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Fundação Biblioteca Nacional ISBN 978-85-387-6508-0 9 7 8 8 5 3 8 7 6 5 0 8 0 Código Logístico 58745 LEGISLAÇÃO e processos trabalhistas Sérgio Schwartsman Sérgio Schw artsm an Legislação e processos trabalhistas Legislação e processos trabalhistas IESDE BRASIL S/A 2019 Sérgio Schwartsman Todos os direitos reservados. IESDE BRASIL S/A. Al. Dr. Carlos de Carvalho, 1.482. CEP: 80730-200 Batel – Curitiba – PR 0800 708 88 88 – www.iesde.com.br CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ S426L Schwartsman, Sérgio Legislação e processos trabalhistas / Sérgio Schwartsman. - 1. ed. - Curitiba [PR] : IESDE Brasil, 2019. 106 p. Inclui bibliografia ISBN 978-85-387-6508-0 1. Direito do trabalho - Brasil. 2. Contrato de trabalho - Brasil. I. Título. 19-57866 CDU: 349.2(81) © 2019 – IESDE BRASIL S/A. É proibida a reprodução, mesmo parcial, por qualquer processo, sem autorização por escrito do autor e do detentor dos direitos autorais. Projeto de capa: IESDE BRASIL S/A. Imagem da capa: Freedomz/Shutterstock Sérgio Schwartsman Pós-graduando em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho pela Escola Superior da Advocacia da OAB/SP (ESA/OAB-SP). Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Professor convidado para o módulo de Direito Empresarial do Trabalho no LL.M. em Direito Empresarial – Negócios e Tributos, do Instituto Business Group (IBG). É também palestrante, consultor, advogado e escritor da área de Direito Trabalhista e Empresarial. Sumário Apresentação 7 1 Admissão e vigência do contrato de trabalho 9 1.1 Tipos de contrato de trabalho 11 1.2 Pactuações especiais na contratação 15 1.3 Exame admissional 18 2 Jornada de trabalho e folha de pagamento 21 2.1 Jornada de trabalho 21 2.2 Folha de pagamento 29 2.3 Adicionais 34 3 Rescisão do contrato de trabalho 39 3.1 Dispensa sem justa causa 39 3.2 Dispensa por justa causa 42 3.3 Pedido de demissão 48 3.4 Rescisão por mútuo acordo 49 3.5 Estabilidade 52 4 Medicina do trabalho 59 4.1 Programas de proteção à saúde e segurança do trabalhador 59 4.2 Exames médicos 61 4.3 Insalubridade no ambiente de trabalho 62 4.4 Periculosidade do ambiente de trabalho 63 4.5 Equipamentos de proteção 64 4.6 Doença profissional e acidente de trabalho 64 5 Responsabilidade civil e dano moral 69 5.1 Previsão legal e conceituação 69 5.2 Dano moral, foro de discussão e indenização 70 5.3 Medidas de prevenção 73 6 Sindicatos e categorias 79 6.1 Enquadramento sindical 79 6.2 Contribuições sindicais 86 7 FGTS e contribuição ao INSS 91 7.1 Contribuição ao FGTS 91 7.2 Contribuições previdenciárias 97 Gabarito 103 Apresentação Todo empreendimento, seja ele de natureza lucrativa ou não, necessita da utilização de mão de obra e, consequentemente, da contratação de empregados. Essa contratação possui diferentes formas de manifestação e se caracteriza por gerar direitos e obrigações para patrões e empregados. Tais direitos e obrigações, por sua vez, são regulados pelo que chamamos de Direito do Trabalho, ramo que trata legalmente da relação de emprego. A lei básica que rege essa relação é a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (1943), além da própria Constituição Federal (1988), havendo, ainda, um sem número de normas (leis, decretos, portarias, normas coletivas etc.) que abordam o tema e criam regras aplicáveis a essas relações. Esse conjunto de leis é um emaranhado complexo, o que muitas vezes dificulta sua compreensão e aplicação. Por isso, trazemos nesta obra uma abordagem geral sobre a legislação trabalhista, com uma linguagem acessível, de modo a facilitar a compreensão das normas trabalhistas. É importante destacar que o cumprimento desse conjunto de leis é obrigatório para todos, de tal sorte que conhecer a matéria torna-se indispensável, seja para empregados, seja para empregadores. Enquanto empregado, é importante conhecer seus direitos e as formas de reivindicá-los, mas ciente também de que há obrigações a serem cumpridas. Já enquanto empregador, além do mérito de conhecer as suas obrigações, esse conjunto de leis também serve para saber quais exigências podem ser feitas aos trabalhadores, isto é, quais são os limites do poder diretivo; além de abordar o cálculo dos custos de mão de obra, uma das maiores despesas da empresa. Assim, como forma de introdução ao tema, a presente obra traz um apanhado dessa legislação, inclusive tratando de aspectos ligados aos sindicatos e à Previdência Social. Abordando as principais questões dos processos trabalhistas, procura facilitar a compreensão e a aplicação da legislação, inclusive com a adoção de práticas permitidas pela chamada “reforma trabalhista”, as quais podem melhorar as relações entre as partes de um contrato de trabalho. Boa leitura! 1 Admissão e vigência do contrato de trabalho O contrato de trabalho é o vínculo jurídico entre o empregado e o empregador. Esse vínculo pode ser expresso ou tácito, mas recomendamos que seja celebrado por escrito, de modo que fiquem claras todas as pactuações entre as partes. Dentre as pactuações, destacam-se a função a ser exercida, o salário a ser percebido e sua base (se por hora, por mês, se haverá salário fixo e/ou variável), a jornada de trabalho que será cumprida e as outras regras que serão aplicáveis a esse contrato específico. O contrato de trabalho, fundamentando-se nos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)1, deve preencher os seguintes requisitos: a) habitualidade; b) subordinação; c) onerosidade; d) pessoalidade. No requisito habitualidade, o trabalho deve ser prestado de forma habitual, ou seja, com rotina – o que não se confunde com a continuidade, isto é, o trabalho diário. No requisito subordinação, o empregado exerce sua atividade com dependência ao empregador, por quem é dirigido. O empregado é, por conseguinte, um trabalhador subordinado, dirigido pelo empregador. A onerosidade refere-se ao fato de que o empregado recebe pagamento (salário) pelos serviços prestados, ou, posto de outra forma, o empregado trabalha e o empregador o remunera. Se não há remuneração – e não pela ausência de pagamento, mas por se tratar de efetivo trabalho voluntário –, não existe vínculo de emprego. O requisito pessoalidade significa que o trabalho somente poderá ser realizado por certa e determinada pessoa. Não pode o empregado fazer-se substituir por outra pessoa. Havendo contrato de trabalho, alguns direitos e obrigações nascem para as partes envolvidas, podendo se destacar os seguintes: • salário e remuneração – pisos; • duração de jornada e horas extras e repouso remunerado – regra geral e especiais, incluindo exceções; • adicional noturno; • 13º salário; • férias acrescidas de 1/3; 1 “Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. [...] Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (BRASIL, 1943). Legislação e processos trabalhistas10 • Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) eventualmente acrescido da multa de 40%; • seguro-desemprego; • verbas rescisórias (modalidades de rescisão) – homologação da rescisão; • proteção à saúde e segurança no trabalho; • estabilidade; • contribuições à previdência e benefícios previdenciários (aposentadoria, auxílio-doença, auxílio-acidente, licença-maternidade etc.); • direitos previstos em normas coletivas, atentando para a chamada “prevalência do negociado sobre o legislado” – refere-se à legitimidade da negociação coletiva na pactuação de regras e condições de trabalho que melhor atendam aos interesses das partes acordantes, as quais podem, inclusive, sobreporem-se à lei, nos temas que a própria lei não proíbe, conforme elencado no artigo 611-Bda CLT. Esses tópicos serão abordados e mais bem explorados neste e nos demais capítulos. É importante salientar que, se os requisitos da habitualidade, subordinação, onerosidade e pessoalidade estiverem presentes, mesmo que tenha sido celebrado qualquer outro tipo de contrato (como de prestação de serviços, de locação de mão de obra etc.), caso haja discussão judicial, a possibilidade de reconhecimento da existência de relação de emprego é bastante significativa. Posto de outra forma, o que vale é a primazia da realidade. Plá Rodriguez (2015, p. 339) nos informa que “o princípio da primazia da realidade significa que, em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos”. Ou seja, é o que ocorre de verdade e não o que está escrito em algum documento que vale sob a perspectiva da lei. Assim, se houver a celebração de um contrato de prestação de serviços, mas na prática (ou “na realidade”) estiverem presentes os requisitos expostos anteriormente, se estará diante de um contrato de trabalho. Com isso, se houver discussão judicial acerca da natureza da relação, provavelmente será reconhecido o vínculo de emprego e será determinado o pagamento de todos os direitos inerentes a um empregado “celetista”. Tomemos como exemplo um trabalhador que celebra um contrato de prestação de serviços de tecnologia com uma empresa. Em tese, estamos diante da contratação de um autônomo, prestador de serviços. Mas se, na realidade, ele precisar trabalhar pessoalmente, não podendo mandar outro em seu lugar (pessoalidade), precisar comparecer diariamente na empresa com jornada de trabalho a cumprir (habitualidade), receber e tiver que cumprir as ordens da própria empresa (subordinação) e receber pagamento pelo serviço (onerosidade), em face do princípio da primazia da realidade, se esse trabalhador promover uma reclamação trabalhista, será reconhecido que esse era um contrato de trabalho e não um contrato de prestação de serviços. celetista: aquele cujo trabalho é contratado e regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Admissão e vigência do contrato de trabalho 11 1.1 Tipos de contrato de trabalho De acordo com a legislação atual, especialmente após as alterações da CLT (BRASIL, 2017a), existem diversos tipos de contratos que podem ser celebrados entre empregador e empregado, todos eles mantendo a relação de emprego entre as partes. Explicaremos, a seguir, os mais relevantes. 1.1.1 Contrato de experiência Consiste no acordo bilateral firmado entre empregado e empregador, cujo prazo máximo de duração limita-se a noventa dias, podendo ser renovado uma única vez dentro desse período máximo (por exemplo, 45 dias renováveis por mais 45, 30 dias renováveis por mais 60, 60 dias renováveis por mais 30 e assim por diante). Nele, as partes, reciprocamente, podem avaliar se têm interesse, efetivamente, na manutenção do contrato. O empregado pode avaliar se as condições de trabalho lhe são favoráveis e, caso não sejam, pode decidir pela sua não manutenção ao final do contrato. E o empregador pode verificar a capacidade de trabalho do empregado e a sua adequação aos padrões da empresa. Se ele entender que não são satisfatórios, da mesma forma, ao final do período fixado, pode decidir pela não manutenção do contrato. Por se tratar de modalidade especial de contrato de trabalho, não é passível de contratação tácita, ou seja, deve ser sempre por escrito. Caso não seja, pode-se incorrer na sua não aceitação como contrato de experiência, sendo reputado como contrato de trabalho por prazo indeterminado, o que gera diferenças nos valores devidos no caso de rescisão. Já o contrato por prazo determinado pode ter sua rescisão antecipada, sendo que, nesse caso, aplicam-se as disposições do artigo 479 ou 480, da CLT (BRASIL, 1943), a depender de quem tenha sido a iniciativa para o término, se do empregador ou do empregado. Respeitadas as regras legalmente estabelecidas, como dito anteriormente, ou seja, celebrado por escrito, observado o prazo máximo total de 90 dias e com apenas uma renovação, caso se entenda pelo encerramento desse contrato de experiência, por qualquer das partes, será devido o pagamento do saldo de salário, do 13º salário proporcional, das férias proporcionais acrescidas de 1/3 e haverá direito ao FGTS, não sendo devido o pagamento de aviso-prévio nem da multa do FGTS. Contudo, caso não seja encerrado em sua data final, esse contrato de experiência prorroga- -se automaticamente, passando a vigorar como contrato por prazo indeterminado. Com isso, são mantidas todas as condições estabelecidas nele, isto é, as demais cláusulas permanecem inalteradas – exceto a relativa ao prazo de vigência. É importante destacar que, se o contrato for celebrado por menos de 90 dias, ainda que haja previsão de prorrogação, ela só será válida para fins de manutenção do caráter experimental do contrato – se feita por escrito. Ou seja, deverá ser preenchido e assinado o termo de prorrogação do contato de experiência. Caso contrário, ele será considerado como contrato por prazo indeterminado desde o vencimento do primeiro prazo estabelecido e, em caso de rescisão após essa data, serão devidos os pagamentos de aviso-prévio e da multa do FGTS. Vídeo Legislação e processos trabalhistas12 No caso de celebração de contrato de experiência, como regra, qualquer estabilidade ao empregado não é garantida, seja por acidente de trabalho, por eleição para exercício de cargo de dirigente sindical ou de representante da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (Cipa) ou por outra circunstância geradora de estabilidade à qual o empregador não tenha dado causa. A exceção a essa regra diz respeito à estabilidade da gestante. A Súmula n. 244 do Tribunal Superior do Trabalho – TST (BRASIL, 2012) reconhece o direito à estabilidade, ainda no caso de encerramento do contrato pelo advento do termo final do contrato de experiência. 1.1.2 Contrato de trabalho É importante destacar que é possível a celebração do contrato de experiência, mas ela não é obrigatória, de modo que pode ser celebrado, desde logo, um “simples” contrato de trabalho. Esse contrato de trabalho tem as mesmas naturezas e características do contrato de experiência, à exceção do prazo de validade. Assim, se celebrado o contrato de trabalho, ele vigora por prazo indeterminado e, para sua rescisão, deve ser observada a regra geral de concessão de aviso-prévio (trabalhado ou indenizado). 1.1.3 Contrato de aprendizagem O contrato de aprendizagem é individual e tem como objetivo oferecer instrução compatível com o ofício para o empregado. Com isso, a empresa se beneficia do resultado que obtém com essa formação do trabalhador. É o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação. (ZIMMERMANN, 2012, p. 55) Aqui, inclusive, não se trata de permissivo legal, mas de obrigação. De acordo com o artigo 429 da CLT (BRASIL, 1943), “os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem”, no mínimo, 5% de aprendizes e, no máximo, 15% dos empregados existentes em cada estabelecimento – caso a função exercida careça de formação profissional. Portanto, os empregadores devem apurar, em cada um de seus estabelecimentos, as funções que demandem formação profissional. Apurado esse número, deve ser aplicado o percentual (5% a 15%) e contratados aprendizes, sendo que qualquer resultado que importe em fração deve ser arredondado para cima. Assim, se conta importarem 2,1 aprendizes ou 2,9 aprendizes, devem ser contratados três aprendizes. 1.1.4 Contrato temporário A Lei n. 6.019/1974, alterada pela Lei n. 13.429 (BRASIL, 2017b), autoriza que a empresa, que será chamada de tomadora (dos serviços), contrate outra empresa, chamada fornecedora (dos serviços), para fornecimento de trabalho temporário. Esse trabalho será prestado por pessoa física Admissão e vigência do contrato de trabalho 13 para atender os casos de “necessidade de substituição transitória de seu pessoal permanente” ou referentes à demanda adicional de serviços. Também é possível que haja a contratação de um empregado temporário para substituir uma trabalhadora que esteja gozando de auxílio maternidade. Nesse caso, trata-se de substituição temporária de pessoal regular, decorrente da “necessidade transitória”, isto é, em face do período de licença dessa empregada – afinal, sabe-se que em 120 dias ela retornará ao trabalho. Outro exemplo, dessa vez relativo ao acréscimo acentuado de serviços, verifica-se nas fábricas de chocolate e nas lojas que vendem esses produtos por ocasião da páscoa, acarretando o aumento da demanda para a produção e a venda de ovos de chocolate. Nesse caso, tem-se a necessidade por período determinado e é possível contratar trabalhador temporário. É importante que o contrato celebrado entre as empresas (tomadora e fornecedora) indique expressamente o motivo que levou à contratação de temporários. Em relação a um mesmo trabalhador, o prazo máximo de duração do pacto entre a tomadora e a fornecedora é de 180 dias, conforme o artigo 10, parágrafo 1º, da Lei n. 13.429 (BRASIL, 2017b). Ele pode ser prorrogado por mais 90 dias quando comprovada a manutenção das condições que o ensejaram (BRASIL, 2017b, art. 10, § 1º). E esse mesmo trabalhador temporário não poderá ser alocado no mesmo tomador de serviços antes de 90 dias do término do prazo citado anteriormente, sob pena de se reconhecer vínculo de emprego diretamente com esse tomador (art. 10, §§ 5º e 6º). 1.1.5 Contrato de estágio O contrato de estágio, obrigatoriamente, também deve ser feito por escrito e precisa respeitar o que está disposto na Lei n. 11.788/2008 (BRASIL, 2008). Tais requisitos são de ordem objetiva e outros, subjetiva, sendo que, se não estiverem presentes, será descaracterizado o contrato de estágio e se estará diante de um verdadeiro contrato de trabalho, com todos os direitos e deveres inerentes a ele – também por força de previsão legal nesse sentido. Os elementos objetivos são: (I) o estagiário deve, comprovadamente, estar frequentando cursos de educação superior, de ensino médio, de educação profissional de nível médio ou superior ou escolas de educação especial; (II) deve, obrigatoriamente, ser celebrado, por escrito, em termo de compromisso entre a empresa e o estagiário, com a interveniência da entidade de ensino; (III) deve haver um seguro de acidentes pessoais em favor do estudante; (IV) deve haver pagamento de bolsa ou outra forma de contraprestação. Quanto aos requisitos subjetivos, podemos destacar: (I) o estágio deve complementar o ensino recebido pelo estudante, com treinamento prático, proporcionando o aperfeiçoamento técnico, científico, cultural e de relacionamento humano; (II) deve haver relação entre o currículo escolar e o estágio, ou seja, o que o estagiário faz e o que ele aprende no dia a dia do estágio devem estar relacionados ao que se aprende no estabelecimento de ensino. A relação travada com o estagiário, embora apresente, do ponto de vista técnico, todos os requisitos ínsitos à relação de emprego, não possui tal natureza por imposição legal, de matriz pedagógica e educacional. (ZIMMERMANN, 2012, p. 57) Legislação e processos trabalhistas14 É de suma relevância dizer que, caso não haja pelo menos um dos requisitos citados (objetivos ou subjetivos), há a perda do caráter de contrato de estágio. Isso acarreta uma relação de emprego autêntica, incidindo todos os encargos decorrentes. 1.1.6 Contrato a tempo parcial O contrato a tempo parcial pressupõe que a duração da jornada de trabalho não excede 30 horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou não excede 26 horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até 6 horas suplementares semanais. Assim, o empregado pode ser contratado para realizar uma jornada de 30 horas semanais (sem haver trabalho extraordinário) ou poderá ser contratado para trabalhar até 26 horas semanais, com possibilidade de realizar até 6 horas extras – elevando a jornada ao máximo de 32 horas semanais. Por outro lado, se houver contratação para menos de 26 horas semanais, ainda assim somente poderá haver acréscimo de até seis horas extras. Vale dizer que, se o trabalhador for contratado para trabalhar 26 horas semanais, ele poderá fazer até seis horas extras, elevando a jornada para 32 horas semanais. Mas, se for contratado para trabalhar 15 horas semanais, só poderá fazer seis horas extras, elevando, nesse caso, a jornada para o máximo de 21 horas semanais. Nessa modalidade de contratação, conforme parágrafo 1º do artigo 58-A, o “salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral” (BRASIL, 1943). Assim, se houver um empregado de tempo integral, com jornada de 40 horas semanais, recebendo “x” por mês e houver outro empregado, em tempo parcial, de 20 horas por semana, este deverá receber o salário de “x/2”, pois trabalha metade do tempo, assim, recebendo metade do salário. 1.1.7 Contrato intermitente A chamada “reforma trabalhista” criou mais uma modalidade de contrato: o contrato intermitente, previsto no parágrafo 3º, do artigo 443, da CLT. Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. (BRASIL, 1943) Ou seja, trata-se de nova modalidade de contrato de trabalho, com características próprias, em que a prestação de serviços do empregado não será contínua, mas, ao contrário, será uma alternância de períodos de trabalho e períodos de inatividade, sem que se descaracterize a relação de emprego, com todas as garantias que ela concede ao trabalhador – por exemplo, contagem de tempo de serviço, desde que o recolhimento previdenciário atinja o equivalente à base de cálculo do salário mínimo, recolhimento de FGTS, benefícios previdenciários, férias, 13os salários e outros. Esse contrato deve ser, obrigatoriamente, por escrito, com qualificação das partes, valor a ser pago pela prestação de serviços (que poderá ser valor por hora, por dia ou por mês) e local e data de pagamento. Admissão e vigência do contrato de trabalho 15 Importante destacar que o valor da hora que será paga não poderá ser inferior ao valor- -hora do salário mínimo ou, se houver, ao valor-hora do piso da categoria a que estiver vinculado o trabalhador intermitente, ainda que a remuneração seja fixada por dia ou por mês. Além disso, o valor-hora do intermitente deverá ser igual ao pago para os demais empregados, não intermitentes, que exerçam a mesma função. A lei estabelece um prazo de três dias de antecedência para convocação do empregado, a qual pode ser feita por “qualquer meio de comunicação eficaz”, como exposto no parágrafo 1º, do artigo 452-A (BRASIL, 1943). Ou seja, pode ser por telefone, carta, mensagem instantânea, e-mail etc. e o empregado terá um prazo de 24 horas para responder se aceita ou não o trabalho para o qual foi convocado. Se não houver resposta, presume-se que houve recusa do serviço. Mas é importante salientar que a lei prevê que a recusa (e aqui pode ser expressa ou presumida) não descaracteriza a subordinaçãonem pode ensejar punição ao trabalhador (BRASIL, 1943). Na data do pagamento, devem ser pagas todas as verbas, ou seja, salário, 13º salário proporcional e férias proporcionais acrescidas de 1/3, FGTS etc., sempre de forma discriminada no respectivo recibo. Ou seja, deve haver uma rubrica para cada parcela que estiver sendo paga. Esse trabalhador temporário tem direito a férias, ou seja, 30 dias de descanso, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador, como informa o parágrafo 9º, do artigo 452-A (BRASIL, 1943). 1.2 Pactuações especiais na contratação Quando for celebrado o contrato de trabalho ou contrato de experiência, existem outras pactuações especiais que podem ser feitas com o empregado, a fim de regulamentar a sua prestação de serviços e seus pagamentos, especialmente em relação à jornada de trabalho que cumprirá e como se dará o pagamento ou a compensação dessas horas excedentes. Como regra, a jornada de trabalho é de, no máximo, oito horas diárias e 44 horas semanais, conforme inciso XIII do artigo 7º da Constituição Federal (BRASIL, 1988) e artigo 58 da CLT (BRASIL, 1943). Mas é possível que haja prorrogação dessa jornada, sem importar em pagamento de horas extras, caso haja algum tipo de “acordo”, legalmente previsto, nesse sentido (BRASIL, 1988). Assim, é possível se fazer o (I) acordo de compensação de horas; (II) o banco de horas individual (existe ainda o coletivo, mas é tema para outro capítulo); (III) o “banquinho de horas”, de modo que o excesso de jornada em um dia seja compensado em outro, respeitados os limites legais, caso em que não haverá necessidade de pagamento de horas extraordinárias. 1.2.1 Acordo de prorrogação de horas O artigo 59 da CLT estabelece que “a duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho” (BRASIL, 1943). Assim, a regra legal é a de celebração de um acordo de prorrogação de horas, já na admissão do empregado, para que ele possa, se for o caso, cumprir horas extras. Vídeo Legislação e processos trabalhistas16 Esse instrumento tem validade ainda mais importante para a questão da fiscalização do trabalho – mais até do que para o caso de eventual ação trabalhista. Se o empregado não tiver celebrado o acordo de prorrogação de horas, mas ainda assim fizer dez horas no mês e a empresa pagar essas dez horas, caso haja uma ação trabalhista, a possibilidade de condenação é extremamente remota, pois, mesmo sem o acordo de prorrogação de horas, houve o trabalho extraordinário e esse já foi pago, nada mais sendo devido. Contudo, caso haja uma fiscalização – e atualmente com o eSocial (BRASIL, 2014) a fiscalização é mais simples –, o fiscal poderá autuar a empresa por terem sido cumpridas horas extraordinárias, sem que isso tivesse sido pactuado entre as partes e sem que tivesse sido observada a previsão do citado artigo 59 da CLT, com a celebração do acordo de prorrogação de horas. Assim, poderá haver imposição de multa administrativa. Diante disso, mesmo que não haja intenção de que o empregado venha a trabalhar em jornada extraordinária, recomendamos que, no ato da admissão, seja celebrado esse acordo de prorrogação de horas, garantindo-se que, caso venha a ser necessária, já esteja pactuado e não se caracterize como irregularidade. 1.2.2 Acordo de compensação de horas Esse acordo de compensação de horas é um instrumento escrito (a jurisprudência tende a aceitar o acordo tácito – não escrito –, mas não é um posicionamento unânime, de tal sorte que é de todo recomendável que seja sempre celebrado por escrito) que autoriza a compensação da jornada ao longo da própria semana. Nesse caso, pode ser suprimido um dia de trabalho, diluindo-se as horas em outros dias da semana, desde que a jornada diária não ultrapasse 10 horas. Considerando-se que a jornada de trabalho é de, no máximo, oito horas diárias e 44 horas semanais, o mais comum é a contratação do empregado para trabalhar oito horas de segunda a sexta-feira e mais quatro horas aos sábados, não se excedendo, dessa forma, nem o limite diário (oito horas), nem o semanal (44 horas). Porém, a empresa pode dispensar o trabalho aos sábados, de modo que as quatro horas que seriam cumpridas nesse dia sejam “diluídas” ao longo da semana. Assim, por exemplo, o empregado pode trabalhar nove horas de segunda a quinta-feira e mais oito horas na sexta-feira, o que manterá a jornada no limite máximo semanal (44 horas), não importando em pagamento de horas extras. Pode ser estabelecido, ainda, o trabalho diário de oito horas e 48 minutos de segunda a sexta- -feira, que, da mesma forma, manterá a jornada no limite máximo semanal (44 horas), também não importando em pagamento de horas extras. Outros horários dessa compensação também podem ser estabelecidos, desde que seja respeitado o limite máximo de dez horas de trabalho por dia. Por exemplo, o empregado pode trabalhar dez horas às segundas e às terças-feiras, e 8 horas de quarta a sexta-feira, o que manterá a jornada no limite máximo semanal (44 horas), não importando em pagamento de horas extras. Admissão e vigência do contrato de trabalho 17 1.2.3 Banco de horas individual Outro instrumento que pode ser celebrado com o trabalhador é o banco de horas individual, conforme previsão dos parágrafos 2º e 5º do artigo 59 da CLT: § 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. [...] § 5º O banco de horas de que trata o § 2o deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses. (BRASIL, 1943) Ou seja, não será necessário o pagamento de horas extras, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela correspondente diminuição em outro dia, no prazo máximo de seis meses (para o banco de horas coletivo, esse prazo é de um ano). 1.2.4 “Banquinho de horas” Trata-se da previsão do parágrafo 6º do mesmo artigo 59 da CLT, que prevê que “é lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês” (BRASIL, 1943). Esse nome não existe – cremos que nem mesmo na literatura –, tendo sido adotado por este autor para tentar aclarar a questão, na medida em que, como o banco de horas, admite que não sejam pagas horas extras caso o excesso de horas em um dia seja compensado pela correspondente diminuição em outro dia, mas permite que isso ocorra mesmo por acordo tácito (não escrito), desde que a compensação ocorra no próprio mês. Como dito, essa forma de compensação admite a pactuação tácita, mas recomendamos que seja feita por escrito, pois deixará claro e sem sombra de dúvidas a sua existência e pactuação. Assim, por exemplo, se o empregado chegar uma hora após seu horário normal, poderá sair uma hora após o horário normal, sem que isso importe em pagamento de horas extras e sem que haja desconto pelo atraso. Como dito, tal compensação deve se dar no próprio mês, o que não se confunde com o prazo de 30 dias. Assim, se houver trabalho extra no dia primeiro do mês, poderá ser compensado até o dia 30 do próprio mês, sem qualquer problema. Contudo, se a hora extra for cumprida no dia 30, evidentemente não poderá ser compensada no mesmo mês, assim, deverá ser paga como hora extraordinária na remuneração desse mês. Trata-se de um mecanismo simples e sem grandes formalidades, por não necessitar de documento escrito, que facilita o dia a dia do trabalho. Se o empregado tem um problema de trânsito e se atrasa, não precisa sofrer desconto na remuneração, pois pode compensar esse atrasocom horas além da jornada, sem caracterizar hora extra. Legislação e processos trabalhistas18 Por outro lado, se o empregado precisa, em um dia, ficar até mais tarde para terminar um serviço urgente, ele não terá a necessidade de pagar horas extras, se conceder redução da jornada em outro(s) dia(s) no próprio mês. 1.3 Exame admissional Trata-se do exame a ser feito antes do início da prestação de serviços, no qual se apurará a capacidade física do trabalhador e se ele está ou não apto a realizar as atividades para as quais será contratado. Está previsto no artigo 168 da CLT, na seção que trata “das medidas preventivas de medicina do trabalho” (BRASIL, 1943). Sabemos que a maioria das empresas determina a realização desse exame apenas para cumprir a obrigação legal, ou seja, sem determinar um aprofundamento nos exames, sem se preocupar com suas consequências. Uma vez feito o exame, de forma superficial, e reconhecido que o empregado está “apto” para o exercício da função, sem qualquer ressalva de sua real condição de saúde, qualquer eventual problema que ele venha a ter passará a ter enormes chances de ser considerado como doença do trabalho, gerando todas as consequências decorrentes disso, tais como estabilidade no emprego, possibilidade de condenação em indenização por danos morais etc. Imaginemos o seguinte quadro: feito um exame, que não constata qualquer problema de saúde do empregado, ele começa a trabalhar e, então, passados dois meses, começa a se queixar de um problema de saúde, que ele já tinha, mas não foi detectado no exame, pois este foi feito apenas de forma superficial. Ora, se na admissão o empregado não tinha qualquer doença e depois de trabalhar passou a sofrer dela, a chance de ser reconhecida como doença profissional é significativa, podendo gerar severas consequências ao empregador. Isso, é claro, depende do tipo de doença, pois, se for um câncer para uma copeira, evidentemente não será considerado doença profissional. Mas se for uma tendinite para uma pessoa que se utiliza de computador e digita com frequência, a possibilidade de a doença decorrer do trabalho é grande. Dessa forma, é importante que o exame admissional seja feito com a maior amplitude possível, realizando o maior número de exames que sejam necessários, sempre levando em conta o tipo de atividade que vai ser realizada pelo empregado. Assim, se estiver sendo contratado um estoquista ou almoxarife que carregará peso, é preciso que os exames detectem se ele já não possui problemas nos braços e/ou na coluna, para que, depois de iniciar o trabalho, não diga que esse mal (anterior à admissão, mas não constante do exame admissional) decorre de seu trabalho e seja caracterizado como doença profissional. Portanto, tem-se que o exame admissional consiste em avaliações físicas e mentais com o objetivo de atestar se o trabalhador em potencial está apto e em perfeitas condições de exercer sua função. Trata-se de exame vantajoso para o empregador e para o empregado, pois atesta que o trabalhador está em perfeitas condições para exercer suas funções – e isso garante e amplia a segurança para ele e para a empresa. Vídeo Admissão e vigência do contrato de trabalho 19 A segurança garantida para o trabalhador é de que ele está apto para realizar suas atividades na organização e que, caso ocorra algum tipo de acidente, ele será indenizado. A segurança garantida para a empresa é de que o empregado está apto para exercer sua função e que o trabalho será realizado, além de se proteger por alguma doença preexistente no colaborador. Além do exame admissional, deverão ser realizados os exames periódicos e demissional e, se for o caso, de retorno ao trabalho, em caso de afastamento por motivos de saúde ou licença- -maternidade, os quais serão tratados em outros capítulos. Considerações finais Como vimos, existem diversas formas de contratação de empregados, sempre se mantendo a característica da relação de emprego entre as partes. A utilização dessas diversas modalidades de contratação deverá ser decidida pelo empregador e, obviamente, aceita pelo empregado. Mas deve se ter em mente que algumas delas prescindem de condição específica para sua adoção, como é o caso da obra certa, de modo que deve ser analisado o caso concreto de cada contratação para se utilizar o melhor instrumento autorizado por lei. Ampliando seus conhecimentos • BEIJO 2348/72. Publicado pelo canal VIA Com 360, 28 ago. 2012. 1 vídeo (84 min.). Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=tQ83QYUcQnQ. Acesso em: 15 jun. 2019. Filme baseado em um processo trabalhista no qual o empregado é dispensado após dar um beijo em uma colega de trabalho durante o expediente. Essa obra foi inspirada em uma situação real que ocorreu nos anos 1970, em São Paulo, e promove uma reflexão instigante sobre os processos trabalhistas. • TEMPOS modernos. Direção: Charles Chaplin. EUA: United Artists, 1936. 1 vídeo (87 min.), p & b. Embora antigo, o filme mostra a relação do empregado tentando sobreviver no emprego, considerando-se as inovações tecnológicas. Acaba sendo bastante atual, diante das novas mudanças que estão surgindo e da chamada indústria 4.0. Atividades 1. Quais são os requisitos previstos em lei para caracterização da relação de emprego? Disserte sobre cada um deles. 2. Disserte sobre o princípio da primazia da realidade. 3. Qual é a distinção entre contrato de trabalho e contrato de experiência? Há necessidade para a utilização do contrato de experiência? https://www.youtube.com/watch?v=tQ83QYUcQnQ Legislação e processos trabalhistas20 Referências BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm. Acesso em: 17 jun. 2019. BRASIL. Lei n. 2.959, de 17 de novembro de 1956. Diário Oficial da União, Ministério do Trabalho, Brasília, DF, 21 nov. 1956. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L2959.htm. Acesso em: 14 jun. 2019. BRASIL. Constituição Federal (1988). Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 15 jun. 2019. BRASIL. Lei n. 11.788, de 25 de setembro de 2008. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 26 set. 2008. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11788.htm. Acesso em: 14 jun. 2019. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 244. Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho, Brasília, DF, 25 set. 2012. Disponível em: http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_ Ind_201_250.html. Acesso em: 14 jun. 2019. BRASIL. Lei n. 8.373, de 11 de dezembro de 2014. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 12 dez. 2014. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/decreto/d8373.htm. Acesso em: 15 jun. 2019. BRASIL. Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 17 jul. 2017a. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13467.htm. Acesso em: 13 jun. 2019. BRASIL. Lei n. 13.429, de 31 de março de 2017. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 31 mar. 2017b. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13429.htm. Acesso em: 14 jun. 2019. PLÁ RODRIGUEZ, A. Princípios de direito do trabalho. Trad. de Wagner D. Giglio. 3. ed. São Paulo: LTr, 2015. ZIMMERMANN, L. V. (org.). Direito do trabalho individual: Argentina, Brasil Uruguai. São Paulo: LTr, 2012. 2 Jornada de trabalho e folha de pagamento Neste capítulo trataremos das questões relacionadas à jornada de trabalho e à remuneração do empregado, demonstrando formas de aumentar a produtividade do trabalhador e da empresa, sem que haja, necessariamente, o aumento de custos, com a adoção de regimes de jornadadiferenciados, autorizados por lei. Evidentemente que, quanto mais horas um empregado trabalhe (quanto maior sua jornada), mais ele deve receber (maior sua remuneração). Entretanto, existem possibilidades de aumento da quantidade de horas em determinado(s) período(s) sem que haja, necessariamente, aumento da remuneração do trabalhador. Claro que isso deve ser feito respeitando as disposições legais referentes à duração máxima da jornada de trabalho, prevista na Constituição Federal, na CLT e em outras legislações esparsas. Traremos aqui a regra geral e as possibilidades, autorizadas por lei, de melhor adequar a jornada às necessidades do empregador e do próprio empregado. 2.1 Jornada de trabalho No capítulo anterior já abordamos alguns aspectos relativos à jornada de trabalho, como o acordo de compensação de horas, o banco de horas individual, o “banquinho de horas” e o trabalho em tempo parcial. Agora, serão tratadas outras questões relacionadas a esse tema, demonstrando a regra geral e os limites máximos, mas apresentando alternativas, autorizadas pela legislação. Dessas, abordaremos também as alterações, trazidas pela chamada “reforma trabalhista” (BRASIL, 2017a), que permitem variações na jornada de trabalho, sem impor a necessidade de pagamento de horas extras aos trabalhadores. 2.1.1 Regra geral Como regra, a jornada de trabalho é de, no máximo, oito horas diárias e 44 horas semanais, conforme inciso XIII, do artigo 7º, da Constituição Federal – CF (BRASIL, 1988) e artigo 58 da CLT (BRASIL, 1943). Mas nada impede que o empregado seja contratado para cumprir jornada inferior a essa. Em qualquer hipótese, a informação da jornada a ser cumprida deve constar no contrato de trabalho (em sentido amplo, podendo ser, ainda como dito no Capítulo 1, o contrato de experiência). Além de se pactuar a jornada a ser cumprida, também deverá ser combinado o horário de intervalo do trabalhador, observando o disposto no artigo 71 e seus parágrafos da CLT. De acordo com Brasil (1943), para as jornadas de até quatro horas diárias, não há necessidade de concessão de intervalo; para jornadas que variem em quatro e seis horas, será obrigatória a concessão de Vídeo Legislação e processos trabalhistas22 15 minutos de intervalo; e para o trabalho em jornada superior a seis horas, deve ser concedido intervalo que varie de uma a duas horas, salvo previsão coletiva que estabeleça outro intervalo. O parágrafo 2º do artigo 71 prevê que “os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho” (BRASIL, 1943), ou seja, para apuração das horas efetivamente trabalhadas, não se considera o intervalo. Posto de outra forma, se o empregado trabalha das 9h às 18h, com uma hora de intervalo, sua jornada é de oito horas por dia, na medida em que essa hora de intervalo não se computa em sua jornada. Se não houver previsão coletiva e o intervalo for superior a duas horas, esse período excedente será considerado como tempo de trabalho. Assim, caso o trabalhador faça uma jornada das 8h às 19h, com três horas de intervalo, teríamos que seu trabalho efetivo seria de oito horas, o que não daria direito a hora extra. Porém, como o intervalo era de três horas, sem autorização coletiva, essa uma hora a mais que o permitido seria considerada como tempo de trabalho, o que daria a ele o direito de receber uma hora extra por dia. Essa previsão de que poderia haver norma coletiva estabelecendo intervalo diverso já existia, antes mesma da “reforma trabalhista”, trazida pela Lei n. 13.467 (BRASIL, 2017a), que alterou diversos dispositivos da CLT, mas apenas para a hipótese de aumento desse intervalo, em período superior a duas horas. Por exemplo, se um restaurante abrisse para almoço e fechasse no meio da tarde para reabrir para o jantar, poderia haver previsão em norma coletiva de intervalo superior a duas horas (de quatro horas, por exemplo), sem que esse período fosse considerado para fins de jornada. Assim, o trabalhador poderia trabalhar das 10h às 14h, depois gozar de intervalo das 14h às 18h para, então, retornar e trabalhar das 18h às 22h. Nesse caso, diante da autorização de intervalo superior, ele não é considerado na jornada. Portanto, esse trabalhador teria jornada de apenas oito horas por dia (quatro pela manhã e mais quatro à noite), não tendo direito a hora extra. Contudo, após a entrada em vigor da “reforma trabalhista” (BRASIL, 2017b), admite-se a pactuação coletiva para fins de também ser permitida a redução do intervalo a um mínimo de 30 minutos, sem que se configure qualquer violação à lei – como exposto no artigo 611-A, inciso III, da CLT (BRASIL, 1943). Nessas condições, se a norma coletiva estabelecer o intervalo de apenas 30 minutos, mesmo para jornada superior a seis horas diárias, não significa que será válido e não importará em pagamento de horas extras pela não concessão de uma hora de repouso. Outra novidade trazida com a “reforma trabalhista” é a forma de pagamento do período de intervalo pactuado e não cumprido pelo empregado. Antes, no Decreto-Lei n. 5.452, conhecido como CLT (BRASIL, 1943), se o trabalhador não tivesse ao menos uma hora de intervalo, teria direito a uma hora extra por dia (ainda que faltassem apenas cinco minutos para completar essa hora). Assim, ela teria natureza de salário, integrando a remuneração para todos os efeitos. Após a “reforma”, é devido o pagamento apenas do período efetivamente não cumprido e a verba tem natureza indenizatória, não gerando reflexos nas demais verbas do contrato de trabalho. Jornada de trabalho e folha de pagamento 23 Por exemplo, a jornada de trabalho de um empregado deveria ser das 9h às 18h com uma hora de intervalo, mas, na prática, ele cumpria a jornada das 9h às 18h com apenas com 45 minutos de intervalo. Antes da “reforma”, o empregado teria direito a receber uma hora extra por dia e essa hora deveria refletir nas demais verbas de seu contrato (precisariam ser pagos descansos semanais remunerados – DSRs – sobre elas e deveriam entrar, pela média, no cálculo de férias, 13º salário etc.). Porém, após a “reforma trabalhista”, o empregado terá direito de receber apenas esses 15 minutos faltantes com acréscimo de 50% (BRASIL, 1943, art. 71, § 4º), sendo que a verba tem natureza de indenização e, consequentemente, não integra a remuneração. A jornada de oito horas diárias de trabalho pode ser prorrogada sem que devam ser pagas horas extraordinárias, caso haja algum tipo de “acordo”, legalmente previsto. Além disso, desde o advento da “reforma trabalhista”, foi permitida a adoção do regime de 12 x 36 (doze horas de trabalho seguidos de trinta e seis horas de descanso), sem que esse trabalho seja além de oito horas diárias: Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. (BRASIL, 2017a) Assim sendo, poderão, empregado e empregador, estabelecer essa jornada de 12 x 36 mediante acordo individual ou coletivo. Nesse caso, embora haja cumprimento de jornada superior a oito horas por dia, não serão devidas horas extras – exceto se não houver fruição de intervalo para repouso e alimentação, hipótese em que esse horário de intervalo deverá ser remunerado como hora extra. Além da hipótese de pactuação da jornada de 12 x 36, há outras possibilidades de se aumentar a jornada diária do empregado sem que haja necessidade de pagamento de horas extras. Podem ser utilizados, para essa finalidade: (I) acordo de compensação de horas; (II) banco de horas individual; (III) banco de horas coletivo; (IV) “banquinho de horas”, de modo que o excesso de jornada em um dia seja compensado em outro, respeitados os limites legais – caso em que não haverá necessidade de pagamentode horas extraordinárias. 2.1.2 Banco de horas coletivo O banco de horas coletivo é previsto no parágrafo 2º, do artigo 59, da CLT: Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias. (BRASIL, 1943) Portanto, deve ser celebrado um instrumento coletivo, evidentemente com a participação do sindicato da categoria dos empregados (facultativamente com a participação do sindicato patronal), estabelecendo a forma que será adotada nesse banco de horas, hipótese em que não será Legislação e processos trabalhistas24 necessário o pagamento de horas extras, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela correspondente diminuição em outro dia, no prazo máximo de um ano. Caso não haja, dentro desse prazo máximo, a compensação total das horas, restando saldo de horas em favor do trabalhador, ele deverá receber essas horas extras não compensadas, com o adicional devido para as horas extras, a partir do valor de seu salário. Caso esteja “devendo” horas, deverá ser feito o desconto delas, ainda pelo valor do seu salário no acerto de contas. 2.1.3 Repouso semanal remunerado Além do limite máximo diário e semanal, a legislação impõe os chamados repousos semanais remunerados, ou seja, as folgas. Elas deverão se dar, no mínimo, uma vez a cada sete dias, sendo certo que devem acontecer preferencialmente aos domingos. Caso não seja possível, pelo menos uma vez a cada sete semanas a folga deve recair em um domingo (BRASIL, 1943). Mas é possível aumentar o número desses repousos semanais remunerados. Por exemplo, adotando-se o acordo de compensação de horas. Assim, o empregado trabalhará um dia a menos na semana e, então, na prática, terá duas folgas. Ou utilizando-se, ainda, o regime especial de 12 x 36, ou seja, haverá trabalho em um dia e folga em outro, totalizando cerca de 15 folgas no mês ou, aproximadamente, quatro folgas por semana, em média. Para o empregado que recebe salário mensal (conhecido como “mensalista”), essas folgas já estão remuneradas pelo valor do salário do mês. Porém, se o empregado receber por hora, por dia ou por comissão, deverá ser feita a apuração do valor correspondente à folga, pois, como se vê no próprio nome, trata-se de repouso semanal remunerado, ou seja, tem que haver pagamento de “salário” por esse dia (BRASIL, 1943). Mais adiante, ainda neste capítulo, ao tratarmos de folha de pagamento, voltaremos ao assunto. 2.1.4 Intervalo interjornada Existe outra regra que deve ser observada em relação à jornada de trabalho, estabelecida pelo artigo 66 da CLT: “entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso” (BRASIL, 1943). Isso quer dizer que, entre o término da jornada em um dia e o início da jornada em outro dia, o empregado deve ter pelo menos 11 horas de descanso, sem considerar eventual folga entre esses dias, sob pena de, não sendo observado esse intervalo, o que exceder para completar as 11 horas deva ser pago como horas extras. Por exemplo, se o empregado termina sua jornada às 19h da terça-feira, somente pode iniciar a jornada após as 6h da quarta-feira. E se a quarta-feira for o dia de folga dele, somente poderá iniciar a jornada após as 6h horas da quinta-feira. 2.1.5 Horas extras Ultrapassada a jornada normal de trabalho, qualquer que seja a pactuada com o trabalhador, observadas as regras postas anteriormente, deverão ser pagas horas extras, as quais devem ser remuneradas com, no mínimo, 50% de acréscimo em relação à hora normal, conforme a Jornada de trabalho e folha de pagamento 25 Constituição Federal (BRASIL, 1988, art. 7º, inc. XVI) e a CLT (BRASIL, 1943, art. 59, inc. 1º). Para dias de repouso deve haver, no mínimo, 100% de acréscimo em relação à hora normal. Esse adicional de 50% é o mínimo que deverá ser observado para pagamento das horas extras. Contudo, as normas coletivas de cada categoria podem estabelecer percentuais de acréscimo para as horas extras superiores a este, mas nunca inferiores, como exposto no inciso X do artigo 611-B da CLT (BRASIL, 1943). Apesar de a “reforma trabalhista” ter trazido o conceito da “prevalência do negociado sobre o legislado” (BRASIL, 2017a), isto é, a possibilidade das normas coletivas trazerem previsões diferentes do que a lei estabelece (e tais previsões serem válidas e aplicáveis aos empregados da categoria que celebrou a norma coletiva), há algumas matérias que não podem ser objeto de negociação – nem mesmo de forma coletiva, estando elas relacionadas no citado artigo 611-B, da CLT (BRASIL, 1943). Entre essas matérias, o inciso X (BRASIL, 1943) informa que as normas coletivas não podem estabelecer adicional de horas extras inferior a 50%, de modo que qualquer previsão, nesse sentido, será reputada nula e não produzirá efeitos. Assim, a regra geral é que a hora extra deve ser paga com adicional de 50% em relação à hora normal. Caso haja previsão em norma coletiva de adicional superior a 50% enquanto a referida norma estiver em vigor, esse adicional superior é que deverá ser pago. Quando a norma coletiva perder sua validade, pelo advento de seu prazo final, se não for renovada com previsão de adicional diferente da legal (50%), passa-se a pagar a hora extra com esse adicional de 50% sem que isso represente redução de salário. Em relação às horas extras trabalhadas mensalmente, deve ser pago o reflexo delas nos repousos semanais remunerados (de forma discriminada no recibo de pagamento, separado das próprias horas extras, sob pena de se ter por não pago) e ainda efetuado o recolhimento do FGTS e INSS sobre elas. Se as horas extras trabalhadas forem habituais, integram a remuneração do trabalhador. Ainda, por ocasião do pagamento dos demais encargos decorrentes do contrato de trabalho (por exemplo, férias acrescidas de 1/3, 13os salários, aviso prévio etc.), deve ser considerada a média das horas extras. 2.1.6 Exceções Diante de algumas situações especiais, existem algumas exceções ao direito de o empregador receber horas extras, que são aquelas previstas no artigo 62, da CLT: Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial; III – os empregados em regime de teletrabalho. Legislação e processos trabalhistas26 Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). (BRASIL, 1943) Ou seja, não têm direito de receber horas extras: (I) os empregados que trabalhem externamente, sem possibilidade de controle de sua jornada; (II) os exercentes de cargo de confiança; (III) os empregados que prestem serviços em regime de teletrabalho (o chamado home office, ou trabalho em casa). Porém, para efetivamente não ser o caso de se pagar horas extras a esses trabalhadores, algumas regras e requisitos devem ser observados. Para os trabalhadores externos (hipótese “I”), é importante que efetivamente não seja possível controlar a jornada de trabalho e se faça a anotação dessa exceção na carteira de trabalho (CTPS), no contrato de trabalho e na ficha de registro do empregado. Por exemplo, uma empresa que faz reposição de mercadospossui um empregado em cargo que trabalha externamente. Contudo, o trabalho externo é feito nas dependências desse mercado, sendo possível controlar sua jornada de trabalho – já que é possível controlar a hora que ele chega no local e a hora que vai embora. Nessa situação, esse trabalhador não estará incluído na exceção aqui tratada. Já um vendedor que sai de sua casa diretamente para clientes faz sua própria rota de clientes a serem atendidos e depois sai do cliente para sua casa sem passar na empresa. Trata-se de trabalhador cuja jornada não é possível controlar. Esse poderá estar incluído na exceção do inciso I, do artigo 62, da CLT (BRASIL, 1943), mas deverá ter essa condição anotada em sua CTPS. A jurisprudência ilustra a questão: “Trabalho externo. Somente o trabalho externo incompatível com a fixação de horário exclui o trabalhador do direito às horas extras (artigo 62, I, da CLT)” (TRT/SP, 2015). Tratemos, então, da hipótese do inciso II do artigo 62 da CLT. Todo empregado deve ser de confiança do empregador, sob pena de, não o sendo, não ser admitido. Então, para que ele possa ser considerado incluído nessa exceção do inciso II do artigo 62 da CLT e não ter direito a hora extras, deverá possuir um grau de confiança mais elevado e diferenciado. Costuma-se dizer que é aquele empregado que tem poder de mando e gestão, ou seja, pode decidir pela admissão e pela demissão de empregados, pode punir empregados, tem acesso a informações confidenciais do empregador e às movimentações financeiras. A confiança nele depositada pelo empregador é muito mais alta que nos demais. Além disso, esse empregado de confiança deve receber salário diferenciado em relação aos demais, da ordem de pelo menos 40%. Esse ponto tem sido atenuado pela jurisprudência, no sentido de que, se há os efetivos poderes de mando e gestão, ainda que a diferença de salário não seja dessa monta, pode ser reputado o exercício do cargo de confiança e a exclusão do direito de receber horas extras. Jornada de trabalho e folha de pagamento 27 Vejamos alguns exemplos: CARGO DE CONFIANÇA – ARTIGO 62, II DA CLT. A partir da alteração do artigo 62, inciso II da CLT, introduzida pela Lei n.º 8.966/94, os requisitos do cargo de confiança foram atenuados, passando a ser enquadrados na exceção legal os trabalhadores no exercício de cargos de gestão, aos quais se equiparam os diretores e chefes de departamento ou filial, prescindindo da amplitude dos poderes peculiares ao empregador. Comprovado que reclamante era responsável por setor financeiro da reclamada, indevidas horas extras. (TRT/SP, 2016, grifos nossos) Finalmente, em relação ao empregado que esteja em regime de teletrabalho, a exceção é direta, pois a própria lei assim define e não estabelece outros requisitos. Isso se dá porque, estando em teletrabalho, longe dos olhos do empregador, não é possível aferir o que ele está efetivamente fazendo, ou seja, se está trabalhando e à disposição do patrão ou se está realizando afazeres particulares. 2.1.7 Jornada noturna e adicional noturno Há de se esclarecer que, pela legislação brasileira, em caso de trabalho noturno, entre 22h e 5h, de acordo com o inciso 2o, do artigo 73, da CLT (BRASIL, 1943), há uma redução ilusória da jornada, ou seja, a chamada “hora noturna” possui apenas 52,5 minutos (§ 1o, do art. 73, da CLT). Assim, se o empregado trabalha sete horas “no relógio”, recebe como se tivesse trabalhado oito horas. Além disso, por ser mais penoso, o trabalho noturno importa no pagamento de um adicional de, no mínimo, 20% em relação à hora diurna. Esse percentual pode ser elevado por força de normas coletivas. Caso o empregado prorrogue essa jornada, deverá receber o pagamento das horas extras, sendo certo que, ainda que a prorrogação se dê após às 5h, por se tratar de prorrogação da jornada noturna, será considerada hora extra noturna, ou seja, a cada 52,5 minutos tem-se como cumprida 1 hora extra e ela deverá ser paga, não só como extra, mas também com a incidência do adicional noturno. Assim como as horas extras, o adicional noturno pago mensalmente deve ter acréscimo no recolhimento do FGTS e INSS. Sendo habitual, ele integra a remuneração do trabalhador, pois, devido ao pagamento dos demais encargos – decorrentes do contrato de trabalho (por exemplo, férias acrescidas de 1/3, 13os salários, aviso prévio etc.) –, é preciso considerar a sua média. 2.1.8 Sobreaviso O parágrafo 2º, do artigo 244, da CLT trata do chamado sobreaviso para os empregados das estradas de ferro. Considera-se de “sobreaviso” o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de “sobreaviso” será, no máximo, de vinte e quatro horas, as horas de “sobreaviso”, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal. (BRASIL, 1943) Legislação e processos trabalhistas28 Passou-se, então, por analogia, a entender que qualquer empregado (e não apenas os das estradas de ferro) que ficasse em sua casa, aguardando ser chamado a qualquer momento por seu empregador, estaria de sobreaviso. Portanto, para essas horas em que ficava em casa, impedido de sair, teria direito de receber um adicional de sobreaviso, equivalente a 1/3 de sua hora normal de trabalho. Esse entendimento permanece em vigor. Porém, para que isso se torne devido, é imprescindível que o empregado fique efetivamente à disposição de seu empregador, isto é, basicamente proibido de deixar sua residência, tendo impedida a sua liberdade de locomoção. O empregado que não tenha proibição de deixar a sua residência nem tenha impedida a sua liberdade de locomoção, podendo ir para onde quiser fora de seu horário de trabalho (não ficando em casa de plantão), não se enquadra no caso em análise. Com a evolução tecnológica, especialmente com o advento da telefonia móvel, alguns traba- lhadores passaram a dizer que, por estarem com seus celulares e porque poderiam ser chamados a qualquer momento, estariam de sobreaviso. Contudo, a jurisprudência, praticamente em unanimidade, rechaçou essa tese, justamente porque não há a restrição de locomoção nem fica tolhida a ampla liberdade do empregado, como bem salientou o ministro Manoel Mendes de Freitas – e ele se referia, na época, ao BIP, mas o entendimento se aplica igualmente ao uso de telefone celular: O ‘sobreaviso’ previsto na CLT destina-se aos empregados que permanecem em sua casa, aguardando, a qualquer momento, a convocação para o serviço. E tem-se reiteradamente decidido que, em princípio, só os ferroviários e, por analogia, os eletricitários desempenham atividades nessas condições especiais. Com relação aos demais trabalhadores, o principal fundamento para excluí-los do alcance da norma é o de que a liberdade de ir e vir não fica comprometida, não obstante o uso do ‘BIP’. A respeito existem vários precedentes da SDI: E-RR-0598/89 (DJ 16.9.94); E-RR-6.028/90 (DJ 23.9.94); E-RR-3.583/90 (DJ 15.4.94) e E-RR-51.326/92 (DJ 21.6.96). Em suma, o regime de remuneração de horas de ‘sobreaviso’ previsto para os ferroviários na CLT (art. 244, § 2º) só pode ser estendido a outras categorias, por analogia, se o empregado ‘permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço’, como exigido na norma específica. A utilização do ‘BIP’ pelo empregado, por si só, não permite seja considerado, analogicamente, em regime de ‘sobreaviso’. [...] HORAS EXTRAS – REGIME DE ‘SOBREAVISO’ – BIP. O regime de remuneração de horas de ‘sobreaviso’ previsto para os ferroviários na CLT (art. 244, § 2º) só pode ser estendido a outras categorias, por analogia, se o empregado ‘permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço’, como exigido na norma específica. A utilização do ‘BIP’ pelo empregado, por si só, não permite seja considerado em regime de ‘sobreaviso’. Embargos desprovidos a respeito. (TST,1996, grifos nossos) Vejamos,agora, um exemplo para a mesma situação de solicitação de sobreaviso, agora com a alegação de porte de telefone celular, com o argumento de estar à disposição da empresa: Jornada de trabalho e folha de pagamento 29 Sobreaviso. Uso de telefone celular. O uso de telefone celular não caracteriza “sobreaviso”, pois o empregado pode se locomover. Não se está, com isso, restringindo a liberdade de locomoção, que não fica prejudicada. Somente se o empregado permanece em sua residência aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço, é que há sobreaviso, pois a sua liberdade está sendo controlada. Não estava o autor à disposição da empresa, de modo a ser aplicado o art. 4º da CLT, nem o parágrafo 2º do art. 224 da CLT. (TRT/SP, 2000) Ou seja, nem mesmo as novas tecnologias, especialmente a telefonia celular, alteraram a situação. Caso haja uso dessas tecnologias, mas não haja restrição à liberdade de locomoção, não há direito de horas de sobreaviso, pois o empregado não é obrigado a ficar em casa. 2.2 Folha de pagamento Agora vamos tratar da folha de pagamento. Por meio dela é emitido o recibo de pagamento do empregado (holerite), é o documento que contém o registro e as informações dos pagamentos feitos ao trabalhador. Veremos, a seguir, algumas especificidades sobre esse registro. 2.2.1 Regra geral Como regra geral, para pagamentos mensais, a quitação da remuneração deve ser feita até o 5º dia útil do mês seguinte ao trabalhado. Contudo, essa data pode ser antecipada, a critério do empregador ou por força de norma coletiva. Nessa folha de pagamento deve ser paga toda a remuneração do empregado, ou seja, seu salário (contraprestação dos serviços prestados pelo empregado) e todas as demais verbas que lhe sejam devidas, tais como horas extras, adicional de insalubridade, adicional noturno, ajuda de custo, premiação etc. Devem constar nessa folha não só os pagamentos que estão sendo feitos, tais como os exemplos anteriores, mas também os descontos que são efetuados na remuneração do empregado, como adiantamento de salário (“vale”), contribuição ao INSS, imposto de renda, contribuições que o empregado autorize que sejam pagas ao Sindicato, cota-parte do trabalhador no custeio do vale- -transporte etc. Importante destacar que todas as verbas constantes da folha de pagamento sejam pagas de forma discriminada e isolada, sob rubricas próprias. Não é possível pagar diversas parcelas na mesma rubrica, pois isso caracteriza o chamado salário complessivo, vedado pelo artigo 477, parágrafo 2º, da CLT (BRASIL, 1943). Assim, não pode ser pago, sob a rubrica “salário”, o valor do salário e mais as horas extras eventualmente trabalhadas naquele mês. O pagamento deve ser feito com uma rubrica de “salário” e outra rubrica de “horas extras”. Caso seja feito o pagamento único, considera-se que as horas extras não foram pagas e, caso haja condenação no pagamento delas, serão apuradas pelo valor total pago na rubrica única. Vídeo Legislação e processos trabalhistas30 Vejamos um exemplo em números: o empregado recebe R$ 2.200,00 de salário por mês e fez dez horas extras. Assim, teria direito de receber R$ 2.200,00 de salário e mais R$ 150,00 a título de horas extras (considerando o adicional de 50% para as horas extras). Portanto, deve constar na folha de pagamento a rubrica “salário”, com o pagamento de R$ 2.200,00, e a rubrica “horas extras 50%”, com o valor de R$ 150,00 (R$ 2.200,00 ÷ 220 = R$ 10,00 × 1,5 = R$ 15,00 × 10 = R$ 150,00). Isso deve totalizar R$ 2.350,00. Se a empresa fizer constar na folha de pagamento apenas a rubrica “salário” e pagar R$ 2.350,00, será entendido que as horas extras não foram pagas. Assim, essas dez horas deverão ser pagas novamente, mas em valor maior, pois a conta passará a ser a seguinte: R$ 2.350,00 ÷ 220 = R$ 10,68 × 1,5 = R$ 16,02 × 10 = R$ 160,20), totalizando R$ 2.510,20. Portanto, sempre deverão ser discriminadas todas as verbas pagas ao empregado, cada uma com sua rubrica própria – não se pode incluir mais de uma verba em um mesmo título. Isso vale, também, para verbas semelhantes, ou seja, se a empresa paga horas extras com adicionais diferentes, por exemplo, 50% e 100%, deve ter uma rubrica para “horas extras com 50%” e outra com a rubrica “horas extras com 100%”. 2.2.2 Salário e remuneração Salário e remuneração não são sinônimos. Alguns autores e até a nossa CLT registram a diferença entre esses dois proventos. Segundo o artigo 457 da CLT (BRASIL, 1943), a remuneração compreende os ganhos “além do salário devido e pago diretamente pelo empregador como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber”. Com isso é possível verificar que, se a remuneração é um termo amplo, que abrange todos os ganhos relativos ao trabalho do empregado (como comissões, gorjetas, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagem que excedam 50% do salário e abonos), o salário é apenas uma das partes desse ganho – e se refere à contraprestação direta do trabalho realizado. No Brasil, o salário não poderá ser inferior ao salário mínimo. Algumas categorias (como engenheiros, químicos, agrônomos, arquitetos etc.) têm um salário mínimo, também chamado de “salário profissional”, determinado por lei específica, com valor maior que o salário mínimo. Há, ainda, categorias que, por força de normas coletivas, estabelecem pisos salariais diferenciados para os trabalhadores integrantes delas, devendo o empregador observar esse piso, sob pena de, não o fazendo, poder ser condenado em pagamento de diferenças de salário a seus empregados. Independentemente da modalidade, o pagamento do salário não deve ser feito em período superior a um mês, exceto os relativos a comissões, percentagens e gratificações – devendo ser pago mensal, quinzenal, semanal ou diariamente, por peça ou tarefa. O limite máximo exigido por lei para pagamento da remuneração é o quinto dia útil, subsequente ao vencido, se o pagamento for mensal, ou o quinto dia subsequente, quando o pagamento for semanal ou quinzenal. Importante destacar a obrigatoriedade do registro da remuneração dos empregados em folha de pagamento. Esse registro pode ser feito à mão ou por meio de procedimentos eletrônicos, Jornada de trabalho e folha de pagamento 31 discriminando a remuneração e os descontos praticados mensalmente para cada empregado. A cópia desse recibo de pagamento deve ser fornecida ao empregado. Cabe destacar que, se o salário for pago de forma mensal, já remunera os 30 dias do mês, englobando os repousos semanais remunerados. Contudo, se o pagamento se der por comissões, tarefa ou outra forma de variáveis, remunera apenas os dias efetivamente trabalhados, assim, os reflexos dos pagamentos nos descansos semanais remunerados devem ser discriminados no recibo de pagamento (DSRs). Nesse caso mencionado anteriormente, deverá ser criada uma rubrica expressa para esse pagamento, pois, se for incluído na mesma rubrica, importará no chamado salário complessivo e ensejará pagamento dos DSRs novamente, pela totalidade que constar na rubrica, seguindo o mesmo raciocínio do exemplo dado antes acerca do pagamento de horas extras. Portanto, se houver pagamento de comissões, deverá haver uma rubrica para “comissões” e outra rubrica para “DSRs sobre comissões”. Por exemplo, toma-se o valor das comissões, divide-se pelo número de dias úteis do mês e o resultado é multiplicado pelo número de DSRs (folgas e feriados). O resultado será o valor a ser pago a título de reflexos em DSRs, que deverá constar discriminadamente no recibo de pagamento. 2.2.3 Férias A legislação trabalhista (BRASIL, 1943) determina que, após cada período de um ano de vigência do contrato de trabalho (período aquisitivo), o empregado terá direito ao gozo de um tempo de férias. Esse período de descanso não pode acarretar prejuízo da remuneração (e esse pagamento de férias deverá constar também na folha de pagamento, além de possuir recibo específico de pagamento de férias).O artigo 130 da CLT (BRASIL, 1943) apresenta a seguinte proporção de férias para tempo trabalhado: I – 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes; II – 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas; III – 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas; IV – 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas. Portanto, as férias deverão ser concedidas nos 12 meses subsequentes ao período aquisitivo. A esse tempo é dado o nome de “período concessivo”. Caso ele não seja realizado, sujeita-se o empregador ao pagamento em dobro da respectiva remuneração. Após a chamada “reforma trabalhista” (BRASIL, 2017a), o período de férias poderá ser concedido em até três vezes, desde que o empregado concorde com isso (caso não concorde, vale a regra de concessão em um único período), conforme inciso 1º, do artigo 134, da CLT (BRASIL, 1943). Caso haja o fracionamento das férias, um dos períodos não pode ser inferior a 14 dias e nenhum dos outros dois períodos poderá ser inferior a cinco dias. Legislação e processos trabalhistas32 É importante observar que as férias devem ser comunicadas ao empregado com antecedência de ao menos 30 dias, como informa o artigo 135 da CLT (BRASIL, 1943). Ainda, é explícito no inciso 2º, do artigo 134, da CLT, que o início do período de férias não pode ocorrer a menos de dois dias que antecede algum feriado ou dia de repouso semanal remunerado (BRASIL, 1943). Como ressalva, caso ocorra afastamento do empregado, decorrente de concessão pelo INSS de auxílio doença, previdenciário ou acidentário, por mais de seis meses, contínuos ou descontínuos, o empregado perderá o direito às férias. O texto da CLT (BRASIL, 1943) também informa que perderão o direito a férias: o empregado que permanecer em gozo de licença remunerada, isto é, afastar-se com percepção de salários por mais de 30 dias; o empregado que se afastar em função de paralisação total ou parcial dos serviços da empresa por mais de 30 dias, com percepção de salário; e o empregado que, no curso do período aquisitivo, deixar o emprego, não sendo readmitido em 60 dias de sua saída. A remuneração a ser paga ao empregado no período de férias deverá ser acrescida de 1/3 do valor do salário, e será paga dois dias úteis antes do início das férias, como exposto no artigo 145 da CLT (BRASIL, 1943). Ressaltamos que é permitido ao empregado “vender” até 10 dias de suas férias. 2.2.4 Décimo terceiro salário O ordenamento jurídico brasileiro estabelece o pagamento de décimo terceiro salário ou gratificação natalina correspondente ao valor da remuneração integral, a ser pago em duas parcelas. A primeira será paga entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano e a segunda até o dia 20 de dezembro. No pagamento da primeira parcela, deve-se fazer o recolhimento do FGTS até o dia sete do mês subsequente. Ressaltamos que sobre essa primeira parcela não incidirá nem o imposto de renda nem o INSS. Já a segunda parcela do décimo terceiro salário deverá ser paga até o dia 20 de dezembro, descontando-se o INSS. Cabe destacar que foi a Lei n. 4.090 (BRASIL, 1962) que instituiu a gratificação de natal, o chamado “13o salário” a ser pago em dezembro de cada ano. Porém, ela foi alterada pela Lei n. 4.749 (BRASIL, 1965), que estabelece que a 1a parcela do 13o salário, correspondente à sua metade, deve ser paga de uma só vez entre fevereiro e novembro de cada ano (§ 1o do art. 2o). Estabeleceu, ainda, no inciso 2o, do artigo 2o, que se o empregado requerer em janeiro, a metade de seu 13o salário será paga por ocasião da concessão de suas férias. Assim, a empresa não precisa aguardar até 30 de novembro de cada ano para fazer o pagamento da 1a parcela do 13o salário a todos os empregados, podendo fazer esse pagamento a partir do mês de fevereiro. Cabe ressaltar que, de acordo com o parágrafo 1o, do artigo 2o, “o empregador não está obrigado a pagar o adiantamento, no mesmo mês, a todos os seus empregados” (BRASIL, 1965). Jornada de trabalho e folha de pagamento 33 Dessa forma, se a empresa quiser, poderá, a partir de fevereiro de cada ano e a cada mês, ir pagando o adiantamento do 13o salário de alguns de seus empregados, de modo que vá diluindo ao longo do ano essa despesa, não se vendo obrigada a efetuar um único e elevado pagamento de uma só vez. Lembramos, ainda, que o FGTS sobre o 13o salário deve ser pago em relação ao mês de crédito da parcela, sendo que o INSS será recolhido apenas no mês de dezembro, quando há a complementação do pagamento do título. Integram o décimo terceiro salário as horas extras prestadas habitualmente, serviço suplementar habitualmente prestado, adicional noturno, adicional de periculosidade e de insalubridade, descanso semanal remunerado, gratificação periódica, gorjetas recebidas, comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens (excedentes a 50% do salário recebido pelo empregado) e abonos pagos pelo empregador. 2.2.5 FGTS O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é formado por depósitos mensais efetuados pelas empresas em conta bancária vinculada na Caixa Econômica Federal, em nome de seus empregados, no valor equivalente ao percentual de 8% das remunerações que lhes são pagas ou devidas. O FGTS se constitui em uma “reserva” de dinheiro para o trabalhador, possível de ser utilizado em alguns casos expressos em leis, tais como na aposentadoria ou morte do trabalhador, compra de casa própria e tratamento de algumas doenças. Ele ainda representa garantia para a indenização, nos casos de demissão imotivada. Esse valor, além de garantir uma indenização ao empregado, também é destinado ao financiamento de habitações e investimentos em saneamento básico e infraestrutura urbana. O FGTS é recolhido mensalmente pela empresa, até o dia 7 do mês subsequente ao vencido – ou último dia útil anterior, caso o dia 7 não seja dia útil. O atraso no seu recolhimento sujeita a empresa ao pagamento de multa e juros. Esse valor pode ser sacado por seu titular em inúmeras hipóteses legalmente tipificadas. Do ponto de vista trabalhista, destacamos os saques vinculados à terminação do contrato de trabalho, tais como dispensa sem justa causa, rescisão indireta, ruptura por culpa recíproca, mútuo acordo para rescisão de contrato – modalidade trazida pela “reforma trabalhista” (BRASIL, 2017a) –, término contratual em face de extinção da empresa ou do estabelecimento, fim do contrato por morte do obreiro etc. Ressaltamos que o saque do FGTS poderá ocorrer por diversas outras hipóteses, inclusive durante o curso do contrato de trabalho, sem qualquer vinculação a essa natureza rescisória. Em caso de pedido de demissão ou dispensa por justa causa, o empregado não terá direito ao levantamento do FGTS. Mas isso não significa que ele perderá a titularidade de seu patrimônio: o valor permanecerá em sua conta vinculada e poderá ser obtido em qualquer outra hipótese legalmente prevista, como mencionado anteriormente. Legislação e processos trabalhistas34 Ocorrerá a incidência do acréscimo de 40% (atualmente, esse valor é de 50%, sendo que 40% são destinados ao trabalhador, e os 10% restantes, ao próprio Fundo de Garantia) sobre o montante total do Fundo nos casos de dispensa sem justa causa ou em tipos de rupturas a essa equiparadas (como a extinção do estabelecimento, por exemplo). Ainda, a incidência do acréscimo de 40% ocorre no caso de rescisão indireta (culpa do empregador). Se a dispensa tiver ocorrido por culpa recíproca ou fator de força maior, judicialmente reconhecidos, o acréscimo será reduzido à metade. No caso de mútuo acordo para a rescisão de contrato de trabalho, da mesma forma, a multa é reduzida à metade. Cabe salientar que, como dito anteriormente, é possível o saque do FGTS pelo empregado no curso do contrato de trabalho em situações
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