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INTRODUÇÃO A ação Penal e Processual é verdadeiramente uma garantia para cumprimento de direitos fundamentais. Isso significa que, quando há uma violação das normas graves da sociedade – que demandam proteção criminal surge a oportunidade de buscar a punição daquele que comete o crime, mas isso é feito por meio de um espaço protegido por princípios que legitimam a intervenção estatal. É exatamente por meio do processo que apuramos os elementos necessários para a imputação de uma responsabilidade, a existência do crime, e a sua autoria. Por isso mesmo, ele tem de ser dotado de princípios e postulados próprios, essenciais para sua sistematização. Assim, é essencial que você compreenda os parâmetros e as regras necessárias para a investigação e persecução penal. Veja que, desde os postulados mais simples, principiológicos, existem regras de suma importância. Ser processado criminalmente já é um constrangimento em si, por isso há uma série de importantes postulados básicos para limitar a procedibilidade, e tornar o sistema confiável, ou seja, só processar criminalmente o que realmente deve ser objeto de processo. Qualquer procedimento, e consequentemente, qualquer processo, não é nada mais que uma sequência de atos. Talvez, num primeiro momento, pareça haver muitos nomes técnicos, mas é muito mais simples do que parece. Trabalharemos a sua condição de compreender cada um desses atos processuais, sempre obedecendo aos princípios básicos e constitucionais que devem reger qualquer processo penal em nosso país. Assim, você entenderá a lógica dessas sequências de atos para a melhor apuração processual. Lei 1) O processo é um conjunto de atos ordenados e lógicos desenvolvidos em contraditório, enquanto o procedimento é simplesmente o conjunto de atos, sem necessariamente haver contraditório. Por que o contraditório é tão essencial para a caracterização de um processo? RESPOSTA ESPERADA: Preferencialmente ao executar um ato, deve ser antecedido pelo contraditório. O Juiz por exemplo, em uma audiência através do advogado do réu, pode impedir que faça perguntas às testemunhas de acusação. Neste caso também, o acusador pode e deve pergunta aos arrolados pela defesa quando tiver oportunidade. Com isso, o juiz pode ter mais convicção e ter decisão com mais qualidade. Portanto, um discurso dialético concretiza-se que as duas partes possam debater entre elas, para que um terceiro tenha argumentos persuasivos e escolhas as provas. Infração Penal: Três instâncias: Penal Civil Administrativa São independentes Exceção Sentença Penal vinculada as demais Doutrina entende que há Independência mitigada Esfera Civil Reparação dos danos Vias disponíveis: -Ação de exacução -Ação Civil Esferas Penas Pretensão Punitiva Condenação penal toma certa a obrigação de REPARAR O DANO (efeito extrapenal genérico) O Conceito de Prisão Michel Foucault foi um filósofo francês que incentivou o pensamento pós- moderno na academia. Entre suas obras está Vigiar e Punir: O nascimento da prisão, onde este referido autor procura demonstrar em sua obra que a prisão está além das grades e das paredes das celas. Seu pensamento influenciou muito os constituintes no abrandamento de penas a detentos. Para entender o que significa a ideia de prisão, recorreremos às reflexões de Michel Foucault nesta primeira fase de construção desta apostila apresentando o ritual de rotina de uma prisão. Veja o que o autor apresenta como elemento de análise em sua obra: Art. 17 – O dia dos detentos começará às seis horas da manhã no inverno, às cinco horas no verão. O trabalho há de durar nove horas por dia em qualquer estação. Duas horas por dia serão consagradas ao ensino. O trabalho e o dia terminarão às nove horas no inverno, às oito horas no verão. Art. 18 – Levantar. Ao primeiro rufar do tambor, os detentos devem levantar-se vestir-se em silêncio, enquanto o vigia abre as portas das celas. Ao segundo rufar, devem estar de pé e fazer a cama. Ao terceiro, põe-se em fila por ordem para irem à capela fazer a oração da manhã. Há cinco minutos de intervalo entre cada rufar. Art. 19 - A oração é feita pelo capelão e seguida de uma leitura moral ou religiosa. Esse exercício não deve durar mais de meia hora. Art. 20 – Trabalho. Às cinco horas os detentos deixam o trabalho para se dirigirem ao refeitório; lavam as mãos e o rosto, e receber uma primeira distribuição de pão. Logo em seguida, formam-se por oficinas e vão ao trabalho, que deve começar às seis horas no verão e às sete horas no inverno. Art. 21 – Refeições. Ás dez horas os detentos deixam o trabalho para se dirigirem ao refeitório; lavam as mãos nos pátios e formam a divisão. Depois do almoço, recreio até dez e quarenta. Art. 22 – Escola. Ás dez e quarenta, ao rufar do tambor, formam-se as filas, e todos entram na escola por divisões. A aula dura duas horas, empregadas alternativamente na leitura, no desenho linear e no cálculo. Art. 23 – Ás doze e quarenta, os detentos deixam a escola por divisões e se dirigem aos seus pátios para o recreio. Ás doze e cinquenta e cinco, ao rifar do tambor, entram em forma por oficinas. Art. 24 – À uma hora, os detentos devem estar nas oficinas: o trabalho vai até ás quatro horas. Art. 25 – Às quatro horas, todos deixam as oficinas e vão para os pátios onde os detentos lavam as mãos e formam por divisões para o refeitório. Art. 26 – O jantar e o recreio que segue vão até às cinco horas: neste momento os detentos voltam às oficinas. Art. 27 – Às sete horas no verão, às oito horas no inverno, termina o trabalho; faz-se uma última distribuição de pão nas oficinas. Uma leitura de um quarto de hora, tendo por objetivo algumas noções instrutivas de algum fato comovente, é feita por um detento ou algum vigia, seguida pela oração da noite. Art. 28 – Às sete e meia no verão, às oito e meia no inverno, devem os detentos estar nas celas depois de lavarem as mãos e feita a inspeção das vestes nos pátios; ao primeiro rufar do tambor, despir-se, e, ao segundo, deitar-se na cama. Fecham-se as portas das celas e os vigias fazem a ronda nos corredores para verificarem a ordem e o silêncio. (2014, p. 11 e 12) Durante a história do ocidente, países que tiveram como base a construção de suas constituições inspiradas nos princípios franceses de “liberdade, igualdade e fraternidade” tiveram este modelo de prisão para punir os criminosos. O modelo desenvolvido acima, foi elaborado por León Faucher para a “casa dos jovens detentos de Paris”. De forma bem ritualística, este modelo traduz um projeto de psicologia que envolve o controle pelo espaço, pelo tempo, pela emoção, pelo controle alimentar, pela moralidade, pela recompensa e pelo descanso. Ao verificar este recorte apresentado por León Faucher citado na obra de Michel Foucault, pode-se inferir que a emoção do detento é controlada de forma psicológica ao se privar da liberdade o ser humano que por um motivo provocou um dano a um indivíduo e está pagando com a privação de sua liberdade pelo crime cometido. Ao estar preso, um homem é privado do convívio social e têm suas relações com as pessoas manipuladas pelo poder que o está enquadrando dentro dos princípios para que o dia em que esta dívida esteja quitada, possa viver em sociedade novamente. O controle alimentar também proporciona ao detento um equilíbrio e um controle das energias a serem gastas dentro do ambiente de trabalho. Controlar as pessoas pela alimentação, oferecendo uma dieta balanceada, fará com que o detento tenha um equilíbrio forçado e manipule sua natureza alimentar controlando os vícios ao mesmo tempo em que desenvolve e direciona a quantidade certa de energia para a queima durante o trabalho. A moralidade apresentada pelo referido autor , pode ser alcançada pelo fato de o detento aprender a equalizar suas emoções e energias no trabalho e nas oraçõesque ocorrem como foi demonstrado acima, nos momentos de descanso e começo do trabalho. A ideia de recompensa apresentada no texto acima pode ser exemplificada e entendida no momento da alimentação, do descanso e principalmente na reflexão que é feita após o trabalho pelo detento ou pelo vigia que, como foi apresentado no texto acima , é feita uma leitura de algum fato comovente, o qual, irá trabalhar as emoções do detento. Por fim, o descanso, o qual mediante o trabalho, a escolarização e a oração respeitarão as estações de inverno e verão, adequando-se à saúde corporal do detento, pois, na França, onde este projeto foi desenvolvido, as estações de inverno são muito rigorosas. Ao todo, são aproximadamente dez horas de descanso, para que o corpo se adapte ao trabalho, às orações, à alimentação e à reflexão de um dia trabalhado. Com base nas assertivas levantadas, da nossa parte podemos dizer que ao se controlar o detento pelo espaço, se está controlando também pelos rituais. Da nossa parte, podemos dizer que este controle pode oferecer o treinamento necessário para adaptar o detento às noções metódicas de tempo, espaço e emoção, onde ele aprenderá pela repetição que é fruto da rotina a se adaptar à vida em sociedade. De acordo com os estudos realizados pelo professor Nestor Távora intitulados Prisões e Liberdades Provisórias, o referido autor salienta que “a prisão é o cerceamento da liberdade de locomoção, é o encarceramento.” (2017, p. 1) Nestor Távora é professor universitário e desenvolveu um importante estudo intitulado: Prisões e Liberdades Provisórias, o qual possui importantes e atuais elementos de análise para se estudar o assunto relacionado à este tema. Ele reitera também que esta ação “pode advir de decisão condenatória transitada em julgado, que é a chamada prisão pena” . Ou, ainda, segundo o referido autor , “ocorrer no curso da persecução penal, dando ensejo à prisão sem pena, também conhecida por prisão cautelar, provisória ou processual .” (2017, p. 1) Dentro da reflexão apresentada por Nestor Távora e o exemplo apresentado na prática pelo francês León Faucher, pode-se inferir que exemplo e prática se complementam dentro da ideia de “prisão”, onde os detentos cumprirão a pena pelos delitos cometidos no transcorrer de suas vidas ou, de sua vida, que foi ou foram responsáveis pelo cerceamento de sua liberdade. Mas e no Brasil? Como a ideia de prisão é tratada na realidade? Muitas são as críticas feitas na atualidade sobre a forma como a Constituição Brasileira e a interpretação da mesma oferecem privilégios que podem ser confundidos com direitos. Para lançar luz à essa reflexão trazemos à luz da construção desta apostila as reflexões apresentadas por Bruno Garshagem sobre a diferença entre Direitos e Privilégios, para não somente problematizar a discussão deste tema, como também para lançar luz sobre o conceito ideal que se deve adotar no Brasil, segundo nossa proposta metodológica que verse de forma ética para o bom manuseio da literatura legal de nosso país. Bruno Garchagem é um dos mais notáveis intelectuais do direito do século XXI. Além desta obra riquíssima: Direitos Máximos e Deveres Mínimos, o referido autor também possui um Best Seller que foi sua estreia no universo acadêmico: Pare de acreditar no governo. Seguindo a metodologia abordada por Bruno Garshagem em sua célebre obra: Direitos Máximos, Deveres Mínimos - O festival de privilégios que assola o Brasil, obra esta, recentemente publicada e que de forma brilhante exemplifica esse fenômeno que têm assolado o nosso país; onde direitos são confundidos com privilégios. Estudar e abordar essa discussão será de grande aproveitamento para amadurecer a ideia concernente ao estudo relativo à ação penal e processual dentro do universo do direito , uma vez que a questão da confusão feita entre direito e privilégio têm levado muitas pessoas aos tribunais com condenações que poderiam ser consideradas como injustas para alguns casos a serem mencionados neste estudo que se enquadra nos exemplos da atualidade no Brasil, em decorrência das reflexões e interpretações sobre a legislação penal e os trâmites de processos. Para iniciar essa abordagem, uma frase muito comum de ser observada nesse universo diz respeito ao filósofo Condorcet, o qual afirma que “uma boa lei deve ser boa para todos os homens, assim como uma proposição verdadeira é verdadeira para todos” (2018, p. 31) Bruno Garchagem afirma em seu estudo que “essa frase é perigosa porque oculta sua real intenção de parecer correta”, pois: la omite, porém, seu duplo equívoco, que explica a mentalidade que orienta o comportamento do político legislador, dos profissionais do Direito, dos militantes de causas sociais. O primeiro equívoco foi descartar o contexto cultural e social a partir do qual seus princípios universais são criados. Descartá-los é ignorar o homem que lá vive e que é, ele próprio, agente fundador que dá vida a história, à circunstância e ao espírito nacional. É uma utopia política prescindir do homem e da própria realidade para forjar preceitos normativos abstratos que não se enquadram à circunstância histórica e social para a qual foram supostamente criados. O propósito é contudo, mesmo esse: adequar o homem e a realidade aos princípios criados e não o contrário. O segundo erro pode ser entendido como o racionalismo na política, conceito elaborado pelo filósofo político Michael Oakeshott para explicar um tipo de racionalidade moderna dogmática que jamais duvida do “Poder da sua Razão” (quando usada adequadamente) para determinar o valor de algo, a verdade de uma opinião ou a justeza de uma ação. A ação racionalista de Oakeshott, considera que para toda e qualquer questão haverá uma única solução racional e que esta será melhor. O racionalista acredita que “a solução racional” de qualquer problema, é, em sua própria natureza a solução perfeita”. Para ele não existe o melhor de acordo com as circunstâncias, somente o melhor, pois “a função da razão é precisamente superar as circunstâncias”. Fundamentada na crença de que existe “uma razão” comum a toda a humanidade, a política racionalista conduz necessariamente a uma política de padronização da sociedade. O não reconhecimento do que é melhor dada as circunstâncias impede que haja variedade. O racionalista rejeita a diversidade porque a entende como adversária do projeto de uniformização. Ao identificar essas dimensões do racionalismo na política, Oakeshott avalizou a adequação contrária, ou seja, a de que inexiste um único remédio universal para todos os problemas políticos e que é preferível haver escolhas que não sejam dogmaticamente racionalistas, porque todas elas necessariamente coincidem – coincidência esta que é, no caso da atividade política, a base de um projeto de poder uniformizador e autoritário. (2018, p. 31-33) Com base nos elementos analisados, devemos levar em consideração que o autor foi muito feliz a fazer tais argumentações no momento em que ele oferece uma interpretação de que é preciso separar o tempo e o espaço da tal ideia para inseri-la em uma determinada realidade. Pois, como foi apresentado pelo referido autor , “cada povo possui uma forma de resolver o problema levando-se em consideração sua cultura e os elementos ocasionais que permeiam situações que exigem uma nova postura e até uma forma diferente de encarar o problema.” (2018, p. 21) Povos mudam, sociedades mudam, costumes mudam e a história está aí para nos provar que tais considerações podem nos oferecer novas alternativas. Por fim, com base nas prerrogativas apresentadas pelo estudioso do tema, pode-se inferir que é preciso conhecer bem a aplicabilidade de determinados pensamentos no universo jurídico para elaborar leis e projetos que permeiam esse universo. Dando ensejo à nossa temática deste capítulo da apostila, falaremos agora sobreo surgimento da ideia de privilégio. É muito importante em nosso estudo ter uma interpretação relacionada à essa temática para se entender como nos dias atuais os debates no âmbito jurídico, infelizmente, muitas das vezes se valem de elementos relacionados a cor da pele, sexualidade, grau de instrução, condição social e dentre outros fatores que servem de elementos para se fazer um processo. Poderíamos aqui abrir um espaço para analisar por exemplo a questão racial na prisão dentro dos critérios de direitos ou privilégios além também da questão que envolve a homossexualidade onde homossexuais homens que se identificam com o gênero feminino lutam pelo direito de estarem em prisões femininas. Este pressupostos de análise ficarão para uma outra apostila, para não desviarmos do foco de nossa análise. Com base nos levantamentos realizados por Bruno Garshagem, a “teoria do privilégio” foi desenvolvida pela professora feminista americana Peggy MacIntosh a qual defendia a ideia de que: “Quem nasce homem, heterossexual e rico é, segundo a teoria, um privilegiado porque suas singularidades são uma enorme vantagem sobre negros, mulheres, gays e pobres.” (2018, p. 51) Neste sentido, com base no raciocínio da professora americana Peggy MacIntosh, todo aquele que possui tais prerrogativas e características acima se torna um “privilegiado” diante dos demais, pois estes gozam também de uma condição econômica favorável. Esse fenômeno não é muito raro de ser percebido quando muitas pessoas são acusadas de serem privilegiadas ou se assumindo detentoras de tais características. Bruno Garshagem afirma que: A “Teoria do Privilégio” reforça a ideia perversa do direito como instrumento de correção de desigualdades diversas, sobretudo a econômica, supostamente causadas por esse tipo de privilegiado. É uma visão de mundo baseada no jogo de soma zero: para alguém ganhar alguém têm que necessariamente perder alguma coisa. Usar o Estado para conceder direitos e privilégios seria, portanto, um ato necessário e nobre para ajudar os “desprivilegiados”, que são todos aqueles que não tiveram a mesma sorte dos “privilegiados” e estão numa posição de desvantagem econômica e social. Assim justificam-se quase todos os benefícios criados por lei. (2018, p. 52) Com base nesse raciocínio levantado pelo referido autor , é preciso ter muito cuidado para que o direito não seja utilizado como um “instrumento de correção de desigualdades diversas” com base em elementos raciais, financeiros predatórios ou como foi abordado anteriormente com base na sexualidade do indivíduo ou condição financeira. Já na questão do direito, Bruno Garshagem chama a atenção para a questão do usufruto do direito a partir do conceito do direito natural. Ele se baseou em seu estudo sobre as considerações do economista americano Lawrence W. Reed, o qual, segundo o autor: Lawrence W. Reed estabeleceu uma distinção bastante clara, simples e pedagógica entre direitos e privilégios. A partir do conceito de Direito Natural, Reed propõe um teste para verificar se um suposto direito é, de fato um direito válido: esse direito pode ser usufruído por todo mundo “ao mesmo tempo e da mesma maneira?” A resposta a essa pergunta esclarece se se trata de um Direito Natural, que é inerente a todo ser humano e que não pode ser negado a ninguém porque será a negação da “sua própria condição de ser humano”, ou se trata de um privilégio. O Direito natural é o alicerce para a distinção conceitual proposta por Reed porque é fundamental sob princípios de ordem moral e constitui a base do Direito e do Direito Positivo, que é a regra convertida em legislação. A lei deveria ser portanto, influenciada ou ser a expressão material do Direito Natural, seu ´prolongamento jurídico. (2018, p. 53) Com base em tais argumentações, o referido autor ao citar o economista americano Lawrence W. Reed lança luz sobre a importância do Direito Natural, o qual, como afirma o autor, “é inerente a todo ser humano”, ou seja, é próprio do ser humano, “e que não pode ser negado a ninguém porque será a negação da sua própria condição de ser humano” (2018, p. 53) Dentro desta ótica, verifica-se que há uma forma bem simples de estar separando estas duas ideias dentro do universo do direito com base no raciocínio desenvolvido acima. Para reforçar ainda mais a argumentação Bruno Garshagem reitera que: O privilégio não é um direito porque só pode ser desfrutado por uma pessoa ou por um grupo de indivíduos. Além de impedir que os demais possam dele usufruir ao mesmo tempo, impõe a todos os desprivilegiados a obrigação de sustentar o privilégio de terceiros. Sendo assim, o privilégio é o instrumento por meio do qual uma pessoa é obrigada a pagar por algo que só um terceiro poderá usufruir. Quando um direito ou um privilégio é definido, sua entrada em vigor divide a sociedade em dois grupos: os especiais e os ordinários. Os especiais são os beneficiários do Direito ou do Privilégio. Os ordinários são aqueles obrigados a arcar com a responsabilidade e/ou os custos do privilégio. (2018, p. 54) Com Base nesse raciocínio, percebe-se o quanto é importante ter a consciência de como são gerados os direitos e os privilégios dentro da constituição de um país e os elementos que devem ser levados em consideração para se verificar o que há de pertinente e correto em se fazer ao lidar com estas questões. Por fim, o referido autor afirma que: Certos tipos de privilégios, quando criados para reparar ou compensar questões sociais ou raciais, acabam criando uma contradição insanável: as pessoas beneficiadas em virtude da cor de sua pele, por exemplo, podem até se sentir numa posição mais equilibradas em face daqueles “homens brancos” que a teoria do privilégio enquadra como “privilegiados” em função do gênero de sua cor. Mas o fato é que o privilégio recebido nega aquele elemento fundamental do Direito Natural que os proponentes dessa teoria dizem defender: a igualdade entre os homens. (2018, p. 55) A diferença básica entre o Direito e o Privilégio como foi apresentada por Bruno Garshagem oferece uma importante ferramenta ética para se analisar o quanto direitos e privilégios permeiam os debates jurídicos quando se fala em ricos e pobres no Brasil que sofrem condenações. É preciso dizer que “cada caso é um caso”, e que no âmbito jurídico das investigações é preciso ter sempre um bom ponto de referência e de interpretação para não transformar direito em privilégio. Após esta interessante análise sobre a teoria do direito e do privilégio no Brasil, o autor Bruno Garshagem dedica um importante capítulo em sua obra que recebe o título: Criminosos: do estuprador do Enem à impunidade como privilégio. É neste sentido que abrimos nesta apostila um importante parêntese para compreender não somente a ideia do conceito de prisão, mas como é a vida de quem prende o detento no Brasil. Uma vez que ocorre um terrível desgaste entre os agentes do poder público que promovem a execução de seu ofício de deter os infratores da lei ao mesmo tempo que as leis também se tornam privilégios para atenderem objetivos escusos e desconstroem o conceito de prisão no Brasil. O referido autor salienta em seu estudo que policiais militares do Rio de Janeiro temem diariamente por suas vidas. “Mal pagos e sem estrutura para trabalhar, eles enfrentam uma violência brutal, e alguns, por razões distintas, são alvos fáceis da corrupção” (2018, p. 249) Diante destas assertivas ele informa também que os PM‟s que não se deixam corromper têm de encarar diariamente um cenário desolador no Rio: “419 pessoas assassinadas em média por mês, catorze pessoas mortas por dia. Ao longo de 2016 foram registrados 5.033 homicídios dolosos.” Nessa conta, entram os policiais militares assassinados. (2018, p. 249) Bruno Garshagem também informa em seu livro que “nesse mesmo ano, em todopaís, 542 policiais militares, federais, civis e guardas municipais foram mortos por criminosos, segundo a Ordem dos Policiais do Brasil (OPB).” Ele salienta também que “a entidade criou, inclusive, um medidor adequadamente batizado de „mortômetro‟” . O referido autor também complementa que “as estatísticas, não dão conta de expressar a insegurança vivida por aqueles que trabalham para garantir a nossa segurança” (2018, p. 249) Em 2020, em média, um policial foi assassinado a cada 44 horas. No total, foram 198 mortes, número 10% maior do que em 2019. Esse crescimento nos óbitos foi registrado depois de três anos seguidos de queda. Os dados são do Monitor da Violência do G1, feito em parceria com o Núcleo de Estudos da Violência da USP e o Fórum Brasileiro de Segurança Pública. Nesta apostila onde a discussão relativa à Ação Penal e Processual onde a ementa exige a discussão relativa ao conceito de prisão , torna-se imperioso analisar como é a vida daqueles que são responsáveis pela execução da parte mais difícil deste processo: os policiais. É neste sentido que no transcorrer do desenvolvimento desta apostila viemos demonstrando a s dificuldades a serem enfrentadas por estes profissionais, uma vez que em decorrência de nossa discussão sobre Direitos e Privilégios, pode-se constatar as fragilidades ocorridas durante o processo que privilegiam criminosos e arriscam a vida dos policiais que tiveram de efetuar a prisão. Bruno Garshagem ressalta também em seu estudo que “mesmo com esse quadro grave de violência, que expõe sobretudo, uma doença moral e espiritual, a nossa legislação penal é leniente com os criminosos e, não só com os que têm dinheiro” . Ele afirma que “certos direitos concedidos a determinados bandidos podem funcionar, na prática, como privilégios inaceitáveis .” Ele cita o caso de Suzane Richtofen. Segundo ele: Como explicar a ironia macabra de uma condenada que ajudou a matar selvagemente os pais e que foi beneficiada por uma saída temporária da prisão justamente no dia das mães? A primeira foi em maio de 2016. Estes privilégios concedidos a criminosos no Brasil são uma amostra de como a ideia de “prisão” fugiu exatamente daquele projeto que foi apresentado no início da construção desta apostila. Stanton E. Samenow, PhD em Psicologia pela Universidade de Michigan faz uma importante revelação sobre a mente de um criminoso que corrobora exatamente com a discussão em torno do exemplo apresentado por Bruno Garshagem. Segundo o estudioso: Se um homem, uma mulher ou criança tem todas as características que estou descrevendo – Egocentrismo, necessidade de controle, desonestidade, irresponsabilidade e insensibilidade – em níveis extremos, o todo é maior que a soma das partes. O resultado é um ser humano que tem a visão radicalmente diferente de si e do mundo em comparação com uma pessoa que tem uma vida minimamente responsável. Este indivíduo tem uma personalidade criminosa. (2020, p. 21) É comum acreditar que criminosos pensam e agem de formas agressivas, intempestivas ou cruéis devido à doenças mentais, falta de parâmetros de certo e errado, impulsos incontroláveis ou por influências externas como pobreza, desestrutura familiar, pressão social e violência midiática. Nenhuma dessas aparentes causas, porém, subsiste às análises e à experiência clínica do Dr. Samenow, que, identificando os padrões de pensamento e de ação da mante dos infratores, afirma que existe de fato um tipo de personalidade criminosa. Publicada em 2020, esta obra atual de interpretação sobre a mentalidade criminosa lança luz sobre a forma de como o estudante de Direito ou o legislador podem interpretar melhor as ações criminosas. Os exemplos apresentados pelo referido autor da Universidade de Michigan ajudam a ilustrar a frieza e os requintes de crueldade de uma ação planejada com o próprio namorado e a cumplicidade de seu cunhado, irmão de seu namorado, que participaram deste crime que entrou para a história do Brasil, como o mais cruel crime já praticado em sua história. Haja vista também a percepção deste mesmo autor da Universidade de Michigan para ilustrar os demais criminosos de nosso país que incorporam a mentalidade criminosa e que utilizam a lei para se beneficiar na medida em que são contumazes na prática do crime. Os elementos jurídicos descritos aqui neste trabalho vão ajudar a lançar luz sobre as injustiças descritas como privilégios que entram nos trâmites legais e proporcionam o abrandamento e os direitos a serem conferidos ao detento que promovem a revolta do pagador de impostos que trabalha honestamente ao mesmo tempo em que colocam em risco a vida de trabalhadores da segurança pública de nosso país. Voltando ao exemplo de Bruno Garshagem, ele afirma que “para perceber que havia algo de errado, bastava considerar, pelo menos duas dimensões do privilégio concedido a criminosos condenados”: 1) A sensação de medo e de impotência provocada na população a cada vez que os criminosos são liberados. 2) O índice de reincidência de presos que cometem novos crimes quando estão em razão da saída temporária. (2018, p. 250) Estas duas assertivas levantadas por Bruno Garshagem, da nossa parte, pode-se sublinhar que são de importância fundamental para se compreender a gravidade do ponto em que chegamos no Brasil quando se fala em segurança pública e sistema prisional no Brasil. Parece que a lógica foi invertida em uma espécie de dissonância cognitiva, “onde a lógica é invertida para se tirar proveito de alguma coisa” , como descrita por Pascal Bernardin em sua obra: Maquiavel Pedagogo ou Ministério da Reforma Psicológica, publicado em 2013. A obra de Pascal Bernardin apresenta técnicas de manipuilação psicológica que vem sendo aplicadas na sociedade. Dissonância cognitiva é apenas uma delas. Vale a pena ler a obra. Retornando às reflexões de Bruno Garshagem sobre o primeiro aspecto apresentado por ele, o referido autor chama a atenção para o seguinte fato: a véspera de Natal em 2017, vi nas redes sociais e recebi vários vídeos pelo watsapp de presos deixando as penitenciárias para a saída temporária de fim de ano. As pessoas que gravavam as imagens de diferentes pontos do país e quem assistia a elas no Twitter e Facebook reagiram com indignação. Denunciaram o absurdo que era liberar ladrão, estuprador, homicida. Alguns reclamaram da insegurança no entorno das prisões durante esse período e relatavam casos de crimes ou violência de que eles (ou conhecidos) haviam sido vítimas (2018, p. 253) Estes fatores geram muita revolta na população ocasionando sentimentos de injustiça em decorrência do abrandamento das penas aos criminosos enquanto as vítimas assistem a esse espetáculo “bestializadas” , sem entender o porquê destas atitudes, como diria José Murilo de Carvalho em sua obra Bestializados. A obra de José Murilo de Carvalho, embora trate do tema referente à primeira república traz uma crítica atual da personalidade política do povo brasileiro. O livro é bem atual. Vale a pena conferir Outro aspecto a ser considerado nas assertivas de Bruno Garshagem é o fato que diz respeito à segunda proposta apresentada por ele quanto ao nível de reincidência. Segundo o autor: Os crimes praticados pelos condenados durante a saída temporária são o segundo problema. O nível de reincidência varia de 24,4% a 70% a depender da metodologia utilizada. Mesmo que o percentual fosse menor, os critérios em vigor para a concessão do benefício deveriam ser reavaliados. Todas as vítimas deveriam ser razão suficiente para fazê-lo (2018, p. 254) Tendo como base as reflexões deste autor dentro de informações atuais que versam sobre esta realidade no Brasil, pode-se constatar uma terrível inversão de valores que a nova geração de advogados e estudantes de direito terão pela frente como um desafio a ser enfrentado.Para ilustrar ainda mais esta importante reflexão de nossa apostila, trazemos um recorte de um artigo publicado em 11 de junho de 2007 por Olavo de Carvalho intitulado Figuras de Linguagem o qual ilustra com maestria essa confusão entre direitos e privilégios além, é claro, da substituição da razão pela emoção no ambiente legal e intelectual no Brasil. Veja o que o autor versa sobre este assunto: No Brasil de hoje, todos os “formadores de opinião” mais salientes, sem exceção visível – comentaristas da mídia, acadêmicos, políticos, figuras do Show Business – pensam por figuras de linguagem, sem a mínima preocupação – ou capacidade – de distinguir entre a fórmula verbal e os dados da experiência. Impõem seus estados subjetivos ao leitor ou ouvinte de maneira direta, sem uma realidade mediadora que possa servir de critério de arbitragem entre emissor e receptor da mensagem. A discussão racional fica assim inviabilizada na base, sendo substituída pelo mero confronto entre modos de sentir, uma demonstração mútua de força psíquica bruta que dá a vitória, quase que necessariamente, ao lado mais barulhento, histriônico, fanático e intolerante. Como as pessoas pressentem de algum modo que essa situação ameaça descambar para a pura e simples troca de insultos, se não de tapas ou de tiros, o remédio que improvisam por meio do automatismo é apegar- se às regras de polidez como símbolo convencional e sucedâneo da racionalidade faltante, como se um sujeito declarar calma e educadamente que os gatos são vegetais fosse mais racional do que berrar indignado que são animais. O resultado é que a linguagem dos debates públicos se torna ainda mais artificiosa e pedante, facilitando o trabalho dos demagogos e manipuladores. É um ambiente de alucinação e farsa, no qual só o pior e mais vil pode prevalecer. O cúmulo da devassidão mental se alcança quando as Leis penais passam a ser redigidas dessa maneira (2017, p. 436) Apesar de ser bastante criticado pela academia, Olavo de Carvalho é filósofo e possui uma vastíssima obra que inclui A Nova Revolução Cultural, O Jardim das Aflições, O Imbecil Coletivo, Aristóteles em Nova Perspectiva, A Dialética Simbólica, O futuro de pensamento brasileiro, A Filosofia e seu inverso além de mais de 40 mil páginas de apostilas de seus cursos como o Seminário de Filosofia Online. Com base nas argumentações de Olavo de Carvalho , pode-se inferir que a substituição da razão pela emoção nos discursos produz a inserção de figuras de linguagens nos debates onde o sentido das ideias passa a ser substituído pelas emoções. Neste aspecto, ocorre uma mudança de grandes proporções (para não dizer gigantesca) na relação entre as pessoas e a construção das leis que regulamentarão as relações de poder entre as pessoas. Quando as emoções tomam o lugar da razão na construção das ideias e na organização dos debates e nos dispositivos legais, o desastre de uma sociedade pode ser percebido a distância. Este artigo foi publicado em 2007 e, da nossa parte podemos ilustrar este exemplo ao dizer que discussões atuais como “detentos homossexuais do gênero masculino ou feminino poderem mudar de nome e gênero e se identificarem politicamente, socialmente, legalmente e se submeterem a lei e esta a ele de acordo com sua vontade,” é a tradução desta assertiva levantada por Olavo de Carvalho, décadas antes dela ser colocada em prática no âmbito penal. É neste sentido que o exemplo apresentado por Olavo de Carvalho ao dizer em suas palavras que “se um sujeito declarar ca lma e educadamente que os gatos são vegetais fosse mais racional do que berrar indignado que são animais” (2017, p. 463). Hoje, pelo poder da emoção as pessoas são induzidas pelo poder da Lei a negar aquilo que estão vendo. Com isso o debate público passa a raciocinar não com base no real significado das palavras, que descreva a realidade, mas nas emoções que eles querem expressar. Isso faz com que o debate público se transforme em uma verdadeira loucura. Para exemplificar essa ideia, podemos citar o signif icado da palavra “homofobia” que significa “medo de homossexuais”, mas ela é utilizada de forma “elástica” para ilustrar o repúdio da heteronormatividade ao homossexualismo. Medo é diferente de repúdio, pois um é ilustrado por uma ação de retração, o medo, o recuo, enquanto a outra ideia significa a função de “ação” que produz efeito mediante o ato. São concepções diferentes em que o significado de “medo” possui mais poder do que o significado de “ação” para coibir e denunciar a ação do outro. Palavras com significados diferentes são utilizadas com o propósito de fazer com que a emoção exerça um poder sobre a razão. Entretanto, como foi apresentado por Bruno Garshagem sobre a teoria do direito e do privilégio e em consonância com o levantamento de Olavo de Carvalho sobre este espinhoso tema, é preciso reiterar que ao transformar direitos em privilégios, nossa constituição criará dispositivos jurídicos que entrarão em choque uns com os outros proporcionando diferentes interpretações da lei e da realidade. Dentro destas premissas ilustraremos em nossa apostila um pouco sobre o assunto relacionado á diversidade social para que possamos compreender o quanto à ação penal e processual pode ser influenciada por questões de emoção e afastar o raciocínio legal da razão. A Constituição Brasileira trata os cidadãos e os profissionais dentro do exercício da igualdade excetuando-se características e situações particulares que a lei deixa bem claro no transcorrer da carta magna. Quanto à intolerância, aos abusos de poder e principalmente à discriminação por cor, gênero e intolerância , a carta constitucional é também bem equipada de dispositivos para assegurar o bem-estar emocional do cidadão. Sobre a intolerância, a Constituição Federal traz um importante dispositivo para elucidar o assunto: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (BRASIL, 1988) Neste sentido, como reza a constituição, a ideia de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” compactua com a primeira ideia de “construir uma sociedade livre, justa e solidária”, onde as pessoas deverão estar em harmonia para conviver socialmente umas com as outras respeitando seus princípios e diferenças. Como forma de garantir este dispositivo legal a carta constitucional também menciona o inciso XLI, o qual determina que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”. (BRASIL, 1988) Mas ainda assim, será que a diversidade pode ser pensada como um direito? A constituição não garante ao cidadão o direito à diversidade? Que tipo de diversidade é essa que está sendo solicitada? Para problematizar um pouco nosso debate, achamos interessante responder a estes três questionamentos de forma separada. 1. A diversidade pode ser pensada como um direito? Como estamos analisando no primeiro capítulo desta apostila relacionado à ação penal e processual descrevendo o que é exatamente o processo de prisão no Brasil, o direito à diversidade cultural e até sexual é assegurado pela constituição em seu artigo 5º. Neste mesmo dispositivo é assegurado também que homens e mulheres “são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição” . Isto significa que mesmo assumindo uma identidade sexual diferente, o seu direito de gênero é resguardado em lei. A complicação desta interpretação legal que estamos querendo demonstrar é quando uma pessoa assume um gênero diferente danatureza de seu corpo e quer assim estar num ambiente oposto ao seu gênero natural como por exemplo ao se dizer que um homem que assume a identidade de gênero feminina e deseja utilizar um banheiro feminino, uma atividade física esportiva que somente é atribuída ao universo feminino e até mesmo uma prisão como o caso em que estamos analisando onde homossexuais do sexo masculino, venham a se identificar do gênero feminino e assim exigem estar prestando o cumprimento de sua pena no presídio feminino. Para exemplificar essa questão, imagine que hipoteticamente uma mulher, que se identifique sexualmente como um homem, seja agredida por um homem. Seu direito de gênero, no qual figura o gênero feminino é resguardado em lei. Com isso, o homem poderá responder penalmente pela Lei “Maria da Penha”: Art. 1º Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar. Art. 2º Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social. Art. 3º Serão asseguradas às mulheres as condições para o exercício efetivo dos direitos à vida, à segurança, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, à moradia, ao acesso à justiça, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária. Com base neste dispositivo legal, mulheres com orientação sexual diferente têm respaldo legal contra a violência física, mental, intelectual e social. A condenação e o agravamento de pena podem ser imputados ao agressor, como também é previsto dentro dos dispositivos da lei, como se configura no código penal: Inciso II do Artigo 61 do Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940 Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006) g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003) i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada. Agravantes no caso de concurso de pessoas Como se verifica no fragmento legal acima, existem dispositivos que podem ser utilizados como mecanismos de defesa da mulher, no caso que ora analisamos, verificando as particularidades do gênero que são resguardadas em lei enquanto benefício de defesa do ofendido. 2. A constituição não garante ao cidadão o direito à diversidade? Da nossa parte, podemos dizer que sim, a carta constitucional resguarda o direito a dignidade da pessoa humana: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana (BRASIL, 1988) A dignidade da pessoa humana está relacionada a seus direitos individuais e coletivos que garantem também a intimidade da pessoa humana: Os direitos individuais e coletivos são os direitos básicos que garantem a igualdade a todos os cidadãos. São alguns mais importantes: direito à vida, direito à segurança, igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres, liberdade de manifestação do pensamento, liberdade de crença em sua religião. Também são direitos individuais e coletivos: proteção da intimidade, liberdade para o trabalho, liberdade de locomoção e liberdade de exercer atividades artísticas ou intelectuais. (BRASIL, 1988) Como se verifica, neste fragmento que também interpreta a lei, percebe-se que a intimidade da pessoa humana é também resguardada por este dispositivo legal. O próximo dispositivo legal que iremos mencionar para analisar a proposta de nossa problematização é o direito à liberdade de pensamento. No inciso X do artigo 5º da constituição está previsto que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Portanto, a constituição garante ao indivíduo o direito à diversidade assegurando o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Esse dispositivo legal pode ser interpretado com o velho jargão popular de que “o seu direito termina quando começa o do outro”. Assim, somo livres para ter a nossa intimidade, desde que não prejudique o próximo. 3. Que tipo de diversidade é essa que está sendo solicitada? Ao tratar desse tema, estamos levando em consideração a intenção de grupos políticos e ideológicos de transformarem direitos em privilégios. Neste primeiro tópico desta apostila, discutimos bastante sobre a metodologia de transformar direitos e privilégios. Agora, estamos analisando exatamente o quanto de prejuízo jurídico este tipo de ação pode perpetuar no campo do direito quando se trabalha com a questão da mudança do gênero atribuindo a este princípio a escolha e não a biologia do corpo do indivíduo. Como se veio discutindo ao longo da construção desta apostila , “na tentativa de corrigir injustiças sociais que não são resolvidas pela igualdade legal, alguns são beneficiados em função de sua condição ou especificidade enquanto outros são prejudicados”. É em meio à esse universo que vemos direitos se transformarem em privilégios, fomentando a desigualdade e criando castas em nossa sociedade. O estudo de Bruno Garshagem traz um último elemento muito importante para ser analisado nesta apostila. O chamado “nome social” a ser adotado por aquele cidadão que sente a necessidade de alterar sua identidade de gênerocomo foi citado anteriormente. Veja seu comentário e análise realizada em sua obra: Uma decisão muito comentada pelos LGBTTs foi a dos ministros do STF, que em março de 2018, autorizaram os transgêneros a alterar nome e sexo no registro civil sem a exigência de cirurgia e sem a necessidade de decisão judicial. Para fazê-lo, a pessoa interessada deveria ir a um cartório de registro civil e autodeclarar a sua “Identidade Psicossocial”. Durante o julgamento, o ministro Marco Aurélio Mello disse que era “inaceitável no Estado Democrático de Direito inviabilizar a alguém a escolha do caminho a ser percorrido, obstando-lhe o protagonismo pleno e feliz da própria jornada”. O ministro Luiz Roberto Barroso afirmou que “a identidade de gênero não se prova”. A ministra Carmen Lúcia declarou que “somos iguais, sim, na nossa dignidade, mas temos o direito de ser diferentes em nossa pluralidade e nossa forma de ser” – frase que até a conclusão desse livro tentei, em vão, compreender. (2018, p. 197) Como se verifica no fragmento acima, essa decisão política poderá acarretar situações adversas dentro do universo jurídico de nosso país, o qual a sociedade deverá se preparar. O comentário do ministro Luiz Roberto Barroso apresentado no estudo de Bruno Garshagem de que “identidade de gênero não se prova” é por demais assustador e tendo como origem um ministro do STF e dispensa comentários. O referido autor deste estudo salienta que para o ministro Ricardo Lewandowiski existe um aspecto positivo neste tipo de ação. Para ele: Um aspecto positivo da decisão foi criar alguma estabilidade e segurança jurídica, porque, nos documentos oficiais, “a mudança (de gênero) pode afetar terceiros, como credores, e ter impacto no que diz respeito à justiça Penal, como antecedentes criminais”. Foi essa a tese defendida pelo ministro Ricardo Lewandowiski, para quem o resultado do julgamento “reduziria a possibilidade de eventuais fraudes e evitaria uma série de mandados de segurança, caso cartórios se neguem a aceitar mudanças por conta própria. (2018, p. 197) Mesmo diante dessas assertivas apontadas pelo referido ministro em seu estudo, Bruno Garshagem chama a atenção para outros fatores que podem ser muito nocivos para o universo do direito . Segundo ele: Há, contudo, consequências imprevistas geradas pela decisão. Uma delas foi criar a possibilidade para os transgêneros de afirmar-se como mulheres a fim de desfrutar os direitos concedidos somente às pessoas do sexo feminino em razão de sua singularidade. Dois exemplos são a aposentadoria, pois as mulheres podem se aposentar mais cedo, e os concursos públicos com critérios mais flexíveis para elas, tal como o grau de exigência menor em testes de esforço físico. Parece bizarro que um homem se autodeclare mulher para competir em modalidades femininas em busca, exclusivamente, de uma vantagem. Mas em um país onde há quadrilhas de estelionatários que convencem pessoas a cortarem membros do próprio corpo em busca de aposentadoria, quem vai duvidar que, futuramente, isso venha a ocorrer? Outra possibilidade é o transgênero que nasceu homem e alterou documento requerer a aposentadoria por idade ou por tempo de contribuição específica para mulher e assim ser privilegiado. Em vez de ter que trabalhar até os 65 anos de idade ou completar 35 anos de contribuição, se aposentaria com 60 anos de idade ou com trinta anos de contribuição. Exagero? Aconteceu aqui no lado, na Argentina: um funcionário público de nome Sérgio, de 59 anos de idade, teria modificado “seu gênero masculino para feminino nos documentos com o objetivo de se aposentar cinco anos antes.” A lei exige que homens se aposentem com 65 anos e mulheres aos 60. Desde 2012 vigora na Argentina a Lei de Identidade de Gênero, que permite, assim como passou a ser no Brasil em 2018, que qualquer pessoa que não se identifique com o sexo de nascimento possa alterá-lo nos documentos por via administrativa – sem ter que ingressar na justiça. (2019, p. 198) O referido autor chega a mencionar em seu fragmento que “parece bizarro que um homem se autodeclare mulher para competir em modalidades femininas em busca, exclusivamente, de uma vantagem.” Entretanto, o que se tem visto na atualidade dentro do esporte feminino, a forma como o assunto é tratado pelas autoridades e o silêncio ensurdecedor que se estabiliza sobre o esporte têm permitido a ocorrência este tipo de situação. É preciso reiterar também que com base nestes elementos elencados no estudo de Bruno Garshagem , pode-se inferir que tal aparato legal aparentemente possui características muito nocivas de serem empregadas na lei. Quadrilhas especializadas em fraudar a previdência, terão ao seu dispor novas ferramentas para serem utilizadas e que serão de grande prejuízo para o Estado Brasileiro. Retornando as assertivas de Bruno Garshagem sobre a questão da legislação no âmbito penal. Pode-se afirmar que o caminho para esta mudança também é bem tortuoso como defende o autor deste levantamento. Segundo ele: O projeto de Lei nº3.468/2012, aprovado em novembro de 2017 na Câmara dos Deputados e, depois na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) DO Senado, pretendia corrigir uma parte do problema. Se aprovado pelo Senado, tornaria mais rígidas as regras de concessão da saída temporária para condenados que cumpriam penas em regime semiaberto. A justificativa do autor do projeto, o Deputado Cláudio Cajado, tocava em parte do problema quando questionava o direito de “um traficante, estuprador ou homicida” de “gozar de tal benefício com tamanha facilidade”. O deputado afirmou corretamente que o privilégio trazia “consequências gravíssimas à sociedade, pois a liberdade prematura de apenados gera uma sensação de impunidade e fomenta a prática de crimes”. O texto ia além ao dizer que “a saída temporária da forma” como estava “atualmente inserida em nossa legislação” contribuía para o aumento da violência e da intranquilidade social”. O índice de reincidência corroborava tal afirmação. Se o projeto de Lei nº3.468/2012 aprovado pelos deputados fosse ratificado pelo Senado sem modificações, para ser beneficiado com a saída temporária, o condenado que fosse primário continuaria a ter que cumprir um sexto da pena, mas o reincidente passaria a ter que cumprir metade da pena em vez de um quarto. O projeto de Lei adicionou ainda um novo inciso ao Art. 123 da LEP. Nesse caso, o condenado “por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo” só teria direito à saída temporária se fosse primário e cumprisse o mínimo de dois quintos da pena; se reincidente específico, teria que cumprir três quintos. O projeto de Lei também modificou o Art. 124 da LEP. Em vez de permitir que o apenado ficasse fora da cadeia por até sete dias e tivesse direito a até cinco saídas por ano, a nova regra reduziria o prazo para até quatro dias e duas saídas por ano. Houve também o acréscimo de um inciso IV que passaria a exigir de cada preso a “utilização de equipamento de monitoração eletrônica, quando houver disponíveis equipamentos para tanto, e a comunicação aos órgãos de segurança pública. Apesar de o projeto de Lei ter inserido novas exigências na regra de concessão do benefício, não tocou no ponto nevrálgico e continuou a permitir que criminosos perigosos continuassem a ter direito ao privilégio” (2018, P. 254-255). Como se percebe no fragmento acima extraído da obra de Bruno Garshagem , o desafio é muito grande e tortuoso para se fazer com que o sistema prisional e a legislação brasileira que versa sobre a ação penal possa satisfazer as necessidades e expectativas da população de bem no Brasil que paga seus impostos e age dentro dos preceitos de sua constituição. Além dos embargos políticos e dos projetos que atravessam as linhas da razão,a obra de Garshagem também apresenta os desafios políticos, além dos legais que foram apresentados acima. Veja o que diz o referido autor deste estudo: Dentro do esperado, quem reclamou da mudança da regra foi o Deputado Chico Alencar, do PSOL. Alencar afirmou que o projeto de Lei era uma medida atroz e equivocada porque, se somente 5% dos detentos liberados não retornavam para a prisão, a maioria dos presos seria prejudicada. Estrategicamente o deputado socialistas omitia o ponto mais importante da discussão, que era o índice de reincidência, para reduzir o número de presos que fugiam durante a saída temporária. Logo, Alencar assumia que os crimes cometidos pelos 5% que não voltavam para a cadeia era um problema menor de segurança pública e que o direito da maioria dos presos deve prevalecer. O que o deputado socialista diria para tantas famílias como a de Kelly Cristina Cadamuro, de 22 anos? Kelly foi assassinada em novembro de 2017 por Jonathan Ferreira do Prado, de 33 anos, que aproveitou uma saída temporária em março de 2017 para fugir do Centro de Progressão Penitenciária de São José do Rio Preto, cidade do interior de São Paulo. Jonathan estava preso pelos crimes de furto, roubo, estelionato. Extorsão, ameaça, lesão corporal, apropriação e uso de moeda falsa. Num grupo de watsapp do qual Kelly fazia parte, ele fingiu ser alguém que, junto com a esposa, estava interessado numa carona de São José do Rio Preto até Itagaripe. No dia combinado, porém, ele embarcou sozinho no carro dela. Antes de chegar ao destino final, Jonathan, segundo denúncia da promotoria, tentou estupra-la e depois enforcou a jovem com uma corda. Em seguida jogou o corpo dela num ribeirão na cidade mineira de Frutal e fugiu levando a bolsa da vítima, o aparelho de CD, as quatro rodas e o estepe do veículo depois de abandoná-lo (2018, p. 255-256) Diferentes Tipos de Prisão Prisão Neste segundo tópico desta apostila estaremos analisando os diferentes tipos de execuções penais, como forma de ilustrar o trabalho executado pelos agentes de segurança pública os quais foram analisados no transcorrer de nossa apostila. Na primeira parte desta apostila trabalhamos com o conceito de prisão no Brasil e oportunizamos a você, caro(a) aluno(a) de se inteirar deste debate público para aferir enquanto estudioso do tema o quanto a ideia de prisão foi mudada ao longo da história. Neste sentido, estaremos utilizando as reflexões do professor Nestor Távora para adentrarmos este importante espaço de compreensão de funcionamento deste órgão. Com base nos levantamentos de Nestor Távora , o Mandado de prisão “é o título a viabilizar a realização da prisão.” (2017, p. 1) Da nossa parte podemos dizer que este é o documento pelo qual se concretiza a ação de prisão do elemento ao qual se destina. O referido autor reitera que este documento deve “ser lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade competente; designar a pessoa que tiver de ser presa pelo nome, alcunha ou sinais característicos.” Deve também “indicar o valor da fiança; ser dirigido ao responsável pela execução da prisão” (2017, p. 1) Mandado de prisão O referido autor também afirma que “será passado em duas vias, sendo uma entregue ao preso (informando dia, hora e o local da diligência), ficando a outra com a autoridade (devidamente assinada pelo preso)”. Desta forma, conforme o autor deste estudo , “considera-se realizada a prisão em virtude de mandado quando o executor, identificando-se, apresenta o mandado e intima a pessoa a acompanhá-lo”. Em se tratando de infração inafiançável, Nestor Távora afirma que “a prisão pode ser realizada sem a apresentação do mandado, sendo o preso imediatamente apresentado à autoridade que tenha expedido a ordem.” (2017, p. 1) Outra temática interessante para nosso estudo desenvolvida no estudo de Nestor Távora diz respeito a Restrição de horário e inviolabilidade domiciliar. Segundo o autor, “a prisão poderá ser realizada durante o dia ou noite, respeitando-se as restrições relativas à inviolabilidade domiciliar.”[1] Ele reitera que havendo a necessidade de realização da prisão com ingresso domiciliar, “seja a casa de terceiro ou da própria pessoa a ser presa, o morador será intimado a entregar o preso ou a entregar-se, à vista da ordem de prisão” (2017, p. 2) Nestor Távora também menciona a Prisão em perseguição. Segundo ele, “é possível que o capturando empreenda fuga para ilidir a diligência, ou para evitar a realização do flagrante, dando ensejo ao início da perseguição.” Nesses casos, o autor salienta que o “(art. 290, § 1º, CPP), permite que a prisão seja realizada em outro Município ou Estado.” Em caso de flagrante, a autoridade do lugar da prisão procederá “à lavratura do auto, remetendo o mesmo ao juiz local, para aferição de sua legalidade. Só após, os autos e o preso serão remetidos à comarca originária.” (2017, p. 3) Perseguição policial Nestor Távora também menciona em seu estudo a prisão em território diverso da atuação judicial. Ele diz em seu estudo que “se o infrator estiver fora do país, a realização da prisão deve atender às leis ou tratados que dizem respeito à extradição.” (2017, p. 3) Já se o mesmo se encontra no território nacional, em local diverso da jurisdição da autoridade judicial que expediu o mandado, “poderá ser deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado.” (2017, p. 3) Havendo urgência, ele afirma que “pode-se dispensar a expedição de precatória, nos termos do parágrafo único do Art. 289, CPP.” (2017, p. 4) O referido autor também menciona em seu estudo a prisão especial. Segundo ele, “algumas pessoas, em razão da função desempenhada, terão direito a recolhimento em quartéis ou a prisão especial, enquanto estiverem na condição de presos provisórios.” (2017, p. 4) Nestor Távora também menciona o emprego de força e uso de algemas. Segundo ele, “a autoridade policial deve garantir o cumprimento do mandado de prisão, ou a efetivação da prisão em flagrante.” (2017, p. 4) Desta forma, ele salienta que “o uso da força, bem como de algemas, deve ser evitado, salvo quando indispensável no caso de resistência ou tentativa de fuga do preso.” (2017, p. 4) Nestor Távora menciona também no seu estudo o regime disciplinar diferenciado. Segundo ele, “inserido pela Lei nº 10.792/2003, tem cabimento, tanto aos presos provisórios como definitivos.” (2017, p. 5) O referido autor informa que na questão do chamado “cabimento” é “crime doloso constituindo falta grave e ocasionando a subversão da ordem ou da disciplina interna do estabelecimento.” Este tipo de prisão, segundo o autor ocorre também no caso em que “presos que apresentem alto risco para a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade; fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.” (2017, p. 5) O referido autor deste estudo também menciona a questão das consequências mediante o cumprimento desta pena. Ele afirma que a pena será cumprida com "recolhimento em cela individual; visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; saída da cela por duas horas diárias para banho de sol". (2017, p. 5) Ele reitera também que a duração é de “360 dias, sem prejuízo de repetição da sanção em caso de falta grave da mesma espécie, respeitado o limite de 1/6 da pena aplicada.” Com isso, “admite-se o isolamento preventivo do preso faltoso pelo prazo de até 10 dias. É o que impropriamente se tem chamado de RDD cautelar.” (2017, p. 5) Nestor Távora afirma em seu estudo que existem também Algumas críticas a este sistema. Segundo ele, “a inserção em RDD, sem julgamento definitivo quanto à prática de crime doloso, fere a presunção de inocência.” (2017, p. 6) Ele também informa que “a inclusão no RDD em razão de o detento representar alto risco para a segurançado estabelecimento” ou até mesmo, “da sociedade imputar o ônus da falência do sistema prisional exclusivamente ao preso, caracterizando o direito penal do autor, vedado em nosso ordenamento jurídico.” Com isso, “o ideal ressocializador, ressaltado pelo art. 1º da LEP, foi esquecido, pois o RDD imprime ao infrator uma sanção estática, onde nada é permitido, leitura, esportes, trabalho, jogos etc.” (2017, p. 6) Por fim, Nestor Távora apresenta em seu estudo uma importante interpretação acerca da chamada prisão em flagrante. Ele informa que “a prisão em flagrante é a que resulta no momento e no local do crime.” Segundo ele, “é uma medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e caráter eminentemente administrativo, que não exige ordem escrita do juiz, porque o fato ocorre de inopino. (2017, p. 7) 'Algumas pessoas, em razão da função desempenhada, terão direito a recolhimento em quartéis ou a prisão especial, enquanto estiverem na condição de presos provisórios'. O regime de prisão mencionado refere-se a: Dinheiro João Mão-Leve foi indicado por peculato, que é um se encontra previso no art.312 do código penal. Conforme a histórica, João era funcionário público, em que tinha acesso diretamente aos pagamentos públicos, e começou a desviar dinheiro. No decorrer do ato joão quis devolver o valor subtraído pensando que dessa forma poderia haver uma negociação e seu processo penal fosse eliminado. Nesta ocasião, vendo onde havia se metido, ofereceu também um bem de sua propriedade para sanar o mal-entendido. Analisando a situação de João, esse caso pode ser resolvido somente entre as partes que estão envolvidas? RESPOSTA ESPERADA: Em regra, o ato de João-Mão leve é visto como um crime. Não havendo uma outra forma de resolução, o caso deve ser resolvido através da jurisdição penal, em que deve impôs uma punição, independente da anuência entre o criminoso e a vítima. Devolver o que foi subtraído por João é uma das consequências da pena, em que não elimina a aplicação restritiva da pena em liberdade. Independente se João queira devolver o que subtraiu o processo penal deve avaliar sua culpa. Para entender o que significa a ideia de prisão, recorreremos às reflexões de Michel Foucault nesta primeira fase de construção desta apostila apresentando o ritual de rotina de uma prisão. Veja o que o autor apresenta como elemento de análise em sua obra: O dia dos detentos começará às seis horas da manhã no inverno, às cinco horas no verão. O trabalho há de durar nove horas por dia em qualquer estação. Duas horas por dia serão consagradas ao ensino. O trabalho e o dia terminarão às nove horas no inverno, às oito horas no verão. A qual Artigo este contexto se refere? Art. 17 A _________ reforça a ideia perversa do direito como instrumento de correção de desigualdades diversas, sobretudo a econômica, supostamente causadas por esse tipo de privilegiado. É uma visão de mundo baseada no jogo de soma zero: para alguém ganhar alguém tem que necessariamente perder alguma coisa. Usar o Estado para conceder direitos e privilégios seria, portanto, um ato necessário e nobre para ajudar os “desprivilegiados”, que são todos aqueles que não tiveram a mesma sorte dos “privilegiados” e estão numa posição de desvantagem econômica e social. Assim justificam-se quase todos os benefícios criados por lei. Resposta: teoria do privilegio Quanto à intolerância, aos abusos de poder e principalmente à discriminação por cor, gênero e intolerância , a carta constitucional é também bem equipada de dispositivos para assegurar o bem-estar emocional do cidadão. Sobre a intolerância, a Constituição Federal traz um importante dispositivo para elucidar o assunto: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade pesada, justa e solidária; (F) II - garantir o desenvolvimento internacional; (F) III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; (V) IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (BRASIL, 1988) (V) Assinavel com (V) Verdadeiro e (F) Falso: Resposta Correta: RESPOSTA CORRETA : Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (BRASIL, 1988) AVALIAÇÃO DE APRENDIZAGEM – AÇÃO PENAL E PROCESSUAL 1) Ao executar um ato, o Juiz em uma audiência através dos advogados, concede perguntas às testemunhas mediante os princípios explícitos ou implícitos no ordenamento jurídico que norteia a atuação dos operadores desse âmbito jurídico. Com o intuito do presente Juízo ter mais convicção e ter decisão com mais qualidade. Portanto, um discurso dialético concretiza-se que as duas partes possam debater entre elas, para que um terceiro tenha argumentos persuasivos e escolhas as provas. Nesse contexto acima descrito na qual o Réu deve ser ouvido antes de ser julgado trata-se do seguinte princípio: Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa; PONTUAÇÃO TOTAL: 1PONTUAÇÃO OBTIDA 1 2) Durante a história do ocidente, países tiveram como base a para construção de suas constituições, os princípios da Revolução Francesa, bem como modelo de prisão para punir os criminosos. Mediante os princípios abaixo citados, assinale o que NÃO corresponde aos princípios da Revolução francesa: 1 – Independência nacional. 2 – Liberdade 3 – Igualdade entre os Estados 4 – Fraternidade 5 – Igualdade 1, 3. PONTUAÇÃO TOTAL: 1PONTUAÇÃO OBTIDA 1 3) Segundo Lawrence W. Reed (2018, p. 53). Uma distinção bem clara, simples e pedagógica entre direitos e privilégios. A partir do conceito de Direito Natural, Reed propõe um teste para verificar se um suposto direito é, de fato um direito válido. Esse direito pode ser usufruído por todo mundo ao mesmo tempo e da mesma maneira? A resposta a essa pergunta esclarece que se trata de um Direito Natural, que é inerente a todo ser humano e que não pode ser negado a ninguém porque será a negação da “sua própria condição de ser humano”, ou se trata de um privilégio. O Direito natural é o alicerce para a distinção conceitual proposta por Reed porque é fundamental sob princípios de ordem moral e constitui a base do Direito e do(s) Direito(s): Positivo. PONTUAÇÃO TOTAL: 1PONTUAÇÃO OBTIDA 1 4) Algumas pessoas, em razão da função desempenhada, terão direito a recolhimento em quartéis ou a prisão incomum, enquanto estiverem na condição de presos provisórios’. O regime de prisão mencionado refere- se a: Prisão especial. PONTUAÇÃO TOTAL: 1PONTUAÇÃO OBTIDA 1 5) Para efetuar a prisão será passado em duas vias, sendo uma entregue ao preso informando dia, hora e o local da diligência, ficando a outra com a autoridade devidamente assinada pelo preso. Desta forma, considera-se realizada a prisão em virtude de mandado quando o executor: Identificando-se, apresenta o mandado e intima a pessoa a acompanhá-lo; PONTUAÇÃO TOTAL: 1PONTUAÇÃO OBTIDA 1 6) A ideia perversa do direito como instrumento de correção de desigualdades diversas, sobretudo a econômica, é supostamente causada por tipos de privilégios que são fornecidos apenas para alguns. É uma visão de mundo baseada no jogo de soma zero: para alguém ganhar alguém tem que necessariamente perder alguma coisa. Usar o Estado para conceder direitos e privilégios seria, portanto, um ato necessário e nobre para ajudar os “desprivilegiados”, que são todos aqueles que não tiveram a mesma sorte dos “privilegiados” e estão numa posição de desvantagem econômica e social. Assim justificam-sequase todos os benefícios criados por lei. A ideia perversa do direito como instrumento de correção de desigualdades diversas, citada acima refere-se a: Teoria do Privilégio. PONTUAÇÃO TOTAL: 1PONTUAÇÃO OBTIDA 1 7) Quanto à intolerância, aos abusos de poder e principalmente à discriminação por cor, gênero e intolerância, a Carta Constitucional é também bem equipada de dispositivos para assegurar o bem-estar emocional do cidadão. Sobre a intolerância, a Constituição Federal traz um importante dispositivo para elucidar o assunto: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade fraterna, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento internacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades regionais dos Estados; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de solidariedade. Mediante os incisos acima descritos do artigo 3º da CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988, indique o que está correto: Nenhuma das alternativas estão corretas; PONTUAÇÃO TOTAL: 1PONTUAÇÃO OBTIDA 1 8) Nestor Távora apresenta em seu estudo uma importante interpretação acerca da chamada prisão em flagrante. Ele informa que a prisão em flagrante é a que resulta no: Momento e no local do crime; PONTUAÇÃO TOTAL: 1PONTUAÇÃO OBTIDA 1 9) Nestor Távora ao apresenta em seu estudo chamada prisão em flagrante, segundo ele, “é uma medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e caráter eminentemente administrativo, que não exige ordem escrita do juiz, porque é fato: Inopino. PONTUAÇÃO TOTAL: 1PONTUAÇÃO OBTIDA 1 10) O título que viabiliza e concretiza a ação de prisão do elemento ao qual se destina, devendo ser lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade competente a designar a pessoa que tiver de ser presa pelo nome, alcunha ou sinais característicos, constando o valor da fiança e dirigido dirigido ao responsável pela execução. Tal mandado refere-se a: Mandado de Prisão. PONTUAÇÃO TOTAL: 1PONTUAÇÃO OBTIDA 1 Total 10 / 10