TEMA 8 CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - Aula II Concussão

Prévia do material em texto

07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
MÓDULO 9: CRIMES EM ESPÉCIE 
 
TEMA 8 – CRIMES PRATICADOS POR 
FUNCIONÁRIOS CONTRA A 
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
 
 
 
 
 
 
 
RESUMO 
 
Concussão 
 
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função 
ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: 
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. 
 
A concussão, ao lado da corrupção, é um dos crimes mais graves cometidos por funcionários 
públicos. 
 
Não há dúvida de que os tipos penais da concussão e os da corrupção (ativa – art. 333; 
passiva – artigo 317) são similares, mas não se confundem. A concussão espelha uma conduta 
mais ousada do servidor público, que exige algo; a corrupção passiva forma-se com mais 
sutiliza, pois o funcionário solicita ou simplesmente recebe; a corrupção ativa também é sutil na 
conduta de oferecer ou prometer vantagem. No entanto, prossegue Guilherme de Souza Nucci 
ao alertar sobre uma contradição nas penas dos referidos crimes. A concussão deveria ser 
apenada de maneira igualitária diante das formas de corrupção ou mais gravemente. Só que a 
pena máxima prevista é inferior, de 8 anos, ao passo que nas modalidades de corrupção a 
pena máxima é de 12 anos1. 
 
 Estrutura do tipo penal incriminador 
 
A conduta típica consiste em exigir o agente, para si ou para interposta pessoa, direta ou 
indiretamente, vantagem indevida, abusando da sua autoridade pública como meio de coação. 
São elementos da concussão: 
 
 Exigir o funcionário público: exigir é ordenar, impor. O verbo nuclear carrega consigo uma 
intimidação, sendo muito mais do que uma mera solicitação. 
 
Exigir traz consigo a ideia de coerção, de intimidação. É inegável seu tom ameaçador. 
Contudo, não se tem presente a violência, sob pena de desclassificação para a figura criminosa 
da extorsão. 
 
Se o agente solicita, é corrupção passiva. 
 
1 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal – Vol. 2. RJ: Forense, 2017, pag. 491. 
Aula II – Concussão 
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
 
 
Se o agente exige mediante violência ou grave ameaça, é extorsão. 
 
Se exige com intimidação, é concussão. 
 
O agente se vale de sua posição como funcionário público para intimidar a vítima, a qual, após 
a exigência, cede à intimidação, entregando a vantagem indevida. Imagine um guarda de 
trânsito que exige da vítima uma quantia em dinheiro para não apreender seu veículo. É o 
temor transmitido pelo cargo público ocupado pelo agente. 
 
 Para si ou para outrem: elemento subjetivo específico, consistente em destinar a 
vantagem para si ou para outra pessoa. 
 
 Direta ou indiretamente: a exigência pode se dar de forma direta ou indireta. 
 
A exigência direta é a formulada pelo funcionário público na presença da vítima. O agente 
revela expressamente sua intenção de receber uma vantagem indevida. Exemplo: O fiscal da 
Prefeitura exige ao particular a entrega de dinheiro para não embargar a construção da sua 
residência2. 
 
Na exigência indireta, o funcionário se vale de interposta pessoa ou, ele mesmo, demonstra 
sua intenção mediante frases e atitudes periféricas. 
 
Exemplo: Agente da vigilância sanitária pede para seu amigo ir à casa do particular e dele 
exigir dinheiro para não fechar seu restaurante. 
 
 Vantagem indevida: é qualquer lucro, ganho, privilégio ou benefício ilícito, ou seja, 
contrário ao direito, ainda que ofensivo apenas aos bons costumes. Não precisa ser 
necessariamente uma vantagem econômica3. 
 
 Prevalecendo-se o agente de sua autoridade: é imprescindível que o agente se valha de 
sua função para demandar a vantagem indevida. Pode ele se encontrar fora da função 
(suspenso ou de licença), não ter, ainda, assumido suas atividades (nomeado, mas não 
empossado) ou já estar em pleno desenvolvimento de sua função. Entretanto, em qualquer 
caso, é indispensável que reclame a vantagem invocando sua atividade profissional4. 
Acrescenta-se que o agente deve ter competência para a prática do mal prometido. Faltando-
lhe poderes para tanto, mesmo que funcionário público, a conduta criminosa será 
 
2 MASSON, Cleber. Direito Penal – Parte Especial, Vol. 3. RJ: Forense, 7ª ed., página 695. 
3 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal – Vol. 2. RJ: Forense, 2017, pag. 492. 
4 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal – Vol. 2. RJ: Forense, 2017, pag. 491. 
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
desclassificada para uma eventual extorsão. 
 
 Sujeito Ativo: crime próprio, exigindo a qualidade de funcionário público. 
 
É perfeitamente possível a imputação do delito de concussão ao particular, tanto como coautor 
quanto partícipe. 
 
A condição de funcionário público, elementar dos crimes funcionais, comunica-se aos 
particulares que tiverem de qualquer modo concorrido para a prática criminosa, na esteira do 
artigo 30, do Código Penal. 
 
Além disso, no caso da concussão, o artigo 316 é expresso ao permitir a prática criminosa 
mediante interposta pessoa. 
 
 Sujeito Passivo: é o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica lesada pela 
prática criminosa. 
 
Ilustra-se sujeito passivo particular o crime de concussão contra paciente do Sistema Único de 
Saúde (SUS). Embora o estabelecimento hospitalar seja administrado pela União, a vítima é o 
particular e, em razão disso, o STF já decidiu ser de competência da Justiça Estadual. 
 
 Objeto material: é a vantagem indevida, que pode ser de qualquer natureza. 
 
 Objeto Jurídico: Administração Pública. 
 
 Elemento subjetivo: dolo + elemento subjetivo específico “para si ou para outrem”. 
O elemento subjetivo é o dolo específico de obter a vantagem indevida para si ou para terceira 
pessoa. 
 
 Consumação e tentativa: o crime de concussão é delito formal, de consumação 
antecipada, firmando-se na jurisprudência que a consumação se dá com a simples exigência 
pelo funcionário público da vantagem indevida, para si ou para outrem, sendo prescindível o 
seu recebimento. No entanto, a exigência deve chegar ao conhecimento da vítima. 
 
O tipo penal é claro ao prever o verbo nuclear “exigir”, de modo que o recebimento é mero 
exaurimento. 
 
Prevalece o entendimento de que o delito de concussão é plurissubsistente, ou seja, o iter 
criminis pode ser fracionado em dois ou mais atos, sendo possível a tentativa. 
 
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
 
Imagine um funcionário da Vigilância Sanitáriaque pede para seu amigo, um particular, dirigir-
se até a casa da vítima para, em seu nome, exigir a entrega de certa quantia em dinheiro, sob 
pena de interdição do estabelecimento. Contudo, no trajeto, o particular é atropelado, não 
conseguindo levar a exigência ao conhecimento da vítima. O caso retrata uma exigência 
indireta, enquadrando-se o funcionário público e o particular no tipo penal em questão, na 
forma tentada5. 
 
 Crime de concussão & Prisão em Flagrante 
 
Se o crime é formal, a prisão em flagrante deve ocorrer no momento da exigência, e não por 
ocasião do recebimento da vantagem, instante em que há somente o exaurimento do delito. Se 
o funcionário exige uma vantagem, prometido o pagamento para o dia seguinte, não há 
possibilidade de se lavrar o auto de prisão em flagrante por ocasião do recebimento, sob pena 
de abuso de autoridade (realização de prisão em flagrante fora da situação de flagrância)6. 
 
Excesso de Exação 
 
§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber 
indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei 
não autoriza: 
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. 
 
Conforme bem observa Cleber Masson, a conduta delineada no § 1º, do artigo 316, do CP, é 
autônoma e independente da narrada no caput. Trata-se de um tipo penal fundamental previsto 
em um parágrafo, e não no caput, como normalmente se é feito no âmbito legislativo. No 
excesso de exação, o funcionário público exige ilegalmente tributo ou contribuição social em 
benefício da Administração Pública; na concussão, por sua vez, o funcionário público o faz em 
proveito próprio ou de terceiro7. 
 
Exação é a cobrança pontual de tributos. Portanto, o que esse tipo penal tem por fim punir não 
é a exação em si mesma, mas o seu excesso, já que o abuso de direito é considerado ilícito. 
Assim, quando o funcionário cobra tributo além da quantia efetivamente devida, comete o crime 
de excesso de exação8. 
 
 Estrutura do tipo penal incriminador 
 
Há duas formas de praticar a conduta criminosa: (i) exigir o pagamento de tributo ou 
 
5 MASSON, Cleber. Direito Penal – Parte Especial, Vol. 3. RJ: Forense, 7ª ed., página 703. 
6 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal – Vol. 2. RJ: Forense, 2017, pag. 493. 
7 MASSON, Cleber. Direito Penal – Parte Especial, Vol. 3. RJ: Forense, 7ª ed., página 704. 
8 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal – Vol. 2. RJ: Forense, 2017, pag. 494. 
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
contribuição social indevidos; (ii) empregar meio vexatório ou gravoso na cobrança de tributos e 
contribuição social devidos. 
 
O termo indevido evidencia que o tributo ou a contribuição social não deveriam ser cobrados, 
cuja exigência é ilícita, seja porque a lei não autoriza que o Estado os cobre, seja porque o 
contribuinte já os pagou, seja, ainda, porque estão sendo demandados em valor acima do 
correto9. 
 
Na segunda hipótese, não obstante o tributo ou a contribuição social sejam devidos, o 
funcionário público emprega meio vexatório ou gravoso em sua cobrança. É o meio de 
cobrança que é criminoso. Cuida-se de lei penal em branco homogênea, pois a 
complementação desse preceito primário depende de lei responsável pela indicação dos meios 
adequados ao recolhimento dos tributos. De qualquer forma, submeter o contribuinte a 
situações humilhantes ou fazê-lo quitar o débito tributário mediante meio anormal (ex: forçá-lo a 
se dirigir em agência bancária distante) são condutas punidas penalmente. 
 
 Sujeito Ativo: crime próprio, exigindo a qualidade de funcionário público. 
 
 Sujeito Passivo: é o Estado e, mediatamente, o contribuinte lesado. 
 
 Objeto material: O objeto material é o tributo e a contribuição social. A cobrança, mesmo 
que abusiva, de emolumentos, tarifas e custas não serve para configurar o tipo penal. 
 
 Objeto Jurídico: Administração Pública. 
 
 Elemento subjetivo: dolo direto ou eventual, no caso de exigência indevida (“sabe” ou 
“deveria saber”) e dolo direto na conduta de cobrança vexatória ou gravoso. Não há elemento 
subjetivo específico. 
 
Excesso de exação qualificado 
 
§ 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu 
indevidamente para recolher aos cofres públicos: 
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. 
 
Qualifica-se o crime de exação quando o funcionário, ao receber indevidamente o tributo, altera 
o destino original, desviando-o para si ou para outrem. 
 
Nesse caso, portanto, há duas etapas: (i) o funcionário público recolhe indevidamente tributo 
 
9 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal – Vol. 2. RJ: Forense, 2017, pag. 495. 
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
ou contribuição social em favor do Poder Público e (ii) posteriormente, desvia o montante 
recebido em proveito próprio ou alheio. Note-se que o anterior recolhimento, embora ilícito, 
destina-se à Administração Pública, pois o crime se refere à exação, consistente na 
arrecadação rigorosa de tributos. O desvio ocorre posteriormente10. 
 
A qualificadora menciona apenas o recebimento indevido. No caso de desvio, para si ou para 
outrem, de recolhimento devido de tributo, a solução é enquadrar o funcionário público no 
crime de peculato desvio, nos termos do artigo 312, caput, parte final, do CP. 
 
Por fim, Guilherme de Souza Nucci tece críticas ao legislador, com razão, acerca das penas 
determinadas. Embora se costume denominar a forma delituosa do § 2º do artigo 316 como 
excesso de exação qualificado, quanto à pena propriamente dita, somente a superior (12 anos) 
é maior que a do excesso de exação simples (8 anos). A pena básica da forma qualificada é de 
2 anos, enquanto da modalidade simples é de 3 anos. Logo, há inconsistência nessa 
designação, pois a espécie qualificada deveria ter o mínimo e o máximo superiores à forma 
simples. Assim, na perspectiva do criminoso, é melhor que o servidor, ao recolher quantia 
indevida, fique com ela e não a destine à administração; se fizer desse modo, sua pena será de 
2 anos; caso destine aos cofres do Estado, a sua pena ficará em, pelo menos, 3 anos de 
reclusão. Esse é o nosso legislador11. 
 
LEITURA COMPLEMENTAR 
 
“Concussão e corrupção passiva são crimes contra a Administração que, embora guardem 
contornos próprios precisamente definidos, geralmente acarretam dúvidas de tipificação no 
momento de sua configuração fática. 
 
É muito comum haver incorreções e equívocos por parte dos operadores do Direito Penal no 
momento de tipificar adequadamente a conduta do funcionário público ímprobo, ocasionando, 
não raras vezes, obstáculos processuais nem sempre fáceis de ultrapassar. 
 
Inclusive, em provas de concursos públicos, frequentemente se vê o candidato frente a 
questões concretas apresentadas pelo examinador, envolvendo os crimes tratados, e tendo 
que decidir, em curto espaço de tempo, qual a correta alternativa a ser assinalada. (...)”. 
 
Para a íntegra do texto, segue link abaixo: 
Concussão e Corrupção Passiva 
 
 
 
 
10 MASSON, Cleber. Direito Penal – Parte Especial, Vol. 3. RJ: Forense, 7ª ed., página 709. 
11 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal – Vol. 2. RJ: Forense, 2017, pag. 497. 
07
62
38
92
73
8
07
62
38
9273
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
http://emporiododireito.com.br/backup/concussao-e-corrupcao-passiva-por-ricardo-antonio-andreucci/
 
JURISPRUDÊNCIA 
 
I. Presunção de não culpabilidade: compatibilidade, segundo o entendimento majoritario do 
STF, com a prisão imediata do condenado por decisão sujeita apenas a recursos despidos de 
efeito suspensivo: aplicação, com ressalva da oposição pessoal do relator. II. Concussão: crime 
formal, que se consuma com a exigência: flagrante posterior, quando do recebimento pelo 
funcionário do dinheiro exigido, que, ainda quando invalide a prisão, não induz, nas 
circunstancias do caso, a invalidade da prova resultante. (STF, HC 72168, Relator(a): Min. 
SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 28/03/1995, DJ 09-06-1995 PP-17232 
EMENT VOL-01790-03 PP-00527). 
 
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 316, § 1º, DO CÓDIGO 
PENAL. LEI Nº 8.137/90. NOVA REDAÇÃO DO DISPOSITIVO EM ANÁLISE. EXTIRPADOS 
DE SEU TEXTO OS TERMOS TAXAS E EMOLUMENTOS. 
INCLUÍDOS OS ELEMENTOS NORMATIVOS DO TIPO TRIBUTO E CONTRIBUIÇÃO 
SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA NATUREZA JURÍDICA DAS CUSTAS E 
EMOLUMENTOS CONCERNENTES AOS SERVIÇOS NOTORIAIS E REGISTRAIS. 
NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO. CONDENAÇÃO MANTIDA. 
I - O crime previsto no art. 316, § 1º, do Código Penal (excesso de exação) se dá com a 
cobrança, exigência por parte do agente (funcionário público) de tributo ou contribuição social 
que sabe ou deveria saber indevido. 
II - A Lei nº 8.137/90 ao dar nova redação ao dispositivo em análise extirpou de sua redação os 
termos taxas e emolumentos, substituindo-os por tributo e contribuição social. 
III - De acordo com a jurisprudência desta Corte e do Pretório Excelso as custas e os 
emolumentos concernentes aos serviços notariais e registrais possuem natureza tributária, 
qualificando-se como taxas remuneratórias de serviços públicos. (Precedentes do STJ e do 
STF e Informativo nº 461/STF). 
IV - Desta forma, comete o crime de excesso de exação aquele que exige custas ou 
emolumentos que sabe ou deveria saber indevido. 
Recurso desprovido.(STJ, REsp 899.486/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, 
julgado em 22/05/2007, DJ 03/09/2007, p. 216). 
 
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS - DENÚNCIA - EXCESSO DE EXAÇÃO - 
TITULAR DE CARTÓRIO - TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL - IMPOSSIBILIDADE - 
MEDIDA EXCEPCIONAL - REQUISITOS LEGAIS DO ART. 41, DO CPP, ATENDIDOS - 
AUSÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA - NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO - 
RECURSO NÃO PROVIDO. 
1.- Sendo o recorrente titular de cartório e uma vez atendidos os requisitos legais do art. 41, do 
CPP, o trancamento da ação penal se mostra prematuro na medida em que o dolo do agente 
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
na conduta afirmada deve ser demonstrado no curso da ação. 
2.- Recurso ordinário em habeas corpus não provido.(STJ, RHC 44.492/SC, Rel. Ministra 
LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 
21/08/2014, DJe 19/11/2014). 
 
FONTE BIBLIOGRÁFICA 
 
NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 
2017. 
 
NUCCI, Guilherme de Souza, Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2017. Vol. 
3. 
 
NUCCI, Guilherme de Souza, Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais. 4. 
ed. Rio de janeiro: Forense, 2015. 
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8
07
62
38
92
73
8