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17/04/2023, 20:46 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=gf… 1/32 PENAS E MEDIDAS ALTERNATIVAS UNIDADE 1 – A CULPABILIDADE E� ELEMENTO DO CRIME OU PRESSUPOSTO DE PENA? André Adriano Nascimento da Silva 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=gf… 2/32 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=gf… 3/32 Introdução Você já pensou nos motivos que levam alguém à prática de um crime? Se sim, provavelmente percebeu que, nem sempre, a motivação é livre. Essa preocupação não é nova no direito penal. Na verdade, nasce com a própria ideia de punição. E se o agente de uma conduta humana tı́pica e ilı́cita não possui capacidade para entender o caráter criminoso do que faz? Imagine alguém com uma doença mental, totalmente incapaz de entender o mundo e as consequências de sua conduta. Ele deve ser punido como outra pessoa com plena capacidade de entendimento? E nas hipóteses em que o agente, embora completamente capaz, não tenha o exato conhecimento sobre o proibido? Pode ele ser punido ou merece ter o caso analisado de acordo com a situação concreta em que se encontrava? Ainda sobre a liberdade daquele que age, ela é possı́vel quando o sujeito está sob coação moral irresistı́vel? Quando pratica uma conduta, por exemplo, por ter sua famı́lia ameaçada? Essas e outras questões serão objeto de nosso estudo. Você vai entender a liberdade daquele que pratica um delito e como o direito penal deve resolver as diferentes questões envolvendo a reprovabilidade do autor de uma conduta humana tı́pica e ilı́cita. Acompanhe com atenção e bons estudos! 1.1 Conceito analítico de crime O conceito de crime é objeto das mais antigas análises da história do próprio direito. Designar o que é crime em detrimento da maioria das condutas lı́citas praticadas é uma tarefa muitas vezes complexa. Por essa razão, é importante encontrar um norte interpretativo que permita ao legislador e, principalmente, ao aplicador da lei penal uma série de elementos técnicos que habilitem o reconhecimento de uma conduta humana como criminosa. Nesse contexto, o conceito de crime se desenvolve de três maneiras diferentes, sendo a última espécie – o conceito analı́tico – o mais importante. Segundo ele, o fenômeno crime é desenvolvido em suas menores partes, de modo a favorecer o entendimento do todo. E� necessário, portanto, antes de tudo, fazermos uma revisão sobre o conceito de delito ou crime (trata-se de expressões sinônimas). 1.1.1 Conceituação Não há um conceito de crime no Código Penal, mas o desenvolvimento de seus principais elementos. Diversos conceitos de crime, contudo, foram construı́dos ao longo do tempo pela doutrina. Cada conceito tem suas peculiaridades, sendo que cada um traz um destaque diferente e uma �inalidade pré-estabelecida. Conceito formal: a priori, crime seria toda conduta que contraria a lei penal, visando mostrar ao operador do Direito Penal quais são os ilícitos penais dentro do nosso ordenamento jurídico. Há, contudo, importante desenvolvimento realizado pela Lei de Introdução ao Código Penal (1941). O art. 1º dela faz uma divisão • 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=gf… 4/32 formal do crime, diferenciando-o das contravenções penais pela pena: Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente (BRASIL, 1941, art. 1º). Essa diferenciação, note, é meramente formal, mas de sua análise �ica evidente uma maior gravidade dos crimes em relação às contravenções penais, também de�inidas pela doutrina como “crime anão” ou “delito liliputiano”. Lembre-se: crime e delito são, no Brasil, utilizados como sinônimos. Por �im, há um delito, previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, que, embora não possua pena de reclusão ou detenção, foi considerado como delito pelo próprio Supremo Tribunal Federal. Conceito material: toda ação ou omissão, consciente e voluntária, que viola um bem jurídico protegido. Tal conceito visa limitar a atuação do legislador, impondo a ele um limite de quais comportamentos proibir na criação das normas penais. É o conceito mais complexo entre os três, pois a busca pelos CASO Até 2006 a legislação brasileira era clara em dividir os crimes e contravenções penais de acordo com o critério formal adotado no art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal. Com a nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), contudo, essa realidade se modi�icou. O legislador previu como penas autônomas ao delito de porte de droga para uso próprio (previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006) apenas três restritivas de direitos, consistentes em advertência sobre o uso de droga, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Foi, então, objeto de discussão na doutrina se essa infração penal seria um crime, uma contravenção penal ou, até mesmo, uma infração sui generis. Coube ao Supremo Tribunal Federal acabar com a celeuma, entendendo o porte de droga para uso próprio como um crime (STF, RE 430.105 QO, 2009). • 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=gf… 5/32 elementos que toda conduta deve possuir para ser caracterizada como crime deve levar em consideração o contexto social em que se apresenta, de modo que há diversas variantes a serem consideradas, o que justifica sua inconstância entre os autores. Conceito analítico ou estratificado: preocupa-se em conhecer os elementos do crime e sua estrutura, visando a aplicação racional e homogênea do Direito Penal. Ele direciona o aplicador do direito no momento da verificação do delito, observando se o fato é penalmente típico, se ele é ilícito (ou antijurídico) e se o agente é culpável. Após a análise desses três elementos se verifica se o agente deverá ou não ser punido (conceito de punibilidade). Esse conceito sofreu uma divisão doutrinária sobre os elementos constitutivos do crime, havendo, no Brasil, duas teorias acerca do tema: Teoria bipartida: o crime seria constituído pela tipicidade e pela ilicitude, sendo a culpabilidade mero pressuposto de aplicação da pena. Teoria tripartida: é majoritária no Brasil e na Europa. Para ela, o crime é composto da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade, pois não haveria que se falar em crime sem que o agente da conduta seja reprovável. • • • VOCÊ O CONHECE? Nelson Hungria Guimarães Hof�bauer (1891-1969) foi um dos maiores penalistas brasileiros, conhecido por ter sido um dos revisores do nosso atual Código Penal. Foi Ministro do Supremo Tribunal Federal e seu Código Penal comentado ainda é referência na análise dos temas de direito penal. 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=gf… 6/32 Com base no que a doutrina majoritária adotada, temos como conceito de crime o analı́tico: sendo então o crime uma conduta tı́pica, ilı́cita e culpável. Cabe, agora, tratarmos resumidamente de cada um dos elementos da infração penal. 1.1.2 Tipicidade A tipicidade, segundo a teoria �inalista, é composta por três elementos (BITENCOURT, 2010, p. 250): Conduta dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva: A conduta dolosa éa intencional, o agente tinha conhecimento e vontade de agir (por exemplo, quando A decide matar B, realizando contra ele um disparo de arma de fogo que é causa eficaz de sua morte); conduta culposa é aquela em que o agente infringe um dever de cuidado, hipótese na qual embora o agente não queira o resultado, acabou dando causa a ele por imprudência, imperícia ou negligência (pense na hipótese do motorista que atropela pedestre que atravessava na faixa, que não perceberá por estar manuseando o aparelho de telefonia celular); a conduta comissiva ocorre quando o agente volta a sua conduta para o cometimento de um ilícito penal de maneira Figura 1 - Segundo o viés analı́tico, os elementos do crime são a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade. Fonte: Elaborada pelo autor, 2018. • 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=gf… 7/32 positiva, agindo (como no caso do disparo de arma de fogo, por exemplo); e por último, conduta omissiva, ocorre quando o agente deixa de fazer algo que devia e podia fazer, e em consequência disso se dá um resultado criminoso (pense no crime de omissão de socorro previsto no art. 135 do Código Penal). Resultado: se subdivide em resultado formal ou material; o resultado formal ocorre quando o tipo penal exige apenas a conduta para consumação do delito, não necessita da efetiva modificação da natureza. Já o resultado material necessita de alteração do mundo naturalístico para que ocorra o delito, por exemplo, no crime de homicídio, o resultado se dá com a morte da vítima. Nexo de causalidade: é a relação entre a conduta do agente e o resultado. Veri�icada a incidência desses elementos em um fato da vida, deve-se realizar o juı́zo de subsunção do fato à norma penal, designado de tipicidade formal. Há, ainda, a chamada tipicidade material, consistente, em resumo, na veri�icação da ofensividade da conduta. A ofensividade consiste em veri�icação posterior à tipicidade formal, em que o aplicador do direito deve analisar se a conduta, formalmente tı́pica, é idônea, a ensejar a atuação do direito penal, e sua não veri�icação no caso concreto leva o fato a ser considerado insigni�icante para a incidência do direito penal. Sua conformação encontra respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a partir de decisões do Ministro Celso de Mello, acabou adotando quatro critérios para de�inir quando uma conduta não será materialmente tı́pica. Veja: O princı́pio da insigni�icância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mı́nima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mı́nima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidı́ssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurı́dica provocada – apoiou- se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mı́nima do Poder Público. O postulado da insigni�icância e a função do direito penal: “de minimis, non curat praetor”. O sistema jurı́dico há de considerar a relevantı́ssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivı́duo somente se justi�icam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurı́dicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de signi�icativa lesividade (STF, 2004, HC 84.412). • • 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=gf… 8/32 Nessa linha, percebemos que não é prerrogativa do direito penal se ocupar de condutas consideradas desvalorizadas, “por não importar em lesão signi�icativa a bens jurı́dicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuı́zo importante, seja ao titular do bem jurı́dico tutelado, seja à integridade da própria ordem social” (STF, 2004, HC 84.412). 1.1.3 Ilicitude A ilicitude ou antijuricidade é a contrariedade entre a conduta tı́pica do agente e o ordenamento jurı́dico. E� importante registrar que parte da doutrina usa as expressões como sinônimas, mas há alguns autores que a�irmam ser a expressão “ilicitude” preferı́vel, tendo em vista que é ilógico chamar o crime de antijurı́dico, pois há todo um sistema legal que o analisa. Não basta que a ação seja tı́pica, ou seja, descrita em lei, deve ser também ilı́cita, e isso quer dizer que a conduta do agente deve violar bens jurı́dicos protegidos, tal como a vida, patrimônio, liberdade etc. Existem hipóteses em que embora a conduta seja tı́pica, ela não será ilı́cita. São as chamadas excludentes de ilicitude, e estão previstas no art. 23 do Código Penal. Para melhor esclarecimento, vamos expor breves explicações sobre os principais aspectos de cada uma das excludentes previstas no Código Penal (clique para ler): Agente sacri�ica um bem jurı́dico de menor valor para garantir a proteção de outro de valor maior. Exemplo: O agente, veri�icando que seu freio falhou, em vez de atropelar uma criança, joga seu carro contra outro que estava estacionado. Art. 24 do CP - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifı́cio, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifı́cio do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços (BRASIL, 1940, art. 24). E� o direito de se autodefender, ou de defender terceiros de uma conduta que lesa ou expõe a perigo um bem jurı́dico tutelado. Art. 25 do CP - Entende-se em legı́tima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem (BRASIL, 1940, art. 25). • • • Estado de necessidade Legítima defesa Estrito cumprimento de dever legal 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=gf… 9/32 1.1.4 Culpabilidade Pode ser entendida sobre três diferentes aspectos, sendo o primeiro e mais relevante para este estudo a ideia de ser fundamento da pena. Nesse sentido, é composta pela imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa (BITENCOURT, 2010). Ocorre quando o agente realiza um fato tipi�icado em lei como crime, em razão de seu dever de atuação. E� uma obrigação a ele imposta por lei. Exemplo: policial que prende um indivı́duo em �lagrante, ou o�icial de justiça que invade residência para cumprimento de ordem judicial. E� a conduta realizada por um indivı́duo comum que está autorizada pela existência de direito de�inido em lei, ou seja, a lei deu ao agente a autorização para agir de determinada forma. O caso mais citado pela doutrina é aquele previsto no art. 1.210 do Código Civil: “O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituı́do no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado” (BRASIL, 2002, art. 1.210); e seu § 1º: “O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa,ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse” (BRASIL, 2002, art. 1.210, § 1º). Embora sem previsão legal, parte da doutrina também considera o consentimento do ofendido como hipótese de exclusão da ilicitude, citando, como exemplo, as lesões corporais decorrentes de uma competição esportiva, como o MMA ou o boxe. • • 1.2 Teoria da culpabilidade A culpabilidade é o mais denso elemento do crime. Sua análise encerra a teoria do crime justamente por trazer a necessidade de aprofundamento teórico acerca da mente do agente, sendo somente responsável pela exclusão do crime em hipóteses excepcionais. Vamos, agora, conceituar culpabilidade, falar sobre suas principais correntes e, na sequência, analisar suas excludentes. 1.2.1 Conceito Existem quatro teorias que visam explicar a culpabilidade, são elas: teoria psicológica, teoria psicológica- normativa, teoria normativa pura ou extrema e teoria limitada (BITENCOURT, 2010, p. 394 e seguintes). Veja: Exercício regular de direito Consentimento do ofendido 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=… 10/32 Teoria Naturalística ou Psicológica: tem como fundamento a teoria casualista. Para essa teoria a culpabilidade tem como elementos base a imputabilidade e o vínculo psicológico entre o sujeito e o fato típico por ele cometido. Esse vínculo pode ser tanto doloso quanto culposo, sendo esses dois elementos psicológicos. Teoria Normativa ou Psicologia-Normativa: tem como fundamento a teoria neokantista. Essa teoria defende que a culpabilidade é soma da imputabilidade, dos elementos de dolo e culpa e a exigibilidade de conduta diversa. Para essa teoria, a culpabilidade deixa de ser somente um vínculo psicológico sujeito com o fato típico e passa a ser tratada também um juízo de censura ou de reprovação pessoal. Então além dos elementos de dolo ou culpa, para que o agente seja punido deverá ser verificado se diante do caso concreto poderia se exigir do agente conduta diversa da praticada. Teoria Normativa Pura ou Extrema: tem como fundamento a teoria finalista: esta teoria afirma que a culpabilidade é a junção da imputabilidade, da potencial consciência da ilicitude e da exigência de conduta diversa. Esses elementos são organizados hierarquicamente. Veja a figura a seguir. Para essa teoria, as descriminantes putativas são o erro de proibição. E dentro dela existe a teoria limitada, que deriva da teoria normativa pura, mas dela se diferencia pelo fato de que, para ela, as descriminantes putativas se dividem em descriminantes putativas de fato (erro de tipo) e descriminantes putativas de direito (erro de proibição). Para a teoria normativa pura as descriminantes putativas sempre excluirão a culpabilidade. • • • 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=… 11/32 O Código Penal brasileiro adotou a teoria limitada, ou seja, a culpabilidade é a soma da imputabilidade + potencial consciência da ilicitude + exigência de conduta diversa, e ainda, quando falarmos de descriminantes putativas, vamos, a depender do caso concreto, para veri�icar se é caso de aplicar o erro de tipo ou o erro de proibição. Figura 2 - As excludentes da culpabilidade são a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigência de conduta diversa. Fonte: Elaborada pelo autor, 2018. 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=… 12/32 Existem duas teorias para explicar o juı́zo de reprovação: a teoria do livre arbı́trio e a teoria do determinismo, que são explicadas em direito penal pelas ideias de culpabilidade em sentido formal e culpabilidade em sentido material. De acordo com a teoria da culpabilidade em sentido formal, o juı́zo de reprovação é de�inido de forma abstrata, sendo realizado pelo legislador ao impor limites à pena atribuı́da às infrações penais. Já quanto à teoria da culpabilidade em sentido material, sua constatação deve ser feita no caso concreto, isto é, direcionada ao agente que cometeu um fato tı́pico e antijurı́dico. VOCÊ QUER LER? Fruto da tese de doutorado de Davi de Paiva Costa Tangerino, o livro “Culpabilidade” (2014), da editora Saraiva é uma das obras mais abrangentes sobre o tema. VOCÊ QUER VER? O documentário A casa dos mortos, de Débora Diniz (2012), traz um relato detalhado sobre a rotina e o funcionamento do manicômio judiciário de Salvador, Bahia. 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=… 13/32 1.2.2 Excludentes de culpabilidade Assim como há hipóteses de exclusão da ilicitude, temos as causas que excluem a culpabilidade do agente, sendo as chamadas excludentes ou dirimentes de culpabilidade. As dirimentes dividem a exclusão de culpabilidade por ausência de imputabilidade, por ausência de potencial conhecimento da ilicitude e por ausência da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. Ausência de imputabilidade: são as causas que diminuem o discernimento do agente, não tendo no momento do crime noção do que estaria fazendo. Podem decorrer de doença mental, do uso de substâncias alucinógenas, ou qualquer meio que possa eliminar ou afetar a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou a de exprimir sua vontade de acordo com esse entendimento, desenvolvimento mental incompleto (menor de 18 anos) ou retardado, por embriaguez acidental completa proveniente de caso fortuito ou força maior. Inimputáveis Art. 26 - CP E� isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilı́cito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Redução de pena Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilı́cito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Menores de dezoito anos Art. 27 - CP Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, �icando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. Emoção e paixão Art. 28 - CP Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão; Embriaguez II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. § 1º - E� isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilı́cito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. § 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuı́a, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilı́cito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (BRASIL, 1940, art. 26-28). Ausência de potencial conhecimento da ilicitude: ocorre quando o agente tem uma falsa percepção da realidade, são exemplos dessa ausência o erro de ilicitude inevitável, a • • 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=… 14/32 discriminante putativa, esse erro pode recair tanto sobre os elementos que constituem o tipo penal como sobre a ilicitude da ação. Erro sobre a ilicitude do fato Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isentade pena; se evitável, poderá diminuı́-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possı́vel, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência (BRASIL, 1940, art. 21). Ausência da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa: a exigibilidade de conduta diversa é um dos elementos que compõem a culpabilidade, de modo que se ela não existir não tem como se falar em responsabilização penal por uma conduta em que o gente não tinha margem de escolha. São exemplos da ausência: coação irresistível e a obediência hierárquica. Coação irresistível e obediência hierárquica Art. 22 do CP - Se o fato é cometido sob coação irresistı́vel ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punı́vel o autor da coação ou da ordem (BRASIL, 1940, art. 22). • 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=… 15/32 Esses três elementos detalhados são aqueles reconhecidos pela doutrina como componentes principais da culpabilidade. Há, contudo, importante questão que merece destaque: a coculpabilidade. 1.2.3 Coculpabilidade A desigualdade é evidente na sociedade, assim a personalidade dos indivı́duos é moldada conforme as oportunidades e realidades a eles oferecidas. E� essa realidade social que leva o indivı́duo a determinar se seguirá ou não o ordenamento jurı́dico. A sociedade, não dando a todos a mesma oportunidade, abre uma brecha para o indivı́duo marginalizado se desviar do padrão aceitável de comportamento. A coculpabilidade surge com a responsabilização do Estado pela prática de condutas ilı́citas por indivı́duos marginalizados socialmente, os quais não tiveram concedidos seus direitos básicos de educação, trabalho, moradia, saúde, assistência social etc. A coculpabilidade está intimamente ligada à autodeterminação do agente e da in�luência que o meio social tem em seu comportamento. Quando a sociedade deixa de oferecer iguais oportunidades, marginalizando o indivı́duo e negando a ele direitos constitucionais mı́nimos, a sociedade se torna corresponsável pelas infrações penais que esse indivı́duo venha a cometer. Nessas hipóteses, considera-se uma atenuante inominada em bene�icio do réu, com o �im de reparar o tratamento diferenciado e a culpa da sociedade em seu comportamento reprovável. Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei (BRASIL, 1940, art. 66). Figura 3 - Os elementos de inimputabilidade. Fonte: Elaborada pelo autor, 2018. 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=… 16/32 E ainda se fala na coculpabilidade às avessas, que irá dizer que se os indivı́duos excluı́dos da sociedade devem ter penas mais leves, os mais favorecidos deverão ter penas mais severas. Essa ideia não se aplica ao ordenamento jurı́dico por falta de previsão legal. 1.2.4 Culpabilidade x Punibilidade Conhecendo o conceito de culpabilidade, e ciente de que é fundamento da pena, é importante distinguir tal instituto do conceito de punibilidade. Desse modo, punibilidade refere-se ao poder-dever do Estado de punir aquele que comente um crime. Todavia, esta prerrogativa não é temporalmente ilimitada, ou seja, há causas que extinguem a chamada punibilidade. O Código Penal brasileiro prevê, em seu art. 107, as causas de extinção da punibilidade, sendo que algumas delas são de fácil compreensão, como a morte do agente e a denominada abolitio criminis, que se caracteriza por, posteriormente, o ato ou a omissão deixarem de ser considerados ilı́citos penais. Mas, por outro lado, há causas que resultam da não-ação do Estado, seja por assim decidir, como no indulto, seja pelo decurso do tempo, como ocorre na prescrição, ou, ainda, pela falta de interesse de agir, como na decadência. Assim, as causas de extinção da punibilidade são: a morte do agente, uma vez que o inciso XLV do art. 5º da CF preconiza que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”, ressalvada a obrigação civil de reparação dos danos causados; a anistia, graça ou indulto, sendo que a anistia é uma decisão que provém do Congresso Nacional, enquanto graça e indulto decorrem de ato da Presidência da República. No entanto, todos afastam ou o procedimento criminal em si ou a própria aplicação da pena; a descriminalização do fato (abolitio criminis) que, por força da retroatividade da lei penal mais bené�ica, extingue a punibilidade, caso o ato ou a omissão tenham deixado de con�igurar crime; • • • • 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=… 17/32 a renúncia e o perdão pelo ofendido, que demonstram falta de interesse de agir do mesmo; a retratação do agente que, aplicável aos crimes de calúnia, difamação, falsa perıćia e falso testemunho, signi�ica que o autor “voltou atrás”, desmentindo ou reti�icando uma opinião, parecer, ou testemunho anterior; o perdão judicial que, admitido em determinados tipos penais, faculta ao juiz o afastamento da aplicação da pena, quando considera que as consequências da infração atingiram o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torna desnecessária (art. 121, § 5º, do CP); e, por �im, a prescrição, decadência e perempção que, por se tratarem de importante temática, explica-se, em separado, os institutos. Neste sentido, a perempção ocorre quando o querelante deixa de dar prosseguimento a ação penal privada já iniciada. E� quando o autor (querelante) “abandona a ação”, deixando, por exemplo, de se manifestar nos autos e de cumprir prazos, ou seja, quando deixa de “dar andamento ao processo”. Já a decadência ocorre quando, pelo decurso de determinado lapso temporal, afasta-se o direito de ação do ofendido. Ou seja, afasta-se a possibilidade de representação na ação penal pública condicionada ou de se ajuizar ação penal privada, pelo seu não exercı́cio no prazo estipulado em lei. Por sua vez, a prescrição é a perda da possibilidade de punir do Estado pelo decurso do tempo, pois, como mencionado anteriormente, tal poder não pode ser eterno. Há que se homenagear a própria segurança jurı́dica dos envolvidos, razão pela qual deve-se ter um prazo legal, razoável, para o Estado agir. Assim, a prescrição se subdivide em (clique para ler): prescrição da pretensão punitiva, que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença condenatória; e • • • • 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=… 18/32 prescrição da pretensão executória, que ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Quanto a prescrição da pretensão punitiva, ou seja, aquela que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, é importante destacar que esta pode ser �ixada a partir da pena em abstrato (pena máxima prevista em lei), ou a partir da pena em concreto (pena aplicada em sentença condenatória). Deste modo, diante da consumação de um crime, deve-se, em primeiro lugar, observar o art. 109 do Código Penal, que regula a prescrição a partir do máximo da pena privativa de liberdade cominada em lei. A�inal, não há se falar, ainda, em sentença condenatória. Desta feita, iniciando a contagem da data de consumação do crime, a prescrição da pretensão punitiva ocorrerá: I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze; II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. Não sendo este o caso, ou seja, não ocorrendo a prescrição da pretensão punitiva nos termos do art. 109 do CP e, sobrevindo sentença condenatória, considera-se a pena aplicada, caso em que a prescrição poderá ser (clique para ler): Por consequência, apenas se não ocorrer a prescrição até o trânsito em julgado da sentença condenatória é que se cogita a prescrição da pretensão executória, já que esta ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória e se refere à execução da pena já aplicada. Neste caso, observada a pena aplicada, deve-se contar o tempo entre o trânsito em julgado da sentença condenatória e o inı́cio do cumprimento da pena. Então, não ocorrendo a prescrição, considera-se a continuação do cumprimento da pena, observadas as causas de interrupção (como a fuga do preso, que reinicia a contagem) e de suspensão (como enquanto o condenado está preso). E� importante ressaltar que existem causas que interrompem e outras que suspendem a prescrição, sendo que a interrupção da prescrição faz com que a contagem do prazo se reinicie do zero, enquanto a suspensão apenas a paralisa por um tempo, reiniciando a contagem do marco em que se encontrava. As causas de interrupção e de suspensão da prescrição estão previstas nos arts. 117 e 116, do CP, respectivamente. Por �im, salienta-se que, em se tratando de penas restritivas de direito, diz o parágrafo único do art. 109 do CP que a prescrição se regula pelos mesmos prazos previstos para as penas privativas de liberdade. • Retroativa quando considera-se o lapso temporal entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória recorrı́vel; ou Superveni ente quando se utiliza a pena aplicada para calcular o lapso temporal entre a sentença condenatória recorrı́vel e o seu trânsito em julgado. 1.3 Erros 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=… 19/32 O erro é a falsa percepção da realidade. Em direito penal, fala-se em erro de fato e erro de direito. O atual Código, contudo, preferiu analisar o erro sob as perspectivas do erro de tipo (trabalhado junto à tipicidade) e o erro de proibição, analisado quando do estudo da culpabilidade. Vamos, na sequência, tratar das espécies de erro previstos em nosso Código Penal. 1.3.1 Erro de proibição Há presunção legal de que todos têm conhecimento da lei, mas devemos frisar que a consciência da existência de uma lei é diferente do conhecimento do seu conteúdo. Essa diferenciação faz surgir o erro de proibição, aquele que recai sobre a compreensão da ilicitude da conduta. O agente, por erro, acredita estar em situação lı́cita, pressupondo que a conduta proibida seja, na sua realidade, permitida. O erro de proibição poderá ser escusável ou inevitável, ou, inescusável ou evitável: Escusável ou inevitável: o agente age ou se omite sem consciência da ilicitude de sua ação, e na circunstância em que se encontrava não era possível identificar o caráter ilícito do fato. Nessa modalidade é afastada a consciência do caráter ilícito do seu comportamento, deixando assim o fato de ser culpável. Inescusável ou evitável: o agente age ou se omite sem a consciência da ilicitude de sua ação. Porém, aqui, em circunstância que fosse possível a ele identificar o caráter ilícito do fato. Nessa modalidade, a punição será imposta sem alterar o VOCÊ QUER LER? Um dos melhores livros nacionais sobre o tema é: “Erro de Tipo e Erro de Proibição: uma análise comparativa” (2013), de Cezar Roberto Bitencourt. O livro é da editora Saraiva. • • 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=… 20/32 caractere doloso da infração penal, porém a pena terá redução de um sexto a um terço. Erro sobre a ilicitude do fato Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuı́-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possı́vel, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência (BRASIL, 1940, art. 21). Ainda podemos dividir o erro de proibição em três subespécies: Portanto, o erro de proibição funciona como causa dirimente de culpabilidade, quando escusável; ou como causa de diminuição e pena, quando inescusável. Figura 4 - As espécies de erro de proibição são: escusável e inescusável. Fonte: Elaborada pelo autor, 2018. Erro de proibição direto Ocorre quando o indivı́duo se engana a respeito da norma proibitiva; o agente erra por não conhecer a norma ou por conhecê-la mal ou não compreender como se dá sua aplicação. Erro de proibição mandame ntal Ocorre nos crimes omissivos, em que o agente se engana com relação a uma norma que manda que ele faça algo. Erro de proibição indireto ou erro de permissão Ocorre quando o agente se equivoca sobre a existência ou sobre os limites em hipóteses de excludente de ilicitude. 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=… 21/32 1.3.2 Descriminantes putativas As descriminantes são causas de exclusão da ilicitude, elencadas no art. 23 do CP: estado de necessidade, legı́tima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercı́cio regular do direito. O termo putativo indica algo falsamente atribuı́do; é algo que se supõe ser, mas não é. E� aparente. Descriminantes putativas são, então, as causas de exclusão de ilicitude que não existem de verdade; a situação somente existe na imaginação do agente. Descriminantes putativas Art. 20, § 1º do CP - E� isento de pena quem, por erro plenamente justi�icado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legı́tima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punı́vel como crime culposo (BRASIL, 1940, art. 20). As descriminantes estão presentes em três situações: Erro relacionado aos pressupostos de fato de uma causa de excludente de ilicitude Erro relacionado à existência de uma causa de exclusão de ilicitude Erro relacionado aos limites de uma causa de exclusão de ilicitude O agente imagina estar diante de uma situação em que está amparado por causa excludente de ilicitude erroneamente. Quando age supondo estar numa situação de excludente, mas não estando, ele age com culpa, pois imagina que a situação realmente existe, e se efetivamente fosse real, sua conduta teria sido legı́tima. Isso con�igura um erro de tipo, pois o erro recai sobre um pressuposto fático. Nos demais casos de descriminantes falaremos de erro de proibição. O agente supõe existir uma descriminante que na verdade não existe no ordenamento jurı́dico. O agente conhece as hipóteses de descriminantes, mas não conhece o limite a elas impostos, de modo a extrapolar com sua conduta. 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=… 22/32 1.3.3 Diferença entre erro de tipo e erro de proibição Primeiramente, devemos entender o que é o erro de tipo. Ele nada mais é do que a hipótese em que o agente se equivoca sobre um elemento que constitui o tipo penal. Um exemplo clássico é o indivı́duo que está numa caçada e acerta um ser humano achando se tratarde um animal. Já no erro de proibição, como vimos, não há equı́vocos sobre o fato. O agente conhece exatamente a situação em que se encontra, mas seu erro está em achar que sua conduta seja lı́cita quando na verdade a norma a proı́be. 1.4 Concurso Concurso, como gênero, designa a pluralidade de elementos de alguma coisa. No caso do direito penal, temos duas espécies de concursos: de crime e de agentes. No caso do concurso de crimes há uma pluralidade de infrações praticadas pelo mesmo agente ou pelos mesmos agentes, enquanto no concurso de agentes há mais de um agente que pratica o mesmo fato penal. Veja a seguir. 1.4.1 Concurso de crimes O concurso de crimes se dá quando o agente pratica vários crimes mediante uma ou várias condutas. Os crimes apresentam uma independência no seu cometimento. A maioria dos crimes admitem o concurso de crimes e ainda pode existir concurso entre um crime doloso e um culposo. Há, ainda, crimes em que a repetição de condutas é necessária para a própria existência do crime, como é o caso dos crimes habituais, que só se caracterizam pela reiteração de uma determinada conduta, como no caso do crime de curandeirismo (BRASIL, 1940, art. 284). Não confunda o concurso de crimes com a consunção, que ocorre quando um crime menos grave é cometido por ser este necessário para a execução do crime mais gravoso. Nessa hipótese responde o agente pelo delito mais gravoso. Também não se pode confundir com os crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, em que o agente, ainda que pratique mais de uma conduta integrante do tipo penal, só irá responder por um único crime. O concurso de crimes se divide em: material, formal e continuado. Concurso de crime material: ocorre quando há pluralidade de condutas e pluralidade de resultados, podendo ser tanto crimes idênticos como distintos. Nessa hipótese, será aplicado o sistema de cúmulo material ou de cumulação, em que as penas de cada crime serão aplicadas individualmente e, em seguida, serão somadas. Art. 69 do CP - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. • 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=… 23/32 § 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabı́vel a substituição de que trata o art. 44 deste Código. § 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatı́veis entre si e sucessivamente as demais (BRASIL, 1940, art. 69). Concurso de crime formal: ocorre quando há unidade de condutas, ou seja, quando os atos são realizados num mesmo contexto de tempo e espaço e há pluralidade de resultados, podendo ser tanto crimes idênticos quanto distintos. O concurso formal se divide em próprio ou impróprio: Concurso de crime formal próprio: não há intenção de se produzir mais de um crime, podendo ser tanto a ocorrência de um crime doloso + culposo, quanto de um crime doloso + doloso. Nessa hipótese, aplica-se o sistema de exasperação, no qual o juiz irá aplicar uma só pena, se forem idênticas, ou a pena maior, se distintas, com aumento de 1/6 até a metade. No entanto, se esse sistema se mostrar o mais prejudicial ao réu, deverá ser aplicado o sistema do cúmulo material, pela proteção trazida pelo princípio do in dubio pro réu. Concurso de crime formal impróprio: há intenção de se produzir mais de um crime com uma única conduta, ocorrendo essa modalidade apenas em crimes dolosos. É a ideia de um crime eficiente: o agente planeja obter dois resultados por meio de uma só conduta. Nessa hipótese, será aplicado o sistema de cúmulo material, ou seja, as penas dos delitos serão somadas igualmente ao concurso material. • • • 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=… 24/32 Crime continuado: ocorre quando o agente pratica vários crimes de uma mesma espécie em continuação ao primeiro crime praticado por meio de várias condutas. Crime continuado Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vı́timas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código (BRASIL, 1940, art. 71). O crime continuado pode ser dividido em genérico ou especı́�ico: Crime continuado genérico: previsto no caput do art. 71 do CP, há uma pluralidade de crimes em mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução. Os crimes de mesma espécie: estão no mesmo tipo penal e violam o mesmo bem jurídico. As mesmas condições de tempo: intervalo entre um crime e outro. A jurisprudência determina, em regra, entre os fatos penais, o prazo de trinta dias (o “Supremo Tribunal Federal, todavia, Figura 5 - As espécies de concurso de crimes. Fonte: Elaborada pelo autor, 2018. • • • • 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=… 25/32 lançou luz sobre o tema ao firmar, e a consolidar, o entendimento de que, excedido o intervalo de 30 dias entre os crimes, não é possível ter-se o segundo delito como continuidade do primeiro: HC 73.219/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 26/04/1996, e HC 69.896, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 02/04/1993” (STF, 1ª T., HC 107.636, rel. Min. Luiz Fux, j. 06.03.2012)). Mesmas condições de lugar: o crime acontece na mesma comarca ou em comarcas vizinhas. O Código Penal adotou a teoria objetiva ao crime continuado, de modo que para que este seja reconhecido é necessária a presença dos requisitos objetivos: a condição de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Entretanto, os Tribunais Superiores têm considerado que é necessário o aspecto subjetivo de continuidade, sendo necessário então uma unidade de desı́gnios ou um vı́nculo subjetivo entre os fatos, consistente na adoção da chamada teoria mista. Assim entende o Superior Tribunal de Justiça: De acordo com a Teoria Mista, adotada pelo Código Penal, mostra-se imprescindı́vel, para a aplicação da regra do crime continuado, o preenchimento de requisitos não apenas de ordem objetiva – mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução – como também de ordem subjetiva – unidade de desı́gnios ou vı́nculo subjetivo entre os eventos (6ª T., AgRg no REsp 1629450, rel. Min. Ne�i Cordeiro, j. 26.09.2017, DJe 04.10.2017). Nesse caso, o juiz levará em consideração a pena de um único crime, se forem condutas idênticas; ou, se diferentes, a pena maior, com um aumento de 1/6 a 2/3. • Figura 6 - Os elementos do crime continuado. Fonte: Elaborada pelo autor, 2018. 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=… 26/32 Crime continuado específico: previsto no caputdo art. 71, parágrafo único do CP. Há uma pluralidade de crimes dolosos de mesma espécie. Embora em mesmas condições de tempo, as vítimas são diferentes e existe a condição de que tenham sido praticados os crimes com violência ou grave ameaça. O magistrado levará em conta uma única pena quando os crimes forem idênticos, ou quando distintos o crime com pena maior, tendo um aumento de 1/3 até o triplo. Pena de multa no concurso de crimes: não importa a modalidade do concurso de crimes, o agente, independentemente de em qual se enquadrar, terá as penas de multa somadas. O artigo 72 (BRASIL, 1940) define que as multas no concurso de crimes são aplicadas distinta e integralmente. • VOCÊ SABIA? As hipóteses de concurso formal e continuado servem para favorecer o agente. Se, em qualquer caso, sua situação for piorada, sempre deverá ser utilizado o cúmulo material. • 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=… 27/32 Uma vez analisado o concurso de crimes, o próximo passo de nosso caminho é analisar o concurso de pessoas, isto é, a pluralidade de agentes de uma mesma conduta. 1.4.2 Concurso de pessoas O concurso de pessoas, também conhecido como concurso de agentes, acontece quando há concorrência de duas ou mais pessoas para o cometimento de um tipo penal. Do concurso de pessoas Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuı́da de um sexto a um terço. § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsı́vel o resultado mais grave (BRASIL, 1940, art. 29). Para que ocorra o concurso de pessoas serão necessários a pluralidade de agentes culpáveis, a conduta relevante, o vı́nculo subjetivo e uma unidade de crime imputada a todos. Quadro 1 - Os concursos de crimes comparados. Fonte: Elaborado pelo autor, 2018. 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=… 28/32 Para a aplicação da sanção no contexto do concurso de pessoas, o Código Penal adota a chamada teoria unitária, igualitária ou monista. Segundo ela, todos os que concorrem para o mesmo fato penal recebem a mesma pena, isto é, recebem o mesmo tratamento quanto à classi�icação jurı́dica desse fato, cabendo ao juiz, contudo, no caso concreto, entre os limites mı́nimo e máximo, determinar a sanção de cada um dos sujeitos da infração penal. De forma abstrata, portanto, autor e partı́cipe incorrem na mesma pena, pelo teor do art. 29 do CP. Porém, para que haja a correta aplicação da pena é necessário que cada agente responda conforme o seu grau de culpabilidade. Dentro do concurso de pessoas teremos, assim, a �igura do autor e a do partı́cipe. Nesse ponto, o Código Penal adotou a teoria objetiva, restritiva ou dualista sobre a diferenciação entre autor e partı́cipe: autor é o agente que realiza o núcleo do tipo penal, enquanto partícipe é aquele que de alguma forma auxilia na prática do crime sem praticar o núcleo do tipo (seja de maneira intelectual, induzindo ou instigando, seja de maneira material). Lembre-se, contudo, de que a teoria monista tem duas exceções importantes previstas no Código Penal. São duas situações em que, embora os agentes tenham concorrido para a prática da mesma infração penal, acabam sendo punidos de formas diversas. A primeira hipótese é o delito de corrupção: o funcionário público corrompido pratica o delito de corrupção passiva (art. 317 do Código Penal), enquanto o particular corrompedor pratica a corrupção ativa (art. 333 do Código Penal). A segunda exceção principal é a do crime de aborto: a gestante que autoriza a realização do aborto por terceiro pratica o crime do art. 124 do Código Penal, enquanto o terceiro que efetiva o delito pratica o crime – mais grave – do art. 126 do Código Penal. Pluralidad e de Agentes Culpáveis Para haver concurso de pessoas é necessário pelo menos a participação de duas pessoas e consequentemente uma conduta penalmente relevante imputada a cada um deles. A norma prevista do art. 29 do CP será aplicada apenas aos crimes unissubjetivos ou de concurso eventual. Para os crimes plurissubjetivos ou de concurso necessário, o fato tı́pico já está completo, o próprio crime já prevê o concurso de agente (ex.: associação criminosa). Conduta relevante O trecho “quem, de qualquer modo...” previsto no inı́cio do art. 29 do CP deve ser entendido como a colaboração pessoal, fı́sica ou moral, seja ela direta ou indiretamente, comissiva ou omissiva, seja ela anterior ou no momento da execução do crime. A conduta individual de cada agente deve interferir diretamente no resultado. Vínculo subjetivo Os indivı́duos estão unidos entre si por um nexo psicológico, eles devem revelar a vontade semelhante de se produzir um mesmo resultado. Desse modo, não há como haver contribuição em crime doloso num crime culposo, e nem o contrário. Esse vı́nculo não precisa ser previamente ajustado, basta que o agente tenha ciência do fato e auxilie para que o seu resultado venha a ocorrer. Unidade de crime imputada a todos os agentes Os agentes devem praticar a mesma infração penal para que haja o concurso de pessoas. 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=… 29/32 Antes de encerrar, lembre-se de que as expressões concurso de agentes ou de pessoas são sinônimas. O relevante é a pluralidade de pessoas que praticam a infração penal. VOCÊ SABIA? No caso do mensalão, o Supremo Tribunal Federal inovou na jurisprudência da Corte adotando a teoria do domıńio do fato para a justi�icação da punição de diversos autores do ilıćito contra os quais não havia prova direta da participação como executores, porque �iguravam apenas na posição de mandantes. A teoria do domıńio do fato é atualmente a principal forma de explicação do concurso de agentes, de�inindo autor aquele que detém – por sua vontade – a possibilidade de determinar ou impedir a realização de um fato penal. Ela resolve de maneira mais lógica a antiga tentativa de diferenciação entre o autor mediato (mandante) e autor imediato (executor), permitindo a categorização de ambos simplesmente como autores. Síntese Concluı́mos o capı́tulo. Agora você já conhece esse importante elemento do crime, a culpabilidade, e sabe de sua importância para a determinação da reprovabilidade do agente que praticou uma conduta humana tı́pica e ilı́cita. Nesta unidade, você teve a oportunidade de: aprender que o conceito analítico de crime majoritário no país conceitua crime como conduta humana típica, ilícita e culpável; entender que esse conceito serve para a melhor compreensão dos diferentes aspectos sobre o delito, para permitir seu melhor estudo e aplicação no direito; aprender que a tipicidade se refere às questões material (a ofensividade da conduta) e formal, que diz respeito aos aspectos objetivos (conduta, nexo e resultado) e subjetivos (dolo e culpa); compreender que os aspectos objetivos e subjetivos da tipicidade permitem verificar a ocorrência de uma conduta que se amolda ao • • • • 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=… 30/32 modelo legal previsto; aprender que a ilicitude significa a contrariedade da conduta típica com o ordenamento jurídico, podendo ser afastada na hipótese das excludentes de ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do deverlegal ou exercício regular de um direito); entender a culpabilidade a partir de seu conceito e suas principais correntes justificadoras; compreender as excludentes de culpabilidade e seus elementos: a inimputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a inexigibilidade de conduta diversa; aprender sobre o erro e suas hipóteses de incidência (o erro de tipo e o erro de proibição); compreender o que significa concurso de agentes e analisar as suas diferentes possibilidades (o concurso material, o concurso formal e o crime continuado); entender o que é concurso de agentes e como são punidos os coautores e os partícipes de uma mesma infração penal; compreender, por fim, o instituto da punibilidade. • • • • • • • Bibliografia BITENCOURT, C. R. Tratado de direito penal: parte geral 1. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. ________. Erro de tipo e Erro de Proibição: uma análise comparativa. São Paulo: Saraiva, 2013. BRASIL. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Polı́ticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao trá�ico ilı́cito de drogas; de�ine crimes e dá outras providências. Diário O�icial da União, Rio de Janeiro, 24 ago. 2006. Disponı́vel em: < (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004- 2006/2006/Lei/L11343.htm)http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm)>. Acesso em: 13/12/2018. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm 17/04/2023, 20:47 Penas e Medidas Alternativas https://student.ulife.com.br/ContentPlayer/Index?lc=nLEhCWKoVyvfkjgvdZ0WmQ%3d%3d&l=U8AYwMmukRWwIbphXfO%2fTQ%3d%3d&cd=… 31/32 ________. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Diário O�icial da União, Rio de Janeiro, 11 jan. 2002. Disponı́vel em: < (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm)http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/20 02/l10406.htm (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm)>. Acesso em: 01/11/2018. ________. Decreto-Lei n. 3.914, de 09 de dezembro de 1941. Lei de Introdução ao Código Penal. Diário O�icial da União, Rio de Janeiro, 11 dez. 1941. 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