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DIREITO PENAL – PARTE GERAL 2 1. CULPABILIDADE Este elemento do crime tem como pressuposto lógico a liberdade de escolha do indivíduo no ato da prática de uma conduta. A doutrina conceitua como “a capacidade antropológica de se determinar no sentido da norma jurídica”. Evidentemente, a responsabilidade penal só pode recair sobre aquele que possui aptidão de dominar os seus instintos (físicos e psíquicos) para praticar uma conduta. Em resumo, precisa ser livre para decidir (livre-arbítrio). Como fator preponderante na análise dos elementos do crime, é imperioso, diante do caso concreto formalizar a seguinte indagação: “Poderia o agente agir de outra forma?”. 2. ELEMENTOS DA CULPABILIDADE 2.1. IMPUTABILIDADE Consiste na capacidade de autodeterminação, ou o conjunto de condições que permitem ao agente a faculdade de atuar de modo distinto, permitindo que a responsabilidade penal possa recair sobre quem praticou a conduta. A nossa construção legislativa não laborou no sentido de apresentar um conceito claro de imputabilidade mas, apresenta diretamente hipóteses de inimputabilidade. Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Redução de pena Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Menores de dezoito anos Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. 2.2. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE Para que o fato típico e contrário ao Direito possa ser reprovado ao agente que o praticou, é necessário que ele conheça ou possa conhecer justamente tal natureza ilícita. Em resumo, o juízo de censura pressupõe que o agente saiba ou possa atingir a percepção de que o fato que praticou era antijurídico. A ausência ou a errônea compreensão acerca da natureza ilícita do fato acarreta aquilo que se denomina de erro sobre o que é proibido (erro de proibição). Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço 3 Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a cons- ciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. O erro de proibição é o equívoco que incide sobre o juízo de ilicitude de um comportamento criminoso. O agente tem perfeitamente formada a representação da sua conduta, mas acredita que o comportamento não constitui crime. 2.3. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA Neste requisito, deve-se analisar sobre a viabilidade e possibilidade do agente ter agido de outra forma, ou seja, se o agente poderia agir de acordo com o direito, e não praticando uma con- duta antijurídica. Como nosso raciocínio para (des)construção da teoria do crime é inverso, é imperioso analisar os fatores que ensejam no afastamento deste requisito, quando se identifica na casuística que o agente não poderia agir de outra forma (o que se denomina de inexigibilidade de conduta diversa). A Lei Penal apresenta duas figuras neste espeque: a) a coração moral irresistível e b) obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal. Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. A) COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL Trata-se de situação que não permite ao indivíduo agir de outra forma, uma vez que a prática da conduta se deu de uma forma que em que não se poderia exigir do indivíduo comportamento diverso. Aqui, o comportamento do agente é viciado pois ele age impelido por uma ameaça de mal sério (vis compulsiva). A coação deve ser irresistível quando não pode ser superada, senão com uma energia extraor- dinária, portanto, juridicamente inexigível. Excluída a culpabilidade do cato, deverá o coator responder pelo delito. Aqui, estamos diante do que se denomina de autoria mediata. CUIDADO! A coação moral irresistível, exclui a CULPABILIDADE, enquanto que a coação física irre- sistível representa uma causa de exclusão da conduta, afastando, pois, o FATO TÍPICO. B) OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA Neste requisito, deparamo-nos com a situação de hierárquica entre superior e subordinado. Dessa forma, não pode o funcionário questionar a determinação recebida pelo superior, salvo se claramente ilegal.
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