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Introdução ao Direito Público e Legislação Gestão de Políticas Públicas Diretor Executivo DAVID LIRA STEPHEN BARROS Gerente Editorial CRISTIANE SILVEIRA CESAR DE OLIVEIRA Projeto Gráfico TIAGO DA ROCHA Autoria ÁDRIA OLIVEIRA S. MACIEL AUTORIA Ádria Oliveira Santos Maciel Olá. Sou licenciada em Química, com mestrado em Educação em Ciências, e possuo experiência na área docente há pelo menos 5 anos. Sou apaixonada pelo que faço e adoro auxiliar com minha experiência de vida aqueles que estão iniciando em suas profissões. Por isso, fui convidada pela Editora Telesapiens a integrar seu elenco de autores independentes. Estou muito feliz em poder ajudar você nesta fase de muito estudo e trabalho. Conte comigo! ICONOGRÁFICOS Olá. Esses ícones irão aparecer em sua trilha de aprendizagem toda vez que: OBJETIVO: para o início do desenvolvimento de uma nova compe- tência; DEFINIÇÃO: houver necessidade de se apresentar um novo conceito; NOTA: quando forem necessários obser- vações ou comple- mentações para o seu conhecimento; IMPORTANTE: as observações escritas tiveram que ser priorizadas para você; EXPLICANDO MELHOR: algo precisa ser melhor explicado ou detalhado; VOCÊ SABIA? curiosidades e indagações lúdicas sobre o tema em estudo, se forem necessárias; SAIBA MAIS: textos, referências bibliográficas e links para aprofundamen- to do seu conheci- mento; REFLITA: se houver a neces- sidade de chamar a atenção sobre algo a ser refletido ou dis- cutido sobre; ACESSE: se for preciso aces- sar um ou mais sites para fazer download, assistir vídeos, ler textos, ouvir podcast; RESUMINDO: quando for preciso se fazer um resumo acumulativo das últi- mas abordagens; ATIVIDADES: quando alguma atividade de au- toaprendizagem for aplicada; TESTANDO: quando o desen- volvimento de uma competência for concluído e questões forem explicadas; SUMÁRIO Noções Sobre Direito Público e Legislação ..................................... 10 Direito e Legislação ...................................................................................................................... 12 Ética, Moral e Direito .................................................................................................................... 13 Direito Público e Direito Privado ........................................................................................... 17 Como Funciona o Direito Constitucional ........................................... 21 Os Sentidos da Constituição ..................................................................................................23 A Constituição Cidadã Brasileira ..........................................................................................24 Características dos Direitos Fundamentais .................................................................26 Formas de Estado, Governo e Regime Político ........................................................28 Como Funciona o Direito Administrativo ........................................... 31 Estado, Governo e Administração Pública ...................................................................35 Agentes Públicos ...........................................................................................................................37 Como Funciona o Direito Penal .............................................................42 Conceito e Princípios do Direito Penal ...........................................................................42 Lei Penal ................................................................................................................................................ 46 Classificação da Lei Penal ....................................................................................47 Características da Lei Penal ................................................................................47 Interpretação da Lei Penal .................................................................................. 48 Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica ............................................................ 50 7 UNIDADE 02 Gestão de Políticas Públicas 8 INTRODUÇÃO Você sabia que o Direito Público e as legislações são áreas que possuem como objetivo principal a regulação dos interesses de todos os indivíduos independente de sexo, religião, credo ou nível de renda? Isto é, dedica-se à sociedade como um todo. Para além, regem as relações entre ela e o Estado e as relações das entidades e órgãos estatais entre si. Nesse sentido, as relações entre o Estado e a sociedade revelam explicações, por exemplo, para a formulação de políticas públicas para responder às demandas da sociedade. Entendeu? Ao longo desta unidade letiva você vai mergulhar nesse universo! Gestão de Políticas Públicas 9 OBJETIVOS Olá. Seja muito bem-vindo à Unidade 2 - Introdução ao Direito Público e Legislação. Nosso objetivo é auxiliar você no desenvolvimento das seguintes competências profissionais até o término desta etapa de estudos: 1. Distinguir Direito Público de Direito Privado, estabelecendo associações entre o Estado e a economia privada. 2. Compreender a constituição brasileira e a dinâmica do Direito Constitucional. 3. Definir e entender o conceito de Direito Administrativo e sua relevância para a Administração Pública. 4. Aplicar os princípios do direito penal nas questões que envolvem o relacionamento do poder público com as pessoas e as empresas. Gestão de Políticas Públicas 10 Noções Sobre Direito Público e Legislação OBJETIVO: Caro estudante, ao longo deste capítulo, você irá estudar os conceitos principais sobre Direito Público e legislação. Ao final deste estudo, esperamos que você seja capaz de distinguir Direito Público de Direito Privado, estabelecendo associações entre o Estado e a economia privada. Certamente essas competências irão auxiliar você no desempenho de sua profissão. E então? Motivado para desenvolver esta competência? Então, vamos lá!. A primeira obra de introdução ao Direito que temos conhecimento foi escrita por Gaius, em 161 d.C., e fez muito sucesso entre os jovens da época porque conseguia, de forma bem abrangente e simplificada, mostrar como o Direito funcionava em Roma. Ele conseguiu demonstrar como seria o direito das pessoas, das coisas e das ações que de fato precisariam ser regulamentadas pelo Governo da época. Diferente de como era na Grécia antiga, na qual o Direito era uma tentativa de vincular as decisões do Estado a um conceito abstrato de justiça, Roma estaria preocupada com a aplicação prática das ordens do Governo, ou seja, usar as leis para resolver conflitos na prática. Nesse sentido, entre romanos mais práticos e gregos mais teóricos, passaram-se quase dois mil anos e ainda continuam surgindo obras que tentam facilitar a introdução dos estudantes na ciência do Direito. Dessa forma, se Gaius debruçava-se naquela época a refletir sobre as questões práticas do Direito em Roma, hoje temos que os livros de introdução ao Direito buscam refletir a prática no Ocidente, demarcado por ser uma cultura diversa. É por essa razão que Tercio Sampaio Ferraz Júnior (1996), em seu livro de Introdução ao Direito, discute que não é trivial encontrar uma definição única para o Direito. Uma primeira dificuldade concerne da própria língua, já que a palavra latina Jus foi sendo substituída ao longo do tempo pela palavra Rectum – da qual vem o termo alemão Gestão de Políticas Públicas 11 Recht e o inglês Right –, que foi aos poucos se transformando em Derectum – palavra da qual derivou Direito, Derecho, Diritto e Droit, entre outras derivações (BARATTA, 2002). Sendo assim, conhecemos o Direito desde o século IX junto de normas gerais de uma sociedade, um ordenamento jurídico. No português, por exemplo, a palavra “direito” abriga hoje tanto o sentido de Jus, que tem uma carga moral de justiça, quanto o sentidoDerectum, que tem a ver com a retidão alcançada pela decisão judicial. A própria representação simbólica do poder judiciário brasileiro, que está representada por uma escultura em plena Praça dos Três Poderes em Brasília, une essas duas imagens da mitologia grega e romana com a representação de uma mulher com uma espada e de olhos vendados. Cabe destacar a grandeza da criatividade artística de Alfredo Ceschiatti, que uniu todos os elementos numa imagem só. Figura 1 – Estátua da Justiça brasileira Fonte: Wikimedia Commons. Gestão de Políticas Públicas 12 Cabe destacar que existe uma diferença entre o conhecimento científico do Direito e o conhecimento aplicado à sua tecnologia. O Direito, em sua parte dogmática, cumpre funções típicas de uma tecnologia, pois sempre foi um saber prático desde a antiguidade, já que é voltado para resolver conflitos. O Direito pode ser usado de forma útil, como ocorre quando o legislador precisa criar uma lei específica para regular uma situação. O juiz, pra sua vez, precisa decidir casos concretos muito específicos e pra isso usa algumas teorias científicas para chegar à sua conclusão. Portanto, o que sustenta o Direito na sua função de vincular o comportamento social é o seu saber científico; o saber prático e tecnológico é utilizado no dia a dia profissional, mas será mais adequado e preciso na medida em que for fundamentado nas teorias científicas do Direito. Direito e Legislação Você já parou para pensar em como são elaboradas as nossas leis e de que forma é a estrutura do nosso poder Legislativo? Se você nunca pensou nisso, não se preocupe, pois veremos a seguir algumas noções introdutórias desse tema bastante importante para a sua formação. A legislação é o conjunto de leis que se destinam a regular matérias gerais ou específicas. Dessa maneira, temos a legislação civil, a legislação penal, a legislação comercial, a legislação social, a legislação educacional e a legislação de trânsito. O termo legislação compreende vários documentos emitidos por órgãos oficiais, além das leis que são produzidas nas casas legislativas. A exemplo temos o Congresso Nacional no âmbito federal, as Assembleias Legislativas no âmbito estadual e as Câmaras de Vereadores no âmbito municipal. Ademais, também temos os decretos emitidos pelo poder Executivo, assim como as resoluções, as deliberações, os pareceres e as indicações de diferentes órgãos colegiados. A democracia está representada por toda a participação da sociedade nas eleições, na qual elegemos, por meio do voto, os representantes do poder Executivo e Legislativo. No Brasil, temos a Constituição Federal, as Gestão de Políticas Públicas 13 constituições estaduais, as leis orgânicas, as resoluções e os decretos. O conjunto de leis representa os interesses da sociedade e são bastante dinâmicos. Existe uma dinâmica na legislação muito significativa, pois de tempos em tempos a sociedade muda com o conjunto de fatores sociais, políticos e econômicos no seu contexto histórico. A partir da alteração desse contexto, as modificações dos aspectos sociais da sociedade como um todo resultam em mudanças na legislação e tudo isso servirá para que haja ordem do planejamento territorial. A legislação é o resultado de inúmeros debates políticos, ideológicos, e teóricos, que visam resolver ou normatizar determinadas questões colocadas pela sociedade. Dessa forma, presenciamos diariamente em telejornais, jornais, internet e outros, os debates que existem nas assembleias e as discussões de leis nas câmaras de vereadores, nos quais cada grupo de membros do legislativo apresenta a opinião de certos grupos. Tais discussões provocam mudanças nas leis. Sendo assim, as ações humanas criam as leis e elas regulam as ações humanas, se caracterizando como sendo uma via de mão dupla. As leis não são criadas do nada, elas sempre representam um grupo de interesses de um determinado segmento da sociedade. Ética, Moral e Direito Ética, moral e direito são palavras profundamente vinculadas, pois as três dizem respeito ao comportamento ou à conduta humana em sociedade no mundo. Moral é um conjunto de normas que regulam o comportamento do homem em sociedade, sendo elas adquiridas através da educação, da tradição e do cotidiano. A moral sempre existiu, já que todo ser humano possui a consciência moral que o leva a distinguir o bem do mal no contexto em que vive. Outros conceitos irão ressaltar que a moral é tudo aquilo que contraria o exposto a respeito da imoralidade, por exemplo, Gestão de Políticas Públicas 14 quando há falta de pudor, quando algo induz ao pecado, a indecência. Para esse indivíduo a questão moral é desconhecida e, por tanto, não leva em consideração preceitos morais. Figura 2 – Moral Fonte: Wikimedia Commons A ética, por sua vez, é algo que todo mundo sabe o que é, mas não é fácil de ser explicada. O termo “ética” deriva do grego ethos e significa caráter, modo de ser de uma pessoa. Ela é um conjunto de valores morais e princípios que norteiam a conduta humana na sociedade para que haja um equilíbrio e um bom funcionamento social, possibilitando que ninguém saia prejudicado. Figura 3 – Ética ÉTICA Fonte: Freepik Gestão de Políticas Públicas 15 Nesse sentido, a ética, embora não possa ser confundida com as leis, está relacionada com no sentimento de justiça social. Ela é construída por uma sociedade com base nos valores históricos e culturais. Como exemplo, temos a seguinte situação: em uma país, sacrificar animais para pesquisas científicas pode ser ético, mas em outro essa atitude pode desrespeitar os princípios éticos estabelecidos. Uma pessoa que não segue as regras da sociedade é chamada de antiética, assim como o ato praticado. Geralmente, a conduta antiética é também legal ou por infringir uma norma ordinária ou um regulamento, estatuto ou diretrizes profissionais. • Há diferença entre a ética e a moral? Embora ambas as áreas se atentem ao comportamento e à conduta humana em sociedade, há uma diferença muito importante entre ética e moral. A ética concerne em impor condutas ideais e que sirvam para o ser humano em qualquer parte do mundo; onde houver um ser humano, é esperado que ele se porte, que se conduza daquela maneira. Então, ela tem um sentido mais daquilo que é universal. A moral, por sua vez, é a moral de grupos e nações, mas que não podem se aplicar à outras nações. Pensando nisso, quando falamos de moral no Brasil estamos nos referindo a uma moral ocidental, que é diferente da de outros países. A ética se preocupa mais com condutas do bem, da liberdade, da vida, da igualdade e com interesses e direitos de todos os seres humanos neste mundo, daí essa diferença fundamental que é preciso deixar muito claro. Dessa forma, quando se fala em ética é bom lembrar do filósofo Kant (1724-1804), que influenciou a ética ocidental com um imperativo categórico que possui três formulações: I. Faça você mesmo a sua lei, mas que seja uma lei que se aplique a todas as pessoas e que tenha o caráter universal. II. Não haja como referência a si próprio ou com referência aos outros como se fosse um objeto, um meio, mas que seja o fim. Essa segunda formulação de Kant está na Constituição Brasileira e, após a Segunda Guerra Mundial, é o princípio da dignidade da pessoa humana. Nós não podemos usar as pessoas, temos que ver as pessoas como um fim e valor em si mesmo. Gestão de Políticas Públicas 16 III. Todas as nossas ações devem ter um objetivo, finalidade de convivência humana. • Qual o papel do Direito na relação de condutas ou comportamentos? O papel do Direito é exatamente o de impor condutas, tornando-as obrigatórias sob pena de multa, perda da liberdade e outras sanções que ele queira impor, além de ser sempre ligado a Ética. Atualmente, fala-se de Direito e Ética sempre com essa preocupação devalor da dignidade da pessoa humana, uma norma jurídica sempre tem de objetivar a dignidade do homem. Dessa forma, a conduta humana sob as diferentes áreas da ética, da moral e do Direito vem sendo conduzida no Brasil, de modo que as pessoas tenham acesso ao conhecimento e à cidadania. Em síntese, a ética procura estabelecer regras e princípios básicos que sirvam para todos, ao passo que a moral é um conjunto de regras costumeiras de determinados grupos de determinadas nações, podendo variar enormemente. O Direito evidentemente é o mais diferente de todos, embora também se destine ao comportamento humano. O Direito procura impor condutas sob pena de sanção, podendo ser uma multa ou mesmo a perda da própria liberdade. Portanto, as três áreas se preocupam com o mesmo objetivo: a conduta humana em sociedade. SAIBA MAIS: Existem inúmeras discussões importantíssimas no que se refere ao conceito de justiça a partir do contexto ético, jurídico e moral. O trabalho escrito por Thadeu Weber (2015) apresenta, de maneira extremamente pontual e cirúrgica, as concepções sobre essas relações a partir do posicionamento de três grandes filósofos: Perelman, Dworkin e Rawls. Caso queira saber mais sobre as concepções mencionadas, acesse o artigo Ética, Direito e moral, de Weber, clicando aqui. Gestão de Políticas Públicas https://periodicos.ufpel.edu.br/ojs2/index.php/dissertatio/article/view/8511 17 Direito Público e Direito Privado Ao nos referirmos ao Direito Público ou Direito Privado, os associamos ao ordenamento de relações jurídicas dentro da sociedade, isto é, às relações entre todos os membros da sociedade. Então, muitos acreditam que a diferença entre Direito Público e Direito Privado é que quando o Estado está na relação trata-se de Direito Público e quando a relação for formada apenas entre particulares, refere-se ao Direito Privado. Essa percepção não está certa; precisamos superar essa visão empobrecida e distorcida desses conceitos. No Direito Público, existe uma relação vertical, o que sugere uma hierarquia na qual o Estado assume o topo dos conceitos e, sujeitado a ele, está o particular. Não basta então ter o Estado como parte da relação jurídica, precisa dessa relação vertical. Figura 4 – Esquematização Direito Público DIREITO PÚBLICO ESTADO PARTICULAR Fonte: Elaborada pela autora (2022). Já no Direito Privado existe uma relação horizontal, em que ambas as partes estão em “pé” de igualdade, isto é, ambos os lados estão no mesmo nível. Gestão de Políticas Públicas 18 Figura 5 – Esquematização Direito Privado DIREITO PRIVADO PARTICULAR IGUALDADE PARTICULAR Fonte: Elaborada pela autora (2022). No modelo do Direito Público, o Estado representa a coletividade e, sendo assim, o interesse coletivo está sempre acima do interesse particular. Então vemos na Figura 4 o interesse coletivo acima do particular. O Estado usará de normas e leis imperativas, isto é, não possuem escolhas e nem serão facultativas. O Direito Público é formado por normas cogentes, imperativas e obrigatórias. Não há liberdade de escolher se um indivíduo estará ou não sujeitado a ela. Se não existe a liberdade de escolha, não existe autonomia da vontade particular, exatamente pelo fato do Direito Público estar preocupado em cuidar da coletividade. A diferença entre o Direito Público e o Direito Privado é exatamente a liberdade de personalizar e escolher e a forma como isso acontece. O Direito Privado, em tese, importa apenas o particular e as partes estão no âmbito de igualdade, diferentemente do Direito Público, para o qual importa a coletividade e o Estado está em um nível superior e absoluto. Alguns exemplos de Direito Privado são: Direito Civil, Direito do Trabalho, Direito Empresarial, Direito do Consumidor, entre outros. Se o Direito Privado e a autonomia do indivíduo reinam, por que, nesses ramos do Direito, existem inúmeras regras? A configuração do Direito Privado é baseada em uma relação horizontal. Todos os lados estão em “pé” de igualdade, em que só importa aos particulares, além de possuir normas dispositivas, ou seja, que dispõem e que se debruçam como deve ser, mas não obrigadas como as do tipo cogentes. Nesse caso, existirá a vontade do particular. Gestão de Políticas Públicas 19 Cabe destacar que, em partes, esse direito condiz com os assuntos de compra e venda, doação, contratos de mútuo e permuta, entre outros. Os particulares tem o poder de escolher e opinar com total liberdade. Para esses assuntos existem muitas regras, normas e dispositivos que oferecem a liberdade, mas não uma liberdade total. Nesse sentido, uma das grandes diferenças entre o Direito Público e o Privado é justamente o poder de liberdade que o particular tem para escolher os procedimentos. Isso nos leva a outro ponto sobre o Direito Privado no que se refere à liberdade e autonomia apenas do particular. Na realidade, isso não ocorre pois existe uma hierarquia. A autonomia da vontade limitada pelo direito dá margem de liberdade para escolha ao particular. Importa ao particular, mas direito não quer que ninguém sofra abusos em decorrência de alguma vulnerabilidade. O Direito Privado cria mecanismos para deixar os particulares no âmbito de igualdade e não deixar nenhum dos lados vulneráveis. Figura 6 – Diferença entre Direito Público e Direito Privado DIREITO PRIVADO LIBERDADE DIREITO PRIVADO Fonte: Elaborada pela autora (2022). O Estado garante ao Direito Privado a igualdade e impede, por meio de aparatos jurídicos, que quaisquer uma das partes infrinja as regras e se aproveite de alguma vulnerabilidade. Sendo assim, temos a liberdade que a norma concede ao particular para escolher e exercer sua autonomia da vontade. No Direito Público não existe nenhuma margem de liberdade sem poder de escolha do particular, é um direito formado de normas cogentes imperativas que visa o interesse a partir de uma relação vertical e hierárquica. Os ramos do Direito Público que não nos dão o poder de escolha são: Direito Penal, Direito Civil e Direito Tributário. Gestão de Políticas Públicas 20 RESUMINDO: Caro estudante, que alegria que você chegou ao fim desta seção de estudos! Neste capítulo aprendemos juntos diversos conhecimentos acerca dos conceitos principais sobre Direito Público e legislação. Ao final deste estudo, esperamos que você seja capaz de distinguir Direito Público de Direito Privado, bem como as principais definições acerca do Direito. Tal área estabelece um conjunto de normas de conduta social imposto coercitivamente pelo estado para a realização da segurança, segundo os critérios de justiça. Ademais, estudamos nesta unidade os conceitos de ética, moral e direito além de suas relações, que o ajudarão a ter profissionalismo e boas práticas no ambiente de trabalho, por exemplo. Ah, e não se esqueça de acessar todos os links de estudos complementares que deixamos ao longo do seu material. Esse estudo irá ajudar a melhor desempenhar as atividades relacionadas à sua profissão. Gestão de Políticas Públicas 21 Como Funciona o Direito Constitucional OBJETIVO: Caro estudante, ao longo deste capítulo, você aprenderá sobre os fundamentos do Direito Constitucional. A partir desse estudo, você será capaz de compreender a Constituição Brasileira e a dinâmica do Direito Constitucional. Certamente essas competências irão auxiliar você no desempenho de sua profissão. E então? Motivado para desenvolver esta competência? Então, vamos lá!. O Direito Constitucional é a parte do Direito que analisa as normas fundamentais que compõem um certo país, com os princípios e regram que organizam o funcionamento do Estado e trazem direitos e garantias ao cidadão. Nesse sentido, também tentam impor limites e deveres à atuação dos governantes e fixar os direitos básicos do cidadão perante o Estado. O objeto de estudo do Direito Constitucionalé a Constituição, um documento que reúnem as normas que se dedicam os direitos mais fundamentais de uma sociedade e que dão diretrizes ao nosso ordenamento jurídico. Na história mundial, um dos marcos do Direito Constitucional foi a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), na Revolução Francesa, que afirma que a sociedade que não assegura a garantia dos direitos e não estabelece a separação dos poderes não tem constituição. Essa declaração inspirou a Constituição da França, de 1791, e trouxe os Direitos Fundamentais do Cidadão e limites do estado após a queda dos antigos regimes absolutistas. A preocupação das pessoas eram lutar para que todas fossem livres e iguais perante as leis, sem privilégios que eram concedidos apenas a nobreza. Gestão de Políticas Públicas 22 Nessa época ficaram consagrados os Direitos de Primeira Geração ou Primeira Dimensão, como a vida, a liberdade, a propriedade, a manifestação do pensamento e o voto, caracterizados como direitos de defesa que protegiam o indivíduo contra as intervenções indevidas do Estado. No fim do século XIX e início do século XX começou-se a perceber que apenas garantir liberdade e direitos iguais não eram o bastante. A concentração de renda e exclusão social fizeram a sociedade refletir que, quando não há condições básicas de vida, não é possível falar que todos estamos realmente em “pé” de igualdade perante a lei. Então, com o constitucionalismo o Estado passou a ter o papel de garantir condições mínimas de existência ao indivíduo. Nesse sentido surgiram os Direitos de Segunda Geração ou Segunda Dimensão, que são aqueles que irão garantir os direitos sociais como trabalho, saúde, previdência e educação. Enquanto os Direitos de Primeira Geração primam pela liberdade, os de Segunda Dimensão focam na igualdade entre as pessoas. Com o passar do tempo, inúmeras modificações sociais, guerras e mudanças políticas e econômicas fizeram a sociedade novamente repensar o constitucionalismo e, com isso, surgiram os Direitos de Terceira Geração ou Terceira Dimensão. Esses são constituídos por direitos de comunidade chamados de direitos difusos e coletivos, que se assentam na fraternidade ou solidariedade; aqui, cabe destacar os direitos ao patrimônio comum, ao desenvolvimento e ao meio ambiente equilibrado. Atualmente, alguns doutrinadores defendam a ideia de que já passamos pela Quarta Geração, ou até mesmo pela Quinta Geração. Os relacionados à Quarta estariam fortemente ligados à globalização, como a democracia, a informação e o pluralismo. Os direitos da Quinta Geração seriam ligados à paz, e, como esse direito fundamental é o mais almejado, ele seria o supremo direito da humanidade. Para um documento ser considerado Constituição é necessário que ele componha, ao menos, a organização fundamental de determinado Estado e Direitos Humanos. Isto é, para ser Constituição é preciso contemplar esses dois elementos: a organização fundamental do Estado e os Direitos Humanos essenciais (BITTAR, 2010). Gestão de Políticas Públicas 23 IMPORTANTE: A Constituição orienta a elaboração de todas as demais leis, isto é, nenhuma lei pode contrariar a Constituição; por isso, ela é chamada de Lei Maior, Carta Magna ou Carta Política de um país. Os Sentidos da Constituição Uma maneira de entender o Direito Constitucional é observar os sentidos da Constituição. São eles: a. O sentido Sociológico foi elaborado por Ferdinand Lassale (1825 – 1864) e, para esse autor, a Constituição seria a soma dos poderes econômicos, políticos, culturais e qualquer outro que esteja presente em uma nação. Caso contrário, ela não irá passar de uma simples folha de papel. b. O sentido Político, defendido por Carl Schmitt (1888- 1985), consiste na Constituição ser uma decisão política fundamental, isto é, ela é o resultado da vontade política do poder constituinte originário. c. O sentido Jurídico é apresentado por Hans Kelsen (1881 -1973), que afirma que a Constituição é um conjunto de normas jurídicas fundamentais para que o Estado se estruture, ou seja, a Constituição seria uma norma jurídica pura. Gestão de Políticas Públicas 24 A Constituição Cidadã Brasileira A atual Constituição do Brasil, de 1988, é também chamada de Constituição Cidadã. Ela representa uma quebra de paradigmas com as constituições anteriores, pois colocou os direitos fundamentais como centro do ordenamento jurídico, tendo a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado brasileiro. Figura 7 – A Constituição Brasileira Fonte: Wikimedia Commons A Constituição do Brasil é uma típica Constituição analítica, repleta de normas que são materialmente constitucionais, ou seja, referem-se à organização fundamental do Estado ou Direitos Humanos e também de normas que são formalmente constitucionais. A Constituição, portanto, é um documento formal, não necessariamente escrito, podendo ser costumes, uso de tradições que possuem estados constitucionais, então dessa forma para ser Constituição não precisa ser escrita, mas sim formal e deve contemplar no mínimo dois requisitos, citados anteriormente. Gestão de Políticas Públicas 25 Figura 8 – A pirâmide de Kelsen Constituição Decisões judiciais Legislação e costumes Regulamentos Fonte: Wikimedia Commons Diante do ordenamento jurídico que está representado pela figura 01 com a área da pirâmide de Kelsen, a Constituição Federal do nosso país se localiza no ápice, no topo da figura geométrica, portanto a Constituição está acima de tudo e de todos. No resto da área da pirâmide se concentra o ordenamento infra institucional, que deve submeter aos princípios e diretrizes previstos na Constituição, sob pena de inconstitucionalidade. Sendo assim, a partir de agora trataremos a Constituição como suprema em relação às demais normas de determinado ordenamento jurídico. Sobre os direitos fundamentais, cabe destacar que os mesmos são universais, pois se destinam a todos os seres humanos indistintamente, além disso são irrenunciáveis, pois uma pessoa não pode abrir mão desses direitos. Nesse sentido, os direitos fundamentais são considerados como sendo relativos, o que significa dizer que não existem direitos absolutos. Caso haja uma colisão de direitos, cada um deve ser analisado caso a caso para ver qual deve prevalecer. O Direito não é uma ciência exata; não há uma fórmula matemática para saber onde um direito termina e onde o outro começa. A nossa atual Constituição já teve mais de cem emendas constitucionais e ainda continuará tento mudanças, pois a realidade social está sempre passando por mudanças e transformação. Independentemente disso, é necessário proteger os fundamentos, pois são eles que norteiam o espírito democrático e sustentam a Gestão de Políticas Públicas 26 construção de uma sociedade melhor. A nossa atual constituição adota o pensamento jus naturalista do filósofo Jean – Jacques Rousseau (1772- 1778), o qual dizia, em linhas gerais, que o homem se reuniu em sociedade para proteger os direitos que são inerentes à condição humana, criando assim, uma espécie de contrato social que originou o Estado. Assim, é função do Estado proteger os direitos dos indivíduos, e não o contrário. Sendo assim, a nossa Constituição Federal foi elaborada com o intuito de contribuir para o crescimento do Brasil com o devido respeito aos direitos humanos. Ela marcou o início de uma nova era democrática do país e por isso foi apelidada como Constituição Cidadã. Características dos Direitos Fundamentais Antes de falarmos sobre os Direitos Fundamentais é necessário entendermos que eles são subjetivos, possuem maior carga negativa comparado aos demais e compõem o núcleo da proteção da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, possui como objetivo proporcionar o necessário para uma existência digna e justa. Segundo o artigo 5º da ConstituiçãoFederal, só os brasileiros e estrangeiros residentes no país são destinatários desses direitos, mas a doutrina jurisprudência possui entendimento consolidado de que todas as pessoas naturais, independentemente de sexo, idade, nacionalidade ou qualquer outro fator de discriminação também possuem esses direitos fundamentais garantidos. Tais considerações constituem uma das características dos direitos fundamentais: a universalidade. Os direitos fundamentais são, portanto, universais, ou seja, devem proteger o maior número de destinatários, sem qualquer distinção. A segunda característica é a relatividade, pois entende-se que os direitos fundamentais não são absolutos e podem ser relativizados diante de situações em que existam conflitos de interesses. Nesses casos, a situação será discriminada na própria constituição ou caberá a um juiz decidir. Cabe destacar que não se pode limitar os direitos fundamentais além do estritamente necessário. Por outro lado, a restrição aos direitos fundamentais só é admitida quando compatível com os ditames Gestão de Políticas Públicas 27 constitucionais e quando respeitados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Segundo a jurisprudência alemã, acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, o princípio da proporcionalidade, que se subdivide no subprincípio da adequação da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, é pagamento de controle das restrições levadas a cabo pelo Estado em relação aos Direitos Fundamentais dos Cidadãos. Os Direitos Fundamentais também são complementares e devem ser analisados de forma conjunta: os Direitos Sociais, por exemplo, reforçam os Direitos Individuais; os Direitos Difusos ampliam as garantias para a tutela coletiva, e é nessa simbiose que eles devem ser compreendidos e respeitados. A quarta característica é a inalienabilidade e diz respeito ao fato de que esses direitos não possuem natureza patrimonial, por isso não podem ser transferidos ou negociados. Os Direitos Fundamentais também são imprescritíveis, compondo assim a quinta característica. Os direitos fundamentais não perdem a validade com o passar do tempo e o exercício por si só não significa a perda do direito. A sexta característica é a irrenunciabilidade, o que significa que não há possibilidade de alguém renunciar ao seu Direito Fundamental; o que pode ocorrer é o seu não exercício, mas nunca a sua renúncia. Por fim, a última característica é a historicidade que preceitua que os Direitos Fundamentais são frutos de um processo histórico e estão em contínua construção. Os direitos se conformam aos novos tempos, sendo que são suscetíveis de modificações. SAIBA MAIS: Existem muitos direitos individuais e coletivos que são extremamente importantes de se conhecer e aprofundar para exercer a cidadania plena e efetiva. Caso tenha interesse, leia o artigo Teoria dos Direitos Fundamentais: evolução histórico-positiva, regras e princípios, que se debruça acerca das discussões sobre a Teoria dos Direitos Fundamentais em seu aspecto evolutivo, histórico-positivo e conceitual, clicando aqui. Gestão de Políticas Públicas https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/rfduerj/article/view/20298 28 Formas de Estado, Governo e Regime Político A forma de Estado é a maneira com a qual aquele Estado é territorialmente organizado. O Brasil adota a forma de Estado Federativo, isto é, o Brasil se dividiu em estados membros, os quais são autônomos podendo se autoorganizar e autoadministrar, bem como promover suas legislações próprias. Tais características do Estado Federativo se contrapõem ao Estado Unitário, no qual a concentração de todo o poder está nas mãos de um único ente central, meio como se contrapõe à confederação. Os Estados Unidos da América, por exemplo, saíram de uma confederação e foram para uma federação, porque os Estados eram soberanos. O Brasil, por sua vez, saiu de um Estado Unitário nos tempos imperiais, em que somente ente central detinha toda a sua soberania e autonomia, passando a distribuir para os estados membros. Portanto, o Brasil saiu de um Estado Unitário para uma confederação. O resultado para ambos os países é igual, no entanto as formas com que chegaram até a federação é diferente. Por isso, fala-se em Federalismo Centrípeto e Federalismo Centrífugo. O Brasil se enquadra no Federalismo Centrífugo, porque saiu do ente central espalhando autonomia aos estados membros, enquanto os Estados Unidos entra na classificação de Federalismo Centrípeto, pois passou de confederação para ter estados membros com um ente central. A forma de Governo é a maneira pela qual o Estado organiza o seu poder, e pode ser considerada como um conjunto de instituições políticas pelas quais um Estado se organiza a fim de exercer o seu poder sobre a sociedade. O Brasil adota a república em que os governantes são eleitos para exercer a função administrativa. A República se contrapõe à forma de Governo monárquico, em que existe somente a figura de uma pessoa monárquica que concentra todas as formas de poder. O sistema de Governo pode ser definido como um conjunto de normas que regulam essa participação dos representantes em relação ao governante, bem como a relação do governante com o parlamento. Ademais, também tem a ver com a concentração da figura de chefe de Governo e chefe de estado, que será concentrada em uma única pessoa Gestão de Políticas Públicas 29 ou será distribuída para o parlamento. Sendo assim, existem dois sistemas de Governo: I. Parlamentarista: o poder executivo tem suas atribuições de cúpulas dirigidas. A chefia de estado é exercida pelo monarca ou pelo presidente, e a chefia de Governo pode ser titularizada pelo Primeiro-ministro ou pelo Presidente do Conselho de Ministros. II. Presidencialista: a chefia do Governo é exercida pelo presidente, que acumula funções de chefe de estado e chefe de Governo. O Brasil adota o sistema presidencialista, mas já adotou a forma parlamentarista anteriormente. Enfim, o sistema de Governo diz respeito à forma como se relaciona o poder legislativo e executivo no desempenho das funções governamentais. O regime político é a sistemática que se adota para permitir a participação popular nas decisões do Governo, como acontece com a participação do povo em relação ao poder da administração pública e desta em relação ao poder do Governo. O Brasil adota o regime democrático, o que significa que a titularidade do poder é do povo e é ele quem escolhe os seus representantes para que assim tornem legítimas as suas vontades. Vale ressaltar que o artigo 1º da Constituição da República nos confere que à titularidade está no poder. A democracia se divide em três: direta, representativa e semidireta. Figura 9 – Democracia Fonte: Freepik Gestão de Políticas Públicas 30 A democracia brasileira é semidireta, pois apesar de escolhermos representantes para exercerem nossas vontades, nós também temos mecanismos diretos de escolher o que é bom e o que é ruim e isso se dá pelo plebiscito, pelo referendo e pela ação popular, nos quais exercemos nosso poder de forma direta. Existem outros regimes políticos como o totalitário, o aristocrático e o ditatorial. Todos esses, de certa forma, tolhem a vontade popular, não permitindo a participação popular efetiva nas decisões políticas. RESUMINDO: Caro estudante, que alegria que você chegou ao fim desta seção de estudos! Neste capítulo aprendemos sobre os fundamentos básicos do Direito Constitucional. A partir desse estudo, nos debruçamos acerca da Constituição Brasileira e das características dos direitos fundamentais do homem. Além disso, vimos as principais definições entre formas de estado, Governo e regime político, ilustrando com as características do Brasil e sua configuração. Ah, e não se esqueça de acessar todos os links de estudos complementares que deixamos ao longo do seu material. Esse estudo irá ajudar a melhor desempenhar asatividades relacionadas à sua profissão. Gestão de Políticas Públicas 31 Como Funciona o Direito Administrativo OBJETIVO: Caro estudante, ao longo deste capítulo, você deverá compreender o funcionamento do Direito Administrativo. Ao final deste estudo, esperamos que você seja capaz de definir e entender o conceito de Direito Administrativo e sua relevância para a Administração Pública. Certamente essas competências irão auxiliar você no desempenho de sua profissão. E então? Motivado para desenvolver esta competência? Então, vamos lá! Afinal o que significa Direito Administrativo? A pergunta pode parecer trivial, mas muitas vezes na prática, até mesmo administradores públicos ignoram essa definição, o que acaba gerando uma série de mal entendidos no emprego dos institutos e dos instrumentos dessa disciplina. Existe na doutrina uma série de critérios diferentes para definir o Direito Administrativo. Podemos classificar os critérios em dois grandes blocos: i) critérios subjetivos, ou seja, critérios que levam em consideração as pessoas que trabalham com essa disciplina jurídica; ii) critérios objetivos ou materiais, que levam em conta algumas outras atividades ou algumas relações jurídicas nessa disciplina (MEIRELLES, 2005). I. Critério subjetivo: Alguns autores defendem que o Direito Administrativo seria o direito do poder executivo. Esse critério é bastante falho, porque a Administração Pública não se esgota no poder executivo, pois dentro do legislativo e judiciário também existe Administração Pública. Por conseguinte, muitas leis e instrumentos do Direito Administrativo também serão utilizados no âmbito do judiciário e do legislativo. Dessa forma, é incorreto afirmar que o Direito Administrativo é o direito do poder executivo, pois esse se espalha pelos poderes dentro da nossa Federação brasileira. Então, esse critério subjetivo essencialmente não nos ajuda a dar uma definição boa de Direito Administrativo. Gestão de Políticas Públicas 32 II. Critérios materiais: Para exemplificar esses critérios abordaremos três exemplos: a. O primeiro critério de serviço público toma o Direito Administrativo como o direito do serviço público. Essa definição é bastante problemática, porque a expressão “serviço público” possui inúmeras definições, ora mais abrangentes, ora mais limitadas e restritas. Numa concepção bastante ampla, o serviço público poderia ser designado como toda atividade que o Estado desempenha. No entanto, a definição mais comum de serviço público, atualmente, é bastante limitada, pois ele é visto como uma atividade prestativa de geração de comodidades para os cidadãos. Dessa forma, como atualmente a definição de serviço público é mais limitada, não podemos afirmar que o Direito Administrativo se esgota no serviço público. b. O segundo critério toma como base a concepção de alguns atores que apontam a relação do Estado com o Cidadão, um importantíssimo critério para a definição de Direito Administrativo. Para essa definição também existem uma problemática, pois na prática há vários ramos do Direito Público que trabalham com essa relação, como o Direito Tributário, o Direito Ambiental e o Direito Urbanístico, entre outros que tratam da relação do Estado com o cidadão. c. Por fim, alguns autores defendem a técnica do Direito Administrativo como sendo uma técnica residual, que trataria de tudo aquilo que não fosse objeto de direitos específicos que cuidam das atividades jurisdicionais e das atividades legislativas. Dessa forma, o Direito Administrativo seria um direito residual. No entanto, essa definição também apresenta problemas, pois não deixa claro qual o objeto específico desse direito. A seguir, traremos uma discussão atual do Direito Administrativo. O Direito Administrativo pode ser definido por um critério híbrido e, de acordo com esse critério, temos o Direito Administrativo como o direito da Administração Pública. Isso nos faz perquirir o que significa Gestão de Políticas Públicas 33 Administração Pública, a partir, disso destacaremos os dois sentidos atribuídos. O sentido material, objetivo ou funcional indica um conjunto de atividades que variam no tempo e no espaço. Cabe destacar que a administração pública no Brasil não é idêntica ao que acontece na Itália, por exemplo. Ao nos referirmos à administração pública em sentido material ou funcional, no Brasil costumamos utilizar essa expressão com as iniciais minúsculas. Além disso, um segundo significado de Administração Pública, com iniciais maiúsculas, diz respeito a um conjunto de entidades e órgãos estatais que desempenham atividades administrativas. Essas atividades podem exercer caráter prestativo, que geram comodidades aos cidadãos ou atividades restritivas que limitam os direitos e as liberdades dos cidadãos. Basicamente, essa atividade de Administração Pública condensa dois grandes objetivos. Em primeiro lugar, a Administração Pública se volta às necessidades concretas da sociedade governada conforme políticas públicas legitimadas democraticamente. Em segundo lugar, a Administração Pública, no sentido material, indica um grande grupo de atividades de gerenciamento das entidades, órgãos, pessoas e bens que estruturam a máquina estatal. Além do sentido material, temos também o sentido orgânico da Administração Pública, que engloba os órgãos e as autoridades que desempenham as funções administrativas. Ou seja, os entes pessoas políticas, os órgãos que são entes despersonalizados e as autoridades, pessoas físicas que desempenham a administração pública em sentido material, as funções administrativas de atendimento de necessidades e gerenciamento da máquina pública. Gestão de Políticas Públicas 34 Figura 10 – Direito Administrativo Fonte: Pixabay Dessa forma, estamos falando de Administração Pública como conjunto de pessoas jurídicas estatais e físicas de agentes públicos que zelam pelo funcionamento, desenvolvendo as atividades administrativas. Isso significa que o conselho de Administração Pública não se confunde ao conceito de Executivo. O conselho de Administração Pública como sujeito pode ser também desempenhado e incorporado pelo Legislativo e também pelo Judiciário. Gestão de Políticas Públicas 35 Estado, Governo e Administração Pública Nessa sessão não iremos nos ater aos aspectos constitucionais da definição de Estado. Nesse momento nos interessa a formação da nação, designada por uma pessoa que representa o Brasil. Nota-se, quando se classifica algo como pessoa, designa-se a esta a unidade chamada “personalidade jurídica”, capacidade de contrair direitos e obrigações em nome próprio. O Estado considerado como pessoa, ente ou entidade tem a capacidade de contrair direitos e obrigações em nome próprio, pois detém personalidade jurídica. A pessoa pode ser chamada de pessoa física, ou pode ser uma pessoa fictícia denominada pessoa jurídica que, por sua vez, busca o chamado interesse coletivo, isto é, o bem comum tornando o Estando como sendo pessoa jurídica de Direito Público. O Direito Público possui um rol de obrigações, restrições e prerrogativas próprias. O nosso Estado Federativo é composto de várias pessoas representando a União, os estados membros, o Distrito Federal e os municípios. Então podemos afirmar que todos esses representam a nação e são considerados pessoas jurídicas de Direito Público. O Estado possui funções que buscam o interesse coletivo e o bem comum, para que assim possa atender a população, ou seja, a sociedade em geral. As funções podem são exercidas pelo Governo e pela Administração Pública. Estes são componentes do Estado que desempenham funções específicas e fazem parte do que chamamos de Estado. O Governo exerce a chamada função política do Estado, que cumpre cargo de inovação, criação e comando, estabelecendo diretrizes. Sendo assim, o Governo tem um papelde independência, uma característica que propicia o surgimento de uma outra característica denominada discricionariedade. A discricionariedade é a margem de liberdade de opções em virtude do grande grau de independência. Em relação à Administração Pública, a sua função é cumprir, oferecer e prestar serviços, isto é, executar as diretrizes. O Governo, por Gestão de Políticas Públicas 36 sua vez, é quem estabelece essas diretrizes. O responsável por cumpri- las é a Administração Pública, que possui a hierarquia como característica clássica e típica. Os poderes Legislativo, Judiciário e Executivo, por fazerem parte do Estado, desempenham tanto a função de Governo quanto a função de Administração Pública. O poder Executivo possui esse nome justamente porque existe uma predominância de atividade de Administração Pública, chamada de função típica de administração pública. Ademais, o poder Executivo exerce a função de Governo e, da mesma maneira, podemos dizer que os poderes Legislativo e Judiciário também irão exercer a função de administração pública, só que de maneira atípica, secundária e acessória. Todos esses, ademais, podem exercer função de Governo, porém em escalas, momentos e situações diferentes. Por fim, quando se trata de figura, função ou estrutura de Governo temos nesse momento a incidência predominante do Direito Constitucional. O Direito Administrativo, por sua vez, é o ente responsável que possui como objeto central a Administração Pública. SAIBA MAIS: As vezes os conceitos de Estado e Governo podem gerar várias confusões a respeito de suas definições e funções. Sendo assim, torna-se crucial o entendimento desses dois grandes temas para o exercício significativo de sua futura profissão. Caso queira saber mais, acesse o trabalho intitulado Estado e Governo: diferença conceitual e implicações práticas na Pós-modernidade, de Manoel Rocha, clicando aqui. Gestão de Políticas Públicas https://doi.org/10.25061/2527-2675/ReBraM/2007.v11i2.183 37 Agentes Públicos A definição de Agentes Públicos é dada pelo Art. 2º da Lei n° 8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei da Improbidade Administrativa), a saber: Art. 2º Para os efeitos desta Lei, consideram-se agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta Lei (BRASIL, 1992, on-line). Os Agentes Públicos são as pessoas físicas que exercem a qualquer título as funções estatais, independentemente da natureza ou do tipo de vínculo que possuem com o Estado. Os Agentes Públicos podem ser classificados em: a. Agentes Políticos: são os agentes eletivos que, para ocupar algum cargo, precisam ser eleitos ou selecionados e, consequentemente, precisam ser escolhidos por alguém. Esses agentes compõem o Governo. Exemplos: chefes do poder executivo, presidente, governador, prefeito e auxiliares imediatos do chefe do poder executivo, como ministros, secretários estaduais e municipais, membros das corporações legislativas, senadores, deputados e vereadores. Figura 11 – Agentes Políticos de primeiro escalão Fonte: Pixabay Gestão de Políticas Públicas 38 b. Agentes Políticos Administrativos: são aqueles que prestam serviço ao Estado e às entidades da Administração Direta e Indireta e que exercem uma atividade remunerada. Como exemplo temos os servidores públicos, que se dirigem pelo regime estatutário, os ocupantes de cargos públicos (provimento efetivo, temporário ou cargo em comissão) e os empregados públicos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Figura 12 – Agentes Políticos Administrativos regulados pela CLT Fonte: Wikimedia Commons c. Agentes Honoríficos: são agentes que são convocados para poder trabalhar para o Estado e servir à nação. Esses agentes prestam determinados serviços relevantes, mas sem possuir vínculo empregatício ou estatutário e, geralmente, sem remuneração. Temos como exemplo o jurado do tribunal do júri e o mesário eleitoral. Gestão de Políticas Públicas 39 Figura 13 – Mesário eleitoral Fonte: Wikimedia Commons d. Agentes delegados: são pessoas físicas que recebem, como diz o próprio nome, uma delegação por parte do Estado. O interessante é que desempenham uma função pública, mas que a remuneração não é paga aos agentes delegados diretamente pelo Estado; no real sentido, quem irá usufruir dos serviços do agente delegado é o cidadão. Como exemplo temos os interpretes públicos, os tradutores públicos, os titulares de cartório, os agentes notariais – estes sendo permissionárias – e os concessionários, como os serviços de fornecimento de energia elétrica ou de abastecimento de água. Figura 14 – Interprete de Libras Fonte: Wikimedia Commons Gestão de Políticas Públicas 40 e. Agentes credenciados: levam as credenciais do Estado e atuam em uma função específica ou para um evento específico dentro do país ou no exterior, sendo este último mais comum, mediante remuneração do Poder Público. Exemplos de agentes credenciados são médicos e professores, os quais representam o país em um evento específico de sua área. Figura 15 – Médico como agente credenciado Fonte: Pixabay Em suma, para ser considerado um Agente Público em um sentido mais amplo, é possível exercer um cargo público, um emprego público, mandato eletivo ou até mesmo uma função pública. O exercício das funções públicas administrativas pode ser por meio de nomeação, eleição ou designação. Além disso, o agente público pode realizar sua função de forma transitória ou remunerada. Gestão de Políticas Públicas 41 Figura 16 – Síntese dos agentes públicos Agentes políticos Servidores públicos: Particulares em colaboração: Agentes públicos Estatutário Empregados públicos Temporários Honoríficos Delegatários Credenciados Fonte: Elaborada pela autora (2022). SAIBA MAIS: Você já ouviu falar sobre crime de responsabilidade e improbidade administrativa? Improbidade significa desonestidade, má-índole, mau-caráter e falta de probidade. Improbidade administrativa são atos ilícitos praticados por agentes públicos e é regulamentada pela lei 8.429/1992, que dispõe sobre as sanções. Caso queira saber mais sobre o crime de responsabilidade e improbidade cometidos por agentes políticos acesse o link clicando aqui. RESUMINDO: Caro estudante, que alegria que você chegou ao fim desta seção de estudos! Neste capítulo aprendemos sobre o funcionamento do Direito Administrativo a partir de sua definição e, consequentemente, sua relevância para a Administração Pública. Para além, nos debruçamos sobre a organização do Estado, Governo e Administração Pública, bem como os tipos e formas de agentes públicos. Sendo assim, caso você tenha dúvidas na compreensão dos conceitos abordados, sugerimos um estudo mais aprofundado. Para finalizar, não se esqueça de acessar todos os links de estudos complementares que deixamos ao longo do seu material. Esse estudo irá ajudar a melhor desempenhar as atividades relacionadas à sua profissão. Gestão de Políticas Públicas https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista78/revista78_72.pdf 42 Como Funciona o Direito Penal OBJETIVO: Caro estudante, ao longo deste capítulo, você irá estudar o funcionamento do Direito Penal. Ao final deste estudo esperamos que você seja capaz de aplicar os princípios do Direito Penal nas questões que envolvem o relacionamento do Poder Público com as pessoas e as empresas. Certamente essas competências irão auxiliar você no desempenho de sua profissão. E então? Motivado para desenvolver esta competência? Então, vamos lá!. Conceito e Princípios do Direito Penal Nós, como sociedade, precisamos de um ordenamento jurídico, ou seja, algo que nos ofereça regras básicasde convivência. A partir dessa perspectiva, surge os ilícitos jurídicos, que são condutas que contrariam nosso ordenamento jurídico. O ilícito penal surge daquilo que está em desacordo com as normas impostas pelo Direito Penal, que, por sua vez, atribuí sansões por meio de uma pena. Sendo assim, o Direito Penal é o conjunto de leis e princípios que tem como escopo combater o crime e a contravenção, impondo sanção penal (BRASIL, 1940). Figura 17 – Direito penal Fonte: Freepik Gestão de Políticas Públicas 43 Qual a diferença do Direito Penal para outros ramos do Direito? O Direito Penal sanciona condutas que são mais lesivas para os bens mais importantes da sociedade, enquanto os outros ramos do Direito cuidam de outros ilícitos que não são tão graves assim. Portanto, a diferença é apenas de grau. O objetivo do Direito Penal é combater a prática de crimes e contravenções penais. Nesse sentido, existem alguns princípios que são fundamentais para o Direito Penal: I. Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal – possui previsão legal dentro da Constituição Federal no Art. 5º XXXIX e no Art. 1º do Código Penal. Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem previa cominação legal. Ou seja, a única coisa que pode criar um crime é uma lei penal, não podendo ser feito por meio de medida provisória nem portaria, somente a lei que define o crime e que impõe sanções. II. Princípio da Anterioridade da Lei –possui previsão legal dentro da Constituição Federal, Art. 5º XXXIX, e no Art. 1º do Código Penal. Esse princípio tem os mesmos dispositivos do Princípio da Legalidade, e nos diz que não há lei anterior sem lei anterior que o defina sem prévia contaminação legal. Então para que exista um delito é necessário que no momento da prática dessa infração penal exista uma lei que tipifique aquilo como crime ou contravenção e que imponha uma sanção. Sendo assim, só quando uma lei entra em vigor é que começa a se produzir seus efeitos aos fatos praticados. III. Princípio da Irretroatividade da Lei Penal mais severa – possui previsão legal dentro da Constituição Federal, Art. 5º XL, e no Código Penal Art. 2º e parágrafo único. A Lei Penal não é retroativa, ela não pode atingir fatos pretéritos; sempre são produzidos efeitos a partir da sua vigência, portanto, a Lei Penal não retroage, com destaque apenas para uma exceção, salvo em benefício do réu. Gestão de Políticas Públicas 44 IV. Princípio da Intervenção Mínima O Direito Penal só deve atuar quando estritamente necessário. Se outros ramos do Direito conseguem resolver os problemas sociais e conflitos da sociedade, o Direito Penal não intervém. Então, sempre deve ser utilizado em última hipótese. V. Princípio da Fragmentariedade É derivado do Princípio da Intervenção Mínima, que dispõe que o Direito Penal só protege os bens mais importantes da sociedade, não protegendo todos os bens jurídicos existentes nela. Só aqueles estritamente necessários, tidos como os mais importantes, como a vida, a integridade física e o patrimônio são protegidos. Então, se outros ramos do Direito podem resolver a questão, são eles que vão tratar disso, pois o Direito Penal é sempre utilizado em última hipótese. VI. Princípio da Insignificância (crimes de bagatela) O Direito Penal não se preocupa e nem atua com bagatelas. Por exemplo, se o indivíduo subtrai uma simples caneta, o Direito Penal não irá atuar na resolução desse problema, pois falta lesividade nessa conduta. Ou seja, quando a lesão ao bem jurídico é insignificante, não cabe ao Direito Penal atuar dentro desse âmbito, a não ser que exista emprego de violência ou grave ameaça, por mais ínfimo que seja, não se aplica ao Princípio da Insignificância, pois, neste caso, houve lesão ou o perigo de lesão a um outro bem jurídico que integridade física é a liberdade daquela pessoa. VII. Princípio da Humanidade – possui previsão legal dentro da Constituição Federal, Art. 1º III e 5º III, XLVI, LVI. Esse princípio está atrelado ao Princípio Fundamental do Estado Democrático de Direito, que é o da Dignidade da Pessoa Humana que consta na Constituição Federal. O Princípio da Humanidade nos diz que todo mundo nasce com o direito inerente de ser humano, não importa a situação que ele esteja, deve ser tratado com dignidade e humanidade. VIII. Princípio do Estado de Inocência - possui previsão legal dentro da Constituição Federal, Art. 5º LVII. Gestão de Políticas Públicas 45 Se presume que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Então, enquanto essa sentença não transitar em julgado, esse indivíduo será considerado inocente. Trânsito em julgado é quando a sentença condenatória não pode ser mais modificada e nem alterada. Dessa forma, até o último momento e recurso o sujeito é considerado inocente. Princípio da Igualdade Art.5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (BRASIL, 1988, p. 13). Esse princípio diz que todos nós somos iguais perante a lei, sem nenhum tipo de distinção e com as mesmas garantias. Tal princípio é chamado também de Princípio da Isonomia. X. Princípio do “NE BIS IN IDEM” Esse princípio dispõe que nenhum indivíduo pode ser unido ou processado duas vezes pelo mesmo fato, então para cada fato há um processo e uma sentença, que pode ser condenatória e absolutória. Nesse caso, o indivíduo só pode ter uma condenação e um processo para cada fato praticado. Cabe destacar que esse princípio não tem previsão legal. XII. Princípio da Individualização da Pena – possui previsão legal dentro da Constituição Federal, Art.5º XLVI: “a lei regulará a individualização da pena” (BRASIL, 1988, p. 13). O que é individualizar a pena? A pena deve ser adequada a cada condenado, ou seja, a cada indivíduo, pois ela não pode ser igual para todo mundo. Esse Princípio da Individualização da Pena é aplicado tanto na fase legislativa, quando o Legislativo cria um crime e uma infração penal e impõe uma sanção, quanto na fase processual, em que esse indivíduo irá sofrer uma sentença condenatória. De acordo com as características de cada autor de fato criminoso ou de contravenção, a pena deve ser individualizada àquela pessoa e situação. Gestão de Políticas Públicas http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm 46 XII. Princípio da Personalidade – possui previsão legal dentro da Constituição Federal, Art.5º XLV: Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido (BRASIL, 1988, p. 13). A sanção penal só é aplicada ao autor da infração, nunca aos seus parentes e às pessoas ao seu redor, não podendo atingir outras pessoas que não seja o condenado. Lei Penal A Lei Penal é uma fonte imediata do Direito Penal e configura-se como sendo o primeiro lugar a se buscar o Direito Penal. Essa lei possui uma estrutura que tem um preceito primário e um preceito secundário. O primeiro diz respeito à conduta criminosa, enquanto o segundo se refere à sanção penal, ou seja, a pena. Sendo assim, a nossa Lei Penal é sempre descritiva, isto é, descreve uma conduta e impõe uma sanção. Figura 18 – Lei penal Fonte: Freepik Gestão de Políticas Públicas 47 Classificação da Lei Penal A Lei Penal pode ser classificada em: a. Incriminadora: tipificainfrações penais e impõem sansões penais. b. Não incriminadora: possui, de certa forma, um preceito permissivo. Como exemplo, temos as excludentes de ilicitude do Art. 23 do Código Penal que, em linhas gerais, diz que praticar o crime em estado de necessidade, em legítima defesa ou em estrito cumprimento do dever legal, terá a exclusão da ilicitude do crime. Então é uma norma não incriminadora. As normas também são classificadas em: c. Completas ou perfeitas: são aquelas que estão em sua inteireza, não necessitam de nenhum tipo de complemento. d. Incompletas ou imperfeitas: são aquelas que dependem de uma complementação para se tornar completa. Também são chamadas de Lei Penal em branco e as complementações estão localizadas em portarias. Características da Lei Penal As características da Lei Penal são: a. Exclusividade Somente a Lei Penal cria crimes e somente ela impõe sanções penais, por isso a exclusividade. b. Imperatividade O descumprimento de uma norma penal submete o indivíduo a uma sanção penal. c. Generalidade A generalidade é explicada porque a Lei Penal é aplicada a todos sem nenhuma distinção, ou seja, qualquer indivíduo que pratica infração penal será submetido às normas e sanções penais. Gestão de Políticas Públicas 48 d. Impessoalidade A Lei Penal é criada em abstrato, isto é, não é criada para um sujeito em específico. Portanto, ela é geral. e. Anterioridade Para a existência de uma infração penal, a Lei Penal precisa ser anterior à prática do delito. Interpretação da Lei Penal A Interpretação Penal é a atividade penal realizada para tentar entender o real sentido da norma e sua intenção. Em relação à essa interpretação, temos várias espécies de interpretação penal. Vejamos a seguir: • Quanto ao sujeito que faz Pode se classificar como: Autêntica (legislativa): interpretação realizada pelo próprio poder legislativo. Doutrinária ou Científica: realizada pelos operadores do Direito, ou seja, pelos doutrinadores que fazem a sua interpretação da norma. Judicial ou Jurisprudencial: é realizada pelos juízes tribunais. Dessa forma, a jurisprudência nada mais é que uma reiteração de decisões naquele sentido. IMPORTANTE: Tanto a interpretação doutrinária quanto a judicial não possuem força vinculante, isto é, não obrigam outros juízes ou outros tribunais a decidirem no mesmo sentido. Dessa forma, essas interpretações são de opinião sobre a norma, mas não há vinculação com pessoas, exceto na interpretação judicial, pois se trata de uma súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF). Então, as súmulas vinculantes são formas de interpretação jurisprudencial e tem efeito vinculante, sendo essa a única exceção. Gestão de Políticas Públicas 49 • Quanto aos meios empregados Essa interpretação pode ser gramatical, literal ou sintática. A interpretação gramatical é a primeira a ser realizada ao estudar uma norma penal. Ela é basicamente leitura, entender o que as palavras dizem. No entanto, a interpretação gramatical não é suficiente, para que se consiga entender o sentido na norma. Para isso, precisa de uma interpretação lógica ou teleológica. A interpretação lógica ou teleológica é aquela em que várias outras áreas atuam para que se possa entender o real sentido da norma. Então, utiliza-se de elementos históricos e de outras ciências, como a medicina, a química e a psicologia, para poder entender a real vontade do legislador. Essa interpretação é muito mais utilizada do que a gramatical, pois se tem vários outros artifícios e espécies de interpretação sistêmica para o entendimento da norma. • Quanto ao resultado obtido Após a interpretação da norma, pode-se alcançar três resultados distintos: Interpretação declarativa: é literalmente o que o legislador quis dizer. Interpretação restritiva é uma segunda conclusão e se refere ao que o legislador diz mais do que ele gostaria. Interpretação extensiva: ao contrário da interpretação anterior, o legislador diz menos do que ele gostaria. Nesse caso é preciso estender o sentido da lei para alcançar a vontade do legislador. Gestão de Políticas Públicas 50 Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica O “nosso” Direito foi formulado em bases de um direito penal liberal, que é construído a partir do pensamento iluminista no início do século XVIII. Uma dessas influências se refere à responsabilidade penal pessoal que proibia, portanto, a responsabilidade penal coletivizada que existia antes. Antigamente o sujeito praticava o crime e a sua família era punida, ou seja, havia uma responsabilidade criminal coletiva em que se podia não apenas punir o criminoso, mas também a sua família, sua tribo, o seu clã, a sua cidade e os seus grupos de forma geral. Dessa forma, tal incriminação consistia em responsabilização da pessoa jurídica da qual ele fazia parte. Nesse sentido, quando se cria a ideia de que não poderia haver responsabilização de coletividades, proibiu-se a responsabilização dos entes morais de pessoa jurídica. No século XX começa abrandar este dogma e assim, várias legislações de vários países, sobretudo na Europa, começaram a admitir a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Vale lembrar que os países de origem anglo-saxã nunca tiveram problemas em responsabilidade penal da pessoa jurídica, sempre foi admitido nos Estados Unidos e na Inglaterra, por exemplo. Os países que tinham matriz de civil law (países que tiveram seus modelos jurídicos influenciados pelo direito romano), como o Brasil em 1988, passaram a a admitir a responsabilidade pena da pessoa jurídica em duas hipóteses: a. Primeira hipótese Se encontra no Art. 73, parágrafo 5º, da Constituição, que admite a responsabilidade penal da pessoa jurídica em caso de crime contra a economia popular e a ordem econômica-financeira. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Gestão de Políticas Públicas 51 § 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular (BRASIL, 1988, p. 109). No entanto, esse dispositivo nunca foi regulamentado, então a pessoa jurídica não pode praticar esse crime nessa situação. b. Segunda hipótese Se encontra no Art. 225, parágrafo 3º, da Constituição, e admite a responsabilidade da pessoa jurídica em caso de crime ambiental. Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. § 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados (BRASIL, 1988, p. 131). Este dispositivo foi regulamentado pela nossa Lei de Crimes Ambientais (Lei n° 9.605, de 12 de fevereiro de 1988) que no seu Art. 3º previu a responsabilidade penal da pessoa jurídica e admitiu um sistema da dupla imputação, porque permite responsabilizar penalmente a pessoa jurídica sem prejuízo da responsabilização penal da pessoa física. A dupla imputação significa que se existe a responsabilidade penal da pessoa jurídica, necessariamente há uma conduta praticada também pela pessoa física. A pessoa jurídica não age sozinha, contudo, nada impede que o Ministério Público (MP) identifique o crime praticado pela pessoa jurídica e não tenha conseguido identificar a pessoa físicaresponsável. Nesse caso, o MP pode oferecer denúncia apenas contra a pessoa jurídica e não há problema algum. Existe a dupla imputação da responsabilidade penal da pessoa jurídica sem prejuízo da Gestão de Políticas Públicas 52 responsabilidade penal da pessoa física; no entanto, não é considerada obrigatória pela nossa jurisprudência. Por que a nossa doutrina manifesta tanta resistência à responsabilidade penal da pessoa jurídica? Alguns estudiosos na área apontam algumas argumentações a respeito disso. Primeiro sobre o argumento que a pessoa jurídica não agiu com o dolo e nem culpa porque não tem elementos subjetivos e também por ser uma ficção jurídica. Segundo porque diz que não tem culpabilidade e reprovabilidade, pois o antimoral não aje de forma reprovável. Terceiro porque diz que os fins da pena não serão alcançados, uma vez que não tem consciência para compreender as finalidades da pena, não possui a finalidade preventiva e retributiva. Há quem diga que as penas para a pessoa jurídica poderiam ser muito mais adequadas se fossem sanções administrativas, além de vários outros argumentos. O fato é que, sobre o ponto de vista da doutrina majoritária da jurisprudência, devem-se admitir sim a responsabilidade penal da pessoa jurídica, pois foi regulamentada em lei com o aval do Supremo Tribunal Superior e o Supremo Tribunal Judiciário. SAIBA MAIS: Ficou interessado por este último tema? As discussões sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica têm se apresentado como uma temática interessante e instigante para os estudiosos do direito e para aqueles que tem a gana de se aprofundar historicamente nesses debates. Sendo assim, o trabalho intitulado como “Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica: Uma perspectiva sob a ótica da teoria do delito” tem por objetivo apresentar os desdobramentos dessa temática a partir do contexto histórico dos sistemas jurídicos, desde a Grécia Antiga, bem como a evolução no ordenamento jurídico brasileiro. Caso tenha interesse em ler esse trabalho, acesse o link clicando aqui. Gestão de Políticas Públicas https://repositorio.ufu.br/bitstream/123456789/20232/6/ReponsabilidadePenalPessoa.pdf 53 RESUMINDO: Caro estudante, que alegria que você chegou ao fim desta seção de estudos! Neste capítulo aprendemos juntos diversos conhecimentos sobre funcionamento do Direito Penal. Você estudou os princípios do Direito Penal e do Poder Público com as pessoas e as empresas, bem como suas classificações, interpretações e a responsabilidade das pessoas jurídicas. Dessa forma, nesse trajeto observamos a relevância de compreender as principais normas que regem o Direito Penal em nossa sociedade e seus desdobramentos refletidos pela Lei Penal e suas sanções. Por isso, caso você tenha dúvidas na compreensão dos conceitos abordados, sugerimos um estudo mais aprofundado. Para finalizar, não se esqueça de acessar todos os links de estudos complementares que deixamos ao longo do seu material. Esse estudo irá ajudar a melhor desempenhar as atividades relacionadas à sua profissão. Gestão de Políticas Públicas 54 REFERÊNCIAS BARATTA, A. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal – Introdução à Sociologia do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2002. BRASIL. Código Penal. 3. ed. Brasília: Senado Federal, 2017. BRASIL. Constituição Federal da República. Brasília: Senado Federal, 1988. BITTAR, E. C. B. História do Direito Brasileiro: leituras da ordem jurídica nacional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010. FERRAZ JR., T. S. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1996. MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. WEBER, T. Ética, direito e moral. Revista Dissertatio de Filosofia, v. 41, p. 293-304, 2015. Gestão de Políticas Públicas Noções Sobre Direito Público e Legislação Direito e Legislação Ética, Moral e Direito Direito Público e Direito Privado Como Funciona o Direito Constitucional Os Sentidos da Constituição A Constituição Cidadã Brasileira Características dos Direitos Fundamentais Formas de Estado, Governo e Regime Político Como Funciona o Direito Administrativo Estado, Governo e Administração Pública Agentes Públicos Como Funciona o Direito Penal Conceito e Princípios do Direito Penal Lei Penal Classificação da Lei Penal Características da Lei Penal Intepretação da Lei Penal Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica
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