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VIII SEPE- Seminário de Ensino, Pesquisa e Extensão do CERES-UFRN Período-15 a 17/05/2017 Local- Caicó/UFRN/CERES Inscrições e informações sepeceres2017@gmail.com DESVIO DE PODER: UMA ANÁLISE DOS PRINCIPAIS PONTOS E DE UMA DECISÃO JURISPRUDENCIAL NO BRASIL Hanna Leticia Medeiros Farias1 Taiane Costa de Melo2 Elias Jacob de Menezes Neto3 RESUMO Objetiva-se com o presente trabalho destacar os principais pontos acerca do instituto de desvio de poder, também conhecido como desvio de finalidade. Para isso, utilizou-se como metodologia, a pesquisa em Manuais de Direito Administrativo e também de decisões jurisprudenciais. Além disso, iremos observar que, no Brasil, há uma grande dificuldade para se provar o desvio de poder, visto que aquele que pratica o referido ato, tenta de todas as formas ocultar o desvio, podendo, inclusive, alegar que o motivo do ato é o interesse público. Palavras-chave: abuso de poder; finalidade; vício do ato administrativo. ABSTRACT This paper aims to highlight the main points about the institute of misuse of power, also known as misuse of purpose. For that, a methodology was used as a research in Manuals 1 AUTORA, aluna do Curso de Direito do Centro de Ensino Superior do Seridó da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, hannasjs@hotmail.com 2 AUTORA, aluna do Curso de Direito do Centro de Ensino Superior do Seridó da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, taianemeloo@gmail.com 3 ORIENTADOR, docente do Curso de Direito do Centro de Ensino Superior do Seridó da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, contato@eliasjacob.com.br of Administrative Law and also of jurisprudential decisions. In addition, we will observe that, in Brazil, there is a great difficulty in proving the misuse of power, which is what it refers to, trying in every way to conceal the deviation, and may even claim that the reason for the act is the public interest. Keywords: abuse of power; finality; addiction of the administrative act INTRODUÇÃO O desvio de poder ou desvio de finalidade pode ser entendido como um vício insanável do ato administrativo. Acontece quando o agente realiza um ato buscando um fim distinto do que está previsto na regra de competência, seja de forma explícita ou não. O referido vício está definido na lei nº 4.717/1965, reguladora da ação popular, impondo em seu primeiro artigo que qualquer cidadão pode legitimamente requerer a declaração de nulidade ou anulação dos atos que lesam o patrimônio público, de forma geral. (ALEXANDRINO; PAULO, 2014, p. 484) Além da lei de Ação Popular, há a lei de improbidade, que trata em seu décimo segundo artigo sobre os atos que atentam contra os princípios da administração, impondo que, independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, o responsável pelo ato de improbidade está sujeito à uma série de penalidades, aplicadas de acordo com a gravidade do fato. Sendo assim, o desvio de poder considerado um ato de improbidade administrativa. (SOUZA, 2008, p. 7) DESVIO DE PODER OU FINALIDADE Para se entender melhor este instituto, faz-se necessário saber o que é finalidade, que é a intenção ou a motivação para alcançar um determinado fim. (MICHAELIS, 2015) E dentro da administração pública, a finalidade traduz a ideia de que toda atuação da administração deve visar a satisfação do interesse público. O desvio de finalidade é uma espécie do gênero abuso de poder e caracteriza-se por ser uma “ação ilegítima do administrador, quando atua fora dos objetivos expressos ou implicitamente traçados na lei. ” (CARVALHO FILHO, 2016, p. 50). Assim, o desvio de finalidade ocorre quando o ato tem como finalidade algo distinto da que está explicitada na norma, ou seja, não há coincidência entre a essência do ato e finalidade atribuída a ele pela lei. No desvio de poder o administrador atua inicialmente com legitimidade, não fosse pela finalidade a que ele destina, que é contrária a lei, seria válido. Além disso, o ato não precisa ser explicitamente ilícito, bastando que difira do que a lei exige. “Trata-se de apropriação indevida da intenção da norma, como se a ele, a mesma pertencesse.” (CHAVES, 2009) Neste contexto, faz-se necessário mencionar o efeito que a lei nº 4.717/65, em seu art. 2º, e), parágrafo único, impõe a ações prejudiciais ao interesse público: ela torna o vício causa de nulidade. Assim sendo um importante instrumento que serve como garantia à população: “Essa definição é relevante, pois estabelece algo que os agentes administrativos devem observar; o fato de que o poder de que gozam no desempenhar de suas funções é mero aparelho disponibilizado a eles por prévia determinação jurídica, para que alcancem o cumprimento de seus deveres e consequentemente, a real finalidade da norma que fora pensada pelo legislador. ” (CHAVES, 2009) Além disso, vale ressaltar que o desvio de finalidade, apesar de não aparentar ilicitude, possui finalidade distinta da prevista em lei, sendo assim um ato ilícito, visto que “o poder administrativo é conferido para ser devidamente utilizado e só dessa forma é que se pode afirmar a presença da legalidade.” (CARVALHO FILHO, 2016, p. 53) O desvio de finalidade pode se dar de duas formas: a) o agente busca uma finalidade alheia ou contrária ao interesse público; b) o agente pratica um ato condizente com o interesse público, mas a lei não prevê aquela finalidade específica para o tipo do ato praticado. (ALEXANDRINO; PAULO, 2014, p. 485) Ademais, um importante questionamento é a natureza do desvio da finalidade. Para isso, constatam-se duas correntes: teoria objetiva e teoria subjetiva. Esta defende que o desvio de poder se trata de um defeito de intenção ou de vontade do agente, ou seja, a intenção viciada seria suficiente para comprovação do desvio de finalidade; aquela defende que o desvio seria um defeito de comportamento, e a intenção viciada não seria suficiente para nulidade do ato, considerando-se indispensável a violação concreta do interesse público. (MAZZA, 2016, p. 135) Para melhor compreender o parágrafo supracitado, o motivo, para o ato administrativo, seria a normatização para a realização da prática. Ou seja, é através dele que se inicia a constatação de que o ato administrado praticado foi ou não adequado ao fato ocorrido. Além disso, a doutrina compreende que há dois tipos de vícios de motivo, são eles: motivo inexistente, quando não há um fato que explique o ato praticado; e motivo ilegítimo, quando o ato é praticado erroneamente diante daquele fato, ou seja, não há equidade entre o fato e o ato. (ALEXANDRINO; PAULO,2014, p.487) Diante da dificuldade da comprovação no Brasil, temos adiante a ementa de uma decisão judicial do Tribunal de Justiça do Ceará, onde foi comprovado que houve desvio de poder: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REINTEGRATÓRIA DE SERVIDOR. TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA. REQUISITO. EFEITO SUSPENSIVO. NÃO VERIFICADOS. DESVIO DE PODER CONFIGURADO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. 1.Tratando-se de ato administrativo em que a Administração declara os motivos da exoneração, aplica-se a teoria dos motivos determinantes. 2. Não restando configurado o motivo determinante na fundamentação do ato administrativo, reintegram-se os servidores aos cargos que ocupavam. 3. Efeito suspensivo será deferido quando o agravante demonstrar que a decisão vergastada é suscetível de causar lesão grave ou de difícil reparação, o que não restou comprovado. 4. Recurso conhecido, porém improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do agravo de instrumento nº. 0624503-72.2015.8.06.0000, em que figuram as partes acima indicadas, acordam os Desembargadores integrantes da 5ª Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará,por unanimidade, em conhecer do recurso, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 2 de dezembro de 2015 FRANCISCO BARBOSA FILHO Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR CARLOS ALBERTO MENDES FORTE Relator” (TJ-CE - Agravo de Instrumento AI 06245037220158060000 CE 0624503-72.2015.8.06.0000) Através da ementa supracitada, podemos analisar que, apesar da dificuldade dita anteriormente, quando possível comprovação, há nulidade do ato administrativo. Além do mais, é possível identificar que o agente competente agiu com arbitrariedade, ou seja, sem previsão legal. CONCLUSÕES Portanto, conclui-se que o desvio de finalidade se trata de ato praticado pelo agente administrativo competente visando um interesse diverso do interesse público. Assim sendo, um ato ilegal e nulo. Além do mais, é possível identificar que, às vezes, o agente competente tem a pretensão de utilizar de sua discricionariedade para praticar o ato administrativo, porém, sem previsão legal, identifica-se uma arbitrariedade, pois ocorreu um desvio de finalidade. REFERÊNCIAS ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 22ª ed. São Paulo: Método LTDA, 2014. BRASIL. Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8429.htm>. Acesso em: 19 abr. 2017 BRASIL. Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965. Regula a ação popular. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4717.htm>. Acesso em: 19 abr. 2017. CARVALHO FILHO, J. S., Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas S.A., 2016. CEARÁ. Tribunal de Justiça. Agravo de instrumento nº 0624503-72.2015.8.06.0000, da 5ª Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará. Agravante: Município de Jucás. Agravados: Sindicato dos Empregados Em Estabelecimento de Serviço de Saúde No Estado do Ceará - SINDSAÚDE, Roberto Ferreira da Silva, Francisco de Angeles Holanda Araújo, Aldfran Gonçalves Ferreira e Kenio Erbes Alves da Silva. Relator: Des. Carlos Alberto Mendes Forte. Fortaleza, 2 de dezembro de 2015. Disponível em:< https://tj- ce.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/262868090/agravo-de-instrumento-ai- 6245037220158060000-ce-0624503-7220158060000/inteiro-teor-262868121?ref=juris-tabs>. Acesso em: 27 abr. 2017. CHAVES, S. O. Abuso de autoridade e desvio de finalidade. Disponível em: < http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=2288&idAreaSel=1&seeArt=yes>. Acesso em: 19 abr. 2017. DI PIETRO, Maria Silva Zanella. Pressupostos do ato administrativo – vícios, anulação, revogação e convalidação em face das leis de processo administrativo, 2003. Disponível em: < http://www.tcm.sp.gov.br/legislacao/doutrina/29a03_10_03/4Maria_Silvia1.htm>. Acesso em: 19 de abril de 2017. MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016. SOUZA, S. L. R. de. Abuso de Poder. Disponível em: <http://www.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=7e7c5f89-5690-405a-8928- c2daba4be4a5&groupId=10136>. Acesso em: 19 abr. 2017 MICHAELIS MODERNO DICIONÁRIO DA LÍNGUA PORTUGUESA. Dicionário online. Disponível em: <michaelis.uol.com.br/moderno-portugues/>. Acesso em: 19 abr. 2017. http://www.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=7e7c5f89-5690-405a-8928-c2daba4be4a5&groupId=10136 http://www.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=7e7c5f89-5690-405a-8928-c2daba4be4a5&groupId=10136
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