Penal II MDQ_ Pornografía Infantil

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Sitio de la Cátedra de Derecho Penal II de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del
Plata.
Penal II MDQPenal II MDQ
viernes, 18 de marzo de 2011
Pornografía Infantil
Publicación y reproducción de imágenes pornográficas infantiles.-
 
 
         
                      Con la sanción de la ley 26.388 en el mes de junio de 2008 (Adla, Bol.
17/2008, p. 4) se han producido en nuestro país una serie de modificaciones al
Código Penal.
                      El objetivo que ha perseguido esta normativa ha sido, sin duda alguna,
adaptar las nuevas técnicas, modalidades y avances tecnológicos a las disposiciones
penales consagradas como ilicitudes dentro de nuestro ordenamiento punitivo.
 La reforma a la que estamos haciendo referencia modifica el art. 128 del
Código Penal que queda redactado de la siguiente manera: 
Art. 128: " Será reprimido con prisión de 6 (seis) meses a 4 (cuatro) años el que
produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o
distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de 18
(dieciocho) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda
representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales,
al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones
sexuales explícitas en que participaren dichos menores."
"Será reprimido con prisión de 4 (cuatro) meses a 2 (dos) años el que tuviere en
su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines
inequívocos de distribución o comercialización".
"Será reprimido con prisión de 1 (un) mes a 3 (tres) años el que facilitare el
acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a
menores de 14 (catorce) años".
 
      El objetivo de esta disposición ha sido la de ajustar la norma penal argentina a lo
establecido en el Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño
relativo a la Venta, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía,
que había sido aprobado por nuestro país mediante la sanción de la ley 25.763 del
año 2003.
          El viejo texto ya tenía como finalidad, dentro de sus objetivos primarios,
reprimir la explotación de niños en la producción de imágenes pornográficas (1).
Más, mediante esta modificación, se adapta el concepto de pornografía infantil al
criterio contenido por el Protocolo Internacional antes mencionado.
      En efecto, a los efectos de dicho Protocolo se entiende por pornografía infantil
"toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades
sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales
de un niño con fines primordialmente sexuales". (ver art. 2do. inc. "c" de la ley
citada).
          La conducta ilícita anteriormente sancionada era la de "producir o publicar
imágenes pornográficas en que se exhibieran menores de dieciocho años",
sustituyéndose de tal modo —en la actualidad— el concepto de imágenes
pornográficas por el de la representación de actividades sexuales o de partes
genitales con fines predominantemente sexuales.
          De todos modos, el nuevo tipo penal es comprendido dentro del mismo bien
jurídico tutelado como una forma de atentar contra la integridad sexual, en el
sentido que la normativa allí contenida le otorga a actos de esta naturaleza.
          Por un lado, se amplían las acciones típicas a otras formas punitivas como la
financiación de tales hechos, el ofrecimiento, el comercio, la facilitación, la
divulgación y la distribución de dichas imágenes o representaciones; y por el otro, se
crea también una figura menor con una pena reducida, para la conducta de tener o
poseer aquellas representaciones con fines de comercialización.
          Así las cosas, las acciones ilícitas que en forma compleja alternativa se
introducen abarcan ahora tanto la financiación, en el entendimiento de la persona
que hace el aporte económico para la producción del objeto prohibido o sufraga los
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gastos de tal actividad; el ofrecimiento, que se vincula con la propuesta a terceros
para lograr tal objetivo; el comercio, en el sentido de la compra y venta de dichas
imágenes o reproducciones; la facilitación, que se da cuando se pone a disposición
de otro el objeto prohibido; la divulgación y la distribución, que comprenden toda
forma de transmisión, reparto, difusión y entrega de tales elementos; y por último,
la tenencia dentro de la esfera de custodia del sujeto activo, es decir, el poder de
disposición que tiene una persona sobre una cosa, perosiempre y cuando surja
inequívocamente que tal posesión ostenta una finalidad específica, que en la ley está
representada por el hecho de la distribución o comercialización de tales imágenes o
reproducciones.
          Este último supuesto se trata de una acto preparatorio reprimido
autónomamente, compuesto fundamentalmente por un elemento subjetivo de
carácter volitivo que no necesita de la concreción del propósito para su
configuración delictiva.
      En razón a ello, estimamos que la reducción penal contenida para tales hechos
ha sido acertada desde la perspectiva del principio de la proporcionalidad de las
penas previstas para el hecho punitivo con relación a fases más avanzadas del iter
críminis.
      La existencia de este especial elemento subjetivo distinto del dolo sólo permite
su comisión a título de dolo directo.
      En cuanto al objeto de la ilicitud que prevé este articulado, el mismo comprende
las representaciones de actividades sexuales de menores o incluso de sus partes
genitales (sin actividad sexual), cuando estas últimas tengan un contenido
predominantemente sexual.
          Vale decir que lo delictivo en el caso está constituido por la representación a
través de cualquier medio, ya sea gráfico, fílmico, imágenes subidas a Internet,
enviadas por archivos o datos electrónicos o telefónicos (mails, mensajes de
multimedia, etc.), de tales actos en los que aparezcan menores de 18 años de edad.
          Señalábamos que no solamente queda comprendido el acto sexual explícito
realizado con menores de esa edad, o entre menores de 18 años, sino que también se
sanciona la representación de las partes genitales de los mismos en la medida en que
la finalidad esté inspirada predominantemente en un contenido sexual.
          Queda fuera de la prohibición entonces, toda aquella representación de
actividades sexuales entre personas mayores de edad, y toda otra que aunque
contenga escenas o imágenes de las partes genitales menores de 18 años no tengan
aquel contenido sexual, como podría ser, por ejemplo, aquellas que se hacen con
fines estéticos, médicos, informativos o de cualquier otra índole diferente. Será
pues, esto último, una cuestión de apreciación que el juzgador deberá analizar en
cada caso concreto de acuerdo con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de
realización.
          Por el contrario quedan alcanzadas por la prohibición legal las imágenes
simuladas (2) y no sólo aquellas que fueran reales, tanto fotografiadas como
dibujadas o representadas por alguna otra forma que adquiera la calidad que exige el
tipo penal.
      El momento consumativo de este delito y su tentativa dependerán en cada caso
de la imputación formulada respecto de cada una de las acciones típicas allí
establecidas.
          Desde el punto de vista del tipo subjetivo se trata de un delito doloso que
requiere el conocimiento cierto de la edad del menor que figura en dichas
representaciones, en la voluntad de realizar alguna de las acciones típicas previstas
por la norma a pesar de ese conocimiento, y de que se está realizando la conducta
que implica a la vez la reproducción de una actividad sexual explícita o de las partes
genitales de un menor de edad.
      En virtud de lo antes expuesto, queda comprendido tanto la comisión a título de
dolo directo, como de dolo eventual.
         Se mantiene la incriminación de la organización de espectáculos en vivo en el
que participen tales menores de edad, aunque se modifica el contenido de la escena
pornográfica por el de la representación sexual explícita, en el sentido antes
indicado por la misma norma.
          El último párrafo se mantiene igual que el texto anterior, sancionando la
facilitación de acceso a espectáculos de esta naturaleza y el suministro de dicho
material a menores de catorce años de edad.
 
Dr. Alejandro Tazza 
Prof. Adjunto Facultad de Derecho 
Universidad Nacional de Mar del Plata.- 
 
 
(1) Ver BREGLIA ARIAS, Omar – GAUNA, Omar, "Código Penal y Leyes
complementarias", Comentado, anotado y concordado, Ed. Astrea, 2007, t. I, con
cita del Diputado Cafferata.
(2) Ver exposición Diputada Margarita Romero en la 25 Sesión Ordinaria de Diputados.
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Escrito por Dr. Alejandro Tazza en 3/18/2011 02:56:00 p. m. 
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2 comentarios:
Unknown 6/21/2013 08:04:00 p. m.
No queda claro si quien consume dicho material podría ser penado.
Suponiendo que descarga imágenes de este tipo, pero no las distribuye, ni
comercializa. ¿También podría ser penado? Parece haber un hueco en el
que el consumidor no es culpable de dichos actos.
Responder
Dr. Alejandro Tazza 6/21/2013 08:17:00 p. m.
La ley argentina solo castiga la tenencia de dicho material solo y unicamente
cuando se acredite que tal material iba a ser distribuido publicamdnte o
comercializado de algun modo. Vale decir que es un acto preparatorio y es
punible como una fase previa de la distribucion final. Representz un anticipo
de punibilidad para quien tenia todo listo para distribuir dichas imagenes
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