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Primeira Parte. Fundamentos Capítulo 1. A intervenção do Direito Penal sobre a Criminologia Panorama • O Direito Penal tem específicos interesses de aplicação para conhecimentos criminológicos. Já no final do século 19 surgiu a demanda por soluções científicas para problemas sociais. A crítica da brutalidade e da ineficácia do sistema de Direito Penal absolutista foi precursora do pensamento criminológico. Desde o início, os interesses jurídico-penais ditaram dois postulados fundamentais, os quais a Criminologia devia seguir: o princípio da individualização, que supõe liberdade de vontade do indivíduo, e o princípio da diferenciação, que representa o criminoso como não pessoa moral. No curso da compreensão científica das relações sociais, o Direito Penal propõe para a Criminologia as questões da racionalidade, da efetividade e da fundamentação de medidas de combate da criminalidade. Com esta orientação a Criminologia estava, claramente, em serviço da ordem do Estado e tinha de oferecer diretrizes práticas de combate da criminalidade. Com a influência das Ciências sociais e a fixação no pensamento preventivo, o Direito Penal ampliou o interesse de pesquisa criminológica para o autor, a vítima e as instâncias de controle social. Uma assim armada Criminologia sócio- científica tinha de oferecer ao Direito Penal estratégias de domínio em relação à criminalidade como problema individual e social: análises de causas, propostas de intervenção, pesquisas sobre eficácia do Direito Penal e sobre a legitimação do conjunto do Sistema de Justiça Criminal estavam na lista de pedidos do Direito Penal. Uma Criminologia que se entendia crítica separava-se, claramente, da posição de auxílio para o Direito Penal. Não queria mais ser “fornecedora” do Direito Penal, mas queria desmascarar o Direito Penal como instrumento de dominação. A criminalidade não foi mais valorada como propriedade da pessoa, mas apenas como atribuição por parte do conjunto do Sistema de Justiça Criminal (§ 2). • O interesse do Direito Penal por causas da criminalidade desafiou a Ciência social para formação de teorias abrangentes. O comportamento Capítulo 1 - A intervenção do Direito Penal sobre a Criminologia12 individual e social deveria ser explicado cientificamente, entretanto está à disposição uma quantidade quase infinita de teorias da criminalidade. Nesta tentativa de explicação das Ciências sociais e humanas, a sistemática se desenvolveu de modo mais paradigmático, ou seja, de princípios científicos contraditórios metódica e substancialmente. Por um lado, princípios condicionantes querem explicar o comportamento individual, o que encontra o maior interesse no contexto de aplicação jurídico-penal: deficits cerebrais patológicos ou condicionados por droga – isto o Direito Penal compreende (ainda). Por outro lado, princípios de imputação querem demonstrar o processo de prejuízo social através de seleção negativa: furtos por necessidade econômica condicionados por contradições da sociedade de classes – as Ciências sociais críticas da sociedade aclamam estas vinculações. O Direito Penal precisa se situar nos extremos deste espectro de teorias, o que lhe é impossível de alcançar (§ 3). • Enfim, ao Direito Penal não resta alternativa, senão construir teorias para o controle da criminalidade, as assim chamadas teorias penais (teorias de criminalização). Teorias de retribuição, teorias de intimidação e melhoria do autor, de intimidação da coletividade e afirmação geral da norma, até as “teorias unificadas” produzidas pela Jurisprudência, oferecem modelos de justificação para o Direito Penal, que abrangem desde a proteção de interesses individuais até a proteção de complexos funcionais. Sem dúvida – como as Ciências sociais trocistas até autônomas observam –, em geral, sem qualquer prova empírica. O Direito Penal continua profissão de fé – fora de legitimação empírica (§ 4). § 2. Interesses de Aplicação jurídico-penal Literatura: Albrecht, P.-A., Das Strafrecht auf dem Weg vom liberalen Rechtsstaat zum sozialen Interventionsstaat: Entwicklungstendenzen des materiellen Strafrechts, KritV 1988, 182 s.; Beccaria, C., Über Verbrechen und Strafen, 1988 (1 ed. ital.: 1764); Beck, U., Risikogesellschaft: Auf dem Weg in eine andere Moderne, 2001; Bettmer, F.; Kreissl, R.; Voss, M., Die Kohortenforschung als symbolische Ordnungsmacht, KrimJ 1988, 191 s.; Birkmeyer, K., Was lässt v. Liszt vom Strafrecht übrig: eine Warnung vor der modernen Richtung im Strafrecht, 1907; Eisenberg, U., Kriminologie, 5 ed, 2000; Farrington, D.P.; § 2 - Interesses de Aplicação jurídico-penal 13 Ohlin, L.E.; Wilson, J. Q., Understanding and Controlling Crime: Towards a New Research Strategy, 1986; Ferri, E., Das Verbrechen als soziale Erscheinung, 1896; Garland, D., Punishment and Welfare: A history of penal strategies, 1987; Göppinger, H., Der Täter in seinen sozialen Bezügen, 1983; Göppinger, H., Angewandte Kriminologie: Ein Leitfaden für die Praxis, 1985; Göppinger, H., Kriminologie, 5 ed, 1997; Gross, H., Die Antrittsvorlesung des Prof. Dr. v. Liszt in Berlin, in: Archiv für Kriminalanthropologie und Kriminalistik, 3, 1899, 114 s.; Habermas, J., Technik und Wissenschaft als “Ideologie”, 1974; Hassemer, W., Strafziele im sozialwissenschaftlich orientierten Strafrecht, in: Hassemer, W.; Lüderssen, K.; Naucke, W. (editores), Fortschritte im Strafrecht durch die Sozialwissenschaften?, 1983; Hassemer, W., Kriminologie und Strafrecht, in: Kaiser, G.; Kerner, H.-J.; Sack, F.; Schellhoss, H. (editores), Kleines Kriminologisches Wörterbuch, 3.ed, 1993, 312 s.; Hess, H.; Scheerer, S., Was ist Kriminalität?, KrimJ 1997, 83 s.; Jakobs, G., Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, ZStW 1985, 751 s.; Kaiser, G., Wie ist beim Mord die präventive Wirkung der lebenslangen Freiheitsstrafe einzuschätzen?, in: Jescheck, H.-H.; Triffterer, O. (editores), Ist die lebenslange Freiheitsstrafe verfassungswidrig?, 1987, 115 s.; Kaiser, G., Kriminologie, 2 ed, 1988 e 3 ed. 1996; Kerner, H.-J., Pönologie, in: Kaiser, G.; Kerner, H.-J.; Sack, F.; Schellhoss, H. (editores), Kleines Kriminologisches Wörterbuch, 1985, 338 s.; Kreissl, R., Soziologie und soziale Kontrolle: Die Verwissenschaftlichung des Kriminaljustizsystems, 1986; Kürzinger, J., Kriminologie, 2 ed., 1996; Lamott, F., Die Kriminologie und das Andere, KrimJ 1988, 168 s.; Lautmann, R., Justiz die stille Gewalt, 1972; Leferenz, H., Die neuere Kriminalpolitik auf kriminologischer Grundlage, in: Festschrift für Karl Lackner, 1987, 1009 s.; Lombroso, C., Der Verbrecher in anthropologischer, ärztlicher und juristischer Beziehung, Volume I, 1894 (1 ed ital.: 1876); Lombroso, C., Neue Verbrecherstudien, 1907; Lüderssen, K., Kriminologie: Einführung in die Probleme, 1984; Matza, D., Abweichendes Verhalten: Untersuchungen zur Genese abweichender Identität, 1973; Moser, T., Repressive Kriminalpsychiatrie: Vom Elend einer Wissenschaft, 2 ed, 1971; Müller-Tuckfeld, J.-C., Krise der kritischen Kriminologie?, KrimJ 1998, 109 s.; Naucke, W., Die Modernisierung des Strafrechts durch Beccaria, in: Deimling, G. (editor), Cesare Beccaria: Die Anfänge moderner Strafrechtspflege in Europa, 1989, 37 s.; Perrow, Ch., Normale Katastrophen: die unvermeidbaren Risiken der Grosstechnik, 2 ed, 1992; Sack, F., Probleme der Kriminalsoziologie, in: Handbuch der empirischen Sozialforschung, 2 ed, Volume XII, 1978; Sack, F., Kriminalität, Gesellschaft und Geschichte: Berührungsängste der deutschen Kriminologie, KrimJ 1987, 241 s.; Sack, F., Stichwort “Kritische Kriminologie”, in: Kaiser, G.; Kerner, H.-J.; Sack, F.; Schellhoss, H. (editor), Kleines Kriminologisches Wörterbuch, 3 ed, 1993, 329s.; Scheerer, S., Vom Praktischwerden, KrimJ 1989, 30 s.; Schneider, H.-J., Kriminologie, 1987; Taylor, I.; Walton, P.; Young, J., The New Criminology: for a Social Theory of Deviance, 4 ed, 1977; van der Loo, H.; van Reijen, W., Modernisierung, 1992; Weber, M., Wissenschaft als Beruf, in: Mommsen, W.; Schluchter, W. (editores), Gesamtausgabe Max Weber, Volume 17, 1992. Capítulo 1 - A intervenção do Direito Penal sobre a Criminologia14 A. O nascimento da Criminologia como controle da criminalidade orientado pela ciência I. O apelo a soluções científicas para problemas sociais O momento de nascimento da Criminologia como ciência empírica está no final do século 19. É o tempo em que a ciência torna possível o “progresso técnico” e o promove cada vez mais rápido. Racionalidade técnico-científica substitui a orientação por valores tradicionais. Verdade é procurada, não crença. Conhecimentos científicos transformados em produtos técnicos proporcionam a dominação da natureza, aumentam a produtividade do trabalho, prolongam a vida e fornecem conforto à vida cotidiana. Trabalho e vida são subordinados cada vez mais fortemente ao princípio do fim racional (van der Loo/van Reijen, 1992, 125). Também decisões políticas aparecem, agora, como consequência de imposições fáticas, como expressão de um igualmente regular curso do progresso. Dominação torna-se administração do tecnicamente necessário (Habermas, 1974, 48 s.). Na esteira de crescentes intervenções estatais para produção de uma infraestrutura econômica e social, na segunda metade do século 19, também na área do bem-estar social, é demandada intervenção cientificamente dirigida (Weber, 1992, 86 ss). Se, com os meios da ascendente ciência empírica, parecem as forças da natureza controláveis e as doenças curáveis, então o nascimento de uma disciplina científica que quer pesquisar o crime e eliminar o problema da criminalidade não é mais motivo de espanto. Isto vale, sobretudo depois, quando cresce a necessidade de controle nas crises sociais da revolução industrial e o problema do desvio é transformado, pela primeira vez, com os instrumentos da estatística central-estatal, do fenômeno individual do fato criminoso no abstrato fenômeno de massa da “criminalidade” e como tal é percebido publicamente (Scheerer, 1989, 38). II. Crítica da brutalidade e da ineficiência do sistema de Direito Penal absolutista, como precursora do pensamento criminológico (Beccaria) Mais do que um século antes, o libelo do jurista italiano Cesare Beccaria (1738-1794) “Dei delitti e delle pene” (Dos Delitos e das Penas) – § 2 - Interesses de Aplicação jurídico-penal 15 contemplado com grande e também internacional atenção pública – fez a propaganda dos princípios de Estado de Direito do Processo penal. Por um lado, mediante sua crítica massiva das imponderabilidades do Direito Penal absolutista, das máximas do processo inquisitório, como da tortura, da coação para interrogatórios juramentados dos acusados ou das acusações “secretas” e da pena de morte, trouxe Beccaria o interesse do Iluminismo para dentro do Direito Penal. Por outro lado, com sua representação de uma cultura do Direito Penal racional, comprometida com ponderações de utilidade social, ele nivelou o caminho para uma Criminologia orientada pela ciência empírica, que se sabe comprometida com o programa de prevenção criminal. As sanções, nas propostas político-criminais de Beccaria, já eram pensadas conforme fins (intimidação, prevenção geral), endereçadas, nos seus efeitos formadores de motivos, à vontade livre do ser humano, para impedir condutas criminosas (Beccaria, 1988, 83 s.). Estes primórdios de uma teoria penal relativa foram, depois, elaborados no sentido de prevenção geral por Anselm v. Feuerbach e de prevenção especial por Franz v. Liszt. O Direito Penal orientado pelo fim fundado por Beccaria, encontra sua justificação, na verdade, não primariamente na liberdade do cidadão ou em ideais de liberdade e de humanidade. Ao contrário, é ao Estado forte que Beccaria oferece um instrumentário muito mais eficiente para combate ao desvio do que podia dispor o sistema de Direito Penal absolutista (compare Naucke, 1989, 37 s.). Isto torna-se claro pelos argumentos que Beccaria propõe contra a pena de morte. Em relação aos efeitos meramente pontuais da pena de morte, ele atribui à pena privativa de liberdade perpétua – vinculada com trabalho forçado – o maior efeito intimidante. Não é a humanidade, que sempre e em geral contradiz a pena de morte, mas a insuficiente eficácia de intimidação que, na regra da criminalidade, permite transparecer a pena de morte como inadequada. No âmbito da criminalidade política, mesmo assim, sustenta Beccaria a imprescindibilidade da pena de morte (1988, 124). Com isto, os princípios do Estado de Direito são abertos à disposição de ponderações estatais utilitárias e é posto em ação um desenvolvimento político-criminal que, até hoje, não cessou. Capítulo 1 - A intervenção do Direito Penal sobre a Criminologia16 III. Individualização e diferenciação O local de nascimento da Criminologia é a prisão. É a instituição de referência para a Criminologia, assim como a escola possui essa função para a pedagogia, ou o hospital para a medicina. Oferece aos primeiros criminólogos o campo para a observação e “medição” de longo prazo dos delinquentes, assim como para a experimentação de medidas terapêuticas. 1. Primeiros acessos científico-empíricos a) Lombroso O médico-legista Cesare Lombroso (1835-1909) encontrou em hospícios e em instituições penais as cobaias de suas pesquisas sobre as características de “L’Uomo Delinquente”, do homem criminoso (1876). Impressionado pela força explicativa das ciências naturais exatas, ele tentou, com ajuda de estudos antropológico-criminais, desvendar a forma originária do crime. aa) Por meio de comparativas pesquisas antropométricas (medição do ser humano) de prisioneiros, doentes mentais e grupos da população normal (por exemplo, soldados), acreditou Lombroso ter comprovado a diferenciação do criminoso. Através de medições próprias e por avaliação de inúmeros trabalhos similares de colegas, na segunda edição de sua obra principal (1894), pôde Lombroso comparar os dados de 3839 criminosos com as características observáveis de grandes amostras da população normal. Considerando um grande número de dados, Lombroso demonstrou desvios dos criminosos em relação a valores médios da população. Medições sobre tamanho do corpo, peso, circunferência do crânio ou altura da testa, até características da expressão fisionômica, como orelhas salientes ou fronte fugidia comprovavam, na visão do criminólogo precursor, sua tese dos fatores natos desencadeadores da delinquência, que seriam comparáveis com uma doença crônica (1894, 252): “Os ladrões possuem, em geral, traços faciais e mãos muito vivazes; seu olho é pequeno, inquieto, muitas vezes estrábico; as sobrancelhas são caídas e se confinam; o nariz é torto ou chato, a barba § 2 - Interesses de Aplicação jurídico-penal 17 rala, o cabelo raramente denso, a fronte quase sempre pequena e fugidia, a orelha frequentemente saliente em forma de asa. (...) Os assassinos têm um olhar transparente, gelado, fixo, seu olho é, às vezes, vermelho de sangue. O nariz é grande, muitas vezes um nariz de águia, ou antes, aquilino; o queixo fortemente ossudo, as orelhas compridas, os pômulos largos, os cabelos encaracolados, cheios e escuros, a barba muitas vezes rala; os lábios finos, os caninos grandes” (Lombroso, 1894, 229 s.). Figura 1: tipos fisionômicos (fonte: Lombroso, 1907, 103) As anomalias encontradas nos criminosos, em quantidade superior à média, Lombrosointerpretou como indícios de uma inibição de desenvolvimento, como “atavismo”, um tipo humano especial criado pela Capítulo 1 - A intervenção do Direito Penal sobre a Criminologia18 natureza (1894, 248). Esta é a interpretação “do criminoso como um selvagem caído no nosso mundo civilizado (...)” (Ferri, 1896, 27). bb) O mérito de Lombroso deve ser visto deste modo, que ele se esforçou, mesmo que de forma limitada, para um acesso científico-empírico à criminalidade. Ele encerra, com isto, uma longa fase de considerações especulativas da delinquência (visão geral sobre a história primitiva da Criminologia, em Göppinger, 1997, 6 s.). A crítica metódica que deve ser feita a Lombroso não consiste no fato de ter observado ou medido errado. Ao contrário, ele não percebeu o efeito de seleção ao qual os presos pesquisados, da quantidade total de autores puníveis, estavam submetidos. Lombroso equiparou a criminalidade com o que ele encontrou nas prisões. Muitas das características que ele verificou nos presos e que interpretou como causas da criminalidade, do ponto de vista atual, seriam vistas como as consequências dos processos de seleção, que ocorrem desde a Polícia até a Justiça penal e no ato de medição da pena (compare adiante § 3 B III s.). Lombroso desencadeou, com sua ‘descoberta’ do “criminoso nato”, acaloradas discussões sobre a justificação da pena, que continuam até nossos dias. Comete um ser humano – determinado por sua disposição – um fato punível, então nenhuma reprovação de culpabilidade dever- lhe-ia ser feita: segundo a máxima própria do Direito Penal, nenhuma pena sem culpabilidade (assim, já Ferri, 1896, 246 s.). Esta constelação motivou um adversário da Moderna Escola de Direito Penal, mais tarde, a uma exclamação literária que, também por juristas contemporâneos, de modo mais ou menos semelhante, foi dirigida a Lombroso: o que sobrou do Direito Penal depois de v. Liszt? (Birkmeyer, 1907). b) Ferri O jurista Enrico Ferri, um discípulo de Lombroso, completou e diferenciou em trabalhos posteriores a hipótese da determinação biológica da delinquência. Ele indicou, em especial, a negligência dos fatores psíquicos e sociais nas explicações da criminalidade de Lombroso (Ferri, 1896, 24 s.). Em particular, Ferri diferenciou os fatores antropológicos intrínsecos à pessoa do delinquente, que ele subdividiu em constituição orgânica (por exemplo, anomalias do crânio) e psíquica (inteligência, anomalias de sentimento), assim como os caracteres § 2 - Interesses de Aplicação jurídico-penal 19 pessoais (raça, idade, sexo, profissão, origem de classe etc.) do criminoso. No segundo grupo encontram-se fatores físicos da delinquência, como clima, períodos do dia ou estações do ano. Os fatores sociais diferenciados no terceiro grupo compreendem desde a densidade da população, a vida familiar, as relações econômicas e políticas, até o estado da legislação penal, da Polícia e Justiça – uma compreensão extremamente moderna (Ferri, 1896, 125 ss). Ferri esforçou-se, também, enfim, para a solução do problema da culpabilidade. Através da negação da liberdade de vontade, na “Escola Positivista” fundada por Lombroso, a imputação jurídico-penal precisou ser de novo fundada. Ferri substituiu a hipótese tradicional da responsabilidade moral (liberdade de vontade) pela ideia de responsabilidade social: por toda ação punível, que pelo autor “é executada (...) em um processo psico-fisiológico a ele pertencente” (no lugar citado, 274ss), este é responsável jurídico-penalmente “apenas porque e enquanto ele vive em sociedade” (no lugar citado, 297). Estas reflexões foram, mais tarde, desenvolvidas na chamada teoria da “Defesa social”. 2. Hipóteses fundamentais da Criminologia A prisão, da qual partiram as primeiras pesquisas criminológicas empíricas, incorpora e mediatiza dois conceitos fundamentais da Criminologia, que até hoje determinam o pensamento criminológico, a saber • o princípio da individualização (a) e • o princípio da diferenciação (b). a) O princípio da individualização Embora a Criminologia, como ciência empírica, abandona a imputação jurídico-penal da liberdade de vontade individual, em favor da hipótese da determinação pessoal ou social da ação, o indivíduo permanece a fonte essencial do crime e o ponto de referência da intervenção. O princípio criminológico da individualização permanece, com isto, tanto no quadro da lógica de imputação jurídico-penal da culpabilidade, como também [no quadro] da ideologia burguesa da responsabilidade e do desempenho pessoal. A cela da prisão simboliza este princípio, que coloca limites enérgicos ao diagnóstico criminológico e à recomendação de intervenção criminológica. b) O princípio da diferença No quadro de investigação das primeiras pesquisas criminológicas, como no estudo empírico de Lombroso sobre o “homem criminoso” (1876), Capítulo 1 - A intervenção do Direito Penal sobre a Criminologia20 o muro da prisão marca a linha de separação entre o grupo de pesquisa dos presos e o grupo de controle, os homens de fora. O interesse de conhecimento é a diferença do criminoso em relação aos [homens] normais. Para os primeiros criminólogos a prisão realiza não somente a exclusão social do criminoso, mas também lhes atribui, igualmente, um status de diferenciação natural. O princípio da diferença, a observação isolada do “mundo da criminalidade”, como também a intervenção criminológica dirigida para a pessoa, são próprias também da Criminologia tradicional contemporânea – e são lamentadas como contradição à autonomia da ciência (Sack, 1987, 247 s.). IV. A Psiquiatria como precursora da Criminologia A Psiquiatria, teoria dos transtornos psíquicos patológicos, é considerada como parteira da Criminologia. A jovem ciência criminológica extrai dela sua imagem quase médica, a aparência de uma disciplina moderna (aos olhos dos contemporâneos) e os primeiros conceitos explicativos da criminalidade. Ela fornece o modelo para conceitos deterministas de ação – ação não determinada pela livre vontade – e teorias de “anomalias” biológicas para explicação da “personalidade criminosa”. A cooperação entre estas especialidades prospera, não por último, porque a Psiquiatria descobre um novo campo de atuação e profissionalização na área da Justiça penal (Garland, 1987, 81s; Lamott, 1988, 179s.). Até hoje a Criminologia não alcançou o prestígio da Psiquiatria na Justiça penal (compare Moser, 1971). Perícias psiquiátricas são requisitadas como auxílio de explicação, mesmo lá onde é evidente a necessidade de especial informação criminológica (compare BGH StV 1994, 252ss). B. Interesse jurídico-penal na Criminologia O Direito Penal consulta a Criminologia sobre avaliações de sua racionalidade, isto é, razoabilidade do combate à criminalidade, de sua efetividade, portanto, eficácia, e da fundamentação da intervenção jurídico-penal (questão de legitimidade). § 2 - Interesses de Aplicação jurídico-penal 21 I. O produto científico da “criminalidade” como problema solucionável pela Justiça penal 1. A produção do problema social O interesse do Direito Penal, ou seja, da Justiça penal na ciência criminológica, parte do problema social que é criado e descrito por normas jurídico-penais. Sem uma norma jurídico-penal não existe criminalidade: somente a punibilidade da posse de droga cria a criminalidade de drogas. Isto pode atingir, dependendo da realidade histórica e política, o tabaco, o álcool ou o haxixe. Para trabalhar o problema criminal assim “produzido” são acionados normativamente Polícia, Justiça e Execução Penal: nessa medida, eles também “criam” a criminalidade. Este é, de certa forma,o modelo do “problema social” moderno (compare, sobre isto, em detalhes, o Capítulo 12, abaixo). 2. A produção do problema moral Porque o Estado, para proteção de bens jurídicos definidos jurídico- penalmente, emprega sua arma mais aguda, a aplicação de violência estatal e de sanções penais, o problema social da criminalidade recebe um posto especial, destacado dentro da sequência de problemas sociais. Criminalidade torna-se um problema dominante do cotidiano social. A atenção pública concentra-se no problema da criminalidade. Notícias da Justiça aumentam a atenção pública. Produzem, em conjunto com os produtos de lei e ordem da indústria da mídia, “funções simbólicas do Direito Penal”, por exemplo, a desvalorização moral da criminalidade ou do criminoso, ou a representação da autoridade estatal, (compare Hess/Scheerer, 1997, assim como § 6 C, abaixo). Através da esquemática simplificação do Direito Penal – a separação do Bem e do Mal, de conformidade e desvio – é simultaneamente traçada uma linha moral divisória, é destacado o inimigo interno na sociedade, sob inclusão de seu espaço-vital cultural e separado dos valores dominantes (sobre o conceito de “Direito Penal do inimigo”, compare Jakobs, 1985, 753, 756 s.). Capítulo 1 - A intervenção do Direito Penal sobre a Criminologia22 3. Aparente solução do problema pela aplicação do Direito Penal Com a rotulação de uma situação de conflito, ou seja, de um acontecimento danoso como tipo penal, está vinculada, contudo, não apenas uma definição de problema estatal. Antes, é posto igualmente sob prova, que o problema é de ser tratado politicamente e que são (podem ser) empreendidos esforços enérgicos para combater o problema. Criminalidade, ou seja, o ato legislativo de criminalização atua, neste ponto, também como útil recipiente político para os defeitos estruturais insolúveis, nos limites do sistema social considerado. Um exemplo: a destruição das condições naturais de vida dos seres humanos é aceita como preço político do progresso econômico. Aqui, a instituição de um Direito Penal ambiental transmite aos cidadãos a impressão de que a luta contra os poderes aparentemente tão difusos da destruição ambiental é igualmente possível, na medida em que culpados são apresentados e punidos. Outros acontecimentos sociais causadores de dano ou perigo social, pense-se na exploração de usinas nucleares ou no armamento atômico, que permanecem sem indicação de problema jurídico-penal, ao contrário, integram a “natureza” social, as situações de risco da civilização, que simplesmente devem ser aceitos (vide Beck, 2001; Perrow, 1992). 4. A Criminologia como ciência de solução de problemas Afirmações essenciais, que são amplamente aceitas e feitas pela Justiça penal aos ramos da ciência que estão reunidos sob a cobertura da Criminologia, são: • o problema social construído pelas normas do Direito Penal, • a desvalorização moral da realidade problematizada e • a verificação de que o problema deve ser combatido com os meios do Direito Penal em um processo normativamente emoldurado. Hans Gross, um dos pais da Criminologia, que em seu tempo também era corretamente denominada Criminalística, mostra na seguinte formulação, com que solicitude a ciência-factual criminológico-positiva se coloca a serviço oficial do Estado: “A Criminalística não quer outra coisa, senão prestar serviços auxiliares à ciência do Direito Penal, ela alcançou seu objetivo quando pôde carregar pedras, que a (...) Política criminal pode § 2 - Interesses de Aplicação jurídico-penal 23 precisar para aquela primeira obra, que a jovem escola alemã quer construir e pela qual, um dia, os homens a abençoarão, pois ela não é mais dedicada ao conflito sobre o que foi ideado pelo ser humano, mas ao conhecimento da realidade” (Gross, 1899, 16). II. Criminologia hoje: continuidade a serviço oficial do Estado Considerando-se as definições da Criminologia, que se encontram nos novos manuais e descrições de tarefas da Criminologia, mostra-se completa continuidade em relação ao primitivo autoconceito de ciência auxiliar, mesmo se a conceituação é hoje mais diferenciada. 1. Criminologia como provedora de diretrizes práticas para o combate da criminalidade A maior aproximação do âmbito do objeto jurídico-penalmente determinado e para o fim de combate da criminalidade encontra-se, por exemplo, no conhecido manual de Criminologia de Hans Göppinger: “A Criminologia é uma ciência empírica independente. Ela ocupa-se com as circunstâncias existentes no âmbito humano e comunitário, que se relacionam com a existência, a comissão, as consequências e a prevenção de fatos puníveis, assim como com o tratamento de delinquentes.” (1997, 1). Mesmo se a Criminologia, segundo a verificação de Göppinger, não está limitada, nos objetos e sua pesquisa, ao conceito de crime jurídico-penal normatizado, assim mesmo vale: “Nessa medida, o crime delimitado juridicamente é ponto de partida da pesquisa criminológica, mas não o exclusivo objeto ou meta de pesquisa da criminologia” (1997, 4). Nos trabalhos de pesquisa de Göppinger, como na “Pesquisa do jovem autor de Tübingen” (Göppinger, 1983), revela-se então uma nítida autocompreensão científica, na qual a Criminologia é determinada como provedora de diretrizes e instrumentos práticos de combate da criminalidade. Assim, da observação comparativa de jovens adultos criminosos e não criminosos, são investigadas características criminógenas da personalidade e de suas condições de vida social e transpostas para um esquema de prognose. Deste modo, obtém-se uma lista de características pessoais e sociais para o protótipo criminal, cujo traço distintivo consiste no desprezo massivo das representações de valor (pequeno) burguesas e do conceito de ordem. De modo semelhante Heinz Leferenz – que, assim como Göppinger, deve ser incluído na Criminologia tradicional orientada para o autor – Capítulo 1 - A intervenção do Direito Penal sobre a Criminologia24 aloca a disciplina, quando ele, em uma crítica contribuição, discute com a moderna Criminologia que, segundo a opinião dele, distanciou-se demais de seus precursores e de sua tarefa originária, “a saber, de realizar o efetivo combate do crime (von Liszt), ou seja, do criminoso (Lombroso)” (1987, 1009). Para a Criminologia e o Direito Criminal constata Leferenz “(...) que ambas as disciplinas têm o mesmo fim, mas que os caminhos pelos quais esta forma do controle social deve ser implementada, são inteiramente diferentes” (idem). Ele lamenta: o “caminho sociológico” que, neste ínterim, a disciplina tem seguido, conduziria a Criminologia a uma “teoria do comportamento desviante” e negligenciaria a relação com o Direito Criminal (1987, 1012). A moderna Criminologia teria se distanciado do objetivo de combate da criminalidade: “(...) assim, os beneficiários da nova Política criminal são, sem dúvida, os delinquentes atuais e potenciais” (1987, 1013). Em conclusão invertida, segue-se disto: “Muito mais questionável em nossa nova Política criminal é, contudo, sua fundamental unilateralidade em prejuízo das vítimas potenciais do crime” (1987, 1016). De fato, as descrições de tarefas dos manuais restantes são, neste sentido, mais contidas. Mas, também aqui, mostra-se a proximidade das categorias criminológicas analíticas em relação às funções de disciplina da Justiça penal. A pessoa do autor e as condições de sua ação permanecem, com o objetivo de otimização da prevenção, um ponto central do conjunto de resultados. E a elevação da eficiência do controle social jurídico-penal permanece um interesse essencial da pesquisa de instâncias (Polícia, Ministério Público, Justiça, Execução Penal). Aqui, a ampliaçãodo âmbito do objeto da Criminologia para algumas formas de comportamento desviante exteriores ao Direito Criminal (por exemplo, alcoolismo ou prostituição), lamentada por Leferenz, não representa nenhuma quebra de continuidade. 2. Interesse ampliado da pesquisa criminológica: autor, vítima e instâncias de controle social Em diferente forma, contudo, encontram-se na sistemática de novos livros de Criminologia também capítulos sobre questões de criminalização e descriminalização, as condições e consequências do controle social jurídico-penal. Aqui são indicados determinados questionamentos não normativos. Estes capítulos estão, não raramente, desvinculados no quadro § 2 - Interesses de Aplicação jurídico-penal 25 dos já conhecidos interesses de conhecimento – sem se desprender dos preceitos normativos do Direito Penal. Günther Kaiser define a disciplina da ciência criminológica como segue: “Criminologia é o conjunto ordenado do saber empírico sobre o crime, o criminoso, a anormalidade social negativa e sobre o controle desta conduta” (1996, 1). Apesar do aparente alargamento da definição, que Kaiser assume no âmbito do objeto da Criminologia, ele afirma que o “conceito geral de comportamento desviante” (idem 2) ultrapassa os limites da disciplina e que “o crime definido juridicamente representa o estratégico ponto de partida da observação criminológica” (idem, 9). Embora Kaiser tenha rejeitado energicamente (Kaiser, 1988, 19) a reprovação de “subordinação prática” dirigida por Sack contra a Criminologia tradicional (Sack, 1978, 221), ele constata resumidamente: “Segundo a concepção aqui defendida, controle do crime, crime, criminoso e vítima do crime estão no centro da sistemática criminológica; nesse caso, atribui-se leve prioridade ao controle da criminalidade” (Kaiser, 1996, 30). Joseph Kürzinger parte, em seu manual, das anteriores definições de Criminologia de Kaiser, mas compreende o âmbito do objeto da disciplina de forma mais ampla, quando escreve: “Se entendermos como objeto da Criminologia, conforme a opinião amplamente dominante, não somente o crime, mas todo comportamento desviante socialmente negativo, então não surge nenhum problema, pois deixam-se compreender, sem esforço, então, todas as formas de comportamento social anormal como legítimo objeto da pesquisa criminológica” (1996, 20). Na verdade, também Kürzinger atribui o “controle jurídico-penal do crime” (idem, 14) ao âmbito do objeto da Criminologia, mas não confere a esse tema, em seu compêndio, nenhum peso especial. Aqui domina uma Criminologia orientada para o autor de delitos particulares. Sobre a clássica determinação de funções da Criminologia, na descrição do objeto e descrição das tarefas (da Criminologia), os manuais de Eisenberg e Schneider, publicados em várias edições, vão além. Na concepção de Ulrich Eisenberg, a “Criminologia [é] uma ciência empírica das relações tanto dos julgamentos jurídico-penais de cursos de acontecimentos, quanto dos cursos de acontecimentos julgados jurídico- penalmente” (2002, 2). De modo correspondente, análises da legislação e Capítulo 1 - A intervenção do Direito Penal sobre a Criminologia26 do controle social recebem algum peso no manual. De modo semelhante soa a posição central em Hans-Joachim Schneider: “Criminologia é a ciência humana e social que pesquisa empiricamente os processos individuais e sociais de criminalização e de descriminalização e que transmite seus conhecimentos como recomendações ao Legislador e ao aplicador do Direito” (1987, 87). Além disso, Schneider inclui a legislação penal, as condições de formação do comportamento desviante, reações formais e informais à criminalidade e a personalidade do autor e da vítima no âmbito do objeto. Schneider desperdiça, contudo, o ganho explicativo das teorias da criminalização, através do seu contínuo alinhamento com teorias de explicação da criminalidade (causalmente orientadas = etiológicas) (idem, 560). Assim, a posição conceitual central de sua Criminologia permanece, amplamente, sem consequências. 3. Princípios de uma Criminologia Crítica Alguns criminólogos, que pesquisam o estado da Criminologia alemã de uma perspectiva crítico-criminológica, atestam que o questionamento de suas pesquisas seria “completamente interna à Justiça e ao Direito Penal” (Sack, 1987, 249). A Criminologia tradicional, segundo este autor, “não desenvolve questionamentos teóricos próprios, mas toma estes do horizonte de problemas das instituições e instâncias próprias” (idem). Outros autores da Criminologia crítica também insistem nisto, que uma ciência não deveria deixar reduzir seu interesse de conhecimento por preceitos normativos. A redução de perspectiva da Criminologia tradicional encontra-se fundada na perspectiva de prevenção emprestada do Direito Penal. Sobre isto indicou, pela primeira vez o criminólogo americano Matza, quando escreve: “O ponto de vista da prevenção impede, por completo, apreender corretamente o fenômeno desviante, porque é determinado e motivado pelo objetivo de eliminá-lo” (1973, 22). Enquanto o objetivo de prevenção dirige a atenção científica ao autor criminoso e seu ambiente social, a pesquisa crítico-criminológica é dirigida prioritariamente ao Estado, ao Direito e aos órgãos de persecução penal. Estes objetos de pesquisa correspondem ao reconhecimento de que a criminalidade, como fenômeno social, é ativamente produzida pela persecução penal estatal – ao § 2 - Interesses de Aplicação jurídico-penal 27 contrário das hipóteses da Criminologia tradicional, nas quais os órgãos de persecução penal aparecem como passivos verificadores da criminalidade (ver, de modo abrangente, sobre Criminologia crítica, Sack, 1987, 309ss; Sack, 1993; Hess/Scheerer, 1997, 83ss; Müller-Tuckfeld, 1998, 109ss). Considerada em conjunto, a compreensão hoje determinante da ciência criminológica – apesar dos acalorados debates que a Criminologia crítica suscitou –, permaneceu vinculada, de modo notável, ao âmbito do objeto, aos interesses de conhecimento e às categorias analíticas, que já caracterizavam a Criminologia positivista primitiva. Assim, um exame sociológico-científico dos programas criminológicos desde a virada do século, como apresentaram, por exemplo, os criminólogos ingleses Taylor/ Walton/Young (1977) ou Garland (1987), também traz à luz categorias analíticas, interesses de aplicação jurídico-penal e funções sociais, que possuem validade tanto para a velha como para a nova Criminologia. III. Estratégias criminológicas de domínio em face da criminalidade como problema individual e social A reconstrução da criminalidade como um problema social solucionável exige necessariamente posições de auxílio científico adequadas para seu domínio. Daí resultam determinadas exigências, que o Direito Penal dirige à Criminologia. Pergunta-se por: • análises causais (1), • propostas de intervenção disso resultantes (2), • verificação dos efeitos da sanção (3) e • modelos de justificação para a Justiça penal criminologicamente fundados (4). Tais interesses são igualmente satisfeitos em obras primitivas e em modernas obras-padrão da Criminologia. 1. Interesse por análise criminológica causal a) Leis como padrões de normalidade A pessoa é objeto e unidade da análise criminológica. Desde os primórdios da escola biológica italiana até a moderna “pesquisa de grupos” Capítulo 1 - A intervenção do Direito Penal sobre a Criminologia28 (compare Bettmer/Kreiss/Voss, 1988), a procura pela diferença substancial entre criminosos e conformistas constitui um ponto fixo da investigação criminológica. A hipótese da diferença do criminoso, condutora da pesquisa, resulta do abandono do modelo de ação da liberdadede vontade, que caracterizava o Direito Penal clássico. A prospecção dirige-se agora aos determinantes condutores da ação, que determinam o criminoso para o fato e o diferenciam, ao mesmo tempo, do cidadão conformista. Com a tese da anomalia, portanto, a hipótese de que a criminalidade é devida ao “caráter criminal”, à diferença do criminoso, está vinculado um relevante ganho de legitimação para a intervenção jurídico-penal. Em face da criminalidade “anômala”, as leis penais aparecem como expressão do consenso do cidadão sobre normalidade e ordem (compare Garland, 1987, 93). A Criminologia tende, desde então, como ciência do desvio (de padrões de normalidade), a uma posição acrítica em face das leis existentes. Estas constituem para o criminólogo, ao mesmo tempo, o critério de normalidade assumido como natural e como não mais questionável. b) Criminalidade como qualidade da pessoa A criminalidade, para a Moderna Escola de Direito Penal da virada do século e para os cientistas-auxiliares criminológicos, tornou-se pela primeira vez disponível. Enquanto ao cidadão ajustado continua sendo imputada ação autônoma, ao desviante é atribuído um modelo de ação heterônoma, determinada por força alheia. Ele é, com isto, patologizado como “dependente”; a intervenção parece justificada e fundamentada para o bem futuro do desviante. A Criminologia é, neste ponto, desde o começo, a ciência da criminalidade como disposição pessoal, como propriedade da pessoa, que urge descobrir, observar e modificar. Este princípio permanece também mantido, quando mais tarde, sob influência da Sociologia criminal (americana), condições criminógenas no ambiente da pessoa são pesquisadas e integradas nas teorias da criminalidade (ver abaixo § 3). Na verdade, o comportamento desviante aparece nas teorias sociológico-criminais como reação “normal” às correspondentes influências de socialização ou áreas de aprendizagem; neste ponto, hipóteses semelhantes também poderiam ser motivo para uma ampliação sócio-política de chances. Contudo, se estes conhecimentos são assumidos § 2 - Interesses de Aplicação jurídico-penal 29 pelo Sistema de Justiça Criminal e subordinados à pretensão de combate da criminalidade normativamente pretendida, então o autor criminal está, de novo, no centro do interesse de controle que, agora, porém, irradia em seu ambiente social. A partir da compreensão científico-social sobre causas da criminalidade, abrem-se novas áreas de intervenção e de prevenção. c) Criminalidade como atribuição Somente teorias da criminalização mais recentes (“teoria do Labeling”), seja isto aqui antecipado, dissolvem este ponto-fixo analítico, quando elas remetem ao Direito Penal e à persecução penal o papel decisivo na produção do fenômeno social da “criminalidade” (ver, em todo caso, sobre isto, abaixo § 3 B III/IV). Com isto, o princípio “nenhuma pena sem lei”, bem conhecido entre os juristas, é como que invertido teórico-cognitivamente e afirmado que a norma jurídico-penal e a autorizada atribuição do status de criminoso (processo penal) produziria criminalidade. Quem quer explicar a criminalidade precisa, segundo estas teorias, preocupar-se com a criação da norma e com a aplicação da norma. 2. Interesse por propostas de intervenção criminológica a) O Direito Penal clássico não precisa de Criminologia Uma Justiça penal comprometida com o Direito Penal clássico, em que a sanção retributiva é medida pela gravidade do fato, ainda não tem nenhuma necessidade de conhecimentos criminológicos sobre as causas do fato punível relacionadas ao autor e sobre medidas justificadas por diagnósticos. Aqui a pena criminal é a compensação proporcional aos interesses dos membros da sociedade, que são lesionados pelo fato punível. Porque o fato punível é atribuído à vontade livre do cidadão livre e igual, a pena não objetiva a ressocialização, mas – na medida em que, de todo, justificada por prevenção – à intimidação. O Direito Penal é, como todas as competências de intervenção do Estado, fundamentado teórico- contratualmente. Corresponde, segundo a teoria, à decisão de todos os membros da sociedade que, para proteção contra lesões de interesses recíprocos ameaçados, se unificaram sobre este consenso normativo mínimo e de sua defesa jurídico-penal (vide Taylor/Walton/Young, 1977). Capítulo 1 - A intervenção do Direito Penal sobre a Criminologia30 As teorias contratuais do Iluminismo nascem como plataformas de luta da burguesia em ascensão contra a justiça feudal arbitrária e privilégios corporativos, principalmente para assegurar liberdade econômica. Seus escritos igualitários dirigidos contra as desigualdades feudais, contudo, mal podem esconder seu caráter ideológico em face da não menos evidente grave desigualdade de propriedade da fase inicial da industrialização. b) O Direito Penal do fim desperta a necessidade da Criminologia Propostas de intervenção de uma atuante Criminologia empírica somente se tornam capazes de aplicação forense com o Direito Penal orientado pelo fim. Este, por sua vez, desenvolve-se na mudança para o século 20, em consequência de uma crescente necessidade sócio-econômica de formação escolar e profissional, no cortejo de uma renovada luta por cada força de trabalho, ainda que seja ela encontrada na execução penal. O Direito Penal do fim segue unido, em todo caso, com uma transformada concepção do papel do Estado, do qual agora é exigido preencher as crescentes lacunas de função do mercado. Além disto, conta também a produção e manutenção de um processo de reprodução social. O Estado é também responsabilizado pela socialização organizada, inclusive pelas instituições acessórias de controle social. Estas são justificadas, num mundo secularizado, somente por seus objetivos sociais positivos, não mais por si mesmas. A teoria do Estado do Estado de Direito liberal e distanciado é agora substituída pelo modelo do Estado social intervencionista, onipresente. Ao modelo do Estado de intervenção pertence uma teoria penal que subordina abertamente o instrumentário jurídico-penal a considerações de utilidade estatal (compare Albrecht, 1988). Para continuar uma formulação de Ferri, na mudança de disposição da virada do século, não se trata de reduzir as penas, mas a criminalidade (Ferri, 1896, 12). c) O Direito Penal da prevenção aumenta a necessidade da Criminologia Os objetivos de prevenção do Direito Penal, até hoje situados no primeiro plano, exigem uma análise científico-experimental das causas da criminalidade para poder perseguir, com meios adequados, finalidades de correção ou de intimidação. A Criminologia entra na categoria de uma “ciência dos fundamentos do Direito Penal” (Hassemer, 1993, 314). Através § 2 - Interesses de Aplicação jurídico-penal 31 da ligação entre diagnose de criminalidade e tratamento do delinquente, a Criminologia está relacionada, desde o começo, à práxis jurídico-penal. Ela está, desde então, em face da pretensão de autonomia da ciência, numa precária relação teoria-práxis. A Criminologia exige e produz uma práxis de punição determinada, como parte integrante da disciplina científica que, no catálogo da moderna divisão interna do trabalho criminológico, também aparece como “Penologia” (compare Kerner, 1985). O destinatário principal das propostas de intervenção é o Estado, embora também, com frequência, instituições livres e organizações de bem-estar semiestatais, por delegação estatal, são parceiros participantes de tarefas de controle. A tese da anormalidade – e também isto é de se observar desde os primórdios da Criminologia até às publicações contemporâneas (compare Farrington/Ohlin/Wilson, 1986, 22) – oferece, em relação à justificação de intervençãojurídico-penal clássica, uma fundamentação plausível para uma ampliação do controle. Sendo conhecidas as características criminógenas sociais ou pessoais, então parece natural prevenir o crime com a intervenção coativa. Medidas preventivas contra a qualidade criminal ou o ambiente criminógeno parecem muito mais racionais do que a intervenção reativa depois do fato punível. A lei penal dirigida para realidades criminalizáveis existentes perde, com isto, sua posição de monopólio como norma condutora da intervenção e limitadora da intervenção. Conceitos abertos, indeterminados, como “abandono”, complementam e ampliam o sistema normativo fechado dos pressupostos de intervenção jurídico-penal. Quem orienta para a própria biografia, com visão autocrítica, os resultados da pesquisa de Göppinger (síndromes), verificará então que qualquer um que tenha vivido uma juventude cheia de eventos e agitada, é atingido por um ou por outro complexo de diagnóstico precoce (Göppinger, 1985, 15 s.; 217 s.). Se a sanção jurídico-penal não é mais medida pelo fato punível, que representa um acontecimento consumado localizado no passado, mas orientada para a futura modificação da personalidade do autor, realizada sob efeito da sanção, então esta “medida” não pode mais ser delimitada antecipadamente. Ao contrário, a medida determina-se pelo grau do respectivo déficit específico de personalidade, num processo contínuo de medições de resultado que acompanham a intervenção, com ajuda de padrões de normalidade criminológica fixada. Capítulo 1 - A intervenção do Direito Penal sobre a Criminologia32 A Criminologia provoca, entretanto, com sucesso a impressão de que teria desenvolvido, na história secular de sua disciplina, um método científico para o combate da criminalidade. Não obstante, até hoje, não existe nenhum resultado convincente da Criminologia tradicional, orientada pelo autor, sobre disposições individuais de criminalidade e seu tratamento adequado. Neste ponto, também com vistas ao presente, é de se concordar com o criminólogo inglês Garland, quando ele se mostra pouco impressionado com o desempenho da Criminologia positivista primitiva, com a pretensão de evidência obtida de modo científico-experimental. Esta Criminologia lembra, resume Garland, com todos seus dogmas e especulações, antes um ramo da Teologia (1987, 97). 3. Interesse por análise criminológica dos resultados do controle social (pesquisa de efeito) a) Pesquisa dos efeitos do Direito Penal O moderno Direito Penal de orientação pelos resultados, dirigido para os desenvolvimentos futuros, conduz necessariamente a uma necessidade da Justiça penal por investigações, que se ocupam com os efeitos das intervenções recomendadas como justas. Partindo de teorias do surgimento da criminalidade relacionadas à pessoa e de teorias penais orientadas pela prevenção especial, a necessidade de pesquisa dirige-se, em primeiro lugar, à verificação dos efeitos da sanção em relação ao punido. Mais tarde, são também pesquisados efeitos de irradiação da ameaça de sanção, intimidantes ou reforçadores da norma, ou seja, (efeitos) das sanções concretas. O efeito da intervenção da Justiça penal, que deve promover a educação ou o tratamento do delinquente, é verificado pelo resultado da provação legal (suspensão condicional da pena) ou do fracasso da reincidência. A adequação da sanção não é mais decidida somente pela categoria da Justiça. Além disso, entra a questão científico-experimental determinada sobre a correção da medida para o diagnosticado problema de personalidade. b) Pesquisa de consequências acessórias danosas da Justiça penal Com o conhecimento crescente das condições sociais do comportamento individual desviante, entram na perspectiva do pesquisador da criminalidade, § 2 - Interesses de Aplicação jurídico-penal 33 ao lado da família ou da escola, também as próprias instâncias de controle. A questão sobre o grau de eficiência das sanções, que reagem a existentes, de outro modo produzidas qualidades criminógenas, é ampliada para a questão sobre a própria (contraprodutiva) contribuição dos órgãos de controle na carreira criminosa de seus clientes: não a família, mas a punição estatal faz o criminoso. Após inicial medo de contato em face da pesquisa de instâncias (compare Lautmann, 1972), mostram os órgãos da Justiça penal hoje, inteiramente, um interesse próprio na organização de sua atividade, no aumento de sua eficiência de intervenção ou na evitação de consequências acessórias não intencionais de seus programas de norma e de aplicações de norma. Eles deixam desenvolver projetos sobre a “Polícia moderna” ou a “Execução penal moderna”, instituem modelos de uma práxis reformada e buscam na ciência por pesquisa de acompanhamento (compare Kreissl, 1986, 129 s.). 4. Interesse por legitimação criminológica da Justiça penal O interesse da Justiça penal na aplicação de conhecimentos científicos da Criminologia não pode ser avaliado somente em relação às funções instrumentais do Direito Penal de combate da criminalidade. Numa sociedade que se deixa conduzir sempre menos por representações de valor tradicionais, as intervenções coativas do Estado na vida dos cidadãos somente se permitem justificar pela demonstração de que a intervenção é legítima. A legitimidade de uma intervenção é comprovada por seus resultados. E para a demonstração da necessidade, da utilidade e da correção objetiva da intervenção, a ciência está à disposição, com seu instrumentário, para uma busca da verdade aparentemente livre de valor. A ciência pode remeter a regularidades da ação social já pesquisadas que, integradas no edifício teórico, estão prontas à convocação para explicar ações passadas e para prognosticar (ações) futuras. Enquanto a pena, no quadro das teorias absolutas, pode ser legitimada por dentro do Direito, os defensores das teorias penais relativas precisam “fazer perícias fora do processo penal. Eles precisam, para justificar a pena e a aplicação da pena, tomar posição sobre os efeitos esperáveis, eles precisam fazer prognósticos, avaliar probabilidades” (Hassemer, 1983, 46). O Direito Penal é transformado de uma orientação Capítulo 1 - A intervenção do Direito Penal sobre a Criminologia34 jurídico-normativa em uma orientação empírico sócio-científica. A ciência, aqui a Criminologia, torna-se, deste modo, um importante instrumento de legitimação para decisões políticas (compare Habermas, 1974, 72ss; Sack, 1987, 260). Ela ratifica a necessidade objetiva da intervenção penal. Criminólogos contribuem, aqui especialmente, com informações – por eles presumidas – sobre possíveis efeitos de prevenção do Direito Penal, por exemplo, sobre o efeito da pena privativa de liberdade perpétua na inibição do homicídio na população (Kaiser, 1978). § 3. Teorias da Criminalidade: a explicação da criminalidade no perfil de exigência do Direito penal Literatura: Akers, R.L., Deviant Behavior, 2 ed, 1977: Albrecht, P.-A., Perspektiven und Grenzen polizeilicher Kriminalprävention, 1983; Albrecht, P.-A., Prävention als problematische Zielbestimmung im Kriminaljustizsystem, KritJ 1986, 55 s.; Bandura, A., Sozial-kognitive Lerntheorie, 1979; Barton, S., Der psychowissenschaftliche Sachverständige im Strafverfahren, 1983; Becker, H.S., Aussenseiter, 1973; Chambliss, W.J.; Mankoff, M (editor), Whose Law, What Order, 1976; Christiansen, K.O., A Preliminary Study of Criminality among Twins, in: Mednick, S.; Christinansen, K.O. (editores), Biosocial Bases of Criminal Behavior, 1977, 89 s.; Clarke. et al., Jugendkultur als Widerstand: Milieus, Rituale Provokationen, in: Honneth, A. 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Modos teóricos de intervenção I. Necessidade de teoria científica 1. Ganho de promoção de conhecimento O interesse do Direito Penal por análises criminológicas de causas pressupõe teorias científicas que explicam o comportamento individual ou social. A Criminologia tradicional não desenvolveu nenhuma teoria independente sobre isto, mas realizou empréstimos de outros setores da ciência: Medicina, Psiquiatria Biologia, Psicologia, Sociologia. “Teorias criminológicas” de tipo tradicional são caracterizadas pelo fato de que Capítulo 1 - A intervenção do Direito Penal sobre a Criminologia36 aplicam, no âmbito do objeto do comportamento desviante, teorias explicativas da conduta elaboradas em outras disciplinas. O ganho de promoção de conhecimento de uma teoria científica para explicação do comportamento, seja de que espécie for, reside na obrigação de precisar se desligar da visão do mundo cotidiano. Assim, vê-se o jurista penal – orientado pela lei penal –, que tem de partir do axioma da liberdade de vontade, obrigado a compreender, por exemplo, através de uma teoria científico-social da aprendizagem (ver, abaixo, B I 2), o comportamento criminoso como ação consequente de regras aprendidas. 2. Insegurança por alheamento A desvantagem da visão teórica aguçada reside no efeito de alheamento com isto associado. Precisamente para o jurista decorre disto uma grande irritação, porque ele não pode, ou pode somente com grande esforço, transferir estes conhecimentos em sua ação profissional. Isto é posto sistematicamente, porque a aplicação jurídica do Direito Penal quase não permite aberturas para concorrentes modelos de explicação científica. O sistema do Direito Penal contém uma pretensão de exclusividade normativa, porque é construído para decisões rapidamente produzíveis, que não são comprometidas com a pretensão de verdade científica. A última deve ser diferenciada do conceito de verdade jurídico-penal (forense), porque esta não quer explicar, mas apenas quer possibilitar ao magistrado o fundamento para um quadro subjetivo de convicção (§ 261, Código de Processo Penal) (compare abaixo § 24 II). Não por último, irritações ocorrem para o jurista também disto, porque modelos explicativos de outras ciências não são transmitidos de modo suficiente na formação jurídica. II. Utilização diferente das teorias criminológicas O interesse do Direito Penal por explicação da criminalidade pode- se ordenar segundo duas posições: por um lado, existe o interesse por instrumental utilizável, ou seja, conhecimentos empíricos sobre causas da criminalidade e sobre a efetividade do controle jurídico-penal da criminalidade, disponíveis para o combate da criminalidade. Trata-se, § 3 - Teorias da Criminalidade 37 aqui, da eficiência das medidas de persecução penal. Por outro lado, pode- se descobrir uma necessidade de conhecimento criminológico simbólico utilizável – ou seja, disponível para a necessidade de fundamentação política. Esta necessidade refere-se também à explicação e ao controle da criminalidade. Trata-se, aqui, do ganho político da persecução penal para o Estado: assim, uma explicação exclusivamente individual da criminalidade pode economizar medidas político-sociais caras. 1. Necessidade de teoria no interesse da aplicação do Direito Penal vinculado a pessoas Ao nível instrumental da utilização jurídico-penal de resultados criminológicos, a criminalidade é considerada, tradicionalmente, como um fenômeno individual, que precisa ser imputável com exatidão. Neste sentido, são perguntados, em primeiro lugar, pelos princípios de explicação causal (etiológico-individualizantes)relativos à pessoa (ver B I). Estes deixam-se inserir melhor no modelo de ordenação dogmática do Direito Penal (tipo legal, antijuridicidade, culpabilidade etc.) (compare, em geral, sobre isto Luhmann, 1972, 354 s.). Mas, porque o Direito Penal exige decisões e, neste ponto, não é um sistema aberto de ação, resulta, também para estes modelos de explicação, um espaço relativamente estreito. Além disto, a já limitada capacidade de recepção jurídico-penal agrava- se, ainda, com a crescente “sociologização” de numerosos princípios teóricos de explicação. Pois, através da invasão de relações sócio-estruturais de fundamentação na análise teórica (ver B II), são explodidos os modelos de imputação do Direito Penal direcionados à imputação pessoal. A plausibilidade do esquema de verificação e de fundamentação jurídico-penal de tipicidade objetiva e subjetiva, de antijuridicidade e de culpabilidade, que estudantes de Direito aprendem no estudo básico para o fim de comprovação da punibilidade, é reduzida cada vez mais através da crescente penetração de princípios criminológicos de explicação teórico-sociais. O Sistema de Justiça Criminal esforça-se, com auxílio de pesquisas criminológicas de causas e de efeitos, para obter uma maior eficiência criminal-preventiva de suas medidas. Isto conduz, necessariamente, também ao interesse da Justiça penal por “teorias de criminalização” (ver B III e § 4). Capítulo 1 - A intervenção do Direito Penal sobre a Criminologia38 Teorias deste tipo consideram a “criminalidade”, enfim, como resultado de intervenções e de criação de normas da Justiça penal, assim como da “estigmatização” (rotulação como criminoso) disto resultante. Do ponto de vista da persecução penal, a própria ação de controle parece, em todo caso na medida em que conduz a processo formal, ou mesmo a medidas privativas de liberdade, como o perigo da eficiência preventiva. A Justiça penal reage, consequentemente, com a proposta de processos informais (“diversion”) e sanções ambulantes (por exemplo, trabalho comunitário). A proposta teórico-criminológica da teoria da estigmatização, originalmente desenvolvida como meio de crítica ao Direito Penal, é transposta em um programa de modernização da Justiça penal. Também lá, onde a renúncia a processos formais é produzida por sobrecarga de casos, o apelo a uma teoria de criminalização pode prestar ajuda de fundamentação político-criminal útil para a renúncia da persecução penal. 2. Enfoque dos objetivos sistêmicos do Direito Penal através de teorias sociais da criminalidade Modelos de explicação científico-sociais do comportamento desviante também sensibilizaram o Direito Penal na medida em que, ao contrário de seus objetivos dirigidos ao indivíduo, não mais negligenciam condições estruturais da criminalidade: destruição ambiental condicionada pela economia, dano econômico produzido por exagerada ideia de lucro, ondas migratórias condicionadas por necessidade econômica e os desvios correlacionados a isto. O legislador penal e as instituições de controle reconhecem que semelhantes situações problemáticas e situações de risco da sociedade “pós-moderna” não podem ser enfrentadas com os meios tradicionais do Direito Penal da culpabilidade. Em correspondência à explicação teórica do desvio, como problema estrutural não mais redutível, simplesmente, à ação culpável, nós observamos: • na legislação penal, uma mudança de delitos de resultado para delitos de perigo (especialmente no Direito Penal ambiental e Direito Penal econômico; compare, sobre isto, Herzog, 1991, 109 s.), • um relaxamento dos níveis de imputação (não mais a causalidade, mas suposições são suficientes para reações jurídico-penais), § 3 - Teorias da Criminalidade 39 • elevadas exigências de dever sobre o cidadão caracterizam o desenvolvimento dos delitos de omissão e de imprudência. Tudo isto parecia, já no nível normativo, mal desaguar no pensamento de prevenção repressiva do Direito Penal do risco. Pressupostos de intervenção tornam-se imprecisos, cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados assumem o primeiro plano. A legalidade do Direito Penal parecia se diluir, a olhos vistos, em formas de otimização do controle social. Um desenvolvimento similar encontra-se no nível da persecução penal. Aqui, a reorientação da suspeita relacionada à pessoa para situações aparentemente criminógenas de grupos (de população) e de risco comunitário já está, no nível normativo, em parte concluída (ver, sobre o desenvolvimento em Direito de Polícia, abaixo § 15 III 1). Este emprego de conhecimentos criminológico-estruturais, que originariamente eram aplicados exclusivamente na crítica ao Direito Penal, conduziu imediatamente à consequência paradoxal de uma modernização e racionalização do controle social jurídico-penal (compare Kreissl, 1983 e 1986). A informação criminológica sócio-científica da Política criminal conduziu progressivamente a uma elevação das possibilidades de intervenção preventiva do Direito Penal (compare Schwind, entre outros, 1980; criticamente, Albrecht, 1986). Mas a crise do Estado do bem-estar (compare abaixo § 6 B III) relaxou visivelmente os objetivos de intervenção preventiva do controle social. No curso da fase de desilusão do desenvolvimento do Estado do bem-estar mostram-se agora, antes, processos questionáveis de racionalização burocrático-administrativa de um Sistema de Justiça Criminal apenas autoadministrante. Com relação a uma ampla perspectiva de prevenção, entram na perspectiva do Direito Penal, ao contrário de seus objetivos dirigidos ao indivíduo, também as teorias do Labeling teórico-socialmente orientadas (criminalidade como atribuição), sem dúvida, também, de novo contra suas intenções esclarecedoras (ver B IV). A teoria vê no Direito Penal o garantidor de interesses individuais poderosos, que assegura dominação com o instrumento de atribuição da criminalidade. O Direito Penal moderno aproveita este pensamento, na medida em que evita a prova da causalidade necessária ao Estado de Direito para prevenção das situações Capítulo 1 - A intervenção do Direito Penal sobre a Criminologia40 de risco, precisamente através de imputação abertamente declarada (compare BGHSt 37, 106 s., bem como Kuhlen, 1990, 566 s. e Hassemer, 1994). Ao nível da fundamentação de prova tão reduzida da causalidade são atraídos, naturalmente, interesses de bem-comum. Pode-se, em geral, dizer que, já atualmente, o interesse do Direito Penal por conhecimentos científicos aproveitáveis simbolicamente deve ser avaliado de modo mais relevante do que a necessidade (menos significativa) de conhecimentos empíricos aproveitáveis para a persecução penal. Isto se relaciona com o propósito da política do Direito, de colocar em ação o Direito Penal como substituto para qualquer outra via política de solução na política social. Com isto relacionado, este conhecimento criminológico serve, de modo não subestimável, à legitimação política de (novas) estratégias de intervenção e de controle estatais (ver abaixo § 6 C IV). B. Classificação sistemática das teorias criminológicas Pode-se distinguir duas coordenadas para classificação das teorias criminológicas de explicação da criminalidade: no primeiro nível, teorias que apresentam a criminalidade como dado objetivo de uma explicação causal (teorias etiológicas), são diferenciadas de teorias que examinam a criminalidade como resultado de uma atribuição por persecução penal (teorias do Labeling). No segundo nível, é diferenciado entre explicações teóricas vinculadas às pessoas (microteorias) e teorias criminológicas vinculadas à sociedade (macroteorias). Figura1: coordenadas para classificação das teorias criminológicas (fonte: Albrecht, 1983, 9) § 3 - Teorias da Criminalidade 41 A classificação dos princípios teóricos particulares neste sistema de coordenadas (Albrecht, 1983, 9 s.) não pode ser mais do que um esquema rudimentar, que deve contribuir para uma sistematização da multiplicidade de acessos teóricos. Neste caso, na verdade, não temos de lidar somente com teorias científico-sociais da criminalidade, ou seja, da criminalização, mas também com modelos explicativos que são emprestados da medicina ou da biologia. No ponto central, este modelo de sistematização refere-se, contudo, às teorias científico-sociais de explicação. Nós queremos, na sequência, oferecer a possibilidade ao leitor de poder classificar a multiplicidade de teorias criminológicas em um esquema geral superior. Aqui, concede-se prioridade a esta sistemática, em face de uma exposição detalhada de teorias singulares, que podem ser estudadas em outros lugares, como fontes originais (compare, por exemplo, Sack/König, 1979), ou como literatura secundária (compare, por exemplo, Lamnek, 1993). I. Princípio etiológico-individualizante É comum a todas as teorias etiológicas que estas partem da existência de causas, claramente destacadas, da criminalidade juridicamente codificada. A particularidade dos modelos explicativos etiológico-individualizantes reside em seu direcionamento unipolar para o indivíduo criminoso. Em correspondência a isto, a personalidade deficitária do criminoso, que impede uma integração na hierarquia de valores sociais gerais vigentes, vale como decisivo fator explicativo. A ruptura das regras jurídico-penais é vista como incompetência pessoal, causalmente ancorada ou no âmbito médico-biológico, ou no processo de socialização individual (educação e instrução). Com isto, a psicopatologização unidimensional do criminoso é encoberta, não raramente, por um modelo de disposição-ambiente do “autor em suas inserções sociais” (Göppinger, 1997, 209 s.). 1. Teorias biológicas da criminalidade Princípios clássicos dos modelos de explicação fundados extensamente em disposições genéticas formam a orientação biológico-constitucional Capítulo 1 - A intervenção do Direito Penal sobre a Criminologia42 desenvolvida por Kretschmer (1921), a biologia hereditária destacada por Lange (1929), Stumpfl (1936) e Kranz (1936), que foi concretizada com o auxílio das conhecidas pesquisas de gêmeos, assim como a teoria de psicopatas de Kurt Schneider (1923). a) Biologia da constituição (Kretschmer) Segundo a teoria dos tipos corporais de Kretschmer, determinadas propriedades de caráter e tendências para o cometimento de delitos específicos são atribuídas a formas particulares de constituição (pícnicos, leptossômicos, atléticos e displásticos). O psiquiatra alemão Kretschmer estudou a relação entre “constituição” e crime por meio de mais de 4000 pessoas pesquisadas (compare Kretschmer, 1955, 331). Kretschmer compreendia por constituição o conjunto das características hereditárias de um ser humano, que se expressam na constituição corporal e espiritual. A combinação entre estrutura corporal, temperamento e estado psíquico Kretschmer sintetizou em tipos ideais (compare Kretschmer, 1955, 17 s.). Por tipos ideais devem ser compreendidos construções-modelo, nas quais determinados traços da realidade são exagerados, com a finalidade de destacá-los nitidamente (compare Röhl, 1987, 175). Descritos com os indicadores de Kretschmer, representam-se os tipos corporais como segue (compare Kretschmer, 1955, 14, 77 s.): • Leptossômicos: homem magro, espigado, tórax chato, longo, pescoço fino, cabeça pequena, cara pálida, mãos e pés estreitos, cabelo grosso. • Atléticos: homem de estatura média à alta com largos e fortes ombros, tronco em forma de trapézio e bacia estreita, forte relevo de músculos sobre estrutura óssea grossa, pescoço forte com cabeça rústica, rosto oval, mãos e pés grandes, cabelo forte. • Pícnicos: tórax curto, fundo, curvado, formas redondas, suaves, pescoço curto e cabeça grande e arredondada, rosto largo e avermelhado, mãos e pés pequenos e de ossos finos, cabelo macio. • Displásticos: formas de estatura desarmônicas, anormais. Kretschmer atribuiu especiais propriedades de caráter aos respectivos tipos corporais, que devem sugerir uma disposição para determinadas formas de criminalidade: pícnicos seriam em pequena extensão criminosos, leptossômicos inclinar-se-iam para o furto e a fraude, atléticos tenderiam para delitos patrimoniais e sexuais violentos e displásticos destacar-se-iam por delitos sexuais (Kretschmer, 1955, 346; ver também H.-J. Schneider, 1987, 374 s.). Na teoria de Kretschmer fica totalmente obscuro de que modo os tipos de constituição contribuem para a criminalidade. Os tipos de constituição § 3 - Teorias da Criminalidade 43 também não são claramente diagnosticáveis. Os dados, em geral obtidos em instituições (psiquiátricas e estabelecimentos penais), não permitem o controle das influências sociais que, contudo, deveriam ser mantidas constantes no quadro de pesquisa, para poder medir de forma confiável a influência da constituição corporal. Finalmente, o fator criminógeno da constituição corporal não abre nenhuma possibilidade para uma influência terapêutica. b) Pesquisas de gêmeos Na pesquisa de gêmeos tenta-se provar, através da comparação da conduta (criminosa) de gêmeos monozigóticos com gêmeos dizigóticos, a contribuição da predisposição hereditária para a gênese da criminalidade. Desde os anos 20 do século passado ocorrem na Alemanha inúmeros esforços científicos para comprovar empiricamente a determinação biológica do crime. Com a retomada de pesquisas caracterológicas sobre gêmeos, que já no século 19 tinham sido realizadas, deveria ser apresentada a prova, com auxílio da observação comparativa da criminalidade de gêmeos monozigóticos e dizigóticos, de que a criminalidade seria geneticamente determinada. Se o comportamento é hereditário, assim afirmava a hipótese da pesquisa, então o comportamento de gêmeos monozigóticos, de idêntico material genético, deveria ser mais parecido do que o comportamento de gêmeos dizigóticos, de diferente material genético. Ao contrário, se a predisposição hereditária não exerce nenhuma influência sobre o comportamento, então a comparação de realização de criminalidade por gêmeos monozigóticos e dizigóticos não permite mostrar nenhuma diferença (compare Lange, 1929; Stumpl, 1936; Kranz, 1936). Se ambos os parceiros de um par de gêmeos demonstrassem semelhanças na comissão de ações criminosas, então seriam denominados concordantes, na falta de semelhança, discordantes. Na seguinte tabela, estão compilados alguns resultados da pesquisa de gêmeos dos anos vinte e trinta do Século 20: Figura 2: Comportamento criminoso de gêmeos (Fonte: Sack/König, 1979, 239) Capítulo 1 - A intervenção do Direito Penal sobre a Criminologia44 Do total de 104 pares de gêmeos monozigóticos pesquisados, 70 demonstraram comportamento concordante, portanto, igualmente criminoso, 34 provaram-se, ao contrário, como discordantes. Em relação aos 112 gêmeos dizigóticos incluídos na pesquisa, ocorreu exatamente o contrário. Aqui dominaram os pares discordantes (75), que não demonstraram, portanto, nenhuma concordância no comportamento criminoso; os pares de gêmeos concordantes (37) formaram a minoria. Para os antigos pesquisadores de gêmeos estava, com isto, comprovado, que fatores hereditários têm uma participação relevante nas causas do comportamento criminoso. Em relação às primeiras pesquisas, operantes apenas com pequeno número de casos, subsistem consideráveis dúvidas sobre a capacidade de generalização
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