. Recebimento do Objeto ......................................................................................................................72 Resumo ............................................................................................................................................................ 75 Questões de Concurso .............................................................................................................................. 87 Gabarito.......................................................................................................................................................... 102 Gabarito Comentado ................................................................................................................................ 103 O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 4 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – TCM/SÃO PAULO – CARGO: AUXILIAR Joia, aluno(a)??!!! Nós de novo! Hoje, com contratos administrativos. Aula grande, pois há muita informação na norma base do conteúdo (a Lei n. 8.666/1993). A aula, então, é bem completa, ou seja, extensa. De toda sorte, vamos o expor de forma que seja “palatável”. É um assunto muito interessante, vocês verão, pois tem muita coisa que vemos no dia a dia, como servidores de tribunais de contas (sou um deles...). Vejam: para fixar o conteúdo, pus 21 questões da Vunesp e mais 9 de outras bancas, apli- cadas para Tribunais de Contas, para você perder o medo dessas provas. Não há segredo: é estudar duro e ir pra cima mesmo! No mais, vamos para a aula! 1. Introdução: ConCeIto de Contrato admInIstratIvo De início, cabe registrar o conceito dado aos contratos administrativos, pela Lei n. 8.666/1993: Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utili- zada. Pode-se extrair muitas lições do conceito acima: • o contrato é um ajuste: é um acordo de vontades, como diz a Lei. Entre a Administra- ção, de um lado, e o particular de outro, haverá um consenso. Não há, então, contrato imposto ao particular. Este tem de manifestar sua vontade em contratar, para que o contrato nasça; • o contrato será firmado pela Administração Pública/particular: e é natural que assim seja – A Administração, EM REGRA, contratará um particular interessado em prover o que é desejado. Contudo, a DOUTRINA entende que é plenamente possível existir um O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquertítulo, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 5 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO contrato firmado entre instituições públicas. Por exemplo: o Estado do Maranhão pode muito bem contratar os serviços bancários do Banco do Brasil. Essa é uma circunstân- cia não tão habitual, mas passível de ocorrer. Além disso, a doutrina também critica o fato de o dispositivo ora examinado mencione que os órgãos figurem como contratan- tes (releia, acima). Com efeito, como órgãos não possuem personalidade jurídica um contrato feito por eles será em nome da pessoa da qual faça parte, em regra; • Formação do vínculo: o vínculo é o próprio contrato, isto é, o termo (ou outro documen- to) que formaliza o ajuste. Aplica-se, no caso, a conhecida cláusula pacta sunt servan- da (os pactos devem ser cumpridos). Mantendo-se as condições iniciais de contrata- ção, o contrato deverá ser cumprido pelas partes que o firmaram. Nesse quadro, diz a Lei n. 8.666/1993: Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas aven- çadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial. Sendo assim, caso uma das partes não cumpra com suas obrigações contratuais respon- derá por isso, inclusive pelos danos causados à outra parte; • Estipulação de obrigações recíprocas: nos contratos administrativos EM GERAL (há ex- ceções!) há a prestação, de um lado, e a contraprestação, de outro. Por exemplo: a Ad- ministração Pública contrata um serviço a ser prestado por um particular (prestação) e se compromete a pagar por ele (contraprestação). A Lei incorporou tal ideia. • Seja qual for a nomenclatura utilizada: caso o acordo feito se enquadre em todas as partes do conceito que desdobramos, teremos um contrato. É bem importante essa parte do conceito, pois, volta e meia, a Administração chama de ‘convênio’, o que, a ri- gor, deveria ser um contrato. É que os convênios divergem, em sua essência, dos con- tratos: enquanto estes, em regra, devem ser licitados, com interesses entre as partes opostos (o que uma quer é o contrário da outra), nos convênios o interesse é comum e sequer há partes (a rigor, temos partícipes). Para ilustrar: imagine que um município firme um ‘convênio’ com uma instituição bancária privada para que esta Administra a folha de pagamento dos servidores. Isso seria MESMO um convênio? Será que o Banco O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 6 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO quer apenas ‘colaborar’ com a municipalidade? CLARO que não. Na realidade, o Banco se interessa pela Administração da folha pois, com isso, poderá realizar negócios com os servidores que receberão recursos por meio da instituição e, evidentemente auferir (vultosos!) lucros. E há, ainda, um detalhe bem importante: convênios não passam por licitação! E, no nosso exemplo, seria muito fácil o município conveniar (contratar, a ri- gor) com o Banco o que bem entendesse… Só que isso, para as instituições de controle, seria uma contratação direta indevida (uma dispensa de licitação ilegal, para ser mais claro). E os gestores envolvidos, obviamente, acabariam respondendo por isso. Cabe relembrar, ainda, que o resultado da licitação é vinculante para a Administração, não se admitindo a seleção de proposta que não seja a mais vantajosa. Para relembrar isso o que isso quer dizer, vejamos o art. 50 da Lei n. 8.666/1993: A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade. Bom lembrar, também, que adjudicar o objeto não significa, efetivamente, que a contrata- ção será realizada ou que ela corresponde a um direito do vencedor da licitação. Nesse senti- do é, inclusive, a jurisprudência do TCU (Acórdão n. 868/2006 – Plenário). Vejamos: (...) o fato de o objeto de um dado certame ter sido adjudicado a uma empresa não implica direito subjetivo da mesma em obter a contratação. O direito do adjudicatário é o de ser convocado em primeiro lugar caso a Administração decida celebrá-lo, conforme vastamente pacificado pela juris- prudência e pela doutrina De toda forma, apesar das críticas, você deve incorporar o conceito acima, já que é o constante da Lei. DÚVIDA???: Ok, já sei o conceito de contrato. Mas por quanto tempo vale a proposta que foi feita pelo interessado em contratar com a Administração? Para responder a isso, vejamos o §3º do art. 64 da Lei de Licitações: § 3º Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a con- tratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 7 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ENTENDER MELHOR: note que as propostas valem apenas 60 dias, o que, aparente- mente, é um prazo exíguo. Mas, entendamos o contexto: a Lei n. 8.666/1993 nasceu no pico da inflação (anos 1990). 60 dias, naquele tempo, era suficiente para corroer os preços. Natu- ral, então, que as propostas valessem por tão pouco tempo. No caso do pregão, as propostas valem por 60 dias SE OUTRO NÃO FOR O PRAZO PREVISTO NO EDITAL (art. 6º da Lei n. 10.520/2002). É bom lembrar que o pregão foi criado em tempos em que a inflação já não era tão alta (o pregão foi criado em 2002). E, sendo assim, não have- ria por que as propostas em tal modalidade terem validade tão curta. Depois de 60 dias o licitante não estará mais obrigado à proposta apresentada. Então, superados 60 dias, o licitante não está mais obrigado à proposta que apresentou. Não en- tendeu? Então responda: regularmente convocado, o licitante não comparece para assinar o contrato. E agora? A Administração simplesmente não contrata ninguém? Mais uma vez a resposta é dada pela Lei de Licitações, que no art. 64 fixa: § 2º É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os lici- tantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas con- dições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformi- dade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei. Com a leitura atenta do dispositivo, percebe-se que a Administração pode convocar ou- tros licitantes, desde que o primeiro colocado no processo licitatório não compareça para assinar o contrato, mas nas condições propostas pelo primeiro (em preço e prazo). Todavia, vencido o prazo de 60 dias contados da apresentação da proposta, os licitantes ficam libera- dos do compromisso e a Administração apta à realização de novo certame. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquertítulo, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 8 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Outra consideração importante é que contratos não são atos administrativos propriamen- te ditos. Como assim? Contratos não são produzidos pelo Estado-administrador? A lógica é relativamente simples. Enquanto nos atos administrativos a nota de peculiaridade é a unilateralidade, sendo do- tados de imperatividade, no sentido de os particulares acharem-se presos às determinações estatais, independentemente de sua aquiescência (concordância); nos contratos, por sua vez, a formação do vínculo entre o particular e o Estado fica dependente do consenso. E essa é uma primeira característica dos contratos administrativos: a consensualidade. Ainda vere- mos tais características mais adiante. Por ora, é suficiente entender que ninguém é obrigado a ter ou manter contratos com a Administração. Em termos de competência legislativa, nunca é demais repetir que à União compete priva- tivamente legislar sobre (inc. XXVII do art. 22 da CF/1988): Normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públi- cas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, em observância ao disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III, todos da CF/88. Portanto, não é demais lembrar que compete à União legislar em grau de normas gerais sobre TODAS as modalidades de licitação e contratação, o que não impede Estados e Municí- pios de terem normas próprias, específicas, acerca do mesmo assunto. 2. os Contratos da admInIstração Dica básica, para abrir esse trecho – todos os conceitos que sejam “da Administração Pública” são maiores que os conceitos administrativos. Atos da administração são maiores que atos administrativos... Regime Jurídico da Administração é maior que regime jurídico administrativo... E contratos da Administração são maiores que os conceitos administrativos! Na verdade, contratos administrativos são apenas uma das espécies dos contratos da Administração, pois estes envolvem, cumulativamente, os contratos regidos por normas de Direito Privado, igualmente praticados pela Administração (são reconhecidos pela doutrina como contratos semipúblicos ou administrativos ATÍPICOS). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 9 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Sempre que o Estado firma compromissos recíprocos com terceiros, celebra um contra- to, caracterizado pelo fato de que a Administração Pública figura num dos polos da relação contratual. Nos contratos administrativos em um dos polos está a Administração Pública como parte contratante (inc. XIV do art. 6º – é o órgão ou entidade signatária do instrumento contratual), e na outra banda está a pessoa física ou jurídica que firma o pacto, o contratado (inc. XV do art. 6º – a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a Administração Pública). E quem é a Administração Pública para fins legais? A definição aparece no inc. XI do art. 6º, vejamos: A administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas. Ainda que a Lei n. 8.666/1993 mencione as entidades de direito privado como sendo Admi- nistração Pública, é bom lembrar que atualmente há uma lei específica para as licitações e contratos das empresas estatais – a Lei n. 13.303/2016. Sendo assim, nas contratações por empresas do estado deve ser observada esta última norma. Mesmo que o contrato firmado pela Administração seja regido predominantemente pelo Direito Privado ainda assim haverá a aplicação de normas de Direito Público, já que o Estado jamais fica desprovido de suas prerrogativas. Por outro lado, também não é possível afastar a aplicação de normas de Direito Privado aos contratos administrativos, como bem espelha o art. 54 da Lei de Licitação. Vejamos: Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Observe que o Direito Privado, do qual o Direito Civil é ramo (por exemplo), aplica-se tão- -só em caráter subsidiário aos contratos administrativos, ou seja, quando da existência de O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 10 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO lacunas no direito público utiliza-se supletivamente o direito privado, o qual se aplica em sua integralidade aos contratos do Estado. Não há dúvida, portanto, de que existem contratos da Administração predominantemen- te regidos pelo Direito Privado e aqueles predominantemente regidos pelo Direito Público. Os primeiros, predominantemente regidos pelo Direito Privado, são chamados semipúblicos (ou administrativos atípicos), enquanto os últimos, regidos pelo Direito Público, são os ditos contratos administrativos. A própria Lei n. 8.666/1993 se refere aos contratos privados que são firmados pela Admi- nistração. Vejamos o que diz §3º do art. 62: § 3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I – aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; Observações importantes acerca do assunto: • A LLC não se aplica na íntegra aos contratos de direito privado firmados pela Adminis- tração. Apenas os arts. 55 e 58 a 61 são aplicados a tais contratos (no que couber); e • Nos contratos da Administração regidos basicamente por normas de direito privado, sempre haverá, ao menos minimamente, um tanto de Direito Público. Em suma: nunca haverá contrato da Administração regido exclusivamente pelo Direito Privado. Dito isso, vejamos o conceito dos contratos administrativos, colocado na Lei n. 8.666 (art. 1º): Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utili- zada. O conceito, bastante didático, será trabalhado ao longo desta aula, ok? Quanto às inúmeras classificações dos contratos administrativos, importante registrar que não as trataremos todas nesse trecho, que se tornaria por demais extenuante. Mas, pelo O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.brhttps://www.grancursosonline.com.br 11 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO menos duas merecem ser tratado aqui: a que se refere aos contratos de atribuição e colabo- ração. De acordo com a doutrina1, contrato de atribuição é aquele em que a Administração con- fere vantagens ou direitos a um Particular, tal como na concessão de um bem público. Já o contrato de colaboração é aquele em que o particular se obriga a prestar algo para a Admi- nistração, tal como nos contratos de execução de obras ou fornecimento de equipamentos. 3. Cláusulas obrIgatórIas ou neCessárIas O art. 55 da LLC fornece um rol com 13 cláusulas necessárias, são elas. Abaixo, vamos nos valer de um quadro resumo do autor Carlos Pinto Coelho Motta: CLÁUSULAS NECESSÁRIAS DISPOSITIVOS AUXILIARES 1. Objeto Art. 38 2. Regime de Execução Art. 10 3. Preço e condições de pagamento, critérios de reajuste Arts. 5º; 40, XI e XIV, a e c; 82; arts. 11, § 1º, e 15 da Lei n. 8.880/94 4. Prazos de início e conclusão Arts. 6º, XI; 73 a 76. 5. Crédito pelo qual correrá a despesa Arts. 6º e 60 da Lei 4.320/64 6. Garantias (se exigidas – ver inc. VI do art. 55 da Lei 8.666/1993) Art. 56 7. Direitos/responsabilidades, penalidades e valores de multa Arts. 79, 81 a 88 8. Casos de rescisão Art. 78 9. Reconhecimento de direitos Arts. 77, 78 e 79 10. Condições de importação Art. 42 11. Vinculação ao ato de dispensa Art. 26 12. Legislação aplicável Art. 121 13. Manutenção das condições de habilitação Arts. 13, § 3º, 27 a 31 Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive daquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão con- tratual, salvo o disposto no §6º do art. 32 desta Lei. 1 Hely Lopes Meirelles, ob. cit. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 12 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO A pergunta clássica das provas é se todas as cláusulas que constam do art. 55 devem constar obrigatoriamente de todos os contratos administrativos. A resposta é NEGATIVA. Al- guns autores, como Marçal Justen Filho, indicam que nem todos os incisos do art. 55 preci- sam constar expressamente de um contrato administrativo. Para o aludido autor, as cláusu- las que precisam contar indispensavelmente de um contrato administrativo constam dos inc. I, II, III, IV e VII. As demais, não precisam. Quanto ao inc. III, que trata da necessidade de reajuste nos contratos administrativos, já decidiu o Tribunal de Contas da União não se tratar de mera discricionariedade, mas sim de imposição necessária. Portanto, o contrato administrativo DEVE prever reajuste. Enfim, apesar de a Lei usar a expressão cláusula necessária, isso não significa que esta tenha que constar do contrato, expressamente. Interessante, não é? 3.1. reajuste, repaCtuação e reequIlíbrIo O reajuste é uma das cláusulas obrigatórias dos contratos administrativos (inc. III do art. 55 da Lei n. 8.666). Refere-se ao que se chama de álea ordinária, isto é, o risco ordinário do contrato, relativo, por exemplo, à perda do poder de compra da moeda (inflação). Para co- brir isso, o reajuste, que deve cobrir, portanto, eventos PREVISÍVEIS contratualmente. O reajuste é promovido para que se mantenha o equilíbrio contratual, e, ao fim, é uma alte- ração NOMINAL dos valores pactuados inicialmente, de forma que o valor REAL seja mantido. Por exemplo: como já se disse, o aumento do nível geral de preços (inflação) leva ao REAJUS- TE do contrato. A regra é que o reajuste é feito a partir de um índice previsto no contrato. Para o TCU, sem- pre que possível, o índice de reajuste a ser utilizado deve ser SETORIAL, pois reflete melhor a variação de preços do objeto contratado. Por exemplo: em obras, é melhor aplicar o índice nacional da construção civil do que um índice geral de inflação. Pela simplicidade do procedimento, o reajuste pode ser realizado por simples ‘apostila’ (§8º do art. 65 da Lei n. 8.666/1993). A apostila é um documento bem simples e dispensa for- malidades como a apreciação, mediante parecer, da área jurídica. Difere, portanto, do aditivo O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 13 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO contratual, instrumento mais complexo e que deve ser levado à apreciação da área jurídica, para efeito de análise e emissão de parecer. As demais alterações contratuais, de prazo e quantidade, por exemplo, devem ser feitas por meio de aditivos contratuais. Mesmo no caso de contratos de escopo, isto é, com objeto de- finido, tal como uma obra, é preciso que sejam realizados aditivos, quando houver alteração nas condições de execução. questão 1 (CESPE/EMAP/CARGO 4/2018) A administração contratou, mediante licitação pública fundamentada na Lei n.º 8.666/1993, na modalidade concorrência, obra para a cons- trução de um cais em cortinas de estacas pranchas. A primeira colocada no certame se recu- sou a assinar o contrato, alegando ser suficiente uma carta-contrato ou uma nota de empe- nho da despesa. A administração convocou então a segunda colocada, que aceitou os termos do contrato e o assinou. O contrato previa a execução do serviço em doze meses. Ao fim do período contratual, houve intensa negociação acerca de termo de aditamento, que foi assi- nado um mês após o término do período de vigência contratual. Além do acréscimo de prazo, foram agregados novos quantitativos ao contrato. A obra teve continuidade, sendo concluída dentro do período previsto no termo aditivo. Com referência a essa situação hipotética, julgue os itens subsecutivos. No referido caso, como se trata de um contrato de escopo, em que o objeto é a realização de benfeitoria, o aditamento de prazo não é necessário. Errado. Mesmo que se trate de um contrato por escopo (com objeto certo) é preciso que se tenha termo aditivo, de forma a ter controle adequado do prazo de execução da avença. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 14 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Há enorme confusão do reajuste com relação a dois outros institutos também destinados a manter equilibrados os valores contratados: a repactuação e reequilíbrio. Com relação a isto cabe citar uma emblemática decisão do Tribunal de Contas da União2, que assim estabelece: 28.1 reajustamento de preços em sentido amplo, decorrente de álea ordinária, quando se exigem previsão contratual ou editalícia e interregno mínimo de um ano, da proposta ou do orçamento a que se referir a proposta ou da data do último reajustamento. Tal instituto pode ser dividido em: 28.1.1. reajustamento de preços em sentido estrito,quando se vincula a um índice espe- cífico ou setorial; 28.1.2. repactuação contratual, adotado para contratos que tenham por objeto a presta- ção de serviços executados de forma contínua; nesse caso faz-se necessária a demonstra- ção analítica da variação dos componentes dos custos do contrato; 28.2 reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, decorrente de álea extraordinária e extracontratual. Perceba que o reajuste LATO SENSO se subdivide: reajuste ESTRITO SENSO, do que está- vamos tratando, e REPACTUAÇÃO. No reajuste estrito senso o procedimento é bem simples: aplica-se um índice (preferencialmente setorial) e pronto. Na repactuação o contratado deve apresentar uma planilha com a composição de seus custos, que serão examinados analitica- mente (com detalhes) pela Administração. O procedimento é bastante mais complexo, pois, por vezes, a planilha de repactuação possui dezenas de itens que a compõem. E esse instituto é aplicado aos contratos de serviços contínuos, com dedicação exclusiva de mão de obra, que são aqueles em que empregados terceirizados de uma empresa dedicam-se unicamente aos serviços de um contrato. Exemplo disso: vigilância armada. Os profissionais (vigilantes) que se dedicam aos serviços normalmente são alocados exclusivamente para dedicação a estes. Nesse caso, cabe repactuação. Na esfera federal, diz a Instrução Normativa 5/2017): Art. 54. A repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deverá ser utilizada nas contratações de serviços continuados com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a propos- ta se referir. 2 Acórdão 1563/2004, do Plenário. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 15 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Como a repactuação é vista como uma espécie de reajuste, quando se toma este em sentido amplo, é possível que seja feita também por mero apostilamento. Já o reequilíbrio diz respeito a um evento imprevisível (álea extraordinária) e, por isso, não contará com expressa previsão no edital. E isto é um tanto óbvio: não há como prever contra- tualmente o imprevisível. Podemos esquematizar os entendimentos advindos da decisão acima da seguinte forma: REAJUSTE LATO SENSO REEQUILÍBRIO Reajuste estrito Repactuação Evento imprevisível (álea extraordi- nária). Índice previsto no contrato (setorial, preferencialmente) Necessidade de apresentação de planilha analítica de custos questão 2 (CESPE/PROCURADOR – PE/2018) Aos contratos administrativos de prestação de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra aplica-se o reajuste por ín- dices. Errado. Os serviços de dedicação exclusiva de mão de obra devem ser objeto de REPACTUAÇÃO. Na repactuação o contratado deve apresentar uma planilha com a composição de seus cus- tos, que serão examinados analiticamente (com detalhes) pela Administração. O procedi- mento é bastante mais complexo, pois, por vezes, a planilha de repactuação possui dezenas de itens que a compõem. E esse instituto é aplicado aos contratos de serviços contínuos, com dedicação exclusiva de mão de obra, que são aqueles em que empregados terceirizados de uma empresa dedicam-se unicamente aos serviços de um contrato. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 16 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Na análise quanto ao eventual pedido de reequilíbrio, dentre outras condições, duas se sobressaem: 1ª: não se deve examinar, no caso de um eventual pedido de reequilíbrio, um item isolada- mente, já que enquanto um item pode ter aumentado, outro pode ter diminuído. Nesse senti- do, já decidiu o TCU (Acórdão 1994/2009 – Plenário. Destaques nossos): A concessão do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, previsto no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993, para a justa remuneração da obra, aplica-se em caso de aumento extraordi- nário ou não previsto do custo da obra, absolutamente relevante para a boa execução do empreen- dimento, devendo incidir, no entanto, apenas sobre os itens contratuais que sofreram aumento de custo em relação ao índice de reajuste contratual e que não foram compensados por decréscimos eventualmente ocorridos em outros itens Portanto, para que o reequilíbrio possa ser concedido é necessário examinar o contrato como um todo, não apenas um item, isoladamente; e, 2ª: mesmo no caso de reequilíbrio é preciso que o limite de 25% para alterações contra- tuais, para acréscimos e supressões3, seja respeitado. questão 3 (CESPE/EMAP/CARGO 4/2018) A administração terá agido corretamente caso tenha avaliado isoladamente o aumento inesperado do insumo aço e revisado seu preço para os quantitativos não medidos, com vistas a restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro da avença. Errado. Não se deve considerar apenas um item que componha a planilha de custos dos serviços. Devem ser considerados TODOS, pois eles podem acabar se compensando (um aumenta, mas outro diminui). 3 § 1º do art. 65 da Lei n. 8.666/1993. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 17 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO A repactuação de preços tem como requisitos, para a sua concessão, a necessidade de previsão contratual e interregno temporal mínimo de 12 meses, requisitos estes também pre- sentes no reajuste de preços (artigo 55, inciso III, da Lei n. 8.666/1993 e artigo 3º, § 1º, da Lei n. 10.192/2001). Ambos os institutos se destinam a recompor o desequilíbrio causado pelo aumento dos custos de execução do contrato causado pela inflação. A repactuação é a regra nos contratos de duração continuada4. Contudo, no Acórdão/TCU n. 3388/2012-Plenário, ficou definida como lícita a adoção da sistemática de revisão por meio de índices (reajuste) dos valores de contratos de prestação de serviço de duração continuada em que não há prevalência de mão de obra. No mesmo sentido é a Instrução Normativa 5, de 2017, do extinto Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. Veja (art. 61 da norma): § 1º É admitida estipulação de reajuste em sentido estrito nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano, desde que não haja regime de dedicação exclusiva de mão de obra. Nos contratos administrativos, em que prevalece a mão de obra (dedicação exclusiva), a Administração deve adotar a sistemática da repactuação, evitando-se que índices gerais distorçam os reais custos efetivos. Por fim, cumpre registrar que mencionar que o reajuste é cláusula obrigatória não é o mesmo que dizer que todo contrato precisa ser reajustado. Não é isso. Na realidade, o con- trato deverá TRATAR do critério de reajuste, ainda que seja para estabelecer que não haverá reajuste. Mesmo que o contrato tenha vigência inferior a 12 meses, ainda assim terá quetra- tar do reajuste, nem que seja para estabelecer que as prestações são irreajustáveis. É o que o ocorre na aquisição de bens para entrega imediata, assim entendidas aquelas com prazo de entrega do produto de até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta (§4º do art. 40 da Lei n. 8.666/1993). EM RESUMO: o contrato TEM de tratar de reajuste, ainda que seja para estabelecer que ele não ocorrerá. 4 Serviços continuados, de acordo com a Instrução Normativa 5/2017, são aqueles que, pela sua essencialidade, visam atender à necessidade pública de forma permanente e contínua, por mais de um exercício financeiro, assegurando a inte- gridade do patrimônio público ou o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional. Exemplo disso: vigilância armada. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 18 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 4. CaraCterístICas De acordo com a doutrina5, as principais características dos contratos administrativos são CO F O CO I. Vejamos de onde se forma nosso mnemônico. Vamos tratar de cada uma dessas características. 4.1. ConsensuaIs Os contratos administrativos são Consensuais, o que significa dizer que não há contrato administrativo imposto a ninguém. Os contratos, portanto, dependem de manifestação, con- sentimento, bilateral por parte daqueles que vão integrá-lo. 4.2. FormaIs No que diz respeito à Formalização, segunda característica dos contratos administrativos, o essencial está contido no art. 60 da 8.666. Vejamos: Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os 5 Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 19 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem. Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea “a” desta lei, feitas em regime de adiantamento. De imediato, três informações podem ser destacadas. A primeira é que os contratos administrativos, diferentemente dos contratos de direito privado (em geral), são formais (o FO, do nosso coFOcoi), como determina a Lei n. 8.666/1993 (art. 60 ao 64). Em síntese, devem ser escritos (regra geral), não tendo o gestor público liber- dade para simplesmente escolher sua forma da maneira que entender. A segunda é que nem sempre o contrato verbal é nulo e sem nenhum efeito, pois, o pró- prio legislador autoriza sua celebração para pequenas compras (e não serviços, cuidado!) de pronto pagamento (valores não superiores a R$ 8.800,00 – calculado tomando como base o que dispõe o Decreto n. 9.412/2018). Esse é o chamado regime de adiantamento, no qual o servidor é suprido com um numerário para fazer frente a pequenas despesas. As eventuais alterações contratuais também seguem esta regra, da necessidade da devida formalização. Nesse sentido, observemos decisão do Tribunal de Contas da União (Acórdão 1227/2012 – Plenário): [...] alterações contratuais sem a devida formalização mediante termo aditivo configura con- trato verbal, que pode levar à apenação dos gestores omissos quanto ao cumprimento do dever.” A terceira é que os contratos e seus aditamentos devem ser formalizados por escrito nas repartições interessadas, o que facilita o controle exercido por parte dos órgãos competentes. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 20 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Os contratos relativos a direitos reais sobre imóveis exigem a lavratura do instrumento em cartório de notas. São exemplos de direitos reais (art. 1.225 do Código Civil de 2002): a pro- priedade; a superfície; o penhor; a hipoteca; a anticrese; a concessão de uso especial para fins de moradia; e concessão do direito real de uso. O art. 62 da Lei de Licitações aponta situações em que os contratos devem ser formali- zados. Veja: Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites des- tas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder subs- tituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. (...) § 2º Em “carta contrato”, “nota de empenho de despesa”, “autorização de compra”, “ordem de exe- cução de serviço” ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei. § 4º É dispensável o “termo de contrato” e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. Note que a obrigatoriedade de firmatura de contrato ocorre quando os valores ultrapassa- rem o valor da tomada de preços (abrangendo a concorrência, conforme estabelece o caput do art. 62). Abaixo disso, o documento pode ser substituído por outros, tais como uma nota de empenho. Quando o objeto contratado for bens para entrega imediata não é necessário haver formaliza- ção de termo de contrato. Mas, por exemplo, em uma obra, em serviços continuados e outros, o instrumento de contrato será obrigatório, não havendo como dispensá-lo, já que, nestes casos, há obrigações futuras e, por isso, há necessidade de formalização da contratação. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 21 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 4.3. onerosos Outra característica dos contratos diz respeito ao caráter Oneroso. Os contratos firmados pela Administração geram ônus financeiro, ou seja, a Administração em regra deverá pagar pelo que contrata. A onerosidade, no entanto, nem sempre estará presente nos contratos administrativos. Por exemplo: há contratos celebrados pela Administraçãonos quais, no lugar de adquirir algo, haverá alienação (venda), e, claro, haverá ônus por parte dos particulares e não da Adminis- tração contratante. 4.4. ComutatIvIdade Os contratos administrativos são comutativos porque os interesses das partes são opos- tos. Com outras palavras, enquanto uma parte aufere vantagem, a outra incorrerá em “des- vantagem” (de regra!). O incremento do patrimônio de uma acarreta o decréscimo da outra, como nos contratos de compra e venda, por exemplo. Contudo, doutrinadores indicam a existência de contratos administrativos de organiza- ção, nos quais as partes caminham lado a lado, unindo seus esforços para alcançar um obje- tivo comum, cooperando entre si, tal como no contrato de consórcio e franquia, por exemplo. Nesses, portanto, não há comutatividade. 4.5. Caráter IntuItu personae (personalíssImo) Uma última característica: o caráter intuitu personae (personalíssimo). Significa que, ao menos em tese, o particular vencedor da licitação é o que tem as melhores condições de contratar com a Administração, devendo, portanto, ser o responsável pela execução do con- trato. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 22 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Nesse particular, o legislador admite a subcontratação PARCIAL de obra, serviço ou for- necimento até o limite consentido, em cada caso, pelo edital, pelo contrato E pela Administra- ção (leia-se: cumulativamente), isso sem prejuízo da responsabilidade legal e contratual do particular contratado, conforme dispõe o art. 72 da LLC. Analise o que diz a jurisprudência do TCU a respeito: Acórdão n.º 2089/2011-Plenário: foi apontada pela unidade técnica incumbida do feito a subcon- tratação praticada por empresa privada originariamente contratada pela municipalidade para a execução do Contrato 193/2010, cujo objeto consistia em serviço de transporte escolar no municí- pio. Para a unidade instrutiva, em razão da execução integral do contrato por terceiros, a situação configurara caso típico de subcontratação total – caracterizada, na espécie, como sublocação to- tal –, vedada pelo art. 72 da Lei n. 8.666/93, dispositivo que só considera legítima a subcontratação de “partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administra- ção”. Ao examinar o fato, o relator destacou no seu voto que “não se deve perder de perspectiva que a subcontratação é regra de exceção, somente admitida quando não se mostrar viável, sob a ótica técnica e/ou econômica, a execução integral do objeto por parte da contratada, situação essa que deve ficar bem evidenciada ainda na fase do planejamento da contratação (fase interna da licitação). A subcontratação total, ao revés, não se coaduna com as normas que disciplinam os contratos administrativos”. Destacou, ainda, vedação constante do próprio instrumento contratual firmado que, apesar de não estabelecer limites claros, obstaculizaria a subcontratação integral do objeto. Assim, ao concluir pela irregularidade das condutas dos responsáveis que haviam sido ou- vidos em audiência a respeito do fato, votou o relator pela rejeição das justificativas apresentadas, sem prejuízo de aplicação de multa a eles”. No caso, o TCU decidiu punir o gestor exatamente pelo fato que aqui se aponta como obstaculizado pelo ordenamento: a subcontratação integral do objeto. Vale aqui uma breve observação: subcontratação não retira (afasta) o caráter intuitu personae e também não se confunde com sub-rogação. Na subcontratação a relação da subcontratada é com a subcontratante e não diretamente com a Administração. Além disso, a subcontratação, quando autorizada pela Administração, prevista em edital e no contrato, não acarretará a transferência (a exoneração) das responsa- bilidades da empresa contratada, a qual continua a responder diretamente perante a Admi- nistração. Já a sub-rogação funciona em sentido diametralmente oposto, inclusive, assim se mani- festou o TCU (Acórdão 420/2002 – Plenário): O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 23 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 8.5- firmar o entendimento de que, em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a sub- -rogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição) e os arts. 2º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/93; Em síntese: apesar do caráter intuitu personae dos contratos administrativos, é possível a subcontratação parcial do objeto da contratação, nos limites admitidos, em cada caso, pela Administração Pública. De toda forma, isso não desonera o contratado de suas obrigações, que continuam sendo de sua responsabilidade. Então, pessoal, lembrem na hora da prova: as características dos contratos são CO F O CO I! Além destas, mais à frente, será tratado da presença das cláusulas exorbitantes, uma das mais importantes características dos contratos administrativos. Ainda que a maior parte da doutrina entenda que a subcontratação deva encontrar previsão tanto no edital quanto no contrato para poder ocorrer, já houve em que o TCU admitiu que esta fosse realizada, desde que não haja impedimento no edital da licitação. Nesse sentido, vejamos o que diz o Acórdão n. 5.532/2010, da 1ª Câmara do TCU: Ementa A subcontratação parcial de serviços contratados não necessita ter expressa previsão no edital ou no contrato, bastando apenas que não haja expressa vedação nesses instrumentos, entendimento que se deriva do art. 72 da Lei 8.666/1993 e do fato de que, na maioria dos casos, a possibilidade de subcontratação deve atender a uma conveniência da administração’. Assim, de acordo com o entendimento do TCU no julgado transposto acima, seria possí- vel a subcontratação do objeto contratado, desde que não haja proibição no edital/contrato. Contudo, essa posição não é dominante na Corte de Contas. Vejamos outro Acórdão que trata da matéria, o 3378/2012 – Plenário (grifos nossos): “(...) a orientação emanada do Acórdão n. 5532/2010 - 1ª Câmara (...), no sentido de que a sub- contratação parcial de serviços contratados ‘não necessita ter expressa previsão no edital ou no O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 24 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO contrato, bastando apenas que não haja expressa vedação nesses instrumentos’ deve ser vista não como regra, mas sim como hipótese absolutamente excepcional, extraordinária, resultante de fato superveniente, de forma a atender, aí sim, na expressão usada pela unidade técnica, ‘a uma conveniência da administração. Nessa situação excepcional,a necessidade da subcontratação surgirá no curso da execução con- tratual, à evidência, pois, de um fato superveniente à celebração da avença, de sorte a garantir a viabilidade da execução do contrato administrativo mesmo ante a eventuais circunstâncias que impeçam a execução integral do avençado nos moldes originais em que fora pactuado. É, portanto, providência de exceção, haja vista que o interesse da Administração é pelo cumprimen- to do contrato na forma originalmente avençada. A faculdade conferida à contratada pelo art. 72 da Lei n. 8.666/93 para subcontratar partes do objeto evita que a Administração venha a ter de promover outras tantas licitações a fim de complementar a execução do contrato que não pôde ser realizado, na sua integralidade, pela contratada. Não se pode perder de perspectiva que realizar licitação demanda tempo e acarreta custos para o poder público.” Assim, em situações específicas, de imprevisibilidade, por exemplo, pode ser admitida a subcontratação, mesmo que não prevista no edital e no contrato correspondente, tal como na questão a seguir6. Veja: Mediante licitação pública, firmou-se contrato para a ampliação de um porto, com obras conven- cionais de abrigo e estruturas acostáveis. O orçamento de referência era de junho de 2016. O con- trato da obra, que incluía cláusula de reajuste, foi assinado em janeiro de 2017. Em abril de 2017, órgãos oficiais de pesquisas verificaram aumento de 50% no preço do aço para a construção civil, insumo que constava na faixa A da curva ABC. Durante a obra, houve um problema na estrutura do cais de paramento aberto que provocou recalque nos trilhos dos guindastes. A construtora, então, subcontratou os serviços de reforço de fundação e reparo dos trilhos. O edital não previa, expres- samente, a subcontratação: o contrato não autorizava nem vedava a subcontratação. Em junho de 2017 realizou-se a repactuação contratual visando-se adequar o contrato aos novos preços de mercado. Em setembro de 2017, data do dissídio coletivo das categorias profissionais envolvidas na construção, a administração se negou a rever o item contratual pleiteado advindo do aumento salarial imposto à contratada por força de dissídio. A obra foi entregue em março de 2018: uma comissão de servidores recebeu a obra e lavrou o termo de recebimento definitivo. Em maio de 2018 foram detectadas fissuras nos consolos de sustentação das pontes rolantes e problemas nas defensas elásticas. A partir dessa situação hipotética, julgue os itens que se seguem. A subcontratação parcial dos serviços contratados foi irregular, uma vez que não havia previsão expressa no edital nem no contrato. Note que se trata de uma situação imprevista. Nesse caso, mesmo que o edital não pre- veja a subcontratação, será possível a realizar, diante da necessidade pública superveniente. Em razão disso, o item foi dado como errado. 6 Prova da EMAP, CESPE, cargo 4, 2018. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 25 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO De toda maneira, como regra geral, podemos dizer que a subcontratação só será permiti- da se houver previsão no edital da licitação e no próprio contrato, sob pena de, não havendo previsão, o ajuste ter de ser rescindido, diante do que estabelece o inc. VI do art. 78 da Lei de Licitações. Veja: Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admiti- das no edital e no contrato; Assim, a subcontratação não autorizada importa na rescisão de um contrato administra- tivo, em face do que diz o dispositivo acima exposto. 4.6. o Caráter pessoal do Contrato e as responsabIlIdades do Contratado Vejamos o que diz o art. 71 da 8.666, de 1993: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comer- ciais resultantes da execução do contrato. Assim, muito clara a Lei: o contratado responde por suas obrigações, como, aliás, já ha- víamos mencionado. Mas, e se ele ficar inadimplente? Será que não haveria a possibilidade de transferência de tais encargos para a Administração contratante? Pela 8.666, não. Vejamos: § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Todavia, na própria 8.666 há um detalhe que se refere aos encargos previdenciários, con- forme se vê §2º do mesmo art. 72: A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciá- rios resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 26 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Assim, haverá responsabilidade solidária, e não subsidiária, da Administração Pública/ contratado por eventuais encargos previdenciários resultantes da execução do contrato. Isso se dá no intuito de proteger a parte mais fraca dessa relação, que é o trabalhador. Na prática, o que o ocorre é o seguinte: o Estado contrata uma empresa, para lhe prestar serviços. Esta, claro, tem lá seus empregados, e retém a parcela de contribuição da previdên- cia, o famoso INSS. Só que a empresa não repassa tal contribuição para o INSS. Resultado, quando do trabalhador termina seu contrato com a empresa e busca algum benefício previdenciário junto ao INSS, não há nada depositado ou recolhido. Neste caso, a dí- vida quanto aos encargos previdenciários passa a ser da empresa (que normalmente já até encerrou suas atividades) e do Estado também, que é SOLIDÁRIO em tal dívida. Desse modo, o trabalhador fica relativamente mais protegido. Um último detalhe: de acordo com o Enunciado 331 do TST, a responsabilidade da Admi- nistração poderá ser subsidiária relativamente aos encargos trabalhistas! Esse entendimento foi, inclusive, respaldado pelo STF, o qual, dando interpretação ao art. 71 da Lei n. 8.666, en- tendeu o dispositivo constitucional. Veja o julgado do STF, para entendermos isso: Acórdão que entendeu ser aplicável ao caso o que dispõe o inciso IV da Súmula TST 331, sem a consequente declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 com a obser- vância da cláusula da reserva de Plenário, nos termos do art. 97 da CF. Não houve no julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência (...) a declaração formal da inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, mas apenas e tão somente a atribuição de certa interpretação ao mencionado dispositivo legal. (...) As disposições insertas no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no inciso IV da Súmula TST 331 são diametralmente opostas. O art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 prevê que a inadimplência do contratado não transfere aos entes públicos a responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, enquanto o inciso IV da Súmula TST 331 dispõe que o inadimplementodas obrigações trabalhistas pelo contratado implica a respon- sabilidade subsidiária da Administração Pública, se tomadora dos serviços. O acórdão impugnado, ao aplicar ao presente caso a interpretação consagrada pelo TST no item IV do Enunciado 331, esvaziou a força normativa do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Ocorrência de negativa implícita de vigência ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, sem que o Plenário do TST tivesse declarado formal- mente a sua inconstitucionalidade. Ofensa à autoridade da Súmula Vinculante 10 devidamente configurada. (Rcl 8.150-AgR). Para entender melhor o assunto, observemos o que diz a Súmula n. TST 331, no essencial: O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 27 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidia- riamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cum- primento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como emprega- dora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Na realidade, o verbete acima tinha outra redação. Foi feita sua alteração de modo a com- patibilizar o entendimento da Corte Trabalhista com a decisão proferida pelo Supremo Tribu- nal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, na qual se declarou a constitu- cionalidade do art. 71 da Lei de Licitações (Lei n. 8.666/1993). A partir da leitura conjunta dos dois julgados, conclui-se que a responsabilidade da Admi- nistração Pública pelos encargos trabalhistas devidos por uma empresa privada contratada pela Administração Pública é de natureza SUBSIDIÁRIA, vale dizer, primeiro tenta-se cobrar a dívida da contratada, para só depois tentar se cobrar da Administração contratante, com o objetivo claro de proteção aos menos favorecidos na relação contratual – o trabalhador. Entretanto, de acordo com a nova redação dada ao enunciado 331, para que a Adminis- tração seja alcançada no que se refere aos encargos trabalhistas de uma contratada, deve restar configurada a CULPA da Administração, no que se relaciona, em especial, ao acom- panhamento da quitação desses encargos trabalhistas, pela contratada. Noutras palavras: a Administração precisa estar ATENTA aos recolhimentos referentes aos encargos trabalhistas da contratada. Caso ela não os faça, deve a Administração adotar medidas, com vistas a bus- car a solução do problema. Por exemplo: notificar o contratado, para informá-lo que não teria sido verificada a quitação dos encargos trabalhistas referentes ao período. Assim proceden- do, o Poder Público estará imune a qualquer tipo de responsabilidade quanto a este tipo de encargo (trabalhista), o qual, a princípio, é da empresa contratada. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 28 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Apesar de o examinador quase nunca atentar para isso, mas esses cuidados todos com a fis- calização trabalhista e previdenciária deve se dar em contratos de terceirização com dedica- ção exclusiva de mão de obra, isto é, quando os empregados da empresa contratada ficam à disposição da instituição pública contratante, tal como acontece normalmente nos contratos de terceirização de vigilância armada. De fato, não faz muito sentido esse tipo de exigência em contratos, por exemplo, de fornecimento de bens. Para finalizar essa passagem, cabe relembrar que muitos doutrinadores entendem que os contratos administrativos têm caráter de adesão, pois sua minuta é documento obrigatório do edital, como anexo. Veja o que diz o a Lei de Licitações (art. 40): § 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: (...) III – a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor; Portanto, o licitante que vencer a licitação sabe quais os termos do contrato que fará. Sim- plesmente aderirá aos termos estabelecidos pela Administração, desde o tempo da licitação. Ainda que o contrato administrativo possa ser considerado de adesão, ele pode ser objeto de impugnações (desde o tempo da licitação), já que é um anexo do edital. Como qualquer cidadão ou licitante podem impugnar os termos de um edital, é admissível que sejam ques- tionados os anexos, dentre eles, a minuta do contrato. 5. duração De regra, o prazo dos contratos administrativos não pode ultrapassar a vigência dos cré- ditos orçamentários. Logo, os contratos administrativos terão sua vigência de acordo como o O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 29 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO orçamento, sendo vedados contratos firmados por prazo indeterminado (art.57, §3º, da LLC). Porém, essa é uma daquelas regras cheia de exceções, que são casos em que o contrato não precisa estar adstrito à vigência dos créditos orçamentários. São situações previstas no art. 57 da Lei n. 8.666/1993. Vamos observar cada uma delas: I – aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Pluria- nual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório. Nesse caso, parte da doutrina aponta que os contratos poderão ser prorrogados até o má- ximo de quatro anos, isso se o instrumento convocatório tiver feito referência à possibilidade de prorrogação. E, claro, tem de haver interesse da Administração em prorrogar o contrato. Há quem da doutrina indique os contratos atrelados às metas previstas no PPA não estão adstritos a este, mas sim à própria conclusão do objeto do contrato. No caso de uma obra, por exemplo, a duração do contrato seria determinada pela conclusão desta. questão 4 (CESPE/EMAP/CARGO 4/2018) Considere que o projeto estivesse previsto no plano plurianual. Nesse caso, a duração do contrato não está adstrita à vigência dos respec- tivos créditos orçamentários, mas ao período necessário para o término da obra, segundo o cronograma físico-financeiro. Certo. Contratos que estejam contidos nas metas previstas no PPA podem ter sua vigência ultrapas- sando a dos créditos orçamentários. 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Quanto aos períodos, em regra o período inicial é de 12 meses, com prorrogações por iguais períodos. Mas, nada impede que, por exemplo, o contrato seja firmado por 20 meses. Com prorrogações também por esse período. Foi a esse entendi- mento a que chegou o TCU inclusive (Acórdão 1214/2013 – Plenário). De toda forma, como dito, a regra é que o contrato de execução contínua é firmado com período inicial de 12 meses, já que o orçamento dura 12 meses também. No caso deste inciso, são serviços reconhecidos pela doutrina como de execução con- tinuada (os quais se contrapõem aos de execução instantânea). Em outros termos, serviços que não podem sofrer solução de continuidade (não podem ser interrompidos), sob pena de severos prejuízos à Administração, exemplos: vigilância; limpeza; motorista; e manutenção de equipamentos (exemplo: elevadores). Interessante notar, sobretudo por conta do conteúdo da prova do MPU, que a legislação atual sugere a execução indireta de serviços continua- dos, isto é, a terceirização destes. A norma que trata disso na esfera federal é o Decreto n. 9.507/2018, que assim estabelece: Art. 2º Ato do Ministro de Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão estabelecerá os ser- viços que serão preferencialmente objeto de execução indireta mediante contratação. Nesse quadro, foi editada a Instrução Normativa 5/2017) do, à época, Ministério do Plane- jamento, desenvolvimento e Gestão, que assim estabelece: Art. 9º Não serão objeto de execução indireta na Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional: O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 31 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO I – atividades que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle; II – as atividades consideradas estratégicas para o órgão ou entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias; III – as funções relacionadas ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e IV – as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal. Assim, os serviços acima não poderão ser objeto de execução indireta (terceirização), o que revela a preocupação da Administração Pública Federal preservar algumas áreas desse fenômeno crescente que é a terceirização. Atividades acessórias, que não se refiram às atividades próprias dos planos de carreira, de- vem, preferencialmente, ser terceirizadas. Isso fará com que o Estado foque suas ações na- quilo que considere realmente importante. Esclareça-se que não se trata aqui de expor opi- nião sobre o fato de que tal decisão pode ser vista como correta ou não. Trata-se apenas de se tentar observar qual é o real intuito das normas apresentadas. O prazo contratual dos serviços continuados pode ser superior, inclusive, ao prazo dos projetos inclusos no Plano Plurianual (estes duram até 48 meses, conforme a doutrina). No caso de serviços continuados a duração é prorrogável até o limite de 60 meses. E mais: de acordo com o §4º, em caráter excepcional, podem ser prorrogados por mais 12 meses, quando atingirá o total de 72 meses. A excepcionalidade do §4º do art. 57 é só para serviços de duração continuada. Tal pos- sibilidade não foi aberta para as demais hipóteses de contratação. III – ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para JANEMARA DA SILVA RODRIGUES - 06271314686, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 32 de 146www.grancursosonline.com.br Sandro Bernardes Noções de Licitação e Contratos Administrativos - Parte II NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Os contratos de aluguel de equipamentos de informática podem ser estendidos até 48 meses, ou seja, não podem ser prorrogados, excepcionalmente, por mais 12 meses, como dito. O prazo de 48 meses é menor que o previsto para os serviços de duração continuada, provavelmente devido ao fato de os equipamentos de informática passarem por uma rápida depreciação. Mais recentemente, foi autorizada a prorrogação dos prazos de vigência dos contratos por até 120 meses, caso haja interesse da administração. As hipóteses estão previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII, XXXI do art. 24, a seguir: IX – quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabe- lecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; XIX – para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. XXXI – nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constan- tes. Apesar de a Lei vedar contratos com vigência indeterminada, pelo menos em uma situação não há necessidade de inserção de limite de tempo: quando a Administração é usuária de serviços públicos (inc. II do § 3º do art. 62). Por exemplo: contratos de serviços de energia elétrica. Nem nós, particulares, nem a Administração precisa de prazo nesses contratos. 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