Civil CANVAS (23-24) Vladyslava Pirus

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AUDIO-APUNTES
TEMA 1
https://youtu.be/93YTTG9_6B4?si=VjF7QG4tKAttSaBb
TEMA 2
https://youtu.be/c6WT2Md7tCo?si=TXRiboXm40ZH9cqv
TEMA 3
https://youtu.be/l6NJjRvNabY?si=OR2eAoYo17SYRlcT
TEMA 4.1
https://youtu.be/ng9ZM1NsNrU?si=ZuKxJrnIuhYfJ0xd
TEMA 4.2
https://youtu.be/hfN8vpvPmjk?si=5cys4LqjLvDzsX4E
TEMA 5
https://youtu.be/6EW7N-LoyjA?si=iRpN0kDgUwgh0fF7
TEMA 6.1
https://youtu.be/d5K4qIg8n6A?si=_uhZADCNIvsTTHuz
TEMA 6.2
https://youtu.be/2I_BG4Z0fJM?si=18X9lJwDEvijw-X_
TEMA 6.3
https://youtu.be/JfcXPtbH-Qg?si=ghFKrcoXi98gFC3U
TEMA 6.4
https://youtu.be/zmhwQ_OjnVg?si=6U6zwZl6uNe8cQ8P
TEMA 6.5
https://youtu.be/oTRE80GZmTY?si=QSfQ32tmrR-rd2YV
TEMA 7
https://youtu.be/93YTTG9_6B4?si=VjF7QG4tKAttSaBb
https://youtu.be/c6WT2Md7tCo?si=TXRiboXm40ZH9cqv
https://youtu.be/l6NJjRvNabY?si=OR2eAoYo17SYRlcT
https://youtu.be/ng9ZM1NsNrU?si=ZuKxJrnIuhYfJ0xd
https://youtu.be/hfN8vpvPmjk?si=5cys4LqjLvDzsX4E
https://youtu.be/6EW7N-LoyjA?si=iRpN0kDgUwgh0fF7
https://youtu.be/d5K4qIg8n6A?si=_uhZADCNIvsTTHuz
https://youtu.be/2I_BG4Z0fJM?si=18X9lJwDEvijw-X_
https://youtu.be/JfcXPtbH-Qg?si=ghFKrcoXi98gFC3U
https://youtu.be/zmhwQ_OjnVg?si=6U6zwZl6uNe8cQ8P
https://youtu.be/oTRE80GZmTY?si=QSfQ32tmrR-rd2YV
CANVAS I: DERECHO DE PROPIEDAD
1. DERECHO DE PROPIEDAD
DERECHO SUBJETIVO RECONOCIDO POR LA CONSTITUCIÓN
El derecho de propiedad es un derecho subjetivo reconocido en la Constitución.
Según el art. 33 CE:
a) Es un derecho NO fundamental, pues aunque se reconoce el derecho a la
propiedad privada y a la herencia:
- No cabe recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ni
recabar su tutela ante los Tribunales ordinarios en un procedimiento
basado en los principios de preferencia y sumariedad.
- Se tutelará según lo previsto en el art. 53 CE y no se regula por Ley
orgánica, sino por la ordinaria.
b) Es un derecho de exclusión. Significa que al titular del dominio se le
garantiza el respeto frente a los demás o erga omnes. “Nadie podrá ser
privado de su propiedad, sino por la Autoridad competente y por causa
justificada de utilidad pública, previa siempre la correspondiente
indemnización. Si no procediere este requisito, los Jueces amparan y, en
su caso, reintegrarán en la posesión al expropiado” (art, 349 CC).
Corolario de ello es la facultad de cerrar su heredad que se materializa en
una acción llamada deslinde; “Todo propietario podrá cerrar o cercar sus
heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de
cualquier otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre
las mismas” (art. 388 CC). Su fin es que el propietario consiga el deslinde
o delimitación exacta de la finca, lo que puede incluso predicarse de
aquella finca que se encuentre enclavada en otra mayor.
c) Es un derecho que cumple una función social, concepto jurídico
indeterminado a rellenar por las distintas leyes ordinarias que delimitarán
su contenido en función del tipo del bien, la balanza entre su utilidad
social y el interés del propietario, a quien darán mayor o menor extensión
al conjunto de facultades que en principio tiene y delimitarán su ejercicio
abusivo.
DERECHO MULTIARISTAS
La propiedad es un derecho con multiaristas que lleva a la Doctrina y al
Tribunal Constitucional a hablar de “concepción pluralista del dominio”, porque su
contenido integra la función social que cumple además del interés individual del
propietario, esto es, la utilidad pública o interés social; por ello, se debe hablar
de “propiedades especiales”, pues se desarrollan no solo en la legislación civil,
sino en la administrativa: la propiedad urbana debe respetar la Ley del Suelo y la
rústica, la legislación agraria.
DERECHO PLENO
La propiedad es un derecho pleno con elasticidad, porque estando
caracterizada con las tres facultades de goce, disposición y de exigir su
protección, estas pueden:
a) Cederse por su propietario a otras personas, originándose la nuda
propiedad y el nacimiento de otros derechos reales, llamados “limitados” o
“in re aliena”, que se agrupan en tres categorías:
1. Derechos reales de goce.
2. Derechos reales de adquisición preferente.
3. Derechos reales de garantía.
b) Revertir al propietario cuando sus titulares dejen de detentar dichas
facultades, consolidando o vistiendo de nuevo su propiedad,
“La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa o de un animal,
sin mas limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción
contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla” (art. 348 CC).
La facultad de goce permite no solo cubrir las necesidades del propietario
según la naturaleza del bien, aunque ello suponga que se consuma, sino cambiar
incluso su destino económico.
La facultad de disposición supone que el propietario puede ejercer su
posesión sobre la cosa sin que sea obligado su continuo uso, aunque no se
admite ejercicio antisocial o abusivo; y transmitirla a otras personas, siempre
que no exista una prohibición de disponer.
La facultad de reivindicar la cosa supone no solo que el propietario tenga la
acción reivindicatoria, sino la acción declarativa de dominio y la acción negatoria.
No obstante:
Cuando el propietario transmite la facultad de goce, se está creando uno de
estos derechos in re aliena de goce: usufructo, uso, habitación, servidumbre,
censo, superficie o aprovechamiento por turno.
Cuando el propietario transmite la facultad de disposición, se crea uno de estos
derechos in re aliena de adquisición preferente: tanteo, retracto, opción o de
garantía, anticresis, prenda e hipoteca.
DERECHO IN RE
El derecho de propiedad es un derecho “in re” y no un derecho de crédito por
dos motivos:
1) Otorga a su titular el señorío inmediato sobre la cosa, esto es, la
posibilidad de ejercer sobre ella las facultades “ut supra” que significa:
- Es una relación con la cosa y no con otra persona. Por ende, se dice
que se tiene un poder directo e inmediato que se ejerce sobre la
cosa, pero no implica siempre la posesión.
- La satisfacción del titular depende de él, pues es quien ejerce su
señorío sin necesidad de otro u otros.
El derecho de crédito no es un derecho real, sino personal, pues
otorga a su titular la facultad de exigir una prestación (dar, hacer o
no hacer), pero no le da un derecho real hasta que la cosa sea
entregada.
En consecuencia, la relación en la que se encuentra el derecho de
crédito es entre dos personas y la satisfacción del derecho de
crédito es exigir la conducta o acción de la otra persona en la
relación.
2) Otorga a su titular un efecto erga omnes, esto es, la posibilidad de
oponerlo o pedir su respeto frente a todos; por eso se tachan de
absolutos.
El derecho de crédito es relativo, porque solo puede exigir el cumplimiento
de la prestación a su contraparte.
Estas dos notas no están presentes en la trilogía de los Derechos Reales
limitados, ya que es difícil apreciar un poder inmediato sobre la cosa en la
hipoteca (derecho real de garantía), en la servidumbre negativa (derecho
real de goce) o, en general, en los derechos reales de adquisición
preferente (tanteo, retracto y opción). Además, hay derechos de crédito
en los que si se da el goce posesorio (arrendamiento, comodato o
préstamo de uso).
3) Otras diferencias entre derechos reales y de crédito:
- No se exige forma solemne a los derechos de crédito y sí a los
derechos reales que recaen sobre los bienes inmuebles.
- No se inscriben en el Registro de la Propiedad los derechos de
crédito y sí los actos y contratos relativos al dominio y demás
derechos reales sobre bienes inmuebles. En la hipoteca la
inscripción es constitutiva.
- No existe la prescripción adquisitiva de los derechos de crédito y si
la hay en los derechos reales; además, aunque al igual que los
derechos reales, si existe la prescripción extintiva de los derechos
de crédito, pero se someten a plazos distintos:
a) La acción personal prescribe a los 5 años.
b) Las acciones reales a los 6 o a los 30 si recaen sobre muebleso inmuebles.
c) La acción hipotecaria prescribe a los 20 años.
2. FACULTAD DE GOCE Y DISFRUTE: IUS FRUENDI (DISFRUTAR),
UTENDI (USAR) Y ABUTENDI (CONSUMIR)
ADQUISICIÓN DE LOS FRUTOS
La adquisición de los frutos o ius fruendi es la accesión discreta o derecho de
accesión respecto de los frutos que se supone que pertenecen al propietario de
los frutos naturales, industriales y civiles que produzca la cosa.
Los frutos se perciben de la siguiente manera:
- Naturales e industriales: desde que se alzan o se separan, esto es, son
manifiestos o nacidos. Ej: la cría nacida de un animal se somete al
régimen de los frutos aunque no sea considerada un producto natural; y
también la no nacida o que esté en el vientre de su madre, siempre, en
ambos casos, que dicho régimen sea compatible con la normativa
destinada a su protección.
- Civiles: salvo otro acuerdo, se perciben día a día.
PROPIEDAD DEL SUELO Y DEL SUBSUELO Y LÍMITES
“El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo
de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le
convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las Leyes
sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía” (art. 350 CC).
Actualmente, con la reserva a leyes especiales sobre el derecho de propiedad,
el propietario viene limitado tanto en la extensión vertical, como en la horizontal
de su dominio (ej: un propietario debe consultar el Plan General de ordenación,
aprobado por su Ayuntamiento, antes de situar su piscina, al fin de respetar los
metros contados desde el linde de su terreno a partir de los cuales puede
construirla).
En cuanto a las relaciones de vecindad, no hay una normativa general, sino
supuestos concretos ubicados en sede de servidumbres como la vertiente natural
de aguas, la servidumbre temporal de obras o la medianería. La utilización en
común de los propietarios colindantes de paredes, cercas o vallados; esta última,
a pesar de regularse en dicha sede NO es considerada servidumbre por la
jurisprudencia.
3. FACULTAD DE DISPOSICIÓN DE LA COSA
La facultad de disponer de la cosa significa realizar actos dispositivos con
trascendencia jurídico-real que pueden ir desde la transmisión del derecho en su
conjunto hasta la de alguna de sus facultades, pues el propietario tiene la
decisión de la suerte económica de su propiedad y de su valoración, pero hay
límites.
1. Límites extrínsecos o prohibiciones de disponer
Las prohibiciones de disponer o de enajenar se harán constar en el
Registro de la Propiedad y producirán efectos con arreglo a las siguientes
normas:
Primera: las establecidas por la Ley que, sin expresa declaración judicial
o administrativa, tengan plena eficacia jurídica; no necesitarán inscripción
separada y especial, y surtirán sus efectos como limitaciones legales de
dominio.
Segunda: las que deban su origen inmediato a alguna resolución judicial
o administrativa, serán objeto de anotación preventiva.
Tercera: las impuestas por el testador o donante en actos o disposiciones
de última voluntad, capitulaciones matrimoniales, donaciones y demás
actos a título gratuito, serán inscribibles siempre que la legislación vigente
reconozca su validez.
2. Límites legales
Son los impuestos por el legislador y no necesitan inscripción separada.
Los herederos del declarado fallecido hasta que pasen 5 años desde la
declaración de fallecimiento; los titulares de derechos de uso y habitación
no pueden arrendar ni traspasarlos a otros, pues son personalísimos.
3. Límites judiciales/administrativos
Para su eficacia necesitan declaración judicial o administrativa y serán
objeto de anotación preventiva. Su fundamento es garantizar el
patrimonio del demandado en un proceso o el préstamo o la subvención
en un expediente administrativo.
4. Límites voluntarios
Son los impuestos por los particulares.
- En actos a título gratuito: serán inscribibles en el Registro de la
Propiedad, siempre que la legislación vigente reconozca su validez.
El Código Civil solo considera nulas las sustituciones fideicomisarias
que sobrepasen el límite temporal fijado de 2º grado y las
prohibiciones perpetuas de enajenar, pero, la jurisprudencia
entiende que las prohibiciones testamentarias tienen además que
fundarse en una justa causa. Como el Código Civil solo regula las
prohibiciones de disponer impuestas en actos a título gratuito, no
debemos deducir que sean nulas en los actos onerosos.
- En actos onerosos: no se tendrá acceso al Registro, sin perjuicio
de que mediante hipoteca u otra forma de garantía real se asegure
su cumplimiento, en cuyo caso se hará constar en el acto y la
hipoteca; en un asiento y en otro se dispondrá que se deniega la
inscripción de disponer.
LÍMITES INTRÍNSECOS POR EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO;
PROHIBICIÓN DEL ABUSO DEL DERECHO
La prohibición del abuso del derecho nace jurisprudencialmente en la STS de
1944 como contraposición al axioma que dice “quien usa de su derecho no causa
daño a nadie”. Asimismo, se recoge en la modificación del Título Preliminar del
Código Civil de 1973-1974 en su art. 7, que “La Ley no ampara el abuso de
derecho ni el ejercicio antisocial del mismo”.
Los elementos son:
- Acto u omisión que por la intención del autor, por su objeto o por las
circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los límites
normales de ejercicio de un derecho.
- Produce daño para un tercero.
Los límites son:
- Aplicación cuidadosa.
- Juega solo cuando no hay norma aplicable.
Las consecuencias son:
- Indemnización y adopción de medidas judiciales o administrativas que
impidan la persistencia en el abuso.
PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA PROPIEDAD
Acción reivindicatoria o Res Vindicatio se regula en el art. 348 CC; el
propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para
reivindicarla. La jurisprudencia extrae tres requisitos:
1. Titularidad dominical del actor.
2. Posesión de la cosa infundada o carente de título por el demandado.
3. Identificación de la cosa de forma concreta o determinada según la
jurisprudencia
La finalidad es la restitución de la cosa o dueño, esto es, la reintegración de la
posesión y efecto de liquidación del estado posesorio. En consecuencia, se exige
la prueba de titularidad dominical y la identificación de la cosa.
Acción declarativa no está regulada, pero sí aceptada por la jurisprudencia.
Su finalidad es únicamente el reconocimiento por el demandado que discute el
dominio y no pretende la integración de la posesión. En consecuencia, se exige
la prueba de la titularidad dominical y la identificación de la cosa.
Acción negatoria no está regulada, pero sí aceptada por la jurisprudencia. Su
finalidad es la declaración de ausencia de gravámenes sobre el dominio, con la
sola prueba de la titularidad dominical y no pretende la reintegración de la
posesión. En consecuencia, se exige prueba de la titularidad dominical, pero no
la prueba negativa de que el demandado no es su titular.
COMUNIDAD DE BIENES
“Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o derecho pertenece pro
indiviso a varias personas” (art. 392 CC).
La comunidad o propiedad es el género y la copropiedad es una especie del
mismo. No se debe confundir copropiedad romana y comunidad germánica, que
se distinguen por el distinto vínculo que une a los comuneros, económico o
familiar, respectivamente.
En la copropiedad romana el sustrato entre los comuneros es económico y
real. Hay cuota de participación, la cual determina la contribución a los gastos y
la formación de los acuerdos por mayoría.
Los copropietarios tienen amplia libertad para adoptar acuerdos respecto de su
copropiedad, llegando incluso a su extinción con la división de la cosa común.
Los copropietarios pueden disponer de su cuota sin necesidad de
consentimiento de los restantes copropietarios.
En la comunidad germánica el sustrato entre los comuneros es su vínculo
personal o familiar, primando sobreel real y es tendencialmente permanente.
No hay cuotas; no hay posibilidad de dividir la cosa por los comuneros y
tampoco pueden disponer de la cosa. Por tanto, no pueden transmitir su posición
a un tercero.
COPROPIEDAD POR CUOTAS
El carácter fundamental de este tipo de comunidad es la atribución de cuotas
partes a cada uno de los propietarios de la cosa; consecuentemente, el concurso
de los partícipes, tanto en los beneficios, como en las cargas, será proporcional a
sus respectivas cuotas, aunque se presumirán iguales si no se prueba lo
contrario (presunción iuris tantum). Por tanto, puede haber desigualdad de
cuotas, pero habrá que demostrarla por cualquier medio (normalmente por el
título adquisitivo) y mientras no se demuestre, la contribución a las cargas y la
obtención de los beneficios serán a partes iguales.
En cuanto a la facultad de uso y disfrute de la cosa común, el art. 394 CC
dispone tres condiciones; “cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes,
siempre que:
1. Disponga de ellas conforme a su destino y conforme a su naturaleza y el
posible uso comunitario.
2. No perjudique el interés de la comunidad.
3. Ni impida a los copartícipes a utilizarla según su derecho.”
Para poder hacerlos se establecen pactos de:
a) Administración sobre utilización por tiempos o por espacios de la cosa
común, pero para la administración y mejor disfrute de la cosa común
serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes; mayoría
que se alcanza cuando los partícipes representen la mayor cantidad de
intereses que constituyan el objeto de la comunidad o mayoría de cuotas.
Si no se alcanzase o hubiera un partícipe que representando la mayoría de
las cuotas perjudicara con sus acuerdos gravemente a los interesados en
la cosa común, el Juez podrá proveer, a instancia de parte, e incluso
nombrando a un administrador.
b) La alteración de la cosa común que incluye también su disposición o
enajenación requiere una unanimidad de los condueños, aunque de dichas
alteraciones resulten ventajas para todos. Problemas:
- Deslindar los actos de disposición y los de administración es a veces
difícil; la jurisprudencia afirma que los actos de administración se
refieren al aprovechamiento de la cosa y tienen carácter transitorio
o temporal en relación a su titularidad, mientras que los de
disposición son tendencialmente permanentes.
- Se puede disponer de la cuota sin contar con el consentimiento de
los demás, pero hay derecho de adquisición preferente a favor de
los restantes copropietarios.
Respecto de la conservación de la cosa y defensa en juicio de las
perturbaciones que sufra, para la jurisprudencia cada comunero tiene
legitimación para ejercer la acción judicial correspondiente para la conservación
y defensa de la cosa común y sus resultas:
- Si son positivas, beneficiaran al resto de los comuneros.
- Si son negativas, no repercutirá al resto de los comuneros, pues los
gastos de conservación realizados por un copropietario pueden
repercutirse en los demás partícipes, siempre que haya renunciado a su
parte en el dominio.
En cuanto a la acción de división, puede ejercitarse en cualquier momento,
pues no prescribe (ej: herencia) y, además, por cualquier causa, salvo:
- Pacto de indivisión que será siempre temporal, pues no puede exceder
de 10 años, aunque puede prorrogarse.
- Que de hacer la división la cosa resulte inservible para el uso al que se
destina o sea objetivamente indivisible (ej: un animal). No supone
siempre que la cosa sea indivisible materialmente porque la divisibilidad
excluye también la indivisibilidad funcional, que es cuando al dividir una
cosa materialmente divisible, ésta pierde su valor (ej: una oficina).
PREGUNTAS
Como salir de la comunidad - con acuerdo entre los condueños; si no
llegaren a un acuerdo, se venderá la cosa y se repartirá su precio.
Si fueran animales de compañía, como ahora por la Ley 17/2021 son
considerados seres sensibles o sintientes, no podrá realizarse la división
mediante su venta, salvo acuerdo unánime de todos los condueños. Si no se
alcanzará dicho acuerdo, será el Juez quien decidirá el destino del animal,
teniendo en cuenta:
1) El interés de los condueños.
2) El bienestar del animal, pudiendo preverse el reparto de los tiempos de
disfrute y cuidado del animal si fuere necesario, así como las cargas
asociadas a su cuidado.
Se habla de tiempos de disfrute y cuidado que pueden aparecer especificados,
por ejemplo, en un convenio regulador que prevea entre los efectos de la
nulidad, separación o divorcio, el destino del animal co-usufructuado por los
cónyuges, que será aprobado por el Juez, salvo si fueran gravemente
perjudiciales para su bienestar, en cuyo caso deberá el Juez adoptar las medidas
necesarias, las cuales siempre serán revisables en función de la alteración grave
de las circunstancias en el futuro.
Como practicar la división - existen tres modos:
1) Por los interesados y de manera que tengan por conveniente, pero
unánimemente; lo normal es acordar un sorteo.
2) Por amigables componedores, nombrados por los interesados de
común acuerdo que deberán formar partes proporcionales al derecho de
cada uno, evitando si es posible los suplementos en metálico; si solo hay
dos copropietarios, cada uno puede designar un árbitro o puede recurrir a
un mediador.
3) Por el Juez, si no hay unanimidad en los casos anteriores. A juicio de la
doctrina, a través del procedimiento ordinario en función de la cuantía o a
través del juicio voluntario de testamentaria, pues no hay procedimiento
especialmente previsto para la división de la cosa común.
Los efectos de la división entre comuneros son los siguientes:
- Llegar a la singularidad de la cuota.
- La evicción y saneamiento de los bienes que les sean adjudicados.
- Entender a efectos de posesión que han poseído exclusivamente la parte
que al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que duró la indivisión;
no se produce ningún efecto sobre los terceros, puesto que en la división
se conservan los derechos de hipoteca, servidumbres u otros derechos
reales que le pertenecieran antes de hacer la partición e igualmente los
derechos personales que le pertenezcan, como el arrendamiento.
5. PROPIEDAD HORIZONTAL
La Propiedad Horizontal es una forma especial de propiedad, sin personalidad
jurídica, pero con legitimación procesal; se regula en la Ley de Propiedad
Horizontal (LPH).
Pueden darse normas propias las comunidades de propietarios; el título podrá
contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones
no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes
pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno,
seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no
perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad.
Asimismo, existen normas de régimen interior u ordenanzas que son normas
voluntarias que tienen por objeto regular los detalles de la convivencia y la
adecuada utilización de los servicios comunes.
La Propiedad Horizontal se aplica:
- A las comunidades de propietarios constituidas con arreglo al art. 5 LPH.
- A las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el art. 396
CC y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la Propiedad
Horizontal.
- A los complejos inmobiliarios privados.
- A las subcomunidades, entendiendo por tales las que resultan cuando, de
acuerdo con lo dispuesto en el título constitutivo, varios propietarios
disponen en régimen de comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de
determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad e
independencia funcional y económica.
- A las entidades urbanísticas de conservación en los casos en que así lo
dispongan sus Estatutos.
5.4. COEXISTENCIA EN EL EDIFICIO
UNA PROPIEDAD SEPARADA O EXCLUSIVA DE CADA VIVIENDA
Corresponde a cada piso o local el derecho singular y exclusivode propiedad
sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento
independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases,
aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan
exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente
hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio
delimitado. Ello significa que cada propietario, en su parte privativa puede:
1. Modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de cada
piso o local cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su
estructura general, su configuración o estado exterior, o perjudique los
derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras
previamente a quien represente a la comunidad.
En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere
la necesidad de reparaciones urgentes, deberá comunicarlo sin dilación al
administrador; tampoco desarrollar en él o en el resto del inmueble
actividades prohibidas en los Estatutos, que resulten dañosas para la finca
o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades
molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas
2. Disponer libremente de su derecho, sin poder separar los elementos que
lo integran y sin que la transmisión del disfrute afecte a las obligaciones
derivadas de este régimen de propiedad:
- Las partes en copropiedad no son susceptibles de división.
- La enajenación, gravamen o embargo de las partes en copropiedad
no son posibles sin la parte privativa.
- En caso de enajenación, ningún dueño tiene derecho a tanteo ni
retracto.
COPROPIEDAD DE LOS ELEMENTOS COMUNES
La copropiedad con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes
elementos, pertenencias y servicios comunes significa:
1. Contribuir a los gastos generales de sostenimiento del inmueble, sus
servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de
individualización, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título
o a lo especialmente establecido, con relación al total del valor del
inmueble y referida a centésimas del mismo.
Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las
cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos
de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida.
La cuota puede modificarse por unanimidad.
2. Uso con diligencia, pues deben:
- Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás
elementos comunes, de uso general o privativo, estén o no
incluidos en su piso o local, haciendo su uso adecuado y evitando
que causen daños o desperfectos.
- Mantener en buen estado de conservación el piso, local e
instalaciones privativas, al objeto de que no perjudiquen a la
comunidad o a los otros propietarios, resarciendo los daños que
ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba
responder.
- Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el
servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres
imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones
o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas
conforme a lo establecido en la Ley, teniendo derecho a que la
comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados, de
forma que debe permitir la entrada en su piso o local a los efectos
prevenidos en los apartados anteriores.
FUNCIONAMIENTO DE UNA PROPIEDAD HORIZONTAL
Es un colectivo que se ha de organizar con la estructura básica fijada en el art.
13 LPH, pero los propietarios pueden añadir otros órganos de gobierno (ej: el
cargo de vicepresidente es facultativo), o incluso alguno de los órganos de
gestión descritos por la LPH, como el de secretario o administrador, que puede
asumir el propio Presidente.
La estructura es la siguiente:
1. Presidente: nombrado entre los propietarios, mediante elección o,
subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo; ostenta legalmente
la representación de la comunidad en juicio y fuera de él, en todos los
asuntos que le afecten.Por tanto, ha de ser siempre propietario y existir.
2. Secretario: puede ser una persona no propietaria y cuyas funciones son
levantar actas, emitir certificaciones de acuerdos y custodiar la
documentación de la comunidad.
3. Administrador: puede ser una persona no propietaria y ha de ser
nombrado por la Junta. Sus funciones son:
- Velar por el buen régimen de la casa, sus instalaciones y servicios,
y hacer a estos efectos las oportunas advertencias y
apercibimientos a los titulares.
- Preparar con la debida antelación y someter a la Junta el plan de
gastos previsibles, proponiendo los medios necesarios para hacer
frente a los mismos.
- Atender a la conservación y entretenimiento de la casa, disponiendo
las reparaciones y medidas que resulten urgentes, dando inmediata
cuenta de ellas al presidente o, en su caso, a los propietarios.
- Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras y efectuar los
pagos, realizando los cobros que sean procedentes.
- Actuar como secretario de la Junta y custodiar a disposición de los
titulares la documentación de la comunidad.
- Todas las demás atribuciones que se confieran por la Junta.
4. Junta de propietarios: cuyas competencias define el art. 14 de LPH y son:
- Nombrar y remover al Presidente, Vicepresidente y las personas
que ejerzan los cargos mencionados, así como resolver las
reclamaciones que los titulares de los pisos y locales formulen
contra la actuación de aquellos.
- Aprobar el Plan de gastos e ingresos previsibles y las cuentas
correspondientes.
- Aprobar los presupuestos y la ejecución de todas las obras de
reparación de la finca, sean ordinarias o extraordinarias, y ser
informada de las medidas urgentes adoptadas por el administrador.
- Aprobar o reformar los Estatutos y determinar las normas de
régimen interior.
- Conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la
comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para
el mejor servicio común.
La Propiedad Horizontal está sujeta al regimen de mayorias y tipos de quórum
que, para la adopción de acuerdos en Junta de propietarios, el art 17 LPH fija,
salvo que el número de propietarios no exceda de 4, porque pueden acogerse al
régimen de administración si expresamente lo establecen los Estatutos, que son
impugnables ante los Tribunales y que se reflejan en el Libro de Actas,
diligenciado por el Registrador de la Propiedad. El regimen de mayorias es el
siguiente:
- Unanimidad: para modificar asuntos recogidos en el Título constitutivo o
los Estatutos.
- Mayoría de 3/5 partes: para establecer o suprimir servicios de portería,
conserjería u otros de interés general, aunque se encuentren recogidos en
el Título de constitución o en los Estatutos.
- 1/3 de propietarios: para asuntos de infraestructuras comunes de
telecomunicación.
- Mayoría simple: para los demás asuntos.
6. PROPIEDADES ESPECIALES. AGUAS, MINAS, INDUSTRIAL E
INTELECTUAL
Son propiedades que se regularon antes del nacimiento del Código Civil. Por
ello, el Código, por mandato de Ley de Bases de 1888, las recoge solo con el
propósito de deducir de cada una de dichas propiedades lo que pueda estimarse
como fundamento orgánico de derechos civiles y sustantivos.
La especialidad de sus objetos las acercan o las alejan de la regulación del
derecho de propiedad prevista en el Código Civil. Así, las propiedades de aguas y
las minas se asemejan al concepto de propiedad porque recaen sobre una cosa
corpórea, mientras que las propiedades industrial e intelectual no, pues recaen
en las creaciones intelectuales en sí, por lo que son bienes inmateriales.
No obstante, por la política del bienestar social, seguido hoy por nuestra
Constitución, las minas son consideradas de dominio público y respecto de las
aguas, se les reconoce marginalmente la propiedad privada. Por otro lado, pese
al aprovechamiento por los particulares de laspropiedades industrial e
intelectual, solo se estudia en Derecho Civil la propiedad intelectual, pues la
industrial se estudia en Derecho Mercantil.
7. PROPIEDAD INTELECTUAL
La Propiedad Intelectual es el conjunto de derechos de carácter personal y
patrimonial, reconocidos por la Ley a los autores de obras literarias, científicas o
artísticas que se den a conocer al público por medios actuales o de futuro, por el
hecho de su creación. Las obras que se protegen son variadas: colectivas,
derivadas, publicadas por partes, colecciones, bases de datos, etc.
La Propiedad Intelectual está integrada por derechos de carácter personal y
patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a
la explotación de la obra, sin mas limitaciones que las establecidas en la Ley.
a) Aspecto moral: el autor tiene derecho moral “atemporal” sobre su obra,
porque podrá siempre ser defendida la paternidad e integridad de la
misma por cualquier heredero o quien fuere designado en el acto de la
última voluntad por el autor. Su contenido en el siguiente conjunto de
derechos irrenunciables e inalienables:
- Decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma.
- Determinar que la divulgación de su obra se haga con su nombre,
bajo pseudónimo o signo, o anónimamente.
- Exigir que se le reconozca como autor o padre de la obra (derecho
de paternidad)
- Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier
deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que
suponga un perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo de su
reputación.
- Modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros y
las exigencias de protección de bienes de interés cultural.
- Retirar la obra del comercio, por cambio de sus convicciones
intelectuales o morales, previa indemnización de daños y perjuicios
a los titulares de derechos de explotación; y a reemprender su
explotación respetando el derecho preferente al anterior titular del
derecho de explotación.
- Acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se halle en
poder de otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgación o
cualquier otro que corresponda.
b) Aspecto patrimonial: es el rendimiento económico que produce la obra
y cuyo ejercicio en exclusiva pertenece al autor, salvo transmisión mortis
causa o inter vivos, o por haber pasado el plazo de 70 años después de la
muerte del autor o declaración de fallecimiento, computándose el plazo
desde el día 1 de enero del año siguiente al de la muerte o declaración de
fallecimiento o al de la divulgación ilícita de la obra.
Bajo el paraguas de “derechos de explotación” se señalan: los derechos de
reproducción, distribución, comunicación pública y transformación.
FAQS (PREGUNTAS FRECUENTES)
FAQS - PROPIEDAD
SENTIDO DEL PLAZO DE 5 AÑOS COMO PROHIBICIÓN DE DISPONER QUE
SE EXTIENDE A LOS HEREDEROS DEL DECLARADO HEREDERO (ART. 196
CC)
No podrá disponer el heredero o herederos durante el plazo de 5 años;
trasciende al heredero del declarado fallecido, de forma que lo que quiere el
precepto es evitar las enajenaciones sin contraprestación. Así, si alguno de los
herederos del declarado fallecido muriera dentro del plazo de 5 años y antes de
morir otorgara testamento, sus herederos también quedarían sujetos por dicha
prohibición de disponer en dicho plazo. La razón no es otra sino que los
herederos del heredero del declarado fallecido suceden en todos sus derechos y
obligaciones; así quedan igualmente atados al no poder enajenar a título gratuito
hasta que transcurra el plazo de 5 años.
FACULTADES DOMINICALES (ART. 348 CC)
El art. 348 CC comprende dos fuertes facultades: la de gozar y la de disponer
de cosas o derechos que engloban todo el conjunto de facultades que pueden
comprenderse en el contenido del derecho subjetivo de propiedad.
Mientras que en la facultad de goce no se discute doctrinalmente que
comprende no sólo la utilización directa, sino la indirecta de la cosa o derecho en
la facultad de disposición, se duda incluso que pueda ser contenido del derecho
de propiedad y se ve autorizada por la doctrina como la extrema práctica del
derecho de goce. Dice Montes Penades que, es “una extensión del derecho de
goce y mas exactamente su consecuencia extrema, esto es, algo así como la
causa que legitima la actividad del sujeto inherente al goce del derecho,
extendida hasta el extremo de excluir la relación de sí mismo para hacer
subentrar a otros sujetos”.
FAQS - PROPIEDAD HORIZONTAL
COPROPIEDAD-COMUNIDAD Y PAGO DE SERVICIOS (ART. 396 CC)
El art. 396 permite que haya propiedad separada dentro de un régimen de
comunidad; destruye las dos características que son propias de este tipo de
propiedad o Propiedad Horizontal, a saber, la acción de división de los elementos
comunes y los retractos de los comuneros. Por tanto, con independencia de que
se trate de un piso o local, no se darán esas dos características, en principio.
Otra cosa es que en el Título constitutivo o en los Estatutos de la comunidad se
pueda llegar a pactar que determinados locales o pisos no paguen determinados
servicios que son comunes, pero que no les afecten, por ejemplo, si un local está
en la planta de entrada del edificio, puede llegar a plantearse en el Título
constitutivo su exención en el pago del servicio de ascensor. El art. 5 LPH
dispone que, “En el mismo título se fijará la cuota de participación que
corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio
al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes,
por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la
superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su
emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma
racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes”.
MODIFICACIÓN DE LA CUOTA DE PARTICIPACIÓN EN LA COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS (ART. 5 LPH)
La cuota de participación la fija el propietario único del edificio al iniciar su
venta por pisos o por acuerdos entre los propietarios existentes en el Título
constitutivo de la Comunidad y es casi inmodificable, porque necesita para
variarla la unanimidad de propietarios.
Los criterios que se establecen son objetivables, en un principio, pero también
subjetivables y de hecho, como dice la doctrina, los parámetros que la Ley
ofrece son primero y segundo son los que han creado confusión porque el
legislador sin ninguna razón ha mezclado criterios que tienen que ver entre sí.
ESTATUTOS, ORDENANZAS Y TÍTULO CONSTITUTIVO (ART. 6 LPH)
Las ordenanzas o normas de régimen interior no son obligatorias, como
tampoco los Estatutos. Ambas “auto-regulaciones” pueden incorporarse al Título
constitutivo que, como su nombre indica, constituye la comunidad de
propietarios y sin el cual la comunidad no existiría legalmente. Hay que pensar
que si la médula espinal de la Propiedad Horizontal es que se haya fijado para
cada uno de los propietarios por pisos una cuota de participación en las cargas y
beneficios y en la toma de los acuerdos en la Junta de propietarios, es
imprescindible que la LPH hable de la necesidad de su constitución y de su
inscripción en el Registro de la Propiedad.
Lo que no es imprescindible para que una comunidad de propietarios funcione
es la existencia de unos Estatutos o de unas normas de régimen interior. Son
normas dispositivas, en el sentido de que cada comunidad de propietarios puede
establecer libremente ciertas reglas de convivencia con mas o menos detalle, a
diferencia del Título constitutivo, cuyo contenido lo fija la Ley.
Ahora bien, ni el contenido de los Estatutos es el mismo que las normas de
régimen interior ni el hecho de autonormarse significa que una vez acordadas
dichas normas se pueden incumplir ni que para su modificación se exijan las
mismas mayorías. Por ejemplo, el art. 5 LPH dispone que, “El título podrá
contener, además, reglasde constitución y ejercicio del derecho y disposiciones
no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes
pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno,
seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no
perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad”; por
tanto, si se inscribe sí que perjudicará a terceros, pero seguirá siendo obligatorio
para los que se autonormaron. Dice, además, el art. 6 LPH que, “Para regular los
detalles de la convivencia y la adecuada utilización de los servicios y cosas
comunes, y dentro de los límites establecidos por la Ley los estatutos, el
conjunto de propietarios podrá fijar normas de régimen interior que obligarán
también a todo titular mientras no sean modificadas en la forma prevista para
tomar acuerdos sobre la administración”.
CASO DE SOLIDARIDAD EN EL PAGO DE LAS DEUDAS DE LA COMUNIDAD
(ART. 9 LPH)
Son obligaciones de cada propietario comunicar a quien ejerza las funciones de
secretario de comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de
su recepción, el cambio de titularidad de la vivienda o local. Quien incumpliere
esta obligación seguirá respondiendo de las deudas de la comunidad devengadas
con posterioridad a la transmisión de forma solidaria con el nuevo titular, sin
perjuicio del derecho de aquél a repetir sobre éste.
El propietario es quien debe comunicar el cambio y tenemos que tener en
cuenta que el contrato de compraventa es consensual, no real, por lo que de
momento si compro no soy propietaria, solo soy compradora.
Si fuese el propietario el que incumple la obligación de comunicar, la
responsabilidad será solidaria entre el antiguo y el nuevo, eso sí, pagará el
nuevo, quién podrá luego repetir, es decir, demandar al antiguo por el importe de
las cuotas adeudadas sin haber efectuado la debida comunicación y que por ello
ha tenido que pagar.
Hay que recordar lo que implica la solidaridad: lo adeudan ambos por entero y
en el caso de comunidad de propietarios, la Ley resolvió, para evitar impagos,
que pagase el nuevo en este supuesto.
NO BASTA CON QUE LA JUNTA DE PROPIETARIOS ESTÉ BIEN
CONSTITUIDA PARA LA TOMA DE DECISIONES VÁLIDAS
Las Juntas de comunidad de propietarios pueden estar válidamente
constituidas en segunda convocatoria simplemente con los propietarios que
acudan, aunque ellos no sean ni la mayoría ni representen la mayoría de las
cuotas de participación. El art. 16 LPH dispone que, “Si a la reunión de la Junta
no concurriesen, en primera convocatoria, la mayoría de los propietarios que
representen, a su vez, la mayoría de las cuotas de participación, se procederá a
una segunda convocatoria de la misma, esta vez sin sujeción a `quórum´”
Por tanto, puede constituirse válidamente una Junta de propietarios con un
número insignificante de ellos en la segunda convocatoria, pero ello no significa
que puedan adoptar acuerdos en los que la LPH exige una mayoría de
propietarios en mayoría de cuotas.
Un ejemplo: está claro que para modificar el acuerdo de cuotas de participación
que consta en el Título constitutivo de una comunidad la LPH exige la
unanimidad de los propietarios que representen el total de cuotas de
participación. Así lo expresa el art. 17 LPH que establece. “Los acuerdos no
regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o
modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad
horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la
unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las
cuotas de participación”. Sería imposible modificar la cuota de participación de
los copropietarios en segunda convocatoria porque la Ley dice que se ha de
adoptar esta modificación por unanimidad de propietarios que representen el
total de cuotas.
EXIGENCIA DE CUOTA DE PARTICIPACIÓN MÍNIMA (ART. 17 LPH)
Los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetan a las siguientes reglas:
1. La instalación de las infraestructuras comunes para el acceso a los
servicios de telecomunicación o la adopción de los existentes, así como la
instalación de sistemas comunes o privativos, de aprovechamiento de
energías renovables, o bien de las infraestructuras necesarias para
acceder a nuevos suministros energéticos colectivos; podrá ser acordada,
a petición de cualquier propietario, por 1/3 de los integrantes de la
comunidad que representen, a su vez, 1/3 de las cuotas de participación.
La comunidad no podrá repercutir el coste de la instalación o adaptación
de dichas infraestructuras comunes, ni los derivados de su conservación y
mantenimiento posterior, sobre aquellos propietarios que no hubiesen
votado expresamente en la Junta a favor del acuerdo. No obstante, si con
posterioridad solicitasen el acceso a los servicios de telecomunicaciones o
a los suministros energéticos, y ello requiera
aprovechar las nuevas infraestructuras o las adaptaciones realizadas en
las preexistentes, podrá autorizárseles siempre que abonen el importe que
les hubiera correspondido, debidamente actualizado mediante el interés
legal.
No obstante, respecto a los gastos de conservación y mantenimiento, la
nueva infraestructura instalada tendrá la consideración de elemento
común.
2. La realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes
que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que
dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad y, en todo
caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando
impliquen la modificación del Título constitutivo o de los Estatutos;
requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez,
representen la mayoría de las cuotas de participación.
Cuando se adopten válidamente acuerdos para la realización de obras de
accesibilidad, la comunidad quedará obligada al pago de los gastos, aun
cuando su importe repercutido anualmente exceda de 12 mensualidades
ordinarias de gastos comunes.
3. El establecimiento o supresión de los servicios de portería, conserjería,
vigilancia u otros servicios comunes de interés general, supongan o no
modificación del Título constitutivo o de los Estatutos, requerirán el voto
favorable de las 3/5 partes del total de los propietarios que, a su vez,
representen las 3/5 partes de las cuotas de participación. Idéntico
régimen se aplica al arrendamiento de elementos comunes que no tengan
asignado un uso específico en el inmueble y el establecimiento o supresión
de equipos o sistemas que tengan por finalidad mejorar la eficiencia
energética o hídrica del inmueble. En este último caso, los acuerdos
válidamente adoptados obligan a todos los propietarios. No obstante, si
los equipos o sistemas tienen un aprovechamiento privativo, para la
adopción del acuerdo bastará el voto favorable de 1/3 de los integrantes
de la comunidad que representen, a su vez, 1/3 de las cuotas de
participación, aplicándose el sistema de repercusión de costes.
4. Ningún propietario podrá exigir nuevas instalaciones, servicios o mejoras
no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y
accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características. No
obstante, cuando por el voto favorable de las 3/5 partes del total de los
propietarios que, a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de
participación, se adopten válidamente acuerdos para realizar innovaciones,
nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada
conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, no
exigibles y cuya cuota de instalación exceda del importe de 3
mensualidades ordinarias de gastos comunes; el disidente no resultará
obligado ni se modificará su cuota, incluso en el caso de que no pueda
privarle de la mejora o ventaja. Si el disidente desea, en cualquier
momento, participar de las ventajas de la innovación,habrá de abonar su
cuota en los gastos de realización y mantenimiento, debidamente
actualizados mediante la aplicación del interés legal.
No podrán realizarse innovaciones que hagan inservible alguna parte del
edificio para el uso y disfrute de un propietario si no consta su
consentimiento expreso.
5. La instalación de un punto de recarga de vehículos eléctricos para uso
privado en el aparcamiento del edificio, siempre que éste se ubique en una
plaza individual de garaje, solo requiere la comunicación previa a la
comunidad. El coste de dicha instalación y el consumo de electricidad
correspondiente serán asumidos íntegramente por el o los interesados
directos.
6. Los acuerdos que impliquen la aprobacion o modificacion de las reglas
contenidas en el Título constitutivo de la Propiedad Horizontal o en los
Estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del
total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas
de participación.
7. Para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría del
total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las
cuotas de participación. En segunda convocatoria serán válidos los
acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta
represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los
presentes.
Cuando la mayoría no se pudiere lograr por los procedimientos
establecidos en los apartados anteriores, el Juez, a instancia de parte
deducida en el mes siguiente a la fecha de la segunda junta y oyendo en
comparecencia los contradictores, resolverá en equidad lo que proceda
dentro de 20 días desde la petición, haciendo pronunciamiento sobre el
pago de las costas.
8. Salvo en los supuestos expresamente previstos en los que no se pueda
repercutir el coste de los servicios a aquellos propietarios que no hubieren
votado expresamente en la Junta a favor del acuerdo, o en los casos en los
que la modificación o reforma se haga para aprovechamiento privativo, se
computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes
de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo
adoptado por los presentes no manifiesten su discrepancia mediante
comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad
en el plazo de 30 días naturales por cualquier medio que permita tener
constancia de la recepción.
9. Los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en este
artículo obligan a todos los propietarios.
10.En caso de discrepancia sobre la naturaleza de las obras a realizar,
resolverá lo procedente la Junta de propietarios. También podrán los
interesados solicitar el arbitraje o dictamen técnico.
11.Las derramas para el pago de mejoras realizadas o por realizar en el
inmueble serán a cargo de quien sea propietario en el momento de la
exigibilidad de las cantidades afectas al pago de dichas mejoras.
RETRACTO COMUNEROS Y EXIGENCIA INTERDEPENDENCIA DE LOS
DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO (ART. 1522 CC)
Entre el tanteo y el retracto existe identidad de función, pero momento de
ejercicio divergente. La interdependencia radica en que carecería de sentido
otorgar a una persona solo tanteo sin retracto o a la inversa. Como
consecuencia, generalmente en los casos de arrendamientos rústicos y urbanos,
copropietarios, coherederos y colindantes existen ambos derechos.
En un contrato de arrendamiento o, incluso, en la compraventa de fincas
colindantes, el titular del tanteo es el arrendatario que no es el propietario. En
esa compraventa de fincas colindantes, el titular del derecho real limitado de
adquisición preferente en cosa ajena es el propietario de la finca colindante. En
este caso es propietario de su finca, pero como reúne los requisitos del Código
Civil, es, al margen de la titularidad de su propia finca, titular del derecho de
tanteo en caso de que el propietario de la finca colindante quiera vender la finca.
En ambos casos, hay que insistir en que a los titulares de este derecho real
limitado, en cosa ajena, y de adquisición preferente, le permite la Ley adquirir la
cosa que se va a vender con preferencia a cualquier otro.
CANVAS II: LA POSESIÓN
1. LA POSESIÓN
La posesión se define en sus dos conceptos, absoluto y emanado del dominio y
unido a él, y limitado y nacido de una relación de una tenencia de la que se
deducen hechos independientes y separados del dominio, manteniéndose las
consecuencias de esa distinción en las normas y medios de adquirirla,
estableciendo los peculiares a los bienes hereditarios, la unidad personal en la
posesión fuera del caso de indivisión, y determinando los efectos en cuanto al
amparo del hecho por la autoridad pública, las presunciones a su favor, la
percepción de frutos, según la naturaleza de éstos, el abono de expensas y
mejoras y las condiciones a que debe ajustarse la pérdida del derecho posesorio
en las diversas clases de bienes.
La posesión es una noción global formada por dos conceptos:
1. Absoluto: como emancipación de la propiedad.
2. Limitado: o hecho independiente de la propiedad.
Esto significa que la posesión abarca todas las situaciones que van desde el ius
possessionis o tenencia inmediata de una cosa, hasta el ius possidendi o
tenencia mediata de la cosa (derecho a poseer); es el concepto absoluto,
protegido por la acción declarativa y reivindicatoria.
La consecuencia es la protección del goce posesorio ( los tres modos de usar la
cosa: uti, frui o consumere) como componente paradigmático de la facultad de
goce del propietario en cualesquiera situaciones; estas son:
- Poseedor que es propietario.
- Propietario que no es poseedor.
- Poseedor que no es propietario.
El Código Civil ubica la posesión después de la propiedad.
¿Es un hecho o una derecho? La posesión puede manifestarse de las dos
formas, pues se protege el simple hecho posesorio por la paz social y/o por la
apariencia.
Para la doctrina actual es un derecho real autónomo porque se protege
principalmente por interdictos, pero se arguye en contra:
1. Que si la legitimación activa la tiene cualquier detentador de la posesión,
en realidad éste no tiene derecho alguno.
2. Que un derecho de crédito puede otorgar también facultad posesoria.
3. Que no accede al Registro de la Propiedad.
La posesión no es un fin en sí misma, sino un medio para un fin, ya que
constituye la condición de hecho en virtud de la cual son posibles los tres modos
de usar la cosa, utilizando para las necesidades humanas y comprendiendo, por
tanto, el contenido sustancial de la propiedad:el uti, frui y consumere.
2. ESPECIES DE POSESIÓN
La posesión civil es la tenencia de la cosa o animal o disfrute (posesión
natural), mas la intención de hacer la cosa, animal o derecho como suyos.
El Tribunal Supremo sostuvo en concepto de dueño, pues pensaba que solo
poseer en concepto de dueño habilitaba para usucapir. Pero:
- se pueden usucapir otros derechos reales (ej: usufructo);
- toda posesión se protege por interdictos;
- el art. 432 CC, según nuestra doctrina, cuando habla de “en concepto de
dueño o el tenedor de la cosa o derecho” significa que se posee en
concepto de titular de un derecho (ej: dominio) o de simples tenedores o
no titulares.
Corresponde ejercitar la posesión:
1. A su titular, esto es, posesión en nombre propio o posesión superior.
2. A otro en su nombre, esto es, posesión en nombre ajeno o posición
subordinada.
Sobre la posesión mediata e inmediata no hay expresa referencia en el Código
Civil, pero se definen así:
- Mediata:la posesión que se queda quien transmite a otro la posesión.
- Inmediata:la tiene quien detenta materialmente la cosa.
Respecto de la posesión de buena fe, se define con dos aspectos
complementarios, de naturaleza subjetiva que habrá que demostrarse de forma
objetiva:
a) Positivo: es la “Creencia de que la persona de quien recibió la cosa era
dueño de ella y podía transmitir su dominio” (art. 1950 CC)
b) Negativo:“Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título
o modo de adquirir exista vicio que lo invalide” (art. 430 CC)
No obstante, con base en que el art. 433 CC habla de “su título o modo de
adquirir” la posesión y no solo del dueño, se ha de entender que el título
posesorio habilita cualquier título (ej: arrendatario) y no solo el que permita
adquirir el dominio y que actúan estas presunciones: la buena fe de quien posea,
de quien poseyó antes de buena fe y en el mismo concepto.
La buena fe se manifiesta en:
- los efectos de usucapión;
- en el régimen de los frutos, cuando la liquidación del estado posesorio,
pues ampara incluso al poseedor vencido si es de buena fe; y
- en la función legitimadora que otorga el art. 464 CC a la posesión de
bienes muebles adquirida de buena fe.
Por su parte, la posesión injusta o precaria es la adquirida con violencia o
clandestinamente, la cual no permite al despojado recobrarla de forma violenta
cuando el poseedor se resista, necesitando auxilio de la Autoridad competente;
si se toma la justicia por su mano y desposee al despojante, la posesión será con
justo título, pero viciosa. Tampoco afectan a la posesión los actos clandestinos o
violentos; así, el despojante no es poseedor de hecho, pero como parece que se
le protege interdictalmente de su antiguo poseedor desposeído contra su
voluntad, si posee durante mas de 1 año, la doctrina entiende que solo opera
frente a terceros y no frente al poseedor de derecho.
Respecto de la posesión tolerada o precaria, el acto meramente tolerado no
afecta a la posesión ni aprovechan para la usucapión. Existen dos posibles
razones y distintas consecuencias:
1. Porque no es un poseedor de hecho, sino mero detentador de facto; no se
ofrece protección interdictal.
2. Porque aunque sea poseedor de hecho, pues hay tolerancia del verdadero
poseedor, éste puede recuperarla en cualquier momento (interdicto de
recuperar la posesión y desahucio), se ofrece, pues, protección interdictal.
3. SUJETOS
Deben poseer los que tengan plena capacidad jurídica; tanto los menores,
como las personas con discapacidad pueden adquirir la posesión de las cosas,
pero, así como los menores necesitan de asistencia de sus representantes
legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor, las
personas con discapacidad podrán usar de los derechos derivados de la posesión
conforme a las medidas de apoyo que se hayan establecido. En cuanto a la
posesion de cosas y no de los derechos, aunque algunos autores asi lo
mantienen con base en la falta de discernimiento del menor o incapacitado
respecto de los derechos, puede alegarse que si en la ocupacion cualquiera que
tenga aptitud psiquica, puede adquirir la propiedad de una cosa carente de
dueño; en la simple posesion con mayor razon.
Las personas jurídicas sí pueden adquirir y poseer toda clase de bienes.
Respecto de la posesión, no está expresamente regulada, pero si cabe poseer
una cosa o un derecho común solo si hay indivisión, porque no cabe reconocer a
dos personalidades distintas y se aplican las reglas de copropiedad.
4. OBJETO QUE PUEDE POSEERSE
“Solo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean
susceptibles de apropiación” (art. 437 CC).
Pueden poseerse cosas materiales e incorporales (ej: una plancha o una
patente), así como derechos susceptibles de apropiación o que están sometidos
al poder del poseedor.
No se pueden poseer:
- las cosas fuera del comercio, porque se pierden, y las cosas comunes (ej:
aire o agua);
- derechos reales o de crédito que agoten en su ejercicio, esto es, que no
sean susceptibles de un ejercicio estable y duradero.
Por lo tanto, si se pueden poseer los derechos reales limitados (menos la
hipoteca y las servidumbres discontinuas y no aparentes) y los derechos de
crédito, pues no sirven para usucapir, pero si se protegen si son inquietados o
perturbados por interdictos. Asimismo, pueden poseerse animales con las
limitaciones que establezcan las leyes.
5. ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
“La posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho
poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad,
o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal
derecho” (art. 438 CC).
Modos de adquirir la posesión:
1. Por ocupación material: significa que la cosa, animal o derecho quedan
sujetos a la acción de nuestra voluntad. El poseedor es detentador de la
posesión con independencia de que dicha detentación encuentre origen en
actos del anterior poseedor.
2. Por transmisión: por actos propios y formalidades legales establecidas
para adquirir tal derecho. Significa que hay traspaso posesorio del antiguo
al nuevo poseedor. El mas importante es la traditio, pero ojo, el traspaso
posesorio no significa siempre que se traspase ninguna titularidad, pero
no impide que el nuevo poseedor pueda sujetar legítimamente la cosa o
derecho transmitido a la acción de su voluntad.
3. Por Ley o posesión civilísima: “La posesión de los bienes hereditarios se
entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de
la muerte del causante, en el caso de que llegue a adherirse a la herencia.
El que válidamente repudia una herencia, se entiende que no la ha
poseído en ningún momento” (art. 440 CC).
En sucesión hereditaria, los herederos aceptantes son considerados
poseedores de los bienes hereditarios desde la muerte del causante. No
hace falta que haya una aprehensión material, sino que se entiende que
se poseen “corporalmente”. Si no aceptan la herencia o renuncian, se
entiende que jamás poseyeron.
4. Según el sujeto que la adquiera: “Puede adquirirse la posesión por la
misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su
mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero en este último caso
no se entenderá adquirida la posesión hasta que la persona en cuyo
nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique” (art. 439 CC).
Se puede, pues, adquirir por si, esto es, el propio poseedor y por otros,
quienes son los representantes mandatarios o representantes voluntarios
y terceros sin mandato.
Tiene que existir ratificación, expresa o tácita, de la persona por la que se
realizó el acto posesorio.
6. QUE TRAE CONSIGO ADQUIRIR LA POSESIÓN DE BUENA FE
El pórtico de estas presunciones es la presunción de buena fe, la cual se
presume siempre y a quien afirma la mala fe de un poseedor corresponde la
prueba; la prueba de la existencia de actos que acrediten que conocía su falta de
legitimación o de que poseía indebidamente. Quien contradiga las siguientes
presunciones o la posesión de buena fe, debe demostrarlo.
Continuidad posesoria: “Se presume que la posesión se sigue disfrutando en
el mismo concepto que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario” (art. 436
CC).
Cabe la intervención posesoria o que el poseedor ha cambiado, el concepto en
que se posee después de adquirido. Requisitos para demostrarla son el animus
los actos inequívocos (ej: dejar de pagar la renta por el arrendatario no es
suficiente para la jurisprudencia; ha de acompañarse de una manifestación de
voluntad, esto es, “no te pago la renta porque soy el propietario”), así como
actos públicos para que el propietario pueda reaccionar o se muestre
aquiescente.
La intervención interesa tanto al poseedor mediato (arrendatario que compra al
dueño), como al inmediato (posesión precaria del arrendatario que no paga la
renta, tolerada por el dueño).
Legitimidad posesoria: “El poseedor en concepto de dueño tiene a su favor
la presunción legal de que posee con justo título y no se le puede obligar a
exhibirlo” (art. 448 CC).
El presupuesto de la presunción es poseer en concepto de dueño, lo que
significa en concepto de titular de cualquier derecho.
El justo título es el que basta legalmente para transferir el dominio o derecho
de cuya prescripción se trate; es la causa o justificación dela posesión. Hay que
probarlo a efectos de usucapión y no para otros efectos, como la liquidación del
estado posesorio.
Accesoria de bienes muebles: “La presunción de una cosa raíz supone la de
los muebles y objetos que se hallen dentro de ella, mientras no conste o se
acredite que deben ser excluidos” (art. 449 CC). Deriva de que los bienes
muebles son accesorios de los inmuebles.
División de coposesión: “Cada uno de los partícipes de una cosa que se
posea en común, se entenderá que ha poseído exclusivamente la parte que al
dividirse le cupiere durante todo el tiempo que duró la indivisión. La interrupción
en la posesión del todo o de parte de una cosa poseída en común perjudicará por
igual a todos” (art. 450 CC). Pero, “La interrupción en la posesión [natural o
civil], del todo o parte de una cosa poseída en común perjudicará por igual a
todos”.
Posesión intermedia: “El poseedor actual que demuestre su posesión en
época anterior, se presume que ha poseído durante el tiempo intermedio,
mientras no se pruebe lo contrario” (art. 459 CC). “El que recupera, conforme a
derecho, la posesión indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos
que pueden reanudar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupción
[posesión incorporal del despojado]” (art. 466 CC).
7. CAUSAS
Causas voluntarias: son actos unilaterales del poseedor y son:
- Por abandono de la cosa; se “desapodera” conscientemente (basta la
capacidad natural de querer y entender); no implica el apoderamiento de
otra persona.
- Por la cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito. No implica el
“desapoderamiento” de la persona.
Causas involuntarias: son actos involuntarios del poseedor y son:
- Por destrucción o pérdida total de la cosa, o por quedar ésta fuera del
comercio. Caso especial: no se entiende perdida la cosa mueble que se
halla en poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su
paradero.
- Por la posesión de otro o despojo posesorio, aun contra la voluntad del
antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado mas de 1 año.
Dicho plazo se establece porque es acorde con los plazos de la
interrupción natural de la usucapión y la prescripción de las acciones de
retener o recobrar la posesión.
¿Se está protegiendo al despojante? Si, se protege la “apariencia posesoria”,
pero el despojado puede recuperar la posesión antes del año a través de la
acción interdictal y cuando la recupere, se presume que ha poseído
ininterrumpidamente y, por tanto, para todos los efectos beneficiosos durante el
tiempo en el que no pudo poseer.
8. EFECTOS DE LA POSESIÓN
Goce y disfrute:
- En cosa improductiva: es la ganancia de no tener que adquirir otra cosa,
sea necesaria o no.
- En cosa productiva o fructífera: el poseedor de buena fe hace suyos los
frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesión. Se
perciben los frutos naturales e industriales desde que se alzan o se
separan y los frutos civiles se consideran producidos por días.
Liquidación del estado posesorio: en base a la buena o mala fe del
poseedor. Es un régimen de aplicación general y dispositivo, pues prima la
autonomía de la voluntad y no es imperativa.
En cuanto a la responsabilidad del poseedor por deterioro o pérdida de la cosa,
solo el de mala fe, que, incluso, responde por fuerza mayor, si retrasó la entrega
maliciosamente a su poseedor legítimo; el de buena fe no responde. Para
responder se ha de justificar que se procedió con dolo.
Régimen de los frutos: “El poseedor de buena fe hace suyos los frutos
percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesión. Se entienden
percibidos los frutos naturales e industriales desde que se alzan o separan. Los
frutos civiles se consideran producidos por días, y pertenecen al poseedor de
buena fe en esa proporción” (art. 451 CC).
El poseedor de buena fe hace suyos:
- Todos los frutos percibidos, naturales o civiles, mientras no se interrumpa
legalmente la posesión.
- La cuota parte proporcional de los frutos pendientes (cosechas o rentas) al
tiempo de la posesión del poseedor de mala fe.
- La parte del producto líquido de la cosecha proporcional al tiempo de su
posesión.
Las cargas se prorratean entre los dos poseedores proporcionalmente al tiempo
de la posesión.
Régimen de gastos: son necesarios o ligados a conservar la cosa o a obtener
su natural rendimiento. Se abonan a todo poseedor, pero solo el de buena fe
tiene derecho de retención hasta que se le abonen.
Los útiles o mejoras se abonan solo al de buena fe, siempre que permanezcan
en el momento de la sucesión de la posesión y con el mismo derecho de
retención, pero el que hubiere vencido en la posesión puede optar por abonarlos
o abonar el aumento del valor que por los gastos haya adquirido la cosa.
Los suntuarios o de mero lujo o recreo, así como mejoras de lucro o recreo no
suponen aumentar el rendimiento económico de la cosa y no se abonan ni al
poseedor de buena ni de mala fe, pero pueden retirarlos con estos dos
requisitos:
1. Objetivo: que la cosa no se deteriore.
2. Subjetivo: que el nuevo poseedor no prefiera quedarselos abonando el
importe gastado (solo para el de la buena fe) o el valor que tengan en el
momento de entrar en la posesión (solo para el de mala fe).
Este diferente trato que beneficia al de la mala fe se debe al momento histórico
en que se redacta el precepto: la posible pérdida del valor de las mejoras frente
al mantenimiento del importe gastado.
9. LEGITIMACIÓN DE LA ADQUISICIÓN DE BIENES MUEBLES A NON
DOMINO
Según el art. 464 CC, la posesión de los bienes muebles, adquirida de buena
fe, equivale a título. Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o
hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la posea.
Si el poseedor de la cosa mueble perdida o sustraída la hubiese adquirido de
buena fe en venta pública, no podrá el propietario obtener la restitución sin
reembolsar el precio dado por ella. Tampoco podrá el dueño de cosas empeñadas
en los Montes de Piedad establecidos con autorización del Gobierno obtener la
restitución, cualquiera que sea la persona que la hubiese empeñado, sin
reintegrar antes al Establecimiento la cantidad del empeño y los intereses
vencidos. En cuanto a las adquiridas en Bolsa, feria o mercado, o de comerciante
legalmente establecido y dedicado habitualmente al tráfico de objetos análogos,
se estará a lo que dispone el Código de Comercio.
¿Se protege al adquirente o al propietario? Si decimos que al adquirente, es
porque hacemos irreivindicable la cosa. Existen dos tesis:
- Tesis romanista: protege al verdadero propietario y no al adquirente,
porque el título del que habla solo sirve para usucapir y el propietario
puede reivindicar la cosa.
- Tesis germanista: protege al adquirente a non domino, salvo en casos
de pérdida, hurto o robo. El Tribunal Supremo sigue esta línea a partir de
la Sentencia de 1992, interpretando que el título es un “título de dominio”
y, por tanto, hace irreivindicable la posesión de dichos bienes. El verbo
“sustraer” del art. 464 CC que concreta la “privación ilegal” del art. 464
CC, debe albergar solo los casos de hurto y robo.
10. PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN (DIFERENCIA CON PROTECCION DE
LA PROPIEDAD)
El art. 446 CC prohíbe al que se crea con acción o derecho frente a otro
poseedor que utilice la fuerza y compele a que utilice el cauce del auxilio judicial,
derivado de “no tomarse la justicia por su mano”, cuyo fundamento está en la
paz social.
Hay que procurar la protección del poseedor que es inquietado o despojado; o
la puesta en posesión de los bienes de la herencia al que así los ha adquirido, a
través de los interdictos, regulados hoy en la LEC 2000 y de la acción publiciana.
Interdicto de retener y recobrar: el objeto es la protección del hecho
posesorio: de su perturbación o de reponerla tras el despojo. Su nueva
denominación es “pretensión posesoria de retener o recobrar”. Cabe ejercicio
simultáneoy el plazo de caducidad es de 1 año.
Acción publiciana: el objeto es el derecho a poseer o la posesión como
derecho. No tiene denominación ni acción concreta en la LEC, pero es admitida
por parte de la doctrina y la jurisprudencia.
Ausencia de cosa juzgada de Sentencias que pongan fin a los juicios verbales
sobre tutela sumaria de la posesión, aunque se dude si es una acción autónoma
o una parte de la acción reivindicatoria.
El art. 348 CC, para contrarrestar la exigencia de la prueba plena del dominio,
permite al actor probar su mejor título en la posesión.
Interdicto de adquirir: el objeto es la protección de la condición de heredero
o posesión civilísima. Establece el art. 250 LEC que, “al que pretenda que el
Tribunal ponga en posesión de bienes a quien los hubiere adquirido por herencia
si no estuvieren siendo poseídos por nadie a título de dueño o usufructuario”,
porque si hubiere dueño o usufructuario, hay que ejercitar la acción publiciana.
FAQS (PREGUNTAS FRECUENTES)
FAQS: POSESIÓN
DIFERENCIA ENTRE PROPIEDAD Y POSESIÓN (ARTS. 348 Y 430 CC)
Cuando se aborda esta cuestión hay que prestar atención a que una persona no
deja de ser propietaria de un bien inmueble porque lo haya arrendado. Eso sí, el
arrendatario será el poseedor inmediato de la cosa. En este caso, la facultad de
gozar, propia de la propiedad, la tiene el arrendatario.
Han sido muchos ríos doctrinales y escuelas que han intentado ver
primeroPoseerlo: dependerá del tipo de ejercicio que se realice en esa posesión
por el detentador de la cosa, para que podamos calificar al que ejerce esos actos
como un poseedor en concepto de dueño o propietario, o un poseedor en otro
concepto (ej: el de usufructuario).
En definitiva, la posesión no excluye la propiedad, sino que la definirá y
posibilitará su adquisición (ej: el tenedor si se comporta como propietario, es
decir, realizando actos de tal, enajenación, por ejemplo, se entiende que actúa
como propietario).
DESDOBLAMIENTO O CONTRA DISTINCIÓN ENTRE USUCAPIÓN Y
PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA (ARTS.
1963 Y 1959 CC)
Para abordar el desdoblamiento o contra distinción entre usucapión y
prescripción extintiva de la acción reivindicatoria que aborda la STS de 1987,
debemos partir de que el objeto de la acción reivindicatoria es conseguir la
restitución de una cosa por su dueño, porque la está poseyendo o teniendo
materialmente otro que carece de derecho alguno sobre ello. Aquí es cuando nos
preguntamos, ¿cómo prescribe la acción reivindicatoria de bienes inmuebles? No
lo dice el Código Civil, pero se aplica como regla la general, contenida en el art.
1963 CC y, por tanto, por el paso de 30 años.
El que prescriba la acción supone que el tenedor o poseedor puede alegar al
propietario que prescribió la acción y que no puede conseguir que el inmueble
vuelva a su poder. Para parte de la doctrina ese tenedor adquiere la propiedad
cuando prescribe la acción reivindicatoria por el paso de los 30 años por la
conjunción existente entre el art. 1963 y 1959 CC, este último referente a
prescripción adquisitiva como modo de adquirir la propiedad y los demás
derechos reales, que contempla también como requisito el mismo término de 30
años de posesión no interrumpida.
Para la STS de 1987 no tiene porqué ocurrir siempre así y por eso surge la
expresión “desdoblamiento o contra distinción entre usucapión y prescripción
extintiva”. Lasarte, en la línea de la doctrina citada, objeta al desdoblamiento del
que habla la sentencia que, si no se produjera al mismo tiempo la pérdida de la
acción reivindicatoria y la adquisición del inmueble por su poseedor no
propietario, se llegaría a calificar al inmueble de res nullius, de forma que se
adquiriría por el poseedor usucapiente por ocupación.
A QUIÉN PERTENECEN LAS RENTAS DE UN INMUEBLE RÚSTICO
ALQUILADO (ART. 23 LAR)
Respecto a si en un piso alquilado las rentas pertenecen al propietario o al
inquilino, el poseedor es quien paga el piso y si fuese otra persona la que lo
posee con aquiescencia del propietario, no tendría por derecho propio el
subarriendo el piso, sin más. Por ejemplo, y respecto de la finca rústica, el art.
23 de la Ley de Arrendamientos Rústicos (LAR) habla de la cesión y subarriendo,
estableciendo que, “para la cesión y el subarriendo, se estará a lo pactado por
las partes y, en todo caso, deberá referirse a la totalidad de la finca o
explotación, y deberá otorgarse por todo el tiempo que reste del plazo del
arrendamiento por una renta que no podrá ser superior a la pactada entre
arrendador y arrendatario.
El arrendatario no podrá ceder o subarrendar la finca o explotación sin el
consentimiento expreso del arrendador. Dicho consentimiento no será necesario
cuando la cesión o subarriendo se efectúe a favor del cónyuge o de uno de los
descendientes del arrendatario. No obstante, el subrogante y el subrogado
notificarán fehacientemente al arrendador la cesión o el subarriendo en el plazo
de 60 días hábiles a partir de su celebración”.
Respecto a los “frutos naturales”, en principio pertenecen a su propietario; si la
finca estuviera poseída por otra persona, dichos frutos pertenecen a su
poseedor; ahora bien, siempre que fuera de buena fe. Y aquí, habrá de
detenerse en la explicación porque el arrendamiento de finca rústica tiene un
peculiar o específico tratamiento en la Ley de Arrendamiento Rústico. El art. 1
que define el arrendamiento rústico, contempla que, “se ceden temporalmente
una o varias fincas, o parte de ellas, para su aprovechamiento agrícola,
ganadero o forestal a cambio de un precio o renta”.
Como el arrendatario sería el poseedor de buena fe, aprovecharía los frutos
naturales. Lo normal significa simplemente que debe, por ejemplo, existir buena
fe por el poseedor, porque si no, no sería lo normal que se aprovechase de los
frutos. Ahora bien, la buena fe se pierde cuando existan actos que acrediten que
el poseedor no ignora que posee indebidamente. Hay que recordar que la buena
fe está definida en el art. 433 CC, según el cual el vicio o defecto de la
adquisición del poseedor puede estar no solo en el título, sino en el modo de
adquirir.
POSESIÓN INJUSTA O VICIOSA (ARTS. 444 Y 460 CC)
Si una persona A (propietario y poseedor mediato) alquila el piso a B (poseedor
inmediato) y éste se va de viaje durante 1 año y medio y entra en este periodo
una persona C sin ningun titulo que lo habilite y está durante más de 1 año sin
que nadie le reclame nada, A sigue cobrando, ya que B le sigue pagando su
renta. La persona C, al no haber reclamado nada nadie en el periodo de 1 año,
¿puede pasar a poseedor de hecho?, y si es así, ¿quién tendría el derecho a
reclamarlo, la persona A o la B?
Se trata de una posesión no consentida, pues se entiende que la persona que si
tenía el consentimiento no le ha permitido la entrada en el inmueble, ya que
sigue pagando la renta como si lo estuviera ocupando; es decir, no estamos ante
una precarista, sino ante un poseedor de hecho o despojante; frente a él, el
despojado, que es arrendatario, como ha pasado mas de 1 año sin reclamar la
posesión ha perdido la acción interdictal que le llevaría a recuperar la posesión
del inmueble. El propietario, si sigue cobrando, no entrará en el conflicto porque
pensará que está consentida la posesión por el arrendatario.
El art. 460 CC habla de que la tenencia del despojante es de “mas de 1 año” y
habla también de la “nueva posesión”; ello significa que el despojado tiene este
tiempo para entablar un interdicto de recobrar la posesión y no significa que
pueda sin mas arrebatarle la posesión al despojante. Por parte del despojante,
que puede activar también en ese plazo frente a terceros el interdicto que
necesite para proteger su posesión, aunque luego el despojado pueda en dicho
plazo recuperar la posesión.
Para paliar a un despojante tenemos que tener en cuenta también que el
despojado, después de dicho plazo, puede recuperar aún la posesióninterponiendo una acción publiciana en la que se va a discutir el derecho a
poseer o la mejor posesión o, incluso, una acción reivindicatoria en la que se
discute la propiedad.
Lo dicho lo aplicaremos también al propietario del inmueble quien, si pasó el
año no puede recuperar la posesión porque el art. 460 CC no le permite actuar el
interdicto correspondiente, pero puede aun recuperarla demostrando que tiene
mejor derecho a poseer (acción publiciana) o que es suya (acción declarativa de
dominio).
POSESIÓN EN PRECARIO (ART. 1955 CC)
La esencia del art. 1955 CC es la intención del denominado “préstamo de uso”,
esto es, el hecho de que se preste un abrigo a un amigo que no tiene prenda
ante un cambio de temperaturas es un mero préstamo de uso, “abrígate y luego
me lo devuelves”. Por tanto, no hay lugar a que alcance el título de dueño o a
que dé lugar a una posesión para usucapir.
Ahora, comparemos el art. 1942 CC, donde quedan excluidos como actos para
usucapir el dominio y los actos de posesión llevados a cabo por el precarista.
Para contrastar si se está ante actos de mera tolerancia del dueño o si bien se
han transformado en actos de posesión en concepto de dueño, hemos de acudir
a las presunciones judiciales a las que se refiere el art. 386 LEC-2000. Como
dice la doctrina, “el momento de la conversión de la posesión tolerada en
posesión no consentida señala el término inicial del cómputo del plazo de la
prescripción”
CONSECUENCIA DEL ACTO DE VIOLENCIA EN LA POSESIÓN (ARTS. 441,
444 Y 460 CC)
Alude el art. 444 CC a aquellos actos en que un tercero utiliza la fuerza para
hacerse con la posesión de otro, esto es, en contra de la voluntad del poseedor;
de ellos el precepto predica que “no afectan a la posesión”; es decir, con dichos
actos es posible, bien arrebatar al poseedor el poder de hecho sobre la cosa o
bien perturbar su poder sobre la misma. Pero la pregunta es, ¿es cierto que no
afectan a la posesión?
Lo cierto es que la lectura detenida del art. 460 CC nos lleva a afirmar lo
contrario, esto es, que si afecta a la posesión, porque este precepto señala que
cuando ha pasado 1 año después de ser arrebatada la tenencia de la cosa al
poseedor, éste pierde también la posesión de la cosa. Por lo tanto, parece que
considera que el tenedor de la cosa que arrebató violentamente la posesión de
hecho puede ser protegido frente a terceros y frente al propio poseedor legítimo.
La interpretación de la doctrina no es pacífica, porque para algunos, como
Albadalejo, el art. 441 CC parece que conmina, inclusive al poseedor despojado,
a acudir al auxilio judicial para recuperar su posesión y, por tanto, pierde dicha
oportunidad de recobrar si ha pasado el año y no lo ha hecho.
A juicio de Lasarte, el despojado podría incluso de forma violenta y clandestina
recuperar la posesión arrebatada. Según el manual de CANVAS, se considera que
una cosa es que haya que acudir a los Tribunales para no tomarnos la justicia
por nuestra mano, y otra es poder o no utilizar una acción como la interdictal
para poder recuperar la posesión.
Finalmente hay que decir que si se despojó de la posesión por sustracción
(hurto o robo), la sede donde se diluirá será en el ámbito del Derecho Penal.
DESPOJANTE Y DESPOJADO: ACCIONES INTERDICTALES (ART. 466 CC,
ARTS. 250 Y 439 LEC)
Si por la calle nos arrebatan un bolso, perdemos violentamente la posesión que
pasa a ostentarla, de hecho, quien nos la robó. Hay, pues, dos poseedores: uno
de derecho (titular legítimo del bolso) y otro de hecho (el despojante violento).
Ambos poseedores tienen protección interdictal. Ahora bien, ¿hasta dónde
alcanza esa protección interdictal? La respuesta es: el primero frente a todos y el
segundo solo frente a quien fue despojado.
En el caso del despojado, la acción interdictal, hoy denominada juicio verbal
cuya demanda pretende la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una
cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbadas en su
disfrute, puede esgrimirse frente a cualquiera (despojante y terceros). El plazo
de la usucapión del despojado ya no se interrumpe si el poseedor recupera
durante el año o en virtud de la demanda interpuesta durante el año. Si el
poseedor recupera después del año en virtud de la acción publiciana o incluso
reivindicatoria, el art. 466 CC le permitirá también entender que su posesión no
ha sido interrumpida.
En el caso de despojante, éste también va a tener la posibilidad de defender su
posesión a través de la acción interdictal, pero solo frente a terceros. El plazo de
la usucapión del despojante no empieza a contar hasta transcurrido el año desde
el despojo.
Ahora bien, si lo que nos preocupa es qué puede hacer el despojado que ha
perdido el plazo de la acción interdictal, la respuesta se encuentra en su
titularidad: si es titular de la cosa, el despojado, además de la posesión
interdictal, puede ejercitar otras dos acciones: la reivindicatoria y la publiciana.
Ahora atención, porque no son dos acciones iguales, si bien en ambas se puede
discutir la posesión indebida. En la acción publiciana lo que se discute al final es
quién es el poseedor final de la cosa; se considera por la doctrina del Tribunal
Supremo que es una faceta de la acción reivindicatoria, ya que si se demuestra
un mejor título (ej: ser propietario de la cosa), obviamente tendrá derecho a
solicitar la posesión.
Por lo tanto, si seguimos con el ejemplo del amigo al que presto despues de
una cena y para evitar que se resfrie un abrigo, solo cuando éste realizara actos
no tolerados por mi, que sería de mala fe (ej: prestar el abrigo a otra persona),
podría empezar a usucapir el tiempo de 6 años y hacerse dueño del abrigo, pero
por la vía del art. 1955 CC, porque el plazo de 3 años exige la buena fe en
coherencia con el art. 1940 CC y, además, para la doctrina solvente solo cabe
para la adquisición inmediata a non domino (ej: una persona que compra un
abrigo a alguien que no es su dueño).
Por su parte, el art. 1955 CC también transforma en dueño a aquel que sin
ninguna otra condición posea de forma ininterrumpida la cosa durante 6 años.
Aquí no se exige la buena fe ni el título, tan solo la posesión sin interrupciones.
CANVAS 3. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Y LOS DEMÁS
DERECHOS REALES
1. CONTEXTUALIZACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR
La propiedad se adquiere por la ocupación; la propiedad y los demás derechos
sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión
testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la
tradición. Asimismo, puede adquirirse por medio de la prescripción.
La ocupación solo permite adquirir el derecho real de propiedad. Con los demás
modos de adquirir el dominio y los demás derechos reales, se pueden adquirir y
transmitir tanto la propiedad como los demás derechos reales limitados.
Existen 7 modos de adquisición.
Clasificación de los modos de adquisición:
1. Originaria y derivativa: es la principal clasificación de los modos de
adquisición. Depende de si se adquiere el derecho con independencia del
titular anterior o a consecuencia de la cesión o transmisión por dicho
titular. El efecto principal de los modos de adquisición originarios
(ocupación y usucapión), es que consiguen la extinción del derecho de
propiedad anterior y de las cargas y derechos reales limitados que pesasen
sobre él.
2. Otras clasificaciones:
- Gratuitos/onerosos: si media o no la contraprestación en la
adquisición de los derechos reales.
- Inter vivos/mortis causa: si el acto por el que se adquiere el
derecho real se realiza en vida o a la muerte del sujeto.
- Particulares/universales: si lo que se adquiere son unos derechos
reales identificados o un conjunto patrimonial.
Modos de adquisición:
a) No la donación: es un contrato que no requiere la traditio, porque es un
contrato solemne y sin la forma que requieren los arts. 632 y 633, es nula.
Por tanto, la forma es del contratoy no de la entrega, pudiendo
entenderse que la entrega simultánea de la cosa que permite el precepto
es en sí misma una solemnidad, sin la cual no nace la donación; esto es lo
que Lasarte llama como “particular efecto transmisivo de las cosas
donadas”.
b) No la sucesión mortis causa: ya sea testada o intestada; la herencia se
estudia como un conjunto de derechos y obligaciones que no se extinguen
con la muerte del causante, conformando un patrimonio que merece, en
principio, por el tipo de relación parental que hay entre los sujetos
concernidos, un estudio aparte.
2. ADQUISICIÓN DERIVATIVA
La adquisición derivativa se da cuando el derecho existía y se transmite al
nuevo titular. Ojo: cabe que esté limitado por otro derecho real limitado.
a) Clases de adquisición derivativa:
Transmisión traslativa o constitutiva:
- Traslativa - si se transmite o se adquiere el mismo derecho.
- Constitutiva - se transmite o se adquiere un derecho nuevo.
La teoría del título y el modo es que sin traditio no hay adquirente del
derecho, sino la facultad de que éste reclame al transmitente la entrega
para hacerse titular del derecho real. Excepción: no se aplica a la
donación, la cual es un contrato que tiene finalidad traslativa, pero no
requiere entrega.
b) Clases de la traditio:
Real:
- Material o manual.
- Simbólica: la entrega de llaves del lugar en el que el bien mueble
esté almacenado.
- Instrumental: o el otorgamiento de la escritura pública, si de la
misma manera no se dedujere claramente lo contrario.
Espiritualizada:
- Brevi manu: el adquirente la tiene ya en su poder.
- Constitutum possessorium: o cuando se cambia el modo de poseer
del adquirente.
- Traditio: ficta o por el simple acuerdo de los contratantes si la cosa
no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la
venta.
- Cuasitraditio: o tradición de derechos; los bienes incorporales se
transmiten por escritura pública o poniendo en poder del comprador
3. ADQUISICIÓN ORIGINARIA
Si el derecho se adquiere con independencia del derecho del titular anterior, se
presume libre de cualquier otro derecho real limitado que pesase anteriormente
sobre la cosa.
En cuanto a la ocupación, en este modo de adquirir la propiedad se ha de tener
en cuenta la reciente Ley 17/2021 de modificación del Codigo Civil, la Ley
Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los
animales, que se les considera seres sensibles y sintientes.
Su ámbito de actuación es solo en la propiedad y no respecto de los demás
derechos reales; y solo para adquirirla y no para transmitirla.
Respecto de su concepto, la adquisición originaria es la apropiación de:
a) Los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueño, como los
animales que son objeto de caza y pesca, el tesoro oculto y las cosas
muebles abandonadas.
b) Los animales carentes de dueño, incluidos los que pueden ser objeto de
caza y pesca, con las excepciones que puedan derivar de las normas
destinadas a su identificación, protección o preservación. El derecho de
caza y pesca se rige por Leyes especiales.
Ocupamos los bienes que reúnan estos dos caracteres:
1. Que sean apropiables por su naturaleza: que estando en el tráfico jurídico
se puedan poner en posesión del ocupante. Los enunciados en el precepto
no son exhaustivos y no se regulan en el Código Civil, pero sí por la
legislación especial, sobre todo autonómica.
Las consecuencias son:
a) Pueden ser apropiables tanto bienes muebles como inmuebles.
b) Pueden ser objeto de apropiación los animales con las limitaciones
que establezcan las Leyes.
c) En particular, los animales escapados que son los siguientes:
- Los enjambres de abejas que pasan a otro fundo pertenecen
a su dueño, quien tiene derecho a perseguirlo sobre el fundo
ajeno, indemnizando al poseedor de éste por el daño causado
y si el fundo está cercado, necesita consentimiento del dueño
para penetrar en él. Si el dueño del enjambre no lo persigue o
cesa de perseguirlo en 2 días, puede ocuparlo o retenerlo el
dueño de la finca.
- Las palomas, conejos y peces que pasan a otro criadero
pertenecerán al dueño del mismo, siempre que no les haya
atraído por medio de artificio o fraude.
- Los animales salvajes o silvestres solo se poseen mientras se
hallen en nuestro poder.
- Los animales domesticados se asimilan a domésticos o de
compañía si conservan la costumbre de volver a casa del
poseedor o si han sido identificados como tales; estos
animales no podrán ocuparse por el que les haya cogido y
conservado, incluso si el propietario no los hubiera reclamado,
porque el plazo de 20 días que le daba el anterior art. 612
para ello, desaparece con la derogación de su tercer párrafo.
2. Que carezcan de dueño o vacantes, bien por no haber tenido nunca dueño,
bien porque fueron abandonados (no perdidos) y los tesoros ocultos por
sus dueños conscientemente (éstos si tuvieron dueño).
Excepciones:
a) Está prohibida la ocupación de ciertos bienes, pues se atribuyen por Ley al
Estado y éstos son:
- Los inmuebles vacantes desde la Ley de Mostrencos de 1835, que
declara que pertenecen al Estado; la Ley de Patrimonio de las
Administraciones Públicas de 2003 también así lo declara, pero
aunque la adquisición de estos bienes vacantes se producirá por
ministerio de la Ley, sin necesidad de que medie acto o declaración
alguna por parte de la Administración General del Estado, de forma
que ésta podrá tomar posesión de los bienes así adquiridos en vía
administrativa, siempre que no estuvieren siendo poseídos por nadie
a título de dueño y sin perjuicio de los derechos de tercero. Pero, la
ocupación de bienes muebles por las Administraciones Públicas se
regulará por lo establecido en el Código Civil y en las Leyes
especiales.
- Los valores, dinero y bienes constituidos en depósito en sociedades
de crédito o financieras que no hayan sido dispuestos por sus
propietarios por más de 20 años.
- Los buques y aeronaves abandonados o perdidos quedan sometidos
a la Ley 60/1962 sobre Hallazgos Marítimos y la Ley 48/1960 sobre
Navegación Aérea.
b) Está prohibida la ocupación de las cosas perdidas o abandonadas
involuntariamente por las siguientes razones:
- Hay Ley especial que lo prohíbe (ej: un automóvil en apariencia de
abandono se protege por ciertas Órdenes Ministeriales).
- El Código Civil obliga primero a restituirla a su anterior poseedor si
es conocido.
- Si el poseedor es desconocido, se ha de consignarla en poder de la
Alcaldía donde se hubiere verificado el hallazgo. El hallador solo
puede quedarse con la cosa si no apareciere el propietario y si
apareciere, se fija la obligación de recompensar con un 5% del valor
de la cosa si su valor excediese de 12,50 €, salvo que se haya
publicitado una recompensa mayor por el propietario y salvo
hallazgos regulados por Leyes especiales.
c) El tesoro oculto se define como el depósito oculto e ignorado de dinero,
alhajas u otros objetos preciosos, cuya legítima pertenencia no conste.
Respecto de los bienes con valor histórico, porque aunque el Código Civil
afirma que pertenecen al dueño del terreno en el que fuere hallado, si se
descubre por casualidad, la mitad se aplicará al descubridor y también se
prevé que reciba la correspondiente indemnización del Estado cuando lo
expropia por ser interesante para las Ciencias y Artes; por ello, la Ley del
Patrimonio Histórico prohíbe la aplicación del art. 351 CC, declarando
dichos objetos como bienes de dominio público, por lo que el descubridor y
el dueño del terreno recibirán, salvo que encubren el tesoro, como premio
en metálico, el 50% del valor de la tasación legal atribuida, que habrán de
repartir por la mitad.
d) Respecto de un animal perdido, que no se comprenda entre los que
mencionan los arts. 612 y 613, quien lo encuentre debe restituir a su
propietario o al responsable de su cuidado, salvo que haya indicios de que
haya sido objeto de malos tratos o de abandono, peroen este caso, el
hallador debe ponerlo en conocimiento de forma inmediata a las
autoridades competentes. La consecuencia de la restitución es el derecho
de repetición de gastos de cuidado y curación del animal para quien tras el
hallazgo hubiese asumido su cuidado.
e) No debe ser interrumpida la posesión; debe ser continuada, pues si es
interrumpida se perdería el plazo de tiempo computado hasta dicho
momento y habría que comenzar de nuevo. Las clases de interrupción a
efectos de prescripción son:
- Natural o cuando por cualquier causa se cesa en la posesión por
mas de 1 año, porque la posesión puede interrumpirse para los
efectos de la prescripción, natural o civilmente.
- Por otra parte cuando: esté presente una autoridad judicial, bien si
hay una citación judicial hecha al poseedor, puede ser un mandato
judicial, pero lo que no puede ser es nula por falta de solemnidades
o si el actor desiste de la demanda o caduca la instancia o
simplemente si el poseedor fuere absuelto de la demanda; o bien si
se presenta una demanda sobre posesión y propiedad en los 2
meses siguientes a la celebración de un acto de conciliación entre
las partes.
Asimismo, cuando el propio poseedor reconozca expresa o
tácitamente que tiene derecho el dueño.
En cuanto a cómo podemos ocupar, la realización de la ocupación requiere dos
requisitos:
1. La aprehensión de la cosa o toma de posesión (corpus) que significa
someterla a nuestra voluntad. No basta ver primero la cosa, ni manifestar
públicamente la intención de apropiarse de ella, ni siquiera intentar
físicamente hacerlo.
2. El animus domini o ánimo de apropiación dominical, esto es, el ocupante
ha de actuar sobre los bienes, a juicio de terceros, como su propietario.
Respecto a quién puede ocupar, no lo contesta la regulación de la ocupación,
pero se admite la aplicación del art. 443 de la Ley 8/2021, relativo a la
adquisición de la posesión de las cosas y derechos, porque la ocupación es una
toma de posesión.
La doctrina expresaba acerca de que al ocupante le basta ser capaz de una
voluntad natural de señorío de hecho sobre las cosas o una aptitud psíquica
suficiente para llevar a cabo la apropiación de la cosa. Creemos que el cambio de
paradigma que inicia la modificación del Código Civil en cuanto a relegar los
términos tradicionales de “incapacidad” e “incapacitación” y subrayar que las
personas, pese a su discapacidad, sea o no administrativamente declarada, son
titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones; reafirma también la
concepción de quienes pueden ser poseedores y adquirir las cosas por el instituto
de la posesión.
3.2. ACCESIÓN
La accesión no se recoge en el art. 609 CC, pero si en los arts. 358-383),
aunque el Código Civil se aplica siempre que los fenómenos fluviales que causen
la accesión sean naturales y no intervenga la actuación humana.
La accesión no es la “accesión discreta” del art. 353 CC o derecho de
adquisición de los frutos de la cosa madre; es la adquisición de la propiedad de
las cosas accesorias por la aplicación del principio “la cosa accesoria sigue a la
principal”
Clases de accesión:
- De inmueble a inmueble
- De mueble a mueble
- De mueble a inmueble
A ) De inmueble a inmueble
Solo hay accesión por:
1. Aluvión: es el acrecentamiento paulatino que una heredad confinante con
la ribera de un río, por efecto de la corriente de las aguas, pero no por
avulsión, porque si el acrecentamiento violento que una heredad
confinante con la ribera de un río experimenta por la corriente, es porción
conocida, por lo que no hay accesión, y si es arbolado, solo si los dueños
no los reclaman en 1 mes se produce la accesión.
2. Formación de isla: se produce en los ríos no navegables ni flotables y si
no, divide una misma finca los brazos en los que se divide la corriente de
un río. La formación por sucesiva acumulación de arrastres superiores en
los ríos será de los dueños de las márgenes u orillas mas cercanas o al de
ambas márgenes si la isla se hallare en medio del río.
3. Mutación de cauce: es a favor de los dueños de los terrenos ribereños en
toda la longitud respectiva de cada uno, de los cauces abandonados por
variar naturalmente el curso de las aguas y en detrimento de dichos
terrenos si el río navegable o flotable abre un nuevo cauce en heredad
privada al variar naturalmente su dirección, porque se vuelven de dominio
público.
B) De mueble a mueble
1. Unión (adjunción): es “Cuando dos cosas muebles, pertenecientes a
distinto dueño, se unen de tal manera que vienen a formar una sola cosa;
el propietario de la principal adquiere la accesoria, indemnizando su valor
al dueño” (art. 375 CC).
Criterios en escalada sobre cuál es la cosa principal:
- Aquella a la que se ha unido otra por adorno, o para su uso o
perfección.
- La de mayor valor.
- La de mayor volumen.
Casos específicos: en pintura, escultura, escritos, impresos, grabados y
litografías, es accesoria la tabla, el metal, la piedra, el lienzo, el papel o el
pergamino.
Los efectos de la unión son:
- El propietario de la principal adquiere la accesoria, indemnizando su
valor al dueño, pero pueden separarse sin detrimento, así como los
dueños pueden pedir la separación; si la cosa unida para el uso,
adorno o perfección es mas preciosa, el dueño puede exigir su
separación, aunque sufra detrimento la principal.
- Si hay mala fe por el dueño de la cosa accesoria, la pierde y debe
indemnizar al dueño de la principal por los perjuicios sufridos.
- Si hay mala fe por el dueño de la cosa principal, éste debe pagar el
valor de la accesoria o su separación, aunque suponga la
destrucción de la principal, a elección del dueño de la accesoria,
indemnizando en ambos casos.
- Si ambos propietarios tienen buena fe, se determinan los derechos
respectivos en la forma dispuesta para el caso de haber obrado de
buena fe (art. 379 CC).
2. Mezcla (confusión o conmixtión): es la mezcla de dos cosas muebles
de igual o diferente especie por casualidad o por voluntad de uno solo de
los dueños. Solo hay accesión cuando el autor de la mezcla obra de mala
fe, porque perderá la cosa y deberá indemnizar al dueño de la cosa con
que hizo la mezcla. Si actúa de buena fe, el efecto es el mismo que si la
mezcla fue por casualidad, pues cada propietario adquiere un derecho
proporcional a la parte que le corresponda, atendido el valor de las cosas
mezcladas o confundidas que no puedan separarse sin detrimento y, por
tanto, no hay accesión.
3. Especificación: es cuando se emplea materia ajena en todo o en parte,
para formar una obra de nueva especie.
Hay accesión a favor del dueño de la materia, tanto cuando el edificante
actúa de buena fe, pues si es mas preciosa o de mayor valor que la obra
resultante, puede hacerla suya indemnizando o pedir la indemnización de
la materia, como cuando el edificante actuó de mala fe, pues el dueño de
la materia tiene derecho a quedarse con la obra sin pagar nada al autor o
a que le indemnice su valor y perjuicios que le hayan seguido.
Hay accesión a favor del edificante de buena fe, pues puede hacer suya la
obra, indemnizando al dueño el valor de la materia.
C) De mueble a inmueble
“Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o
reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos” (art. 358 CC).
Las consecuencias son: si se edificó, sembró o plantó de buena fe, el dueño del
terreno tiene derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, indemnizando
u obligar a pagarle el precio del terreno o la renta.
- Cuando el suelo es propio y materiales ajenos: el propietario debe
abonar los materiales empleados y si actuó de mala fe, debe indemnizar,
porque el dueño de los materiales solo puede retirarlos si no hay
menoscabo de la obra construida o perecimiento de la plantación u obra
ejecutada.
- Cuando los materiales son propios y suelo ajeno: si se edifica, planta o
siembra de mala fe, pierde lo edificado, plantado o sembrado,sin derecho
a indemnización y el dueño del terreno puede exigir la reposición de las
cosas a su estado primitivo (ej: la demolición de la obra o que arranque la
plantación).
- Cuando el suelo y materiales son ajenos: si el tercero actúa de mala fe,
el propietario del terreno debe de responder del valor de los materiales
subsidiariamente, si no tiene bienes el tercero.
D) Invertida o construcción extralimitada: es una creación jurisprudencial
con los siguientes requisitos:
1. Que el edificio se haya construido en parte en suelo del edificante y en
parte en el ajeno, formará un todo con ambas, que serán colindantes, el
suelo invadido de menor extensión que el propio, el edificio ha de haberse
concluido y siempre que el colindante no se hubiera opuesto durante la
fase inicial de la construcción.
2. Que el edificante actuara de buena fe, esto es, ignora que invade el suelo
ajeno cuando no actúa con dolo o culpa grave.
3. Que no haya relación contractual entre el edificante y el dueño del suelo
invadido.
3.3 USUCAPIÓN O PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ORIGINARIA
Es el modo de adquirir tanto de la propiedad, como de los demás derechos
reales. Puede usucapir quien tenga capacidad natural para poseer; por tanto, los
menores e incapacitados pueden usucapir, pero necesitarán para usar de los
derechos dimanantes de la posesión la asistencia de sus representantes
legítimos.
Puede renunciar a la usucapión ganada quien tenga capacidad para enajenar,
tanto expresa, como tácitamente. Las excepciones son:
- Que no haya perjuicio de acreedores o interesados.
- Que no se trate de renuncia a usucapio futura.
Se puede usucapir con dos requisitos generales:
1. Con la posesión de bienes susceptibles de prescripción.
2. Con el transcurso del tiempo o plazos.
A) Posesión de bienes susceptibles de prescripción
Son bienes prescriptibles las cosas que están en el comercio de los hombres. Se
incluyen los derechos reales (ej: el usufructo), las servidumbres continuas y
aparentes, los derechos de uso y habitación y los censos. No se incluyen los que
derivan obligaciones o derechos de crédito (ej: arrendamiento o renta vitalicia).
No son prescriptibles los bienes de dominio público, salvo que se hayan
desafectado del servicio público correspondiente.
La posesión debe ser:
1. En concepto de dueño, pues la aptitud respecto de la cosa da apariencia a
los demás y, sobre todo, frente al verdadero dueño o titular. No lo daría el
mero acto tolerado o el que hace actos posesorios no concluyentes o
irrelevantes.
2. Pública.
3. Pacífica, no solo de cara al usucapiente, que no puede haber entrado en la
posesión de forma violenta, pues las cosas hurtadas o robadas no podrán
ser prescritas, sino de cara al tiempo de posesión en el que no debe haber
habido oposición por parte del verdadero propietario. Por eso, no debe ser
interrumpida la posesión; debe ser continuada, pues si es interrumpida, se
perdería el plazo de tiempo computado hasta dicho momento y habría que
comenzar de nuevo.
B) Transcurso de tiempo o plazos
En usucapio ordinaria:
- bienes muebles: 3 años;
- bienes inmuebles: 10 años; si el perjudicado reside en el extranjero, está
en ultramar o entre ausentes, el plazo es de 20 años.
Los plazos se cuentan por el cómputo civil, con una excepción; los días
inhábiles se cuentan, los señalados por años de fecha a fecha, pero el primer día
se cuenta por entero y el último debe cumplirse en su totalidad.
En usucapio extraordinaria:
- bienes muebles: 6 años;
- bienes inmuebles: 30 años.
Tanto para la usucapio ordinaria, como la extraordinaria, cuenta la presunción
posesoria de la continuidad de la posesión intermedia y completar la posesión
con la que tuviera el causante, aunque fuera viciosa.
Los requisitos para la usucapio ordinaria son dos:
1. Debe ser de buena fe o con la creencia del poseedor de que la persona de
quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir el dominio; o
ignorancia de que en su título o modo de adquirir existe un vicio que lo
invalide.
- Se prueba objetivamente, acreditando que se recibió la cosa de
persona con facultades de transmisión y que el acto transmisivo es
verdadero, válido o justo.
- Se aplican las presunciones posesorias iuris tantum de los arts. 434
y 435: la presunción del usucapiente es considerada de buena fe y
la presunción de que iniciada una posesión se sigue poseyendo en el
mismo concepto.
2. Se necesita tener justo título; “el que legalmente baste para transmitir el
dominio o derecho real de cuya presunción se trate” (art. 1952 CC),
porque puede estar viciado, pero servir como causa para junto con la
traditio originar la transmisión de la propiedad.
Hay que probarlo, porque el justo título no se presume nunca y porque,
aunque el art. 448 CC presume de que quien posee en concepto de dueño
lo hace con justo título y no se le puede obligar a exhibirlo, este precepto
no se refiere, según la doctrina clásica, a la usucapio, sino a otros efectos
(ej: liquidación del estado posesorio).
Además, el justo título debe ser verdadero y válido; son títulos válidos y
justos los contratos afectos a alguna causa de anulabilidad, rescisión,
resolución o revocación; no lo son, los títulos afectos a una causa de
nulidad (ej: la venta de bienes de menores por sus padres sin una
autorización judicial).
FAQS (PREGUNTAS FRECUENTES)
FAQS: MODOS DE ADQUISICIÓN
OCUPACIÓN Y USUCAPIÓN (ART. 609 CC)
La ocupación y la usucapión son dos modos de adquirir la propiedad y los
demás derechos reales.
La ocupación, en una conocida definición del jurista Clemente de Diego dice
que, “la aprehensión de una cosa corporal que no tiene dueño con ánimo de
adquirir la propiedad”; es un modo de adquirir la propiedad originaria.
La usucapión es un modo de adquirir la propiedad en el que se discute si
realmente es originario o no. Si consideramos, como hace parte de la doctrina,
que el usucapiente no adquiere el derecho por transmisión del titular anterior,
podría considerarse también un modo originario.
Pero, si analizamos los requisitos de una y otra figura, éstos no coinciden:
1. En relación a los sujetos: en la ocupación, el ocupante y nada mas; en la
usucapio siempre hay dos personas: el usucapiente que adquirirá el
derecho y el que lo pierde correlativamente por esa adquisición.
2. En relación al objeto: en la ocupación las cosas son res nullius; en la
usucapio no lo son y, además, no solo se adquiere el dominio, sino los
demás derechos reales.
3. En relación al acto de posesión: en la ocupación es necesario que medie
toma de posesión de la cosa, normalmente una aprehensión corporal o
material de la cosa con el ánimo de apropiación y no importa el tiempo. En
la usucapión, la posesión, además de los caracteres de posesión, ha de ser
ininterrumpida, pues entraña el uso en el tiempo que se torna factor
decisivo para adquirir.
COSA PERDIDA Y TESORO (ART. 352 CC Y ART.4 LEY DEL PATRIMONIO
HISTÓRICO ESPAÑOL)
La cosa perdida y el tesoro tienen en común que no pueden ocuparse. La
primera porque la ocupación presupone que la cosa no tiene dueño y en la cosa
perdida, en principio, si hay dueño.
El tesoro parte de algo perdido, pero valioso y que tampoco puede ocuparse,
aunque el Código Civil, en principio, parezca propiciarlo, sobre todo cuando el
descubridor es el propio dueño del lugar en el que se descubre el tesoro, porque
ya no es de aplicación el art. 351 CC y en virtud del art. 44 de la Ley del
Patrimonio Histórico Español, que considera dichos objetos de dominio público y,
por tanto, propiedad de la Administración competente.
Las claves son las siguientes:
a) Una cosa perdida puede o no ser un tesoro.
b) Una cosa es un tesoro si:
- es un depósito oculto;
- es ignorado;
- es de dinero, alhajas u otros objetos preciosos;
- es hallado de casualidad;
- carece de dueño, aunque un tesoro puede haberse ocultado
intencionadamente por su dueño, provocando que no puedan
transmitirse a sus sucesores.c) El tesoro no puede ocuparse, ya que ostenta un régimen especial diferente
del de la cosa perdida prevista en los arts. 44 y ss de la Ley de Patrimonio
Histórico Español, que impide la aplicación del art. 351 CC. Este precepto,
en relación con el art. 610 CC, hacía por ocupación, dueño del tesoro al
titular del terreno en que se descubrió. Actualmente, la Ley de Patrimonio
Histórico Español hace titular al Estado o a la Administración competente,
ya que son bienes de dominio público. En cuanto al descubridor, se le dará
un premio en metálico o al dueño del terreno en el que se descubre; el
descubridor y el propietario del lugar en que hubiere sido encontrado el
objeto, tienen derecho, en concepto de premio en metálico, a la mitad del
valor que en la tasación legal se le atribuya, que se distribuye entre ellos
por partes iguales.
d) Tampoco una cosa perdida puede ser objeto de ocupación tras su hallazgo,
porque a diferencia de la ocupación, donde la cosa carece de dueño, si
está perdida habrá un dueño que no sabe donde la perdió. Solo una cosa
abandonada puede ocuparse. El régimen jurídico de la cosa perdida se
sitúa en los arts. 615 y 616 CC que se basan en que la cosa encontrada no
es un tesoro y deberán conseguir la cosa hallada. Si aparece o no el
propietario a tiempo, dentro de los 2 años contados desde la consignación,
el descubridor de la cosa será recompensado o podrá serle atribuida.
QUE ES UN TESORO, A QUIEN PERTENECE Y A QUE DA DERECHO (ARTS.
351 Y 614 CC)
Dice el art. 614 CC que, “El que por casualidad descubriere un tesoro oculto en
propiedad ajena, tendrá el derecho que le concede el artículo 351”.
Esta norma tenemos que completarla con la definición de tesoro del art. 352
CC, donde se añade “depósito oculto e ignorado” de bienes preciosos, cuya
legítima pertenencia no conste y con el art. 351 CC, al que nos remite el art. 614
CC, y que nos desvela quién tiene derecho sobre lo descubierto.
Conforme a dicho precepto, en un caso en que el descubridor sea titular en
propiedad de la casa y que al ampliarla y tirar un muro aparece un maravilloso
busto románico, es dueño de la cosa. Pero lo que sucede es que la
Administración se lo podrá expropiar mediando el justiprecio. Si ha descubierto
dicho objeto valioso otra persona a quien le había encargado las obras, ésta
tendrá derecho a la mitad.
Ahora imagine que una persona quiere poner suelo radiante y mientras levanta
el suelo y demás, descubre un mosaico romano; de nuevo, tendría derecho por
descubridor de causalidad del bien precioso y al porcentaje que la Administración
le pudiese abonar.
USUCAPIO ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA Y TÍTULO HÁBIL PARA
USUCAPIR: EL TÍTULO ANULABLE (ARTS. 1955 Y 1962 CC)
Esencial para comprender esta materia es retener que para la usucapión
ordinaria de bienes muebles, el art. 1955 CC entiende necesario el tiempo de
posesión ininterrumpida durante 3 años y, por tanto, deja usucapir por la mitad
de tiempo que la usucapión que se contempla en el art. 1962 CC.
La razón de esta diferencia de plazo es que en el primero existe una posesión
ininterrumpida de la cosa que se va a usucapir de buena fe y en el segundo no se
exige para usucapir que haya buena fe. Por eso, a esta última usucapión se la
denomina extraordinaria.
Pero no es solo la buena fe la que se exige en la usucapio ordinaria. No
podemos olvidar el art. 1940 CC que hace de frontispicio en esta materia y que
anuncia que para poder usucapir es necesario, además de la buena fe, justo
título, que es la causa o justificación de la posesión.
Añadamos dos cuestiones:
1. Un título nulo no es un título hábil a efectos de usucapir, según la
jurisprudencia.
2. Un título anulable si es hábil para usucapir, según la jurisprudencia.
De modo que el título del que adquiere, puede ser hábil para usucapir en
función de si es nulo o anulable. Un ejemplo de la calificación por el Código Civil
de un título como anulable para usucapir: “Vigente la sociedad de gananciales se
necesita para la disposición de cualquier bien ganancial el consentimiento de
ambos cónyuges, por lo que en principio pudiera parecer que el contrato hecho
por un solo cónyuge respecto de un bien sería nulo. Pero, hay que tener en
cuenta que en sede de sociedad de gananciales, el art. 1322 CC afirma que solo
serán nulos los actos a título gratuito, que se llevan a cabo sin el consentimiento
de ambos cónyuges. Por tanto, un contrato de compraventa es un acto oneroso
que, aunque requiere del consentimiento de los dos cónyuges, porque es un bien
ganancial; sin embargo, es solo anulable. El que sea anulable hará que el título
del que adquirió de buena fe y justo título sea hábil para usucapir e inatacable la
propiedad, fruto de la compraventa realizada.
HERENCIA DE LA USUCAPIO ORDINARIA GANADA (ART. 440 CC)
Solo el que posee el inmueble como dueño tiene título, y si lo hace de buena fe
y lo ha ocupado (posesión pacífica) sin ser perturbado (posesión ininterrumpida)
en su posesión y con accesorios incluidos durante 10 años, tendrá ocasión de
hablar de prescripción o usucapión ordinaria en su momento; lo que significa que
no puede ser atacada, por ejemplo, por el que adquirió antes y no ha ejercido
acciones de propietario, dejando que las realice otro.
En el caso de que falleciera el que estuvo usucapiendo, los herederos del
usucapiente fallecido pueden alegar la prescripción ganada o si aún no se había
ganado, porque no se había cumplido el tiempo que fija el Código Civil de
posesión pacífica e ininterrumpida de 10 años, los herederos pueden seguir
usucapiendo por el tiempo que falte.
CANVAS 4. DERECHOS REALES DE GOCE O DE DISFRUTE
1. CARACTERES COMUNES
Los derechos reales de goce o disfrute son:
- Usufructo, uso y habitación.
- Servidumbres y censo.
- Superficie y aprovechamiento por turnos
Afectan a la facultad de goce del propietario, a diferencia de los derechos de
garantía y de adquisición preferente, en proporción al componente posesorio en
que consistan.
Tienen origen en la Ley o en la voluntad del propietario. Su extinción produce la
consolidación del dominio, pues el propietario recupera la facultad de goce.
USUFRUCTO
“El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de
conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley
autoricen otra cosa” (art. 467 CC)
Es un derecho que recae en cosa ajena, pero ello no implica que haya una
división dominical. El propietario se vuelve nudo al desprenderse de su facultad
de goce en favor de otra persona y con ello pasa a ser el titular del dominio
gravado, que se liberará al extinguirse el usufructo en un plazo previsible.
Acoge el Código Civil parte de la definición atribuida al jurisconsulto conocido
como Paulo, que dice que, “Usufructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva
rerum substantia”.
Obsérvese que solo en parte, porque el Código suma el término “forma” a la
“sustancia” y los refiere al deber de conservación de la cosa para que el
usufructo constituido siga vivo o no se extinga. Es innato a este derecho la
conservación del objeto en el que recae, por lo que cierta doctrina considera
reiteración del Código al mencionar la conservación de la cosa; sin ello no se
podría realizar el uso ajeno en qué consiste el usufructo.
Caracteres del usufructo:
- Temporalidad: se limita la facultad de goce a 30 años si es persona
jurídica y a la vida de la persona si es persona física, porque deja al
propietario en una situación expectante con un derecho a recuperar la
facultad que cedió.
- Conservación de la cosa: conforme a su naturaleza, que alcanza
también a la forma.
- Contenido dispositivo: es expresado en el título constitutivo.
Constitución del usufructo:
a) Por Ley (ej: del cónyuge viudo).
b) Por voluntad de los particulares.
- inter vivos: oneroso o gratuito;
- testamentario: heredero o legatario.
c) Prescripción/usucapión: es posesión a título de usufructuario + plazo
ordinarioo extraordinario.
Sujetos del usufructo
El sujeto del usufructo es propietario con capacidad: libre disponibilidad y
facultad de disposición para constituir un usufructo a favor de uno o varios
usufructuarios (usufructuarios múltiples), que usufructuan a la vez o no el
usufructo, que puede ser:
- Usufructo simultáneo: el art. 521 CC exige que dichas personas estén
vivas al tiempo de su constitución y no se extingue hasta la muerte de la
última que sobreviviere.
- Usufructo sucesivo: es un problema de carácter temporal del usufructo con
la designación indefinida de usufructuarios no nacidos; aplicación
analógica del art. 781 CC que limita las sustituciones fideicomisarias a los
no nacidos que no pasen del 2º grado de parentesco con el constituyente.
El objeto del usufructo son las cosas, que pueden ser muebles e inmuebles, en
todo o en parte, y el ganado. Los derechos son cualesquiera, salvo si son
personalísimos e intransmisibles.
Contenido del usufructo:
Los derechos y obligaciones de carácter dispositivo serán:
1. Los que determine el título constitutivo.
2. En su defecto, deberán observarse las disposiciones contenidas en las
Secciones 2ª (Derechos) y 3ª (Obligaciones) del Título IV en el que se
regula el usufructo.
La consecuencia es que se prima la autonomía de la voluntad, la cual puede
sobrepasar el límite de la conservación de la cosa, impuesto a la facultad de goce
y disfrute de la misma.
Advertencias:
- Son Secciones de carácter dispositivo, aunque también hay que considerar
que se necesitará la Sección 3ª, relativa a los modos de extinción del
usufructo, en defecto de su disposición por los constituyentes.
- Pese al nombre de las Secciones (De los derechos de usufructuario y De
las obligaciones del usufructuario), se regulan correlativamente las
obligaciones y derechos del propietario y en concreto, el art. 489 CC exige
en su derecho a vender sus bienes usufructuados, “no alterar su forma ni
sustancia” ni hacer en ellos nada que perjudique al usufructuario.
Obligaciones del usufructuario previas al entrar en el goce de los bienes
Formar inventario, que puede realizarse como se quiera: en presencia del
propietario o de su legítimo representante y en la práctica suele hacerlo el
propietario.
Prestar fianza, que puede ser personal o real, pero siempre suficiente,
calificativo que en caso de controversia debe decidir el Juez, teniendo en cuenta
la naturaleza de los bienes y del perfil del usufructuario. Si no se presta, caben
diversas acciones para el propietario, como exigir que los inmuebles se pongan a
administración judicial o que los muebles se vendan, perteneciendo su suma al
usufructuario.
El fin de ambas, del inventario y fianza, es describir el estado en el que se
encuentra el bien, para su posterior devolución al finalizar el usufructo y, si es
necesario, garantizar su Sección 3ª de la que habla el art. 491 CC, sino a las
demás de esta normativa.
Dichas obligaciones no son obligatorias, porque:
1. Cabe la dispensa de ambas obligaciones, siempre que no resultare
perjuicio a nadie.
2. Se regula también la exención de fianza de forma amplia para ciertas
personas:
a) El vendedor y para el donante que se hubieren reservado el
usufructo de los bienes vendidos o donados.
b) Los padres usufructuarios, respecto de los bienes de sus hijos y el
cónyuge sobreviviente respecto de la cuota legal usufructuaria, si no
contrajeron los padres o el cónyuge ulterior al matrimonio.
Obligación común al usufructuario y al propietario
“Salva rerum substantia” en definición del jurisconsulto Paulo, lo que también
atañe a la “forma” en la definición del Código.
Significa, según afirman Diez-Picazo y Guillón, que para la Sentencia de 1969
engloba no solo la alteración de la estructura o las cualidades objetivas que
configuran la cosa, sino su destino económico.
En cuanto si es obligatoria o dispositiva esta norma, a pesar de ser esencial
para disfrutar de una cosa su conservación, el propio Código establece la
posibilidad de constituir un usufructo de cosas consumibles y deteriorables, y,
además, la doctrina admite el usufructo con facultad de disposición. De ahí y del
estar en la propia naturaleza de las cosas que se puedan disfrutar, deducen
algunos que solo la destrucción de la cosa por el usufructuario es lo que
realmente quiere ponerse de relieve en el Código.
Las razones es que el Código Civil no le permitiría ni al usufructuario ni al
propietario hacer mejoras, ni enajenar sus bienes usufructuados.
Obligaciones del usufructuario
1. Ser diligente en la conservación de las cosas: como un buen padre de
familia; si hay abuso, el propietario puede pedir la entrega, debiendo
pagar anualmente el producto líquido de la cosa, reducidos gastos y
premio asignado por su administración.
2. Hacer las reparaciones ordinarias.
3. Aviso de las reparaciones extraordinarias.
4. Abono de cargas y tributos
5. Comunicar cualquier perturbación del derecho de propiedad.
Obligaciones especiales en usufructo de ganados:
- En caso de muerte de las cabezas: reemplazarlas anualmente con crías.
- En caso de perecimiento de todo el ganado: sin culpa del usufructuario,
obligación de entregar el resto de los animales o sus rendimientos al
dueño.
Obligaciones del propietario
1. Abono del coste de reparaciones extraordinarias.
2. Pago de tributos que le competan: contribuciones que durante el usufructo
se impongan directamente sobre el capital; el usufructuario debe abonarle
los intereses de la suma pagada. Si el usufructuario anticipare el pago, lo
recibirá al fin del usufructo.
Derechos del usufructuario
1. El pleno goce de la cosa: accesiones y servidumbre y no del tesoro oculto
y las minas.
2. Percepción de todos los frutos naturales, industriales y civiles, con la
siguiente distribución: si están pendientes al comienzo del usufructo, los
naturales o industriales son del usufructuario; si lo están a su extinción,
son del propietario.
3. Realización de mejoras, útiles o de recreo.
4. Facultad de disposición: puede arrendar la cosa usufructuada, enajenar su
derecho de usufructo, incluso por título gratuito, pero todos los contratos
se resuelven al fin del usufructo con la excepción del arrendamiento de
finca rústica que quedará vigente durante el año agrícola.
Derechos del propietario:
1. Enajenar su nuda propiedad.
2. Hipotecarla.
3. Hacer obras y mejoras, siempre que no perjudique el derecho del
usufructuario.
Excepciones al salva rerum substantia
1) El cuasiusufructo o usufructo de cosas consumibles: según el art. 482 CC
establece que, “Si el usufructo comprendiera cosas que no se pueden usar
sin consumirlas, el usuario tiene derecho a servirse de ellas con la
obligación de pagar el importe de su avalúo al terminar el usufructo, si se
hubiesen dado estimadas. Cuando no se hubiesen estimado, tendrá
derecho a restituirlas en igual cantidad y calidad, o pagar el precio
corriente al tiempo de cesar el usufructo” es lo que se llama tantundem.
2) El usufructo de cosas deteriorables: según el art. 481 CC establece que,
“Si el usufructo comprendiera cosas que sin consumirse se deteriorasen
poco a poco por el uso, el usuario tiene derecho a servirse de ellas
empleandolas según su destino y no está obligado a restituirlas al concluir
el usufructo, sino en el estado en que se encuentran, pero con la
obligación de indemnizar al propietario del deterioro que hubieran sufrido
por su dolo o negligencia.
3) El usufructo con facultad de disposición: no está regulado, pero siempre
aceptado por la doctrina y por la jurisprudencia. Cuestión eterna que la
plantea así el profesor Lasarte: “¿Desnaturaliza el usufructo? o, ¿estamos
ante una yuxtaposición de un poder dispositivo al derecho de usufructo?”.
Parece que esta última alternativa es la que prevalece, tanto en la
doctrina, como en la jurisprudencia.
3. EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO
Según el art. 513 CC, “ El usufructo se extingue:
1. Por muerte del usufructuario.2. Por expirar el plazo por el que se constituyó, o cumplirse la condición
resolutoria consignada en el título constitutivo.
3. Por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona.
[consolidación]
4. Por la renuncia del usufructuario.
5. Por la pérdida total de la cosa objeto del usufructo. [Esto es, cuando
perece, queda fuera del comercio o desaparece de modo que se ignora su
existencia o no se puede recobrar: de facto (ej: terremoto) o jurídico (ej:
demolición por ley de un inmueble); la pérdida parcial carece de efectos
extintivos].
6. Por la resolución del derecho del constituyente [Expropiación; según el art.
519 CC”el propietario estará obligado o bien a subrogar con otra de igual
valor y análogas condiciones, o bien por abonar al usufructuario el interés
legal del importe de la indemnización por todo el tiempo que deba durar el
usufructo”. ¡Ojo! En caso de usufructo de ganado, el perecimiento de parte
del ganado sin culpa del usufructuario continúa el usufructo en dicha
parte].
7. Por prescripción [extintiva: si no se ejercita el derecho de usufructo en 6 o
30 años, o si se deja ejercitar el derecho al propietario o a un tercero
durante 3 y 10 años.
El efecto de la extinción del usufructo es la entrega al propietario de la cosa
usufructuada por el usufructuario o sus herederos y a través de cualquier forma
de traditio, porque carece de ius fruendi, pues desde la extinción del usufructo,
aunque siga poseyendo la cosa, lo hace a título de “retenedor” y no a título de
usufructuario.
4. USO Y HABITACIÓN
La naturaleza del uso y habitación es que son subtipos del usufructo y su
principal carácter es que tienen carácter personalísimo, esto es, solo son
utilizables por sus titulares.
Los derechos son:
- En el de uso: a los frutos que basten a las necesidades del usucapión y su
familia.
- En el de habitación, a ocupar las piezas de la casa necesarias para sí (el
habitacionista) y para las personas de su familia.
5. SERVIDUMBRES
Clasificación por su objeto: fundo o persona.
Servidumbre Predial: es un gravamen impuesto sobre un inmueble en
beneficio de otro, perteneciente a distinto dueño.
- Predio dominante: es el inmueble a cuyo favor está constituida la
servidumbre.
- Predio sirviente: es el que sufre la servidumbre, siendo un “predio
sirviente”.
Caracteres:
1. Es un derecho real limitado, pues recae sobre un fundo ajeno; por tanto,
es imposible una servidumbre en cosa propia y por ello se extingue por
consolidación de las cualidades de propietario y de titular de la
servidumbre.
2. Siempre hay dos fundos, pudiendo ser o no contiguos y de los que se
desprenden derechos y obligaciones para sus titulares, pues hay una
relación de servicio entre ellos. Por tanto, es una relación entre inmuebles.
3. No se presume, ya que en sí misma es una limitación al derecho de
propiedad; debe probarse y se puede deducir su existencia, si reporta
ventaja a su titular beneficiario o para el fundo en el que se constituya.
4. Es inseparable de la finca a la que activa o pasivamente pertenecen. Las
consecuencias dependen del título que ostente sobre la finca, por tanto,
puede ser cualquier título: de propietario, usufructuario, etc.; no pueden
ser inscritas, sino con la finca.
5. Duración temporal prolongada, porque está subordinada a la inherencia de
la servidumbre al predio.
6. Indivisible hasta el punto de que aunque se divida la finca, los dueños del
predio sirviente deberán de tolerarla en la parte que les corresponda.
7. Su ejercicio debe ser razonable y correcto; no abusivo.
8. Su fin es prestar utilidad al fundo dominante, pero no puede ser una
utilidad tan general que imposibilite cualquier acto de predio sirviente.
Cabe también la servidumbre temporal, esto es, cuando la utilidad se
condicione o se fije en término de vencimiento.
Servidumbre temporal: es la que se establece en provecho de una o varias
personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada.
Caracteres:
- No hay predio sirviente.
- El Código Civil solo contempla la servidumbre de pastos, aunque hay otras
reconocidas por el Tribunal Supremo como el “derecho de balcón”, la de
“toril”, el “derecho de ramoneo, el “derecho de palco o butaca”.
Clasificación de servidumbres por el modo de constitución: por Ley o
voluntad
Según el art. 536 CC, las servidumbres se establecen por Ley o por la voluntad
de los propietarios. Aquellas se llaman legales y éstas voluntarias.
1. Legales: entendiendo que la Ley faculta para constituir la servidumbre
normalmente y que es el acuerdo de los interesados o resolución
administrativa o Sentencia, a falta de acuerdo, la causa próxima que
constituirá la servidumbre.
Clases: de paso, medianería, de luces, vistas y desagües y aguas pluviales.
1) De paso:
a) En beneficio de fincas enclavadas, la causa servitutis es abrir acceso
a camino publico para usar de la finca y exige indemnizar al
sirviente, bien del perjuicio que ocasione si la vía no es permanente
(ej: es un paso necesario para extracción de la cosecha), bien del
valor del terreno que se ocupe los perjuicios que se causen en el
predio sirviente si constituye una vía permanente que permita el uso
para todas las necesidades del predio dominante.
b) Entre fundos del transmitente, por haber adquirido la finca por
venta, permuta o participación, pero no tiene derecho a ser
indemnizado porque es permutante o copartícipe.
c) Temporal por obras, aunque no es duradero el supuesto y aplicable
a servidumbres urbanas, consistirá en exigir al colindante que
permitiera el paso de materiales o dejara instalar andamios en su
predio para la reparación o la obra del otro colindante, quien deberá
indemnizar por el perjuicio que irrogue.
d) De paso para ganados son:
Las de cañada, cordel y vereda, son bienes de dominio público o
vías pecuarias y se rigen por la Ley 3/1995 de Vías Pecuarias, que
adopta la misma anchura prevista por el Código Civil: 75, 37 '5 y 20
m, respectivamente.
Las de abrevadero o majada se regulan por las Ordenanzas y
Reglamentos del ramo, pero si se constituyen de forma forzosa,
deben de no sobrepasar el ancho de 10 m.
Las de abrevadero o saca de agua solo deben imponerse por causa
de utilidad pública y han de indemnizar.
2) Medianería o pared medianera: es el conjunto de derechos y
obligaciones que dimanan del disfrute de una pared, cerca, vallado, etc.,
por parte de los dueños de edificios o predios contiguos, separados por
dichas decisiones. No es una servidumbre, aunque se regule en esta sede.
En cuanto a su naturaleza, se entiende mayoritariamente que es una
forma especial de comunidad llamada “comunidad de utilización” que se
enclavaria entre las relaciones de vecindad y se regula por el Título VII y,
subsidiariamente, por las Ordenanzas y usos locales cuando no se
opongan a él o no esté prevenido en el mismo. Se presume iuris tantum
su existencia cuando no hay título, prueba o signos exteriores en
contrario.
Los derechos de los medianeros son:
- Uso y disfrute de la pared medianera en proporción al derecho que
tenga en la mancomunidad.
- Derecho a alzar la pared medianera a sus expensas y con
indemnización por los perjuicios de la obra y de mayores gastos de
conservación que conlleva el alzado. Los demás medianeros pueden
luego adquirir los derechos de la medianería de lo elevado o
profundizado en la pared, pero pagando por ello. La obligación
principal de los medianeros es el pago de los gastos de conservación
y reparación o mantenimiento de los vallados, setos vivos, zanjas,
etc., salvo renuncia por el propietario de la medianería, renuncia
que no es posible si la pared medianera sostiene un edificio suyo.
3) De luces y vistas: el único caso real de servidumbre es el del art. 585
CC, pues el dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de 3 m
de distancia del predio dominante que adquirió tener vistas directas,
balcones o miradores sobre la propiedad colindante.
4) Desagüe deaguas pluviales:
a) La de la vertiente de tejados, por la que el dueño que la sufra puede
edificar siempre que reciba las aguas del predio dominante en su
propio tejado o dándoles otra salida conforme a las Ordenanzas o
costumbres locales.
b) La de desague de patio, enclavado entre otras casas, por la que el
dueño del predio de la finca enclavada puede establecer el conducto
de desagüe por el punto de los predios en que sea mas fácil la
salida de las aguas pluviales y perjudique menos al predio sirviente,
indemnizando.
Modos de adquisición voluntarias
Es constitución libre: “Todo propietario de una finca puede establecer en ella las
servidumbres que tenga por conveniente y en el modo y forma que le pareciere,
siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público” (art. 594 CC); pero,
necesita la traditio o puesta en posesión de la servidumbre a su beneficiario, esto
es, al dueño del predio dominante, salvo, según la doctrina mayoritaria, en caso
de servidumbre negativa.
Tipos de constitución son:
1. Por título oneroso o gratuito (ej: contrato o herencia)
2. Por tiempo determinado.
3. Por destino industrial del fundo o servidumbre industrial, siempre que se
trate de utilidades de los fundos e independientemente de las personas.
En cuanto a su contenido, el título y la posesión adquirida por prescripción,
determinan los derechos del predio dominante y las obligaciones del predio
sirviente. Si el contenido de la servidumbre no está determinado, el art.598 CC
permite aplicar las reglas del Código Civil previstas para cada tipo de
servidumbre; hay además reglas particulares sobre gastos o sobre la facultad de
constituirlas si hay pluralidad de titulares de derechos reales.
Modalidad: constitución de la servidumbre por signo aparente o destino del
padre de familia, “La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos
fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará si se enajena una,
como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que
al tiempo de separarse de propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en
el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo
antes del otorgamiento de escritura pública”.
Requisitos:
1. Existencia de signo aparente entre dos fincas. Las fincas no deben
pertenecer a distinto dueño, porque es causa de extinción de la
servidumbre, pero no de signo aparente.
2. Que el signo lo haya establecido o mantenido por el propietario que
enajene la finca y significa:
- Que no realice acto obstativo a la constitución de la servidumbre:
expresar su oposición en el título de enajenación; no basta, según la
jurisprudencia, mencionar que se enajena libre de cargas, o haga
desaparecer los signos antes del otorgamiento de la escritura.
- Que el signo se creara por otros poseedores del inmueble (ej:
arrendatario) y lo haya mantenido el propietario.
- Que el propietario actual haya ocasionado la situación fáctica de la
que deriva la servidumbre.
3. Que la finca se divida y que una de las partes la enajene a un tercero,
cambiando también la división de cosa común y cualquier título de
enajenación que procure la división de la cosa matriz (ej: dación, sucesión,
hereditaria, venta, etc.).
Servidumbres aparentes y no aparentes
Según que “se anuncian o estén continuamente a la vista o signos exteriores”
como una acequia, camino, ventanas o “no presenten indicio alguno exterior de
su existencia” (art. 532 CC); su utilidad es para usucapir o considerarse tercero
hipotecario.
1. Positivas y negativas: “Se llama positiva la servidumbre que impone al
dueño del predio sirviente la obligación de dejar de hacer alguna cosa o de
hacerla por sí mismo (ej: la de paso, instalación de tubos de extracción de
humos o gases o la construcción de balcones o voladizos que ocupen
terreno ajeno, la apertura de huecos abiertos en pared medianera) y
negativa, la que prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que sería
lícito sin la servidumbre (ej: la apertura de hueco en pared propia del
predio dominante). (art. 533 CC)
2. Continuas y discontinuas: dependiendo de si su “uso es o puede ser
incesante, sin la intervención de ningún hecho del hombre (ej: la de
acueducto de gas o agua)” o “se usan a intervalos mas o menos largos y
dependen de actos del hombre (ej: la de pastos o leñas, paso y
abrevadero)” (art. 533 CC).
Modos de adquisición de estas servidumbres
a) Por título: las continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no
aparentes.
b) Por título o por prescripción: las continuas y aparentes (ej: de
acueducto, luces y vistas) pero no la de paso, porque es discontinua. Se
adquieren por possessio ad usucapionem de 20 años y no hace falta buena
fe ni justo título. El plazo, que es causa también de extinción de la
servidumbre, se computa de la siguientes maneras:
- en las positivas: desde el día en que se empezó a ejercer;
- en las discontinuas: desde el día en el que dejaron de usarse; y
- en las continuas: desde el día en que haya tenido lugar un acto
contrario a ellas.
c) Por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o
por una Sentencia firme: “La falta de título constitutivo de las
servidumbres que no pueden adquirirse por prescripción únicamente se
puede suplir por la escritura de reconocimiento del dueño del predio
sirviente, o por una sentencia firme” (art. 540 CC).
Sujetos de las servidumbres
Están en relación en una servidumbre los propietarios de los fundos,
dominante y sirviente. Puede imponer una servidumbre cualquier propietario
sobre su finca. Si ya hay constituido un usufructo en dicha finca, no necesita el
propietario el consentimiento del usufructuario.
Si estamos ante una enfiteusis, cuyo dominio útil y directo pertenecen a
personas distintas, necesitan el consentimiento de ambos. Y, si el fundo está en
indiviso, perteneciendo a varios propietarios, se necesita el consentimiento de
todos los copropietarios.
Modos de adquisición de las servidumbres
1. Consolidación: o reunión de la propiedad del predio dominante y del
predio sirviente en una misma persona.
2. No uso: durante 20 años.
3. Pérdida de la cosa: significa que el predio esté en tal estado que no
permita el uso de la servidumbre, pero cabe revivirla si el estado del
predio lo permite, aunque no se haya cumplido el plazo de prescripción.
4. Vencimiento: del término o cumplimiento de la condición al que estuviera
sujeta.
5. Renuncia: expresa o tácita; se exige actos concluyentes por el dueño del
predio dominante(ej: sobre renuncia de medianería).
6. Convenio extintivo: el precepto habla de redención convenida entre el
dueño del predio dominante y el de sirviente.
6. CENSOS
Se constituye el censo cuando se sujetan algunos bienes inmuebles al pago de
un canon o rédito anual en retribución de un capital que se recibe en dinero, o
del dominio pleno o menos pleno, que se transmite de los mismos bienes.
Caracteres:
- Perpetuidad de la cesión del dinero o de la cosa inmueble, salvo redención
por el censatario.
- Indivisibilidad de la finca, salvo consentimiento expreso del censualista.
Clases de censos: consignativo, reservativo y enfitéutico:
- Consignativo: “cuando el censatario impone sobre un inmueble de su
propiedad el gravamen del canon o pensión que se obliga a pagar al
censualista por el capital que de éste recibe en dinero” (art. 1606 CC). La
relación es la siguiente: el censatario es el propietario que paga el canon
al censualista por el préstamo que éste le dio.
- Reservativo: “cuando una persona cede a otra el pleno dominio de un
inmueble, reservándose el derecho a percibir sobre el mismo inmueble una
pensión anual que debe pagar al censatario” (art.1607 CC). La relación es
la siguiente: el censatario es el nuevo propietario que paga el canon al
censualista quien cedió su titularidad a cambio de una pensión anual.
- Enfitéutico: “cuando una persona cede a otra el dominio útil de una finca,reservándose el directo y el derecho a percibir del enfiteuta una pensión
anual en reconocimiento de este mismo dominio” (art. 1605 CC). La
relación es la siguiente: el enfiteuta es el titular del dominio útil y el
censualista es el titular del dominio directo.
Derechos del enfiteuta:
1. Hacer suyos los productos de la finca y sus acciones y los mismos
derechos que el propietario en los tesoros y minas que se descubran en la
finca.
2. Disponer del predio y sus accesiones, por acto inter vivos, esto es,
permutar o donar libremente la finca; así como mortis causa, dejando a
salvo el derecho del dueño directo.
3. El enfiteuta podrá donar o permutar libremente la finca, poniéndolo en
conocimiento del dueño directo.
Derechos del censualista:
1. Cobro del laudemio o cantidad, o porcentaje fijado expresamente en el
contrato de enfiteusis y de forma sucesiva en cada transmisión onerosa de
la finca; si no está determinada la cantidad, será del 2% del precio de
enajenación.
2. Derecho de comiso o facultad de reclamar la devolución de la finca ante el
impago y el incumplimiento de las obligaciones por el enfiteuta del pago
durante 3 años consecutivos, exigiendose el requerimiento de pago previo
o de la condición estipulada, o por deteriorar gravemente la finca.
7. SUPERFICIE
La superficie es un derecho real que tiene una persona para edificar o plantar
en suelo ajeno, pudiendo disfrutar lo edificado o plantado durante un plazo de
tiempo a cambio de un canon o precio.
Según el art. 16 del Reglamento Hipotecario:
- El derecho de elevar una o mas plantas sobre un edificio o el de realizar
construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes,
que sin constituir derecho de superficie se reserve al propietario en caso
de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será
inscribible conforme a las normas del apartado 3º del art. 8 de la Ley y sus
concordantes.
En la inscripcion se hara constar:
a) Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los
elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento
b) Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso
de hacer la construcción.
Caracteres:
- Carácter real de goce: edificar o plantar y disfrutar de lo edificado o
plantado en suelo ajeno; su objeto es la generación de riqueza por parte
del superficiario.
- Carácter temporal: porque el derecho a la propiedad superficiaria
convive con la propiedad del suelo y el plazo máximo es de 75 años en los
derechos concedidos por los Ayuntamientos y demás personas públicas, y
de 99 años en el convenio entre particulares, de forma que, una vez
expirado, lo edificado revierte al propietario del suelo; caben prórrogas
antes de su vencimiento y pactar que el superficiario conserve la
edificación con ciertas condiciones.
- Carácter constitutivo: pues se constituye de forma onerosa o gratuita;
no se constituye sin escritura pública e inscripción en el Registro de la
Propiedad.
- Puede constituirse como derechos reales de vuelo y subsuelo, cuando
se faculta al superficiario construir edificios en la rasante y en el vuelo y
subsuelo de una finca ajena.
8. APROVECHAMIENTO POR TURNO
El aprovechamiento por turno es aquel de duración superior a 1 año, en virtud
del cual un consumidor adquiere, a título oneroso, el derecho a utilizar uno o
varios alojamientos para pernoctar mas de un periodo de ocupación que no podrá
ser inferior a 7 días seguidos.
En cuanto al periodo máximo de duración, no excederá de 50 años, a contar
desde la inscripción del mismo o desde la inscripción de la terminación de la
obra, cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción.
La reunión de un derecho real de aprovechamiento y la propiedad, o una cuota
de ella, en una misma persona no implica extinción del derecho real limitado, que
subsistirá durante toda la vida del régimen.
FAQS (PREGUNTAS FRECUENTES)
FAQS: USUFRUCTO
Resulta contradictorio a la esencia del usufructo, el hecho de que el
usufructuario pueda disponer de la cosa, objeto del usufructo, sin respetar su
forma y sustancia.
Lo que quiere el Código Civil, en aras al principio de autonomía de la voluntad,
consagrado en el art. 1255 CC, es que, aunque no sea conforme a la naturaleza
del usufructo, pueda el propietario permitir al usufructuario en el título
constitutivo del usufructo, otro tipo de disposición de la cosa, aunque ésta
pudiera perecer o consumirse precisamente por haberse autorizado ese
“contradictorio” tipo de disposición o disfrute.
No se trata de que se utilice por el usufructuario la cosa conforme a su destino
y que por tanto, por dicha utilización o disfrute la cosa se deteriore.
El prototipo de usufructo es el de cosas consumibles, también llamado “cuasi
usufructo” o “usufructo impropio”, que el Código Civil contempla en el art. 482.
Es considerado dicho derecho a consumir la cosa o como facultad exorbitante que
si se ejerce, dará lugar a exigir por el propietario de la misma, otro tanto de la
misma, pues la cosa puede perecer, pero subsiste el derecho de crédito a favor
del propietario.
DISTRIBUCIÓN DE CARGAS Y GASTOS ENTRE USUFRUCTUARIO Y
PROPIETARIO (ARTS. 504 Y 505 CC)
Los arts. 504 y 505 CC van distribuyendo las cargas y gravámenes entre el
usufructuario y el propietario. El primer precepto recoge las “cargas de disfrute”
que recaen sobre el usufructuario, mientras que el segundo “cargas del capital”
que recae sobre el propietario.
Habitualmente, la doctrina ha venido considerando que el pago de
determinados impuestos, como el Impuesto sobre el Patrimonio y el de
Transmisiones Patrimoniales corresponde pagarlos al propietario, aunque haya
un usufructuario.
Luego, la interpretación de estos preceptos se ha visto modificada por
determinadas Leyes tributarias que son especiales respecto al Código. Así, en el
caso de una viuda, en calidad de usufructuaria de un local, debe, por una parte,
pagar los impuestos pertinentes a esa renta (IVA e IRPF) y a ese inmueble (IBI,
en caso de exención de pago del IVA), pues así lo establecen las Leyes
especiales que regulan ambos impuestos.
Por otra parte, también deberá pagar los gastos ordinarios que comporte el uso
de la vivienda, como los gastos por suministros (agua, luz gas, etc.) y aquellos
otros, como las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, que aunque
de cara a la comunidad de propietarios están a cargo del propietario, por virtud
el art. 504 CC, éste podría repetirlos al usufructuario, según la jurisprudencia.
LAS CAUSAS 2ª Y 6ª DE EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO (ART. 513 CC)
La causa 6ª de extinción del usufructo parte de que el constituyente del
usufructo tiene un derecho resoluble y no que dicho derecho de usufructo se
haya constituido con una condición resolutoria, pues ese seria el supuesto del
número 2º del precepto. La diferencia entre ambas causas a juicio de la doctrina
es que en la causa número 2, el constituyente del usufructo pudo constituir el
usufructo con condición resolutoria o no, albedrío del que carece el que está en
la causa 6ª, es decir, como dice la doctrina, “quien solo tiene sobre un bien un
derecho resoluble, únicamente puede conferir a terceros sobre el mismo bien
derechos tan resolubles como el suyo”.
Ejemplos de resolución son todas las causas de resolución de las obligaciones y
además otras, como la destrucción del derecho fruto del ejercicio de la acción de
nulidad, porque dicha acción si es ganada por otro, resuelve el dominio del
constituyente y resultó su derecho perece con él el usufructo que de dicho
dominio se había derivado.
¿SOBREVIVE O NO EL MISMO USUFRUCTO QUE RECAÍA SOBRE UNA
FINCA QUE ES FINALMENTE EXPROPIADA Y POR TANTO SI ESTAMOS
VERDADERAMENTE ANTE UN CASO DE EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO O
NO? (ART. 519 CC)
Se ha discutido el tema doctrinalmente. Las posturas fueron, sobre todo al
principio, dubitativas. Se consideró por una parte que se extingue el derecho de
usufructo, esencialmente porquela finca queda exenta de gravamen o porque la
finca se pierde, ya que queda sustraída al disfrute privado. Pero lo cierto es que
no se extingue el usufructo, porque éste renace o sobrevive en el caso de que, a
opción del propietario expropiado, pueda recaer sobre el equivalente de la cosa
(aqui se habla de subrogación real y por tanto, se tiene razón al decir que
prosigue otro usufructo). De hecho, para la doctrina actual, esta última posición
es la que debe prevalecer, porque dice, “no hay base para afirmar que el disfrute
de la nueva cosa o de los intereses, que se prevén, constituyan un nuevo
usufructo, distinto del constituido sobre la cosa que se expropia, a la que viene a
sustituir”.
¿PUEDE CONSTITUIR UN USUFRUCTUARIO UNA SERVIDUMBRE? (ART.
536 CC)
La respuesta es afirmativa, porque aunque el Código Civil parte de que la
servidumbre solo puede imponerla el dueño del predio al que afecte y siempre
respetando los derechos reales que ya graven la finca (ej: el dueño al construir
la servidumbre deberia respetar el derecho de usufructo existente), asimismo,
existen servidumbres voluntarias y respecto de ellas la doctrina opina que los
titulares de un derecho real, que no sean propietarios, pueden constituir otro
derecho real, siempre respetando el marco de facultades a las que se limite el
derecho real en cuestión y, por tanto, el usufructuario puede desprenderse de
parte de su facultad de goce y disfrute, constituyendo así una servidumbre (ej:
mermando su derecho de paso al conceder una servidumbre de paso al dueño
vecino; lo que pasa en esta servidumbre constituida es que no puede perjudicar
al dueño de la finca y no puede durar mas de lo que dure el derecho del
usufructuario, que es temporal).
ARRENDAMIENTO - CENSO ENFITÉUTICO - USUFRUCTO (ARTS. 1543,
1632 Y 467 CC)
El arrendamiento no es un subtipo de usufructo ni de censo enfitéutico.
El censo enfitéutico es, al igual que el usufructo, un derecho real limitado, un
derecho real de goce de un bien inmueble con la obligación de pagar una
pensión anual. Que el arrendamiento de cosas recuerde al censo enfitéutico,
como también recuerda al usufructo, es porque en los tres hay una facultad de
goce que se disfruta por otra persona distinta del dueño de la cosa; pero ello, no
les puede desvirtuar el sistema que dibuja nuestro Código Civil y que refleja
esencialmente en el art. 609, cuando habla de los modos de adquirir la
propiedad y los derechos reales.
El arrendamiento es un contrato en el que el arrendatario tiene un derecho de
goce o de uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto. Es, por tanto,
un contrato consensual en el que la causa es el uso de la cosa contra el pago de
la contraprestación. Pero, no es un derecho real ni otorga sobre la cosa, objeto
del contrato, un poder inmediato de la misma, como sí lo otorga el usufructo.
El usufructo y el censo son derechos reales de goce o disfrute, aunque haya
diferencias también entre ellos; así, en el caso del censo enfitéutico, este
derecho de goce es un derecho tan cercano al del propietario que recuerde al
que disfruta de la finca; se le denomina “dueño útil” o enfiteuta (ej: derechos
que corresponden al verdadero propietario o dueño directo, también llamado
censualista, en los tesoros y minas, cosa que no pasa con el usufructuario, a
quien respecto de dichos tesoros el Código considera como un “extraño”).
Por tanto, es el carácter posesorio lo que caracteriza al usufructuario y al
censo, participando con el resto de los derechos reales, de las notas de
generalidad, afección o inherencia a la cosa, eficacia erga omnes o
reipersecutoriedad; notas que no están en el contrato de arrendamiento.
Para que se entienda mejor la separación entre los tres, veamos un ejemplo:
imagínese que sobre una propiedad puede estar constituido un usufructo y, al
mismo tiempo, el usufructuario la arrienda a otro; o, imagínese que sobre una
propiedad esta constituido un censo enfitéutico y el enfiteuta lo arrienda a otro.
En este caso, es el usufructuario o el censualista, quien han creado un derecho
diferente para poder gozar de la cosa a través de otro; pero, no es un derecho
real. Tan es así, que al término del usufructo o al término del censo enfitéutico,
el arrendamiento de la cosa debería acabar, y a partir de ese momento, solo si
continuara el arriendo, la renta como fruto del mismo, debería revertir en el
propietario que ha recobrado la facultad de goce y uso en que consistia el
usufructo o en que consistia el dominio útil, que en el caso del censo era el
dueño directo.
USUFRUCTUARIO COMO TERCER PERJUDICADO (ART. 480 CC Y ARTS.
107 Y 114 LH)
Un usufructuario podría ser considerado también un potencial tercer
perjudicado si quisiera hipotecar, por ejemplo, su derecho de usufructo; esa
posibilidad se le brinda el art. 107 LH. Si la finca que usufructuar estuviera
gravada con una hipoteca en la que no hubiera limitación de los intereses a
pagar y que en su ejecución dichos intereses se comieran el valor de la misma,
dicho usufructuario, que quisiera hipotecar su usufructo, lo tendria mas dificil.
Por tanto, esa no limitación de los intereses a los 5 últimos años, daría al traste
con la posibilidad de enajenar o disponer del derecho de usufructo.
HIPOTECA DEL DERECHO DE USUFRUCTO (ART. 107 LH)
El que se hipoteque un derecho de propiedad de una finca o un derecho de
usufructo es posible. Lo primero que se debe hacer es situarse en que el derecho
de usufructo es hipotecable en la medida que es enajenable o transmisible, a
tenor del art. 480 CC.
Ambas hipotecas funcionan del mismo modo: dependen no solo del derecho de
propiedad o del derecho de usufructo, sino de la obligación del préstamo que
subyace en ambos (que es la principal), se cumple o no por el deudor obligado a
ello, el cual puede ser o no el titular del derecho de propiedad o del derecho de
usufructo.
Estas serían las situaciones:
- Una persona, como propietario de una finca, pide un préstamo (obligación
principal) y se compromete a pagar con ella, estableciendo, por tanto, a
favor de la entidad prestataria, una hipoteca sobre la finca (obligación
accesoria).
- Del mismo modo, una persona titular de un derecho de usufructo sobre
una finca pide un préstamo y lo garantiza con dicho usufructo. Se
compromete, por tanto, a que si no cumple con la obligación de préstamo
subyacente, pero principal, podrá su entidad prestataria realizar el
derecho de usufructo que hipotecó.
No hay gran diferencia entre una y otra situación, porque en la primera puede
que la finca sea de otro y se la ejecuten por impago del deudor hipotecario; y en
la segunda, ante el impago, la realización del valor del derecho de usufructo
podría dar lugar, como dice la doctrina con apoyo de la jurisprudencia, al
nacimiento de un derecho de usufructo a favor del adjudicatario y no puede
hacer nada ante ello el propietario.
Pero, lo que extraña es que el usufructo es un derecho real de goce temporal y,
por tanto, se pueden cuestionar qué pasa si se extingue. Pues bien, lógicamente
la Ley Hipotecaria lo contempla nada menos que en el art. 107 LH y conforme a
dicho precepto es posible constituir una hipoteca sobre un derecho de usufructo.
Se debe tener en cuenta que lo que caracteriza a este derecho de goce es la
temporalidad y, por tanto, en algún momento acabará esa facultad de goce. Si
sobre esa facultad se constituye una hipoteca, es claro que ésta no puede durar
mas que el usufructo.
La clave está en que no es lo mismo que se extinga el usufructo por voluntad
del usufructuario que sin su voluntad; se iría al garete la garantía que se había
constituido sobre el derecho del usufructo. Dice la doctrina que en este caso se
trataría de una renuncia al usufructo con perjuicio de tercero. Por eso, si se diera
el caso, se le asegura por Ley al acreedor hipotecario que la hipoteca subsiste
hasta, por lo menos, el tiempo en el que habría naturalmente concluido a no
mediar el hecho que le puso fin, es decir, que como el usufructo se constituyó
con un plazo determinadoy el deudor hipotecario que constituye la hipoteca
decide concluir el usufructo con el propietario, pues se entendería que
naturalmente debería extinguirse en dicho plazo el usufructo y no cuando le dé
la gana al usufructuario deudor hipotecario. Si por el contrario, el usufructo se
extingue por un hecho ajeno, esto es, por un hecho natural (ej: si el
usufructuario era vitalicio y fallece el usufructuario o si por un huracán las tierras
que usufructuaba resultan baldías o no fructíferas, la hipoteca sobre ese derecho
de usufructo, al desaparecer éste desaparece y, por tanto, queda extinguida; la
consecuencia es que se consolida la propiedad. El acreedor hipotecario arriesgó
con este tipo de hipoteca y, por tanto, tendrá que aguantarse, es decir, pierde la
garantía hipotecaria y tendrá que acudir para el cobro del crédito que reste a
otras acciones.
PRIORIDAD DEL ARRENDAMIENTO INSCRITO Y OTROS DERECHOS (ART.
117 LH Y ARTS. 7, 13 Y 14 LAU)
El art. 13 LAU, expresa en su primer párrafo la regla general: “un
arrendamiento puede quedar resuelto cuando se ejerciten otros derechos como
el de retracto convencional [...] la enajenación forzosa derivada de una
ejecución hipotecaria”.
Parecen prevalecer estos derechos sobre el derecho del arrendador, pero a esta
regla se le excepcionan otros casos en los que se confirma la validez y
preeminencia de los arrendatarios frente a terceros de nuestro sistema registral;
es decir, el arrendamiento no quedara resuelto por el ejercicio de los derechos,
como entre otros, el retracto convencional, si estamos en alguno de los casos
que mencionan los arts. 7 y 14 LAU y que se reproducen de la siguiente manera:
- Art. 7 LAU, “Condición y efectos frente a terceros del arrendamiento de
viviendas
a) El arrendamiento de vivienda no perderá esta condición, aunque el
arrendatario no tenga en la finca arrendada su vivienda
permanente, siempre que en ella habiten su cónyuge no separado
legalmente o de hecho, o sus hijos dependientes.
b) En todo caso, para que los arrendamientos concertados sobre fincas
urbanas surtan efecto frente a terceros que hayan inscrito su
derecho, dichos arrendamientos deberán inscribirse en el Registro
de Propiedad”.
- Art. 14 LAU, “Enajenación de la vivienda arrendada
a) El adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad,
arrendada como vivienda en todo o en parte, que reúna los
requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, solo
quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si
el arrendamiento se hallase inscrito, conforme a lo dispuesto por los
artículos 7 y 10 de la presente Ley, con anterioridad a la
transmisión de la finca.
b) Si la finca no se hallase inscrita en el Registro de la Propiedad, se
aplicará lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 1571 del
Código Civil. Si el adquirente usare del derecho reconocido por el
artículo citado, el arrendatario podrá exigir que se le deje continuar
durante tres meses, desde que el adquirente le notifique
fehacientemente su propósito, durante los cuales deberá satisfacer
la renta y demás cantidades que se devenguen al adquirente. Podrá
exigir, además, al vendedor, que le indemnice los daños y
perjuicios que se causen”.
Lo que se deduce es que cuando el arrendamiento esté inscrito en el Registro
de la Propiedad, éste habrá de conservarse y no resolverse por mucho que se
ejerciten otros derechos determinantes de la resolución del derecho del
arrendado.
VALOR DE LA VIVIENDA HIPOTECADA USUFRUCTUADA O ARRENDADA
(ART. 1129 CC Y 1 Y 7 LH)
Se suele preguntar: en caso de que un deudor hipotecario constituya un
usufructo sobre la vivienda hipotecada con la pérdida de valor de la misma que
lleva aparejado a efectos del valor de la vivienda como garantía del préstamo,
¿puede el acreedor hipotecario aplicarle el art. 1129 CC, el cual reza, “Cuando
por actos propios hubiesen disminuido aquellas garantías después de
establecidas y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean
inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras” y con ello la
pérdida del plazo; o, por el contrario, no puede siquiera constituir el propietario
un usufructo sobre su finca por estar hipotecada.
Empecemos por la segunda cuestión:
Primero: la posibilidad de que el propietario pueda hipotecar su finca cuando
sobre ella está previamente constituido un usufructo, dependerá de si la entidad
de crédito lo considera factible, pues el usufructo es un derecho temporal y se
valorará el plazo por el que se constituyó. Del mismo modo, la posibilidad de que
el propietario pueda constituir un usufructo de su finca hipotecada, dependerá de
lo que haya pactado en su escritura de constitución de hipoteca. De hecho, se
admite la disposición de la finca hipotecada siempre y cuando estemos ante un
deudor hipotecante, es decir, el propietario de la finca, pues se puede hipotecar
la finca de otro y, por tanto, ahí habría un deudor hipotecario y un hipotecante
no deudor.
Segundo: el supuesto que se plantea de que la constitución del usufructo lleve
a una disminución del valor de la finca (ej: que el usufructuario realice actos que
produzcan deterioros materiales de la finca, privar a la misma de recursos
naturales, omitir los actos necesarios de conservación, etc.), de forma que
puedan llevar a la insuficiencia de la finca, llegado el momento de ejecución de
la misma, y, por tanto, a que no cubra el crédito que se garantizaba con ella, no
contemplándose expresamente en la LH. En cambio, la constitución de un
arrendamiento en una finca hipotecada si se contempla en el Reglamento
Hipotecario. El art. 219 LH considera y presume que se ha constituido el
arrendamiento con intención de disminuir el valor de la finca si el inmueble se
arrienda por renta anual que capitaliza a un 6% y no cubra la responsabilidad
total asegurada.
Por lo tanto, la cuestión respecto del usufructuario se focaliza en saber que
significa “dolo, culpa o voluntad del dueño” y es una cuestión mas abierta que en
la del arrendamiento, porque para poder accionar por el art. 117 LH, o derecho a
que la garantía hipotecaria sea mantenida sin menoscabo, solo habría que
demostrar la intención de disminuir el valor de la finca (dolo), la simple
negligencia en cuanto a, por ejemplo, no intentar a tiempo la acción de
conservación de la misma por sí mismo tras la comunicación de la posible
devastación por el acreedor hipotecario (culpa) o el propio hecho de haber
usufructuado por su voluntad.
Si tras dichas acciones se demostrara “fundado temor de que la hipoteca
resulte insuficiente”, el otro de los requisitos del art. 117 LH, ya tendríamos la
forma de ver una aplicación de la acción de devastación cuando estemos en
presencia de una finca hipotecada y posteriormente usufructuada.
El art. 1129 CC es otro de los medios de protección de los créditos con garantía
real. Su comentario lo hace Lasarte en los “Comentarios del Código Civil” del
Ministerio de Justicia. En estancia, es una especie de sanción a los “actos propios
del deudor”, es decir, aquellos que de alguna manera le resultan imputables y
por los que disminuyen la garantía del acreedor, en este caso hipotecario. La
aplicación de este precepto, en principio, no sería la que habría que considerar,
pues como se puede observar, es mas gravoso perder el plazo que lo que
preceptúa el art. 117 LH.
CENSOS
- Consignativo:”cuando el censatario impone sobre un inmueble de su
propiedad el gravamen del canon o pensión que se obliga a pagar al
censualista por el capital que de éste recibe en dinero” (art. 1606 CC).
La relación es: el censatario es el propietario que paga el canon al
censualista por el préstamo que éste, prestamista, le dio.
- Reservativo: “cuando una persona cede a otra el pleno dominio de un
inmueble, reservándose el derecho a percibir sobre el mismo inmueble
una pensión anual que debe pagar al censatario” (art. 1607 CC).
La relación es esta: el censatario es el nuevo propietario que paga el
canon al censualista quien cedió su titularidad a cambiode una pensión
anual.
Se suele decir por la doctrina dos cosas: primero, que los censos reservativo y
consignativo tienen y participan de la misma naturaleza y que, por tanto, la
enfiteusis parte de un concepto distinto al unitario de los otros dos; y, segundo,
que en general, tienen nula o escasa utilidad en la actualidad.
Respecto del primer punto, la doctrina señala que hay un concepto unitario de
los censos consignativo y reservativo, que podría resumirse diciendo que la finca
está sujeta al pago de un canon periodico del censatario como dueño único de la
finca, al censualista, pues es quien otorga el préstamo que se invierte en la
mejora de la misma. El censo enfitéutico parte de la base de que hay un
condominio entre el censatario y el censualista, pues son cotitulares de la finca;
el censualista tiene el dominio útil de la misma y el censatario el dominio directo.
Para entenderlo, imagínese que en una misma finca un dueño (censualista)
tiene, entre otras, atribuida la facultad de percibir un canon, y el otro dueño
(censatario) tiene la facultad de posesión, uso y disfrute de la finca enfitéutica.
Respecto del segundo punto, hay que también reseñar la idea de que constituir
el derecho real en cosa ajena, como el censo, responde a que es mas económico
que, por ejemplo, un préstamo hipotecario que se pide con la única intención de
mejorar el rendimiento de una finca agrícola.
Así, para la doctrina el valor de cualquier censo, ya sea consignativo,
reservativo o enfitéutico, se concentra en el art. 1604 CC y es que la finca está
sujeta al pago de un canon periodico al censualista, quien otorga el préstamo
que se invierte en la mejora de la finca.
Para algún autor, la utilidad del censo consignativo, cuya definición se
encuentra no solo en el art. 1604 CC, sino en el art. 1606; está en que actúa
como una fórmula de cooperación entre varias personas para mejor lograr la
función económica de producción agrícola.
Lo dicho sobre la escasa utilidad de los censos en la actualidad se refiere mas
al Derecho Común, porque ahora se recoge en el art. 565 y ss del CC de
Cataluña el censo enfitéutico, derogando con ello la Ley de censos de 1990 y en
el Preámbulo de dicha norma se justifica la regulación de los censos, afirmando
no solo la necesidad de atribuir una configuración jurídica clara a los mismos
mediante una nueva regulación que eliminase su compleja división del dominio y
su confundible clasificación, sino la oportunidad de facilitar la liberación de
cargas de las fincas que entonces estaba gravada con censos y que, como tales,
figuran inscritas en los libros de Registro de la Propiedad. Se recordaba en dicho
Preámbulo la importancia que ha tenido la enfiteusis en el Derecho Civil de
Cataluña y que la Ley 31/1945 sobre Inscripción, División y Redención de
Censos en Cataluña había iniciado un proceso de cambio de dicha Institución,
estableciendo el “principio de redimibilidad”, el de “divisibilidad” y el de
“prescribilidad” de los censos, por el mero transcurso del tiempo, con lo cual da
una nueva regulación menos gravosa para el censatario.
DIFERENCIA ENTRE CENSO RESERVATIVO Y RENTA VITALICIA
La principal diferencia está en que uno es un derecho real (censo reservativo) y
el otro es un derecho de crédito (renta vitalicia). Lo próximo de las dos figuras,
sobre todo por la interpretación que hacía la doctrina en otras épocas del art.
1802 CC, estableciendo que, “cuyo dominio se transfiere, desde luego, con la
carga de la pensión”, llevaba a interpretar que la renta vitalicia era un derecho
real; pero no lo es, porque de lo que se trata en la renta vitalicia es favorecer
con el canon o pensión a una persona durante toda su vida y hacer depender
dicha pensión de la suerte de un inmueble.
¿ES EL CENSO CONSIGNATIVO UN DERECHO REAL DE GARANTÍA COMO
LA HIPOTECA?
Lo primero que sugiere la relación entre el propietario del inmueble que lo
grava para el caso de que no pague el canon o pensión prometida, cuando un
tercero le ha entregado un capital y debe devolverlo, es precisamente si estamos
o no ante un préstamo garantizado con hipoteca.
Haciendo uso de la doctrina, las diferencias entre el censo consignativo y el
préstamo garantizado con la hipoteca se planta de la siguiente manera:
1. Que el censo del gravamen de pensión es “perpetua o por tiempo
indefinido”; se expresa en el art. 1608 CC cuando dice que van con la
naturaleza del censo y ello, aunque se pueda pactar lo contrario.
2. En el censo consignativo no existe una obligación, es decir, un crédito
nacido de una relación de préstamo, asegurada con una garantía, sino que
lo que existe es un derecho real que recae directamente sobre una finca
determinada. En la hipoteca pueden haber terceros poseedores que se
comprometan a responder de la deuda como propietarios de la finca
gravada y hasta donde alcance la deuda, pero salvo subrogación, no son
deudores personales. En el censo no puede hablarse de terceros
poseedores.
3. En el censo consignativo, el censatario o propietario de la finca debe el
canon siempre que continúe siendo dueño de la finca y el censualista no
es un acreedor, porque se dice que el propietario adquiere el capital
entregado; de ahí que se diga técnicamente que dicha entrega no es
causa de la obligación de devolverlo. En consecuencia, cuando se
produzca el impago de las pensiones por el propietario, la acción real que
puede entablar el censualista por dicho impago es tan solo de las
pensiones atrasadas, pero no hay oportunidad de que realice el bien como
en la hipoteca y recobre todo el capital del censo.
Pese a lo confuso que resulta, es conveniente recordar una afirmación doctrinal
que dice: en el censo “no hay préstamo donde falta obligación de devolver el
capital, ni hipoteca cuando no existe una obligación personal que garantice con
ella”.
CENSO CONSIGNATIVO COMO INSTRUMENTO DE INVERSIÓN
Partimos de la base de que el censo consignativo es un efecto de instrumento
de inversión, con un planteamiento un tanto arcaico y que a día de hoy se
encuentra prácticamente en desuso. Para aclarar, se trata de una institución que
aparece por primera vez en nuestro Ordenamiento en las Leyes de Toro (Ley 68)
y que se convirtió en una forma habitual de inversión del capital a partir del s.
XV. En su origen tuvieron especial significado las leyes canónicas, dictadas
contra la usura, constituyéndose en una alternativa a los préstamos ilícitos.
Destacan las Bulas dictadas por los Pontífices Martino V en 1420, Calixto III en
1455 y Pio V en 1569, exigiendo requisitos de validez para los censos
consignativos.
Se trata, pues, de un instrumento de inversión. En el mismo, como en
cualquier otro instrumento de inversión, el inversor debe realizar una aportación
de capital. En este caso, es el censualista, quien entrega una cantidad de dinero
al censatario. El censatario, por su parte, asume una obligación: pagarle una
renta vitalicia al inversor (censualista). El pago de esta renta se efectúa a cuenta
del capital invertido y garantizado, mediante un bien inmueble que queda afecto
al cumplimiento del contrato. La diferencia con el reservatario es que en este se
transmitirá la propiedad del inmueble a cambio de un canon o rédito.
Como en cualquier inversión, ambas partes asumen el riesgo. Ese riesgo, y ahí
está la rentabilidad del contrato, tiene como elemento clave la duración de la
vida del inversor, pues la renta es vitalicia, aunque existen causas para redimir el
censo.
DUPLEX DOMINIUM
El “duplex dominium” es una teoría que se va perfilando en el periodo de
“Recepción del Derecho Romano” por el ius commune, en el cual los glosadores y
los postglosadores hacen verdaderas filigranas para poder adaptar las
instituciones romanas a los problemas creados durante la época feudal y no
crear soluciones nuevas y, entre ellos, dos que están conexionados: la existencia
de diversas posiciones jurídicas respecto de los fundos y el concepto de bienes
de la Corona.
La existencia de múltiples relaciones de feudo-vasallaje existentes en tornoa
un fundo, dificulta la adopción de las soluciones del Derecho Romano sobre la
propiedad. En dicha época, que comienza en el siglo X y se alarga hasta el XII;
los señores eran titulares de la propiedad del suelo y los vasallos (campesinos)
tenían las facultades para valerse del mismo. El cómo llegaban a ese pacto en la
propiedad de una cosa fue muy diverso, de forma que se habla de
“patrimonialización del feudo”, es decir, a la separación que se va ir produciendo
entre el vínculo personal que une al señor feudal con su vasallo y el beneficio o
feudo.
La noción de bienes de la Corona desembocó en el ius eminens o derecho
predominante, es decir, una facultad de disposición del fundo por el señor feudal,
pues el dominio útil pertenece al vasallo, justificada solo por causa de utilidad
pública. Este es el origen de la expropiación.
En definitiva, en la teoría de la propiedad desdoblada, puede verse un dominio
útil y un dominio predominante.
¿ QUÉ SIGNIFICA “HUECO EN LA PARED PROPIA DEL PREDIO
DOMINANTE” COMO SERVIDUMBRE NEGATIVA? (ART. 533 CC)
Lo primero es entender que supone ser titular de una servidumbre negativa: en
ésta el dueño del predio sirviente no puede hacer algo que le sería lícito hacer
como dueño de su predio si no existiera la servidumbre.
Y ello, ¿qué significa cuando hablamos de hueco en la pared propia del predio
dominante? La doctrina lo expresa así, “el criterio de calificación se centra en
que el hueco abierto en pared medianera supone una injerencia en el fundo
gravado que el dueño de éste debe tolerar, haciéndola positiva, mientras que si
el hueco es abierto en pared propia del dominante, el dueño del sirviente solo
está obligado a abstenerse, calificando por eso de negativa”.
En efecto, en las servidumbres positivas el dueño del predio sirviente tiene que
dejar hacer alguna cosa; un ejemplo típico serían las servidumbres de paso,
habida cuenta que tiene que soportar que el dueño del predio dominante pase
por su finca. En este sentido, también sería positiva la servidumbre de luces y
vistas, cuando el hueco está en la pared medianera. Sin embargo, si el hueco
está en la pared del predio dominante, es negativa.
La explicación hay que encontrarla en la titularidad de la pared; en la
medianería existe una cotitularidad y por eso es positiva. Sin embargo, es
negativa si el hueco está en la pared del predio dominante , porque le obliga al
dueño del sirviente hacer algo que le sería lícito si no hubiera servidumbre, es
decir, se tiene que abstenerse de ejecutar cualquier acto que perturbe la
servidumbre del predio dominante (ej: tapar las vistas, construyendo delante a
un distancia determinada).
CANVAS 5. DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE
1. DERECHOS REALES DE ADQUISICIÓN PREFERENTE: TANTEO,
RETRACTO Y OPCIÓN A COMPRA
El tanteo y el retracto se regulan principalmente en el Código Civil en la sede
de compraventa en su Capítulo VI, denominado “Resolución de la venta” (arts.
1506-1525), pero hay otros tanteos y retractos en Leyes especiales.
Por su parte, la opción se menciona en el art. 14 del Reglamento Hipotecario.
CARÁCTER COMÚN A LOS 3 DERECHOS
Limitan la facultad de disposición o el ius possidendi del propietario de la cosa,
pues no puede transmitirla a quien quiera, sino a quien es titular de estos
derechos, porque le dan preferencia para la adquisición de la propiedad,
respecto de otros posibles adquirentes.
Esto tiene dos consecuencias:
1. Al coartar la libertad de disposición del propietario sobre la cosa, se
consideran excepcionales.
2. Díez-Picazo y Gullón cuestionan su naturaleza real, aunque se les incluya
en la categoría de derechos subjetivos potestativos, porque no otorgan un
poder directo o inmediato sobre la cosa, sino que dan la oportunidad de
adquirir la propiedad o el derecho real de que se trate, ante la
eventualidad de que el propietario ejerza la transmisión o enajenación de
la cosa. Sin embargo, otros autores afirman su naturaleza real con
distintas expresiones:
- Puig Brutau: dice que estos derechos reúnen los elementos
esenciales del derecho real (sujeto, objeto y poder) con eficacia
excluyente sobre una cosa, a favor de una persona determinada.
- Lasarte: valorando que aunque esa preferencia le da a su titular un
“señorío parcial” y, por tanto, “limitado” sobre la cosa, supone un
efecto erga omnes a esgrimir frente al propietario y frente al resto
de la colectividad, ya sea al primer adquirente del propietario, como
a “todo poseedor que traiga su derecho del comprador, aunque en
el segundo contrato no se haya hecho mención al retracto
convencional” (art. 1510 CC).
DIFERENCIAS ENTRE EL TANTEO, RETRACTO Y LA OPCIÓN DE COMPRA
La opción de compra tarda en aparecer en la escena jurídica y es debida al
pacto entre particulares, mientras que el tanteo y el retracto tienen origen legal
antes y después de la codificación. Existen dos excepciones:
1) El tanteo y retracto convencional.
2) Que pueden configurarse tanteos y retractos atípicos por regir el sistema
numerus apertus.
El tanteo y el retracto solo caben cuando la adquisición es a título oneroso,
mientras que cabe la opción a título gratuito.
CARACTERES COMUNES AL TANTEO Y AL RETRACTO
El tantundem o abono de otro tanto de lo mismo, esto es, de la misma cantidad
y en las mismas condiciones que el propietario pactó en la enajenación de la
cosa con un tercero. Puede afirmarse que la preferencia en adquirir una cosa
sobre un tercero se condiciona a que se abone al propietario la misma cantidad
que se pagaría o que se haya pactado con un tercero. La única diferencia es que
operan en diferente momento temporal:
- el tanteo antes de que la enajenación se haya consumado; y
- el retracto después de consumada la enajenación de la cosa, por lo que el
retrayente ocupará la misma posición que el tercer adquirente.
No puede haber tanteo sin retracto o viceversa; pese a que el literal del Código
Civil puede llevar a decir que sí se puede, tradicionalmente se argumenta que no
pueden operar independientemente por dos razones:
1. El tanteo sin retracto podría equivaler a letra muerta si el propietario no
anuncia la enajenación.
2. El retracto sin tanteo podría equivaler a obligar a que se consumara la
enajenación para luego dejarla sin validez. Otra cosa es que se pretenda
ejercitar un retracto si hubo oportunidad de ejercer un tanteo y no se
hizo.
2. RETRACTO CONVENCIONAL O “VENTA CON PACTO DE RETRO” O
“VENTA CON PACTO DE GRACIA” O RETROVENTA”
Es el pacto por el que en la venta de la cosa se reserva el vendedor recomprar
en un plazo determinado, siempre que:
1. Se abone lo expresado en el art. 1518 CC, además de lo que se hubiese
pactado:
a) Precio de venta.
b) Gastos del contrato y cualquier otro legítimo hecho por la venta.
c) Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.
Si no se pagan estos conceptos, consolida al comprador su adquisición del
dominio que deviene irrevocable; por ello, no es un pacto con reserva de
dominio.
2. Que no dure más de 10 años; si el plazo no se pacta, se prevé un plazo de
4 años. Los dos plazos se cuentan desde la fecha del contrato.
Se producen efectos frente a terceros por las siguientes razones:
- Si se trata de bienes muebles, porque el art. 1510 CC permite al vendedor
ejercitar acción contra el poseedor que traiga su derecho de comprador,
aun cuando en el segundo contrato no se haya hecho mención del retracto
convencional.
- Si estamos ante un inmueble, el art. 1510 CC nos lleva a la Ley
Hipotecaria de la que concluimos que se protege a dichos terceros; por
tanto, si no se había inscrito primero el retracto convencional.
En consecuencia, para la Ley Hipotecaria es clara la naturaleza real del retracto
convencional; otros dos argumentos que lo refuerza son:
1) que pueden hipotecarse los bienes vendidos con pacto de retro; y
2) el derecho de retracto convencional en el que subsiste la hipoteca, aunque
retraiga el vendedor.
RETRACTO LEGAL
Es el “derecho de subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en el
contrato en lugardel que adquiere una cosa por compra o dación en pago” (art.
1521 CC).
Esto no significa que ejercido el derecho, la venta se resuelve, porque el
precepto no habla de resolución y porque no existiendo la relación
propietario-adquirente, ¿cómo podría subrogarse el retrayente?
La pregunta es, ¿estamos ante una verdadera “subrogación”? Se indica por la
doctrina que el término “subrogación” casa mal con la reiterada jurisprudencia
que sostiene que la venta ha de estar consumada, o lo que es lo mismo, que el
bien haya pasado al dominio del comprador para poder ejercer el retracto. Es
mas apropiado entender que al retrayente se le otorga por Ley una facultad de
opción para que adquiera el bien en las mismas condiciones o estipulaciones en
que se transmitió el retraído. Lasarte señala que el precepto utiliza
impropiamente el término “subrogación” y con apoyo jurisprudencial también
dice que el retrayente adquiere la posición contractual que transitoriamente ha
ocupado el adquirente por virtud de la Ley y , como nueva parte del contrato,
adquiere el bien transmitido del disponente.
Los casos de retracto legal son la enajenación y dación en pago, que son
las dos transmisiones que provocan la posibilidad de ejercitar el derecho de
retracto. La venta puede devenir de una subasta judicial y la dación se incluyó
en el Proyecto del Código Civil de 1851, porque permite mas fácilmente la
simulación de deudas por el propietario.
El retrayente tiene un plazo de caducidad de 9 días (los días inhábiles no se
descuentan) para ejercitar la acción de retracto; se cuentan desde la inscripción
o desde que hubiere tenido conocimiento de la venta con sus condiciones, pues
no basta con la mera notificación de la venta.
En cuanto a los requisitos para el ejercicio de retracto, se aplica por
remisión del art. 1521 CC al art. 1518 CC, previsto para el retracto convencional
y son: reembolsar el precio de la venta, los gastos derivados del contrato y los
necesarios y útiles hechos en la cosa; los intereses legales del precio no se
reembolsan.
El retrayente adquiere la propiedad de lo retraído, que es la cosa a la que se
tenía derecho en el momento en que nace la posibilidad de retraer.
PROCEDIMIENTO JUDICIAL
La acción del retracto de cualquier tipo y cualquiera que sea su cuantía debe
seguir el juicio ordinario que exige presentar junto con la demanda “los
documentos que constituyan un principio de prueba del título en que se funde la
pretensión y cuando la consignación del precio se exija por ley o por contrato, el
documento que acredite haber consignado, si fuere conocido, el precio de la cosa
objeto de retracto o haberse constituido caución que garantice la consignación
en cuanto el precio se conociere” (art. 266 LEC). Debe, en el supuesto de cadena
de transmisiones con sucesivos adquirentes, ejercitarse contra el último y no
contra todos, pues no es el primer adquirente quien transmite al retrayente; por
esta acción no se resuelven las transmisiones posteriores. El último adquirente
tendrá acción de evicción contra su transmitente.
CLASES DE RETRACTO LEGAL
1) Retracto de comuneros (art. 1522 CC)
El propietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de
enajenarse a un extraño parte de todos los demás condueños o de alguno
de ellos. Cuando dos o mas copropietarios quieran usar del retracto, solo
podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común.
Su fundamento es que el Derecho prefiere favorecer y potenciar la
propiedad individual que la copropiedad.
Los elementos son:
a) Cosa común: mueble o inmueble.
b) Aparición de un “extraño” o “no copropietario” o “no participe en la
cuota”, eventual adquirente de la parte o cuota de otros condueños.
Consecuencia: no tienen legitimación activa para ejercitar el retracto
como condueños:
- los arrendatarios;
- los propietarios del suelo respecto de los del subsuelo y viceversa;
- los cotitulares de situaciones de propiedad horizontal o
multipropiedad.
Respecto de cómo ejercitarlo, si hay varios legitimados, a prorrata de la
cuota que tengan en la cosa común.
2) Retracto de colindantes (art. 1523 CC)
Tendrán derecho de retracto los propietarios de las tierras colindantes
cuando se trate de la venta de una finca rústica, cuya cabida no exceda de
una hectárea. No es aplicable a las tierras colindantes que estuvieren
separados por arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras
servidumbres aparentes en provecho de otras fincas.
Si dos o mas colindantes usan del retracto al mismo tiempo, será
preferido el que de ellos sea dueño de la tierra colindante de menor
cabida; y si las dos las tuvieran igual, el que primero lo solicite.
Su fundamento es evitar la excesiva fragmentación de la propiedad.
Los elementos son:
a) Fincas rústicas: tanto del retraído como del retrayente, y lo son,
con carácter general, aquellas que se encuentran enclavadas fuera
del casco urbano de las poblaciones, aunque estén destinadas a
cultivos agrícolas particulares, porque en ellas no domina el
elemento, no valiendo la calificación que le den las partes en el
contrato. Se refiere a explotaciones agrarias alejadas de caseríos o
cascos urbanos. ¡Ojo! No se refiere a terrenos situados dentro del
poblado, no dedicados exclusivamente a explotaciones agrarias y,
en particular, a jardines y huertos anexos a las casas, aunque se
cultiven plantas de recreo o utilidad de sus habitantes y aunque
sean huertos accesorios a las casas.
b) La finca tiene que tener una superficie inferior a una hectárea; pero
ello se predica de la que se enajena, pero no se dice que deba serlo
la del colindante, que puede ejercer el derecho de retracto.
c) Tienen que ser fincas colindantes y no lo serían cuando entre las
dos hubiera un accidente físico como un arroyo, acequia, barranco,
etc.
d) Preferencia si hay mas de un colindante, podrá ejercer el retracto
aquel cuya tierra sea de menor cabida y si tienen la misma, el que
primero lo solicite.
3) Retracto de coherederos (art. 1067 CC)
Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario
antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos
subrogarse en lugar del comprador, reembolsandole el precio de la compra
con tal que lo verifiquen en el término de 1 mes, a contar desde que esto
se les haga saber.
Los elementos son:
a) Que no se haya realizado la partición.
b) El plazo legal es de 1 mes, contado desde que se les haga saber.
c) El objeto es el derecho del heredero o hereditario, es decir, la cuota
o partición indivisa de cada bien hereditario y no un bien específico.
La doctrina no afirma que esas ventas sean nulas totalmente, pues
la jurisprudencia ha llegado a conceptuales como ventas a que tras
la partición les sea adjudicado dicho bien.
En cuanto al retracto del socio, en el contrato de sociedad se deduce la
existencia de este tipo de retracto, porque el art. 1708 CC establece que
la partición de los socios se rige por las reglas de las herencias y, por
tanto, se le aplicaría el art. 1067 CC.
4) Tanteo y retracto enfitéuticos (art. 1636 y ss CC)
Corresponden recíprocamente al dueño directo y al útil el derecho de
tanteo y el de retracto, siempre que vendan o den en pago su respectivo
dominio sobre la finca enfitéutica. Esta disposición no es aplicable a las
enajenaciones forzosas por causa de utilidad pública.
En cuanto a su fundamento, el duplex dominium, se otorgan dichos
derechos de tanteo y retracto tanto al dueño directo como al útil, siempre
que vendan o den en pago su respectivo dominio sobre la finca
enfitéutica.
Son tanteo y retracto “laxos”, porque:
1. Aunque el disponente haya avisado el precio por el que puede
vender su dominio y el otro condueño pierda el plazo legal de 20
días para usarlo, podrá hacer uso del retracto dentro de los 9 días
siguientes, a contar desde el otorgamiento de la escritura.
2. Si no hubiere mediado aviso por el disponente, se tendrá el plazo
de 1 año para ejercitar el retracto.
4. DERECHO DE OPCIÓN
El derecho de opción es un pacto por el que se obliga alvendedor a vender o a
otro a comprar a un posible adquirente una cosa bajo ciertas condiciones, de
forma que en el primer caso se tiene opción de comprar y en el segundo se tiene
opción de vender: Por ello hay dos tipos que son: opción de compra y opción de
venta.
1. Opción de compra: es un derecho real solo si es vinculante esta opción
frente a terceros; y es vinculante para terceros siempre que acceda a un
Registro:
a) Al Registro de Bienes Muebles, si dicha opción afecta a un bien
mueble.
b) Al Registro de la Propiedad, si dicha opción afecta a un inmueble,
pero para ello el art. 14 del Reglamento Hipotecario impone las
siguientes condiciones:
- Convenio expreso de las partes para que se inscriban.
- Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso,
el que se hubiere convenido para conceder la opción.
- Plazo para ejercer la opción, el cual no puede en el Derecho
Común exceder de 4 años. En Cataluña o Navarra puede ser
hasta de 10 años. La consecuencia a partir de su inscripción:
el optante puede ejercitar su derecho frente a cualquiera o
erga omnes.
2. Opción de venta: el CANVAS no establece nada al respecto.
FAQS (PREGUNTAS FRECUENTES)
FAQS: DERECHOS REALES DE ADQUISICIÓN PREFERENTE
¿Son derechos reales?
Sobre esta pregunta deben resaltarse dos cosas:
Primero: hoy la doctrina, en un concepto distinto del derecho real, interpreta
que el titular de los derechos de adquisición preferente puede accionar sus
derechos frente no solo a los mas inmediatos, estos son propietarios y terceros
adquirentes que no respetaron su derecho y deshacer la venta, sino frente a los
sucesivos adquirentes, cumpliendo los requisitos legales pertinentes; en el caso
de la opción, ello no se produce si no se inscribe en el Registro de la Propiedad.
Así, el poder de ser respetado con prioridad a la hora de adquirir una cosa o un
derecho, es la fuerza erga omnes que para una parte de la doctrina hace
merecedor al derecho de adquisición preferente del “título nobiliario” de
“derecho real”.
Segundo: no se puede ir contra el hecho constatable de que la doctrina actual
los conceptua derechos reales autónomos y que se estudian en los manuales
como tales, independientemente de que se puedan dar estas facultades en
distintas situaciones jurídicas como en la enfiteusis, en los arrendamientos
rústicos o urbanos, etc. Por el pasado histórico de estos derechos, la doctrina
afirma que el tanteo y retracto tienen un origen legal, frente al origen
convencional de la opción.
DIFERENCIA ENTRE TANTEO Y RETRACTO (ART. 1521 CC)
Ambos tienen como objeto la posibilidad de adquirir, con preferencia a otros, la
propiedad de una cosa, de ahí su nombre de “adquisición preferente”. Por tanto,
la facultad de disposición del propietario o ius possidendi se ve coartada cuando
se accionan estos derechos.
Puede afirmarse que ambos derechos coartan la libertad del propietario de
vender a quien le dé la gana. Dicho esto, la diferencia en esa limitación estriba
en los actos que haya hecho o vaya a realizar ese propietario cuya libertad está
coartada, pero puede saltarsela sin apenas una sanción.
Así, si el propietario ya realizó el acto de venta, esto es, la concluye con un
tercero, la forma de recuperarla por parte del titular del derecho de adquisición
preferente es traer a sí, esto es, “retraer” las cosas al instante en que
irregularmente el propietario actuó su facultad de disposición y propicia que la
venta se consumara. Por aquello de que retrae, el derecho toma su nombre de
“derecho de retracto”. Si la facultad de disposición no ha llegado a concluir la
venta a tercero, la fórmula para visualizar la situación es utilizar el verbo
“tantear”, es decir, se tienta (tantea) al titular del derecho de adquisición
preferente, si le interesa adquirir la cosa y por ello el derecho del que hablamos
es el llamado “derecho de tanteo”.
La facultad de disposición no está del todo desamparada, porque lo que sí tiene
el propietario es la libertad de fijar el precio de la venta del bien, de forma que
este precio “tiente” al privilegiado en adquirir o anime al “ninguneado” en la
puesta en acción de la facultad de disposición, a que deshaga la venta y ocupe el
lugar del tercero que pagó el precio libremente convenido. ¿Cómo? Pagando el
precio, el cual en la jerga jurídica se denomina tantundem, esto es, el mismo
precio. De ahí que se tenga un derecho de tanteo.
Ha de notarse que estos derechos, aunque consigan lo mismo, esto es, adquirir
el bien, operan en momentos distintos: el tanteo antes de que se consuma la
venta y el retracto una vez consumada. Además, en este caso, el titular del
retracto se subroga en el lugar del adquirente extraño al que le fuerza a
venderle lo que ya compró.
¿CUANTOS RETRACTOS HAY Y QUIÉN PREVALECE?
Aparte de los retractos convencionales, los retractos legales que contempla el
Código Civil en sede de compraventa (comuneros, colindantes y créditos
litigiosos), de contratos de la enfiteusis, en sede de coalición y partición de la
herencia y los de las Leyes especiales (ej: arrendamientos rústicos o urbanos).
Pero, lo mas importante es saber, además, que si hubiere varios con derecho
de adquisición preferente, que retracto prevalece, cuál de estos distintos
retractos es el que tiene preferencia, pues debe de recordarse que según el
Código Civil, por ejemplo, el retracto de comuneros excluye el de colindantes y,
a su vez, el de colindantes en algún caso prevalece sobre el retracto de
arrendamientos rústicos; el retracto enfitéutico prevalece sobre el de
comuneros. Por cierto, el que prevalece sobre todos es el retracto previsto en la
Ley de Montes.
DIFERENCIAS ENTRE EL RETRACTO CONVENCIONAL Y EL RETRACTO
LEGAL
Aunque ambos se encuentran regulados en sede de la resolución de la venta, lo
cierto es que no tienen mucho que ver.
De forma resumida, la diferencia entre el retracto convencional y el retracto
legal está en el número de partes o sujetos existentes en la relación.
En el retracto convencional, también llamado “venta con pacto de retro” o
“retroventa”, siempre vamos a ver dos partes: el propietario de la cosa que la
vende y que puede recuperarla con el pacto de retroventa a quien se la compró.
En el retracto legal, la relación se produce a tres:
1. el propietario de la cosa;
2. el titular del derecho de adquisición preferente; y
3. el tercero o extraño que se acerca a la relación o que se mete de lleno
cuando adquiere del propietario.
La doctrina considera que solo en el retracto convencional hay un verdadero
retracto, pues se adquiere el bien por su antiguo titular, por lo que en este
sentido se considera que el retracto legal no debe ser la terminología adecuada,
aunque asi lo emplee el Código Civil
Por otra parte, se debe aclarar que también se llama retracto convencional al
que se convenga libremente.
DIFERENCIAS ENTRE COMPRAVENTA CON PACTO DE RETRO Y
COMPRAVENTA CON PACTO DE RESERVA DE DOMINIO
En la compraventa con pacto de retro, el comprador adquiere el dominio, el
cual se resuelve cuando se ejerce el retracto por quien se la vendió, sometida a
dicho pacto. De hecho, para la jurisprudencia, aunque no para toda la doctrina,
pues no aceptan esta condición potestativa, el retracto convencional es una
compraventa sometida a condición resolutoria, mientras que en la compraventa
con pacto de reserva de dominio no se adquiere la propiedad por el comprador
hasta que pague la totalidad del precio; por tanto, se entiende que el vendedor
conserva (se reserva) la propiedad del dominio hasta percibir el precio por
completo.
CANVAS 6. LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA
1. CRITERIOS QUE DIFERENCIAN LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA
ENTRE SÍ Y RESPECTO DE LOS DEMAS DERECHOS REALES
El desplazamiento posesorio en favor del acreedor es común a la Prenda
y a la Anticresis; sin embargo, el acreedor anticrético, salvo pacto en contrario,
puede obligar al deudor a que entre de nuevo en el goce de la finca y el dueño
de la prenda puede exigir que se constituya en depósito la prenda si hay abuso o
uso noautorizado por el acreedor.
La naturaleza del bien: la Hipoteca y la Anticresis recaen sobre bienes
inmuebles, pero el concepto del inmueble en la Hipoteca es mayor que en la
Anticresis.
Facultades que otorgan:
1) El ius fruendi, propio de los derechos reales de goce, está presente en la
Anticresis, pero no hay transmisión de facultad de goce del dueño del bien
gravado al titular de la Prenda o de la Hipoteca, por lo que una minoría de
autores no los consideran derechos reales. Sin embargo, la mayoría de la
doctrina argumenta que el ius distrahendi o facultad de realización del
valor de los bienes del deudor, limita mas al propietario que el que dicho
dominus transmita la facultad de uso y disfrute.
2) Aunque el ius distrahendi está en la Anticresis, el ius praelationis o
derecho de cobro preferente, que es otro rasgo de la Prenda y la Hipoteca,
no se encuentra en la Anticresis. La doctrina clásica dominante ha
considerado, sin embargo, que pese al silencio de los arts. 1884, 1927 y
1923, el anticresista tiene derecho de prelación, porque de lo contrario su
obligación solo quedaría garantizada en la medida en que el valor de los
frutos excediese del importe de los intereses debidos. Además, se alega
que instar la venta del inmueble frente a un impago, asiste a cualquier
acreedor y, por tanto, se perdería el alcance práctico del precepto que le
permite la venta del inmueble. Además, para la doctrina actual, en el ius
distrahendi no está la verdadera diferencia entre los derechos reales de
garantía y los demás derechos reales, porque también estos últimos
otorgan la facultad de realización del valor de los bienes del deudor. El
plus que dan las garantías reales es asegurar la realización de los bienes,
cualquiera que sea la persona que ostente su titularidad y el número de
acreedores que existan, esto es, la reipersecutoriedad.
Caracteres generales a la prenda y la hipoteca:
1) Accesoriedad (art. 1857 CC), porque aseguran el cumplimiento de una
obligación preexistente principal, se extinguen con ella y no cabe
transmisión de la garantía en favor de otro crédito distinto.
2) Titularidad dominical (art. 1857 CC) del constituyente de la garantía:
en principio, debe hipotecar o pignorar quien es propietario de la cosa,
aunque cabe que un poseedor de buena fe, sea de cosa perdida o
sustraída, pueda ignorar o que un tercero hipotecario pueda hipotecarla.
Así lo expresa el final del art. 1857 CC que dice, “Las terceras personas
extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o
hipotecando sus propios bienes”.
Esto no significa:
- Que sea también deudor; puede ser extraño a la obligación
principal quien empeñe o hipoteque sus bienes a favor de otro
(pignorante o hipotecante no deudor).
- Que sea un acto personalísimo, por lo que cabe que se constituya
por apoderado y con mandato expreso.
3) Libre disposición de los bienes (art. 1857 CC), titularidad con libre
disposición de bienes o que se hallen legalmente autorizados.
4) La indivisibilidad (art. 1860 CC), porque no se extinguen hasta que la
deuda haya sido por completo satisfecha, esto es, principal, intereses y
expensas o gastos para la conservación de la cosa. Acreedor prendario,
pero este carácter no es esencial, ya que se establece en beneficio del
acreedor y, por tanto, cabe ser derogado. El propio precepto da ejemplo
de pactar que varias cosas dadas en prenda o hipoteca garanticen solo
una porción o parte de la deuda y, por tanto, que se extinga la prenda o la
hipoteca respecto de dichas porciones y el art. 119 LH lo contempla
específicamente respecto de la hipoteca. Pero, para la doctrina no es
realmente indivisible, porque para el legislador cada cosa dada en prenda,
garantiza una porción de crédito, por lo que actúan autónomamente, es
decir, como créditos independientes.
5) La especialidad (art. 1860 CC), porque no pueden recaer sobre la
generalidad de los bienes del deudor, sino sobre uno o mas determinados
que quedaran gravados. Por ello, el art. 12 LH exige que, “en la inscripción
de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe
máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones
garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración [...]
En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresara el importe del
principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados o, el
importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las
obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su
duración”.
6) Asegura toda clase de obligaciones: puras, condicionales (suspensivas o
resolutorias) y también las futuras en el caso de la hipoteca.
7) Ius distrahendi, también llamada facultad de realización del valor,
porque el acreedor puede instar la venta del bien gravado para hacerse
pago con ella. Esto significa dos cosas:
a) Que las cosas pueden ser enajenables en el momento de la
ejecución; las prohibiciones de disponer tienen que estar
extinguidas en ese momento, pudiendo existir con la vigencia de la
garantía.
b) Que se prohíbe el “pacto comisorio” o acuerdo de apropiarse de la
cosa o disponer de ella en caso de impago. La razón es proteger al
deudor de la inmoralidad del acreedor de apropiarse de un bien de
mayor valor que la deuda y dejar sin cobro a los restantes
acreedores que podrían cobrarse el sobrante. Sin embargo:
- Debe admitirse el pacto de que en caso de impago el
acreedor adquiera la cosa por precio fijado de forma objetiva
por estimación pericial o por índices objetivos; en este caso
el acreedor no se ve obligado a iniciar procedimientos
legales.
- La “venta con pacto de retro” puede servir para burlar esta
prohibición; es el retracto convencional.
- La dación en pago o la hipoteca se admite como excepción al
art. 105 LH y ha sido establecida como medida extraordinaria
paliativa del “deudor hipotecario vulnerable” o deudor situado
en el umbral de exclusión social.
8) Ius praelationis, es el derecho de preferencia al cobro frente a otros
acreedores, aunque sus créditos sean anteriores.
9) Reipersecutoriedad es el derecho a perseguir la cosa frente a cualquier
otra persona, tercer adquirente o poseedor.
- No respecto a la prenda, porque el acreedor pignoraticio no ostenta
reipersecutoriedad si ha perdido la posesión; solo tiene acción
interdictal. Pero se habla de reipersecutoriedad en sentido pasivo,
pues el acreedor pignoraticio solo tiene que restituir la cosa cuando
se le haya pagado.
- Si respecto de la hipoteca, con la condición que esté inscrita antes
que dicha transmisión dominical se produzca; no es reivindicatoria.
2. Prenda o Pignus
Constitución y objeto
1. Requisitos de constitución: además de los establecidos en el art. 1857 CC,
solo se constituye:
a) Con desplazamiento posesorio o entrega de la cosa al acreedor o
una tercero de común acuerdo, en tanto que contrato real.
b) En cosa mueble, susceptible de posesión.
La prenda ordinaria exige el desplazamiento posesorio, de forma que la
cosa se pone en posesión del acreedor o de un tercero de común acuerdo;
en cambio, en la hipoteca el inmueble queda en poder de su dueño, sea o
no lo sea el mismo deudor.
2. Formas de constitución:
a) Contractual: rige la libertad de forma, aunque siguiendo el art.
1280 CC las partes podrian compeler a contratar por escrito la
prenda que garantizase una deuda que excediere de 9,02 €. Por
tanto, hasta la forma verbal cabe, pero solo tiene efecto inter
partes. La certeza de la fecha que se hará constar en instrumento
público, le dará el efecto frente a terceros o erga omnes, En dicho
instrumento deberán constar, además, los elementos que
identifiquen la cosa.
b) Mortis causa, a non domino, por usucapión: ya que como
derecho real, el art. 1930 CC permite que se pueda usucapir; el
presupuesto es poseer el derecho de prenda por el acreedor.
c) Como garantía de distintas deudas: cabe que una misma cosa
garantice distintas deudas contraídas con distintos acreedores, pues
no hay prohibición legal. La doctrinaconsidera que habrá que
acordar, en cualquier caso, quien de ellos poseerá la cosa.
Derechos del deudor pignoraticio
- Derecho a los frutos, pues sigue siendo titular de la cosa pignorada, pero
“si la prenda produce intereses, compensará al acreedor los que perciba
con los que se le deben; y, si no se le deben, o en cuanto excedan de los
legítimamente debidos, los imputará al capital” (art. 1868 CC).
- Derecho a inmediata devolución o pedir restitución, salvo que haya
pagado la deuda y sus intereses, con las expensas en su caso (art. 1871
CC).
- Exigir que se constituya en depósito la prenda si hay abuso no autorizado
por parte del acreedor.
- Citación en la ejecución del deudor y del pignorante no deudor.
Derechos del acreedor pignoraticio
a) Compensación anticrética: los frutos civiles sirven para pagar primero
intereses y si no hay, capital.
b) Retención hasta completo pago de la deuda, incluido intereses y expensas
o gastos de conservación; si integran la masa activa de una declaración
del concurso de acreedores, se suspende la retención hasta la conclusión
del concurso; y pignus gordianum o prórroga de la retención, si se
contrajese otra deuda exigible antes de pagarse la primera, aunque no se
hubiese estipulado la sujeción de la prenda a la seguridad de .la segunda
deuda. Pero, cuidado, porque por dicha deuda el acreedor no tiene:
- derecho de realización de su valor;
- derecho preferente de cobro.
c) Ius distrahendi: notarial (hasta 2 subastas para la venta y previa cita del
deudor y del dueño, en su caso; si no se vende, el acreedor puede
hacerse dueño de la prenda (art. 1872 CC).
- Si son valores cotizables, se ha de estar al Código de Comercio.
- Para Montes de Piedad y otros establecimientos públicos que
prestan sobre las prendas, se ha de estar a sus normas especiales.
Cabe el juicio ejecutivo con subasta única judicial.
d) Ius praelationis o derecho preferente de cobro.
e) Derecho al abono de los gastos de conservación.
f) Derecho a ejercitar acciones de dueño para reclamarla o defenderla frente
a terceros
Obligaciones
1. Obligaciones del deudor pignoraticio:
- Pago completo de la deuda, intereses y expensas.
- Abono de los gastos de conservación.
- Poner en posesión de la cosa al acreedor o tercera persona; aqui
sera el poseedor inmediato.
2. Obligaciones del acreedor pignoraticio:
- No usar la cosa, salvo autorización del dueño.
- Conservación de la cosa: cuidar la prenda con la diligencia de un
buen padre de familia.
- Responder por pérdida o deterioro.
- Restituir o devolver la cosa si completó el pago o cumplimiento de
la obligación al constituyente de la prenda y no al propietario.
3 HIPOTECA INMOBILIARIA
“La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone,
cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya
seguridad fue constituida” (art. 1876 CC).
La Hipoteca:
- Es un derecho de realización del valor de la cosa en que consiste la
garantía con derecho a perseguir frente a cualquier otro. Se prohíbe pacto
comisorio, aunque se admite pacto de dación en pago.
- Es una garantía pecuniaria.
Constitución:inscripción y principio de especialidad
La falta de posesión por el acreedor se suple con su principal carácter. Para
nacer o quedar válidamente constituida, La Hipoteca necesita la inscripción en el
Registro de la Propiedad.
La constitución por inscripción en el Registro, mediante escritura pública,
pudiendo ser en formato electrónico conforme a la legislación notarial, o
resolución; por tanto, no hay Hipoteca sin inscripción, pues no será válida ni
frente a terceros ni inter partes.
Se inscribe, en cuanto al principio de especialidad, el importe de la deuda, de
sus intereses si pactados o el máximo de responsabilidad hipotecaria,
identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de
éstas y su duración.
Los sujetos son el deudor y acreedor de obligación garantizada y terceras
personas extrañas a la obligación. En la Ley 5/2019, reguladora de los contratos
de crédito inmobiliario, cuyo objeto es establecer determinadas normas de
protección de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes de
préstamos, que estén garantizados mediante Hipoteca u otro derecho real de
garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir
o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por
construir. Deudor es el prestatario persona física y prestamista inmobiliario es
tanto la persona fisica como juridica que de manera profesional realice dicha
actividad de concesión de préstamos; se entienden inmuebles para uso
residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes y cualesquiera otros
que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica.
Caracteres de la Hipoteca
1. Sin desplazamiento posesorio o entrega de la cosa.
2. En bienes inmuebles y derechos reales enajenables, impuestos sobre
bienes de aquella clase.
3. En garantía de toda clase de obligaciones (puras y condicionales;
resolutorias o suspensivas). No requiere que sea pecuniaria, pero si
necesita hacerse equivalencia en dinero.
4. Garantía accesoria: se extingue inter partes con la obligación principal,
pero:
a) Frente a terceros solo si consta registralmente su cancelación.
b) Con la excepción de que puede extinguirse también subsistiendo la
obligación asegurada: caso de ejecución de Hipoteca preferente que
consume gran parte del valor del inmueble y cuyo remanente no
cubre los posteriores derechos inscritos o anotados.
5. Se activa o despliega sus efectos cuando la obligación que garantiza nace.
6. Indivisibilidad.
CÓMO SE CONSTITUYEN LAS HIPOTECAS
1ª Clasificación: por el origen, por voluntad de los particulares o por
concesión de la Ley
Hipotecas voluntarias: tienen su fundamento en la autonomía de voluntad.
Constitucion:
a) Por convenio entre las partes.
b) Por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada que requiere la
aceptación de la persona a cuyo favor se establece o inscribió la hipoteca
(ej: hipoteca constituida en garantía de rentas o prestaciones periódicas),
que podrá hacerse constar en una nota marginal.
c) Por testamento, mas aceptación por el pensionista o beneficiario de la
prestación, hecha en escritura particional o en otra escritura.
Hipotecas legales: tienen su fundamento en disposición legal expresa, por lo
que se excluye que sea tácita.
Constitucion:
a) Exigencia de su constitución por la persona a cuyo favor la Ley le concede
la Hipoteca Legal.
b) Inscripción del título en Registro Público, normalmente en escritura
pública.
c) Mandamiento judicial, mas inscripción, si el obligado no se aviene a
constituirla.
Especialidades:
1. Facultad de ampliar la Hipoteca.
2. Restricción de ceder el crédito hipotecario al momento en que dicho
crédito es exigible.
3. Se extinguen cuando se extingan los derechos para los que se hubieren
constituido.
Clases:
- De ámbito familiar: mujer casada, hijos sometidos a patria potestad y
menores o incapacitados.
- Otros ámbitos: créditos del Estado, créditos tributarios, créditos de
aseguradores y bienes de reservatarios.
2ª clasificación: por la clase de obligación garantizada
Obligaciones futuras y obligaciones sometidas a condición suspensiva o
resolutoria: la Hipoteca constituida para la seguridad de una obligación futura o
sujeta a condiciones suspensivas inscritas, surtirá efecto contra terceros desde
su inscripción, si la obligación llega a contraerse o la condición a cumplirse (art.
142 LH).
Si la obligación asegurada estuviere sujeta a condición resolutoria inscrita,
surtirá efecto la hipoteca, en cuanto a terceros, hasta que se haga constar en el
Registro el cumplimiento de la condición.
Cuando se contradiga la obligación futura o se cumpla la condición suspensiva,
de que trata el párrafo primero del art. 142 LH, podrán los interesados hacerlo
constar así, por medio de una nota al margen de la inscripción hipotecaria (art.
143 LH).
Títulos transmisibles porendoso o al portador: Cuando la Hipoteca se
hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o
títulos al portador, el derecho hipotecario se entenderá transferido con la
obligación o con el título, sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni
de hacerse constar la transferencia en el Registro (art. 150 LH).
Cuentas corrientes de crédito: podrá constituirse Hipoteca en garantía de
cuentas corrientes de crédito, determinantes en la escritura la cantidad máxima
de que responda la finca y el plazo de duración, haciendo constar si éste es o no
prorrogable y en caso de serlo, la prórroga posible y los plazos de liquidación de
la cuenta (art. 153 LH).
Si al vencimiento del término fijado por los otorgantes o de la prórroga, en su
caso, el acreedor no se hubiere reintegrado del saldo de la cuenta, podrá utilizar
la acción hipotecaria para su cobro en la parte que no excede de la cantidad
asegurada con la Hipoteca por el procedimiento del art. 129 y ss. A la escritura y
demás documentos designados en el art. 131, deberá acompañar el que acredite
el importe líquido de cantidad adeudada. Para ello será necesaria la presentación
del ejemplar que obre en poder del actor de la libreta que a continuación se dice.
Para que pueda determinarse al tiempo de la reclamación la cantidad líquida a
que asciende, los interesados deberán llevar una libreta de ejemplares
duplicados: uno en poder del que adquiere la hipoteca y otro en el del que la
otorga, en los cuales, al tiempo de todo cobro o entrega se hará constar, con
aprobación y firma de ambos interesados, cada uno de los asientos de la cuenta
corriente.
No obstante, en las cuentas corrientes abiertas por los Bancos, Cajas de Ahorro
y Sociedades de Crédito debidamente autorizadas, podrá convenirse que, a los
efectos de proceder ejecutivamente, el saldo puede acreditarse mediante una
certificación de la Entidad acreedora. En este caso, para proceder a la ejecución
se notificará, judicial o notarialmente, al deudor un extracto de la cuenta,
pudiendo éste alegar en la misma forma, dentro de los 8 días siguientes, error o
falsedad.
Rentas o prestaciones periódicas: podrá constituirse hipoteca en garantía
de rentas o prestaciones periódicas (art. 157 LH). En la inscripción se hará
constar el acto o contrato por el cual se hubieran constituido las rentas o
prestaciones y el plazo, modo y forma con las que deban ser satisfechas.
El acreedor de dichas rentas o prestaciones periódicas podrá ejecutar estas
hipotecas utilizando el procedimiento sumario establecido en los arts. 129 y ss.
El que remate los bienes gravados con tal Hipoteca, los adquirirá con
subsistencia de la misma y de la obligación de pago de la pensión o prestación
hasta su vencimiento. Iguales efectos producirá la Hipoteca en cuanto a tercero,
pero respecto a las pensiones vencidas y no satisfechas, no perjudicarán a éste,
sino en los términos señalados en los art. 114 y párrafo 1º y 2º del art. 115.
Salvo pacto en contrario, transcurridos 6 meses desde la fecha en que a tenor
de lo consignado en el Registro, debiera haberse satisfecho la última pensión o
prestación, el titular del inmueble podrá solicitar la cancelación de la Hipoteca,
siempre que no conste asiento alguno que indique haberse modificado el
contrato o formulado reclamación contra el deudor sobre el pago de dichas
pensiones o prestaciones.
Que refleja la inscripción de la Hipoteca: en cuanto al “principio de
especialidad”, la determinación o indeterminación de la obligación asegurada.
El art. 12 LH establece. “En la inscripción del derecho real de hipoteca se
expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses
pactados, o el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando
las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su
duración.
Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las
obligaciones garantizadas por la hipoteca, cualquiera que sea la entidad
acreedora, en caso de calificación registral favorable de las mismas y de las
demás cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los
términos que resulten de la escritura de formalización”.
3ª clasificación: por la determinación de la obligación garantizada
Hipoteca de tráfico: garantiza una obligación cierta, cuya cuantía está
determinada en la inscripción registral. Se identifica con el crédito por Registro
de la Propiedad.
Hipoteca de seguridad: garantiza una obligación de cuantía indeterminada
en la inscripción registral u obligación de existencia incierta en el futuro. No se
identifica el crédito exactamente por Registro de la Propiedad, sino que su
cuantía se determina extraregistralmente.
Podría incluirse aquí la “Hipoteca multidivisa” o “en divisa extranjera”, la cual
define la STS del 2015 como “un préstamo con garantía hipotecaria, a interés
variable, en el que la moneda en la que se referencia el capital y las cuotas
periódicas de armonización es una divisa, entre varias posibles, a elección del
prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el
diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser
distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor”. Así, “El tipo de cambio de la
divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas
periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización,
de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital
prestado”.
El art. 20 de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI), relativo a “los
préstamos inmobiliarios en moneda extranjera” recoge el derecho del prestatario
a convertir el préstamo a una moneda alternativa a opción del prestatario, bien a
la del Estado miembro de residencia del prestatario a la fecha de la celebración
de contrato, bien a la monedas en que el prestatario perciba la mayor parte de
los ingresos, tenga la mayoría de sus activos con los que reembolsarlo. Dicha
opción es parte de la obligación de información que pesa sobre el prestamista y
que debe poner en conocimiento a través de la FEIN, pues también debe
informar periódicamente al prestatario del importe adeudado y el desglose del
incremento que puede haberse producido y de los mecanismos contractualmente
aplicables para limitar el riesgo de tipo de cambio a que esté expuesto el
prestatario. El incumplimiento de estas exigencias determinará la nulidad de las
cláusulas multidivisa y permitirán al prestatario solicitar la modificación del
contrato de forma que se entienda que el préstamo fue concedido desde su inicio
en la moneda en la que el prestamista percibirá la parte principal de sus
ingresos.
Hipoteca de máximo o flotante: es un subtipo de Hipoteca de seguridad y,
por tanto, garantiza una obligación incierta de cuantía indeterminada, pero
registralmente consta el importe máximo del crédito garantizado.
Los prototipos son:
1. La Hipoteca que se constituya en garantía de cuentas corrientes de
crédito. Es suficiente para inscribirlas:
- la cantidad máxima de que responda la finca; y
- el plazo de duración.
2. Las Hipotecas previstas en el art. 153.bis LH: las que se constituyan a
favor de las Entidades financieras del art. 2 de la Ley de Regulación del
Mercado Hipotecario, en garantía de una o diversas obligaciones presentes
y/o futuras o las de Administraciones Públicas titulares de créditos
tributarios o de Seguridad Social sin necesidad de pacto novatorio. Es
suficiente para inscribirlas:
- descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven
o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas;
- la cantidad máxima de que responde la finca; y
- la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado.
Qué asegura la hipoteca: el pago del capital y/o intereses, costas, gastos o
responsabilidad hipotecaria. El “principio de especialidad” significa que como la
Hipoteca es un derecho de realización del valor de la cosa dada en garantíaque
faculta para percibir una cantidad de dinero, en su descripción se ha de expresar
lo siguiente:
1. El importe del principal de la deuda y, en su caso, de los intereses
pactados o el importe máximo de responsabilidad hipotecaria, incluso en
estos casos de distribución de la responsabilidad hipotecaria:
a) Caso de Hipoteca de varias fincas a la vez por un solo crédito: no se
permite la “Hipoteca objetivamente solidaria”, puesto que hay que
determinar la cantidad o parte de gravamen de que cada una de las
fincas deba responder. Ello significa que fijada e inscrita la parte del
crédito del que cada finca responda, el tercero no se verá
perjudicado, aunque en caso de que no cubra la Hipoteca la
totalidad del crédito, puede el acreedor repetir por la diferencia
contra las demás fincas hipotecadas que conserve el deudor en su
poder, pero en este caso, sin prelación sobre los que después hayan
adquirido un derecho real sobre las mismas fincas.
b) Caso de cotitularidad del crédito hipotecario: puede ser solidario o
mancomunado, pero hay que determinar previamente a la
constitución de la Hipoteca, la cuota parte de responsabilidad de
cada acreedor.
2. Excepciones a la distribución de responsabilidad hipotecaria:
a) Caso de Hipoteca de cuotas indivisas: se puede optar por constituir
una Hipoteca sobre el conjunto de derechos que puedan recaer
sobre una misma finca (ej: usufructo y nuda propiedad), siempre
que haya consentimiento de todos, ya que si se ejecutase podrían
perder su respectiva cuota.
b) Caso de división o segregación de la finca hipotecada: por mucho
que se divida una finca, el acreedor puede repetir por el conjunto
de las fincas resultantes, salvo que voluntariamente lo acordasen el
acreedor y deudor; la jurisprudencia admite la “Hipoteca solidaria”.
c) Caso de agrupación o agregación de terrenos a la finca hipotecada:
Se entienden fuera de la responsabilidad hipotecaria, pues el art.
110 LH excluye de la extensión objetiva de la Hipoteca la
agregación de terrenos, excepto por accesión natural o la nueva
construcción de edificios, donde antes no los hubiere.
d) Caso de Hipoteca conjunta sobre edificios en régimen de Propiedad
Horizontal.
3. Equivalencia en dinero: la obligación que asegura no tiene que ser
pecuniaria. Ello exige:
a) Que se fije el importe de la suma asegurada en moneda nacional o
la equivalencia de las monedas extranjeras en signo monetario de
curso legal en España.
b) Que la suma asegurada sea constante. Excepcionalmente, pueden
introducirse cláusulas de estabilización de valor.
Deuda de intereses: el sistema de pago de intereses que adopta la Ley
Hipotecaria se teje en los arts. 146, 115, 118 y en la Ley 5/2019, reguladora de
los contratos de crédito inmobiliario; Ley de trasposición parcial de la Directiva
2014/17/UE, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores
para bienes inmuebles de uso residencial.
Presupuestos: los intereses han de pactarse y para reclamarlos deben estar
vencidos y no prescritos. Recuerden que la prescripción que la jurisprudencia
mantenía era distinta (5 años si son remuneratorios y 15 años si son
moratorios). Pero, a partir de la reforma del art. 1964 por la Disposición final 1ª
de la Ley 42/2015 de reforma de la LEC, los iguala a 5 años.
Ante un deudor hipotecario-propietario del bien hipotecado o de un tercer
poseedor subrogado en la obligación garantizada, no hay límites respecto a:
1. La cuantía, salvo los calificados de “usuarios”, según la Ley Azcárate.
2. La época en que debe verificarse el reintegro del capital, pues el acreedor
puede repetir contra los bienes hipotecados por todos los intereses
vencidos.
Ante un tercero perjudicado o “tercero interesado a quien pueda perjudicar la
repetición”, esto es, un tercero con derecho anotado o inscrito en el Registro de
la Propiedad o un tercer poseedor no subrogado en la obligación garantizada, el
acreedor tiene que limitarse a la cifra de responsabilidad hipotecaria por los
intereses, pero hay dos límites o plazos comunes a intereses remuneratorios y
de demora en beneficio de todo tipo de terceros perjudicados.
1. Por abajo: el acreedor solo puede repetir por los intereses de los 2 últimos
años transcurridos y la parte vencida de anualidad corriente, salvo pacto
en contrario.
2. Por arriba: aún con pacto, no puede pactarse que la Hipoteca asegure
intereses por plazo superior a 5 años. Igualmente, si se fija una cantidad
global para responder al pago de intereses, no pueden exceder del
importe de 5 anualidades.
Dos advertencias:
- El plazo es legal, pero como puede modalizarse por pacto debe expresarse
claramente en la escritura de constitución de la Hipoteca. Si no se pacta,
el acreedor no puede repetir ni por los intereses de los 2 últimos años ni
la parte vencida de la anualidad corriente.
- El tercer poseedor no subrogado puede descontar el importe de la
obligación del precio de venta o retenerlo; por consiguiente, deberá de
reintegrar el total importe retenido o descontado si paga el deudor
hipotecario.vendedor de la finca hipotecada, pues quedará subrogado en
la posición de acreedor.
Para los intereses vencidos y no satisfechos y no garantizados por el
art. 144 LH: el acreedor puede exigir la ampliación de Hipoteca sobre los
mismos bienes hipotecados o sobre otros bienes del deudor, cuando la finca
hipotecada no le pertenezca. Lo podrá pedir transcurridos 3 años desde la
constitución de la Hipoteca o del último vencimiento de intereses que haya sido
pagado. Como es en realidad una nueva Hipoteca, no puede perjudicar los
derechos reales inscritos con anterioridad a la ampliación. No es frecuente
ejercer este derecho de ampliación, porque los acreedores suelen reclamar
judicialmente el pago de los intereses cuando se produce el impago.
CLASES DE INTERESES: remuneratorios u ordinarios; moratorios o de
demora
Intereses remuneratorios u ordinarios: “El acreedor hipotecario podrá
repetir contra los bienes hipotecados por el pago de los intereses vencidos,
cualquiera que sea la época en la que deba verificarse el reintegro del capital;
mas si hubiere un tercero interesado en dichos bienes, a quien pueda perjudicar
la repetición; no podrá exceder la cantidad que por ella se reclame de la
garantizada con arreglo al art. 114” (art. 146 LH).
Los intereses remuneratorios son cantidades de dinero que, como frutos civiles,
se pagan por el uso y disfrute de un capital consistente también en dinero. La
prescripción es a los 5 años.
- Subclase: intereses variables. Su requisito es reflejar en la demanda
ejecutiva las operaciones de cálculo por las que se fija la cantidad
determinada por la que se pide el despacho de ejecución.
Solo son admisibles cuando:
1. El tipo de interés variable queda referido al preferencial del Banco,
porque vulnera el art. 1256 CC.
2. La cláusula que recoge el tipo de interés, elemento que modula el
objeto esencial del contrato de préstamo (su precio o amortización),
no pase el “control de trasparencia material” que exige con
fundamento en el art. 4 de la Directiva 93/13/CE, ya que este
precepto veda el juicio sobre la abusividad de la definición del
objeto principal del contrato o del equilibrio entre las
contraprestaciones que se deban las partes, siempre que dichas
cláusulas se redacten de manera clara y comprensible; por lo
contrario sensu está diciendo que se puede realizar el control de
trasparencia material, incluso de un elemento esencial del contrato,
cuando mas allá de que la cláusula resulte inteligible para el
consumidor, la misma adolece de falta de transparencia derivada de
la insuficiente información facilitada al prestatario en el momento
de su celebración, respecto a las consecuencias concretas de la
aplicación de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato,
en la práctica esto es de las consecuencias jurídicas y económicas
que suponen para los prestatarios.
Por tanto, se habla de que la cláusula referida a un elemento
esencial del contrato debe pasar por un doble control de
transparencia:
- controlformal o de incorporación;
- control de transparencia material o de transparencia.
La idea de la transparencia material no era desconocida para
nuestro Tribunal Supremo; era doctrina consolidada desde el año
2009.
Cómo apreciar si se informaron por el prestamista y se comprendieron
por el prestatario las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de
cláusulas referidas a un elemento esencial del contrato; y, cómo
apreciar si dichas cláusulas no han pasado el control de transparencia
material
Se aprecia de distinta forma o con distintos criterios, según la cláusula:
1) En las “cláusulas suelo” o cláusulas que limitaban a la baja del tipo de
interés variable, la STS 241/2013, que fue la Resolución que plantea por
primera vez el control de trasparencia material o de comprensibilidad real,
se realiza apreciando si se dan circunstancias de los siguientes criterios,
esto es, circunstancias “no exhaustivas”:
- la falta de información suficientemente clara de que se trata de un
elemento definitorio del objeto principal del contrato;
- si se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como
aparente contraprestación de las mismas;
- si no existen simulaciones de escenarios diversos, relacionados con
el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en
el momento de contratar;
- si no hay información previa clara y comprensible sobre el coste
comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia
entidad, en caso de existir, o advertencia de que al concreto perfil
de cliente no se le ofertan las mismas; y
- si se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que
quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
2) En las cláusulas cuyo tipo de interés esté referenciado al IRPH o Índice de
Referencia de Préstamos Hipotecarios, el cual, al igual que el Euribor es un
índice de referencia oficial y, por tanto, legal; los criterios son estos:
- la falta de información suficientemente clara de que el IRPH es un
elemento definitorio del objeto principal del contrato; y
- la falta de información sobre la existencia de diferencial.
Sobre IRPH-Entidades, la STS del 2017 entiende que la cláusula
contractual por la que se establece el interés remuneratorio con un tipo de
referencia IRPH-Entidades, mas un margen del 0,50%, no puede
considerarse nula por falta de transparencia, porque “Con esos datos es
fácilmente comprensible el precio del préstamo, puesto que el consumidor
puede conocer de manera sencilla que tendrá que pagar el resultado de
sumar el índice y el diferencial. Y aquí radica fundamentalmente la
diferencia con los préstamos con cláusula suelo, en que dicha
compresibilidad quedaba oscurecida por el hecho de que el coste del
préstamo no funcionaba siempre con estos dos elementos, al establecerse
un tope mínimo por debajo del cual el diferencial no fluctuaba”.
Dada la importancia de un índice como este, que es oficial y se publica en
el BOE, por lo que no cabe apreciar ni que el consumidor no se apercibiera
de su importancia económica y jurídica ni que no supiera cómo
funcionaba, esto es, que se calculaba haciendo una media de los índices
hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España.
No obstante, el tema no se zanja en 2017 y dio lugar a otra cuestión
prejudicial, planteada por el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de
Barcelona en 2018, la cual ha sido resuelta por la Sentencia del TJUE en 2020.
En este sentido, para saber si es nula la cláusula del IRPH, el Juez nacional debe
valorar los siguientes elementos: “por un lado, la circunstancia de que los
elementos principales relativos al cálculo mencionado tipo de interés resulten
fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un
préstamo hipotecario, dada la publicación del modo del cálculo de dicho tipo de
interés y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el
pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés”.
Así, se ha examinado respecto del IRPH utilizado en un préstamo para la
adquisición de una Vivienda de Protección Oficial por el Pleno del Tribunal
Supremo en su Sentencia 585/2020, con subrogación de crédito hipotecario y se
ha concluido que ese consumidor medio tenía información suficiente en la
normativa para entender el alcance de la carga económica a la que se
comprometía.
Consecuencia de haber pagado cantidades indebidamente por efecto de la
cláusula suelo que luego deviene nula, pues no pasa el segundo control de
transparencia, fue objeto también de discusión en la misma Sentencia 241/2013,
porque el Tribunal Supremo declara la retroactividad limitada o ex nunc por
razones de riesgo de trastornos graves con trascendencia en el orden público
económico; la fórmula de retroactividad parcial apoyada en el mismo argumento,
lo mantendrá la STS 139/2015.
Ante ello, el TJUE en la Gran Sala y en su Sentencia de 2016, declara que dicha
resolución otorga una protección “incompleta e insuficiente y no constituye un
medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo
que se establece en el artículo 7 de la Directiva 93/13/CE sobre cláusulas
abusivas en contratos celebrados con consumidores”. Así, los “órganos
jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia
autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo
acordó en la Sentencia de 9 de mayo de 2013”. De ahí, que el fallo sea de este
tenor: “El artículo 6 de la Directiva 93/12/CE del Consejo de 1993, sobre las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe
interpretarse en el sentido de que se opone a una Jurisprudencia nacional que
limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del
carácter abusivo, en el sentido del artículo 3 de dicha Directiva, de una cláusula
contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional,
circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades
pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al
pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter
abusivo de la cláusula en cuestión”.
El Tribunal Supremo adapta su jurisprudencias a los pronunciamientos del TJUE
en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula
suelo con la Sentencia de 2017, donde desestima el recurso de casación, “ya que
aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la
jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a
lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea”. Por ello, considera
improcedente “hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo,
según permite el art. 394 por remisión del art. 398 LEC, ya que la resolución
adoptada supone un cambio de jurisprudencia respecto de la que se invocaba,
correctamente en la fecha de su interposición, en el recurso de casación”
El Gobierno adopta por el Real Decreto-Ley 1/2017, de medidas urgentes de
protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, un procedimiento de
reclamación previa de las cantidades indebidamente pagadas por la existencia de
una cláusula suelo abusiva, que:
1. Es voluntario para el usuario y obligatorio para las Entidades de crédito.
2. Es gratuito, salvo los derechos arancelarios notariales y registrales
correspondientes a la escritura pública y la inscripción que se deriven del
acuerdo con la entidad y las obligaciones tributarias que puedan generar
las devoluciones.
3. Un plazo de 3 meses para que las partes lleguen a un acuerdo, plazo
durante el cual no pueden ejercitar acción judicial o extrajudicial.
Se entiende que los contratos que se celebren tras la entrada en vigor de la
LCCI ya no contendrán cláusulas suelo, pues su art. 21 dice que, “En las
operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del
tipo de interés”, por lo que podrán declararse nulas. Las condiciones
incorporadas de modo no transparenteen los contratos en perjuicio de los
consumidores serán nulas de pleno derecho.
¿Qué pasa si la cláusula suelo se negoció por las partes antes de la prohibición
de la LCCI? pues que entonces ya se cumplía el control de transparencia, por lo
que aunque sean cláusulas suelo, fueron declaradas válidas.
Intereses moratorios o de demora: son los intereses que resarce el
incumplimiento o retraso en el cumplimiento de la obligación garantizada. No se
debe confundir con los intereses de la mora procesal o procesales. Surgen tras la
Sentencia de Primera Instancia que condene al pago de una cantidad de dinero y
se traducen en el interés legal del dinero incrementado en 2 puntos, salvo que
las partes pactaron otro o que por Ley se prevea otro.
La prescripción es a los 5 años
Requisitos:
1. Que se determinen con su propio tipo, esto es, con uno distinto al tipo de
los intereses remuneratorios.
2. Que sumados a los remuneratorios, respeten el límite del art. 114 LH,
esto es, que la Hipoteca no puede asegurar intereses por plazo superior a
5 años, cuando hablemos de un tercero.
Si el crédito es para adquisición de vivienda habitual, hay dos límites mas:
- No pueden superar el límite de 3 veces el interés legal del dinero.
- Solo pueden devengarse sobre el capital pendiente de pago; no cabe
capitalizarlos.
Premisas:
a) Solo se someten a control de abusividad las Condiciones Generales de
Contratación (CGC), insertas en contratos celebrados con consumidores.
La CGC es aquella cláusula que no es negociada individualmente. La
prueba de que lo fue, incumbre al empresario-prestamista.
b) En España no existe limitación legal de carácter general sobre los
intereses de demora, pues el art. 1108 CC prevé que será el interés
pactado y si no, el interés legal. De hecho, en España si existen límites
específicos en determinados sectores de contratación; así, en contratos de
préstamo hay dos:
1. Si es un préstamo personal, el art. 20 de la Ley de Contrato de
Crédito al Consumo prevé para descubiertos tácitos el límite de 2
veces y media el interés legal.
2. Si es un préstamo hipotecario, el art. 114 LH establece desde la Ley
1/2013 el límite de no poder ser superior a 3 veces el interés legal
del dinero.
Según ha declarado el TJUE, este criterio no garantizaba el control de
abusividad y que no es el único que el Juez puede tener en cuenta. De hecho, en
España los Tribunales utilizaban, además de los criterios apuntados, el de
demora procesal de la LEC y el de la Ley de medidas de lucha contra la
morosidad en las operaciones comerciales.
El Tribunal Supremo consideró mas apropiado el de que no excediera de 2
puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio concertado en cada caso.
Para ello, argumentó que el interés de demora convenido podía ser inferior al
límite legal y que el tipo resultante de este criterio disuade al deudor de incurrir
en mora e indemniza de manera proporcionada al acreedor.
La consecuencia que el Tribunal Supremo anuda a la apreciación de abusividad
no es que el prestatario incumplidor se libre de pagar toda indemnización, sino
que debe abonar el interés remuneratorio. A pesar de todo, como los Tribunales
inferiores, al no estar vinculados por la doctrina del TS, habían utilizado distintos
criterios.
Por Sentencia de 7 de agosto de 2018, el TJUE sancionó la adecuación a
Derecho Comunitario del criterio adoptado por el Tribunal Supremo. Así, la
primera STS subsiguiente a la del TJUE, se dictó en 2018 y no integra la cláusula
del contrato que consideró nula por abusiva, ya que establece que las cuotas del
préstamo que no se pagaran a su vencimiento devengarán un interés de demora
del 25% anual; la consecuencia ha sido suprimir los intereses de demora y
mantener los remuneratorios.
La LCCI, en su art. 25, relativo a los intereses de demora, que es norma
imperativa e irrenunciable, establece que en caso de prestamo o credito
concluido por una persona física que esté garantizado mediante Hipoteca sobre
bienes inmuebles para uso residencial:
a) será en interés remuneratorio mas 3 puntos porcentuales a lo largo del
periodo en que resulte exigible; y
b) solo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no
podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto del art.
579.2 LEC.
COSTAS Y GASTOS DEL PROCEDIMIENTO HIPOTECARIO (ART. 575 LEC)
Requisitos:
a) Se cubren solo si hay pacto expreso. El principio de especialidad exige que
ha de establecerse una cantidad alzada en la escritura de constitución.
b) El art. 575 LEC establece que dicha cantidad no puede superar el 30 % de
la que se reclame en la demanda ejecutiva. La Dirección General de los
Registros y del Notariado estima que dicha cantidad puede referirse
conjuntamente a las costas y a los gastos, pero prohíbe que englobe los
intereses.
c) En el caso de ejecución de vivienda habitual, las costas no podrán superar
el 5 %de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva.
Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados (ITPAJD)
La STS, Sala 1ª de 15 de marzo de 2018, seguía la doctrina establecida por la
Sala3ª, según la cual el ITPAJD incumbe al prestatario y distingue:
1. Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía del préstamo, el
pago del ITPAJD incumbe al prestatario. Sobre este particular, se remite a
la jurisprudencia constante de la Sala 3ª del TS de lo
contencioso-administrativo, que establece que el sujeto del impuesto era
el prestatario.
2. En cuanto al impuesto de actos jurídicos documentados por la
documentación del acto (préstamo con garantía hipotecaria) en escritura
pública, y mas concretamente por el timbre de los folios de papel
exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias,
se establece que, respecto de la matriz, el abono del impuesto
corresponde al prestamista y al prestatario por partes iguales, mientras
que respecto de las copias, habrá que considerar de pagar el impuesto
quien las solicite.
Mas tarde, La STS de la Sala 3ª 3422/2018 cambia la doctrina seguida
tradicionalmente por la Sala y anula el art.68.2 RD 828/1995, a tenor del
cual el sujeto pasivo del ITPAJD era el prestatario y establece que ha de
ser el prestamista quien lo abone. La razón es que el interés en elevar a
escritura pública e inscribir corresponde al prestamista, dado que es él
quien puede decidir ejecutar la Hipoteca en caso de impago.
Finalmente, STS de la Sala 3ª de 2018 de Pleno vuelve a la doctrina
anterior, en la que el ITPAJD lo pagaba el prestatario, contando con 11
votos particulares.
¿TODOS LOS BIENES SON SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA? O ¿QUE PUEDE
SER OBJETO DE HIPOTECA?
Derechos reales hipotecables
Regla general:
- Los inmuebles susceptibles de inscripción.
- Los derechos reales enajenables impuestos sobre los mismos bienes.
En concreto, señala el art. 107 LH los siguientes:
1. Derecho de usufructo, porque puede el usufructuario enajenarlo.
2. La mera propiedad o nuda propiedad.
3. Los bienes anteriormente hipotecados, aunque haya pacto de no volver a
hipotecar. Caben sobre una misma finca hipotecas sucesivas que se
reflejan con ordinales 1ª, 2ª, etc., porque no se presta por el total del
valor de tasación y por tanto, no se consume la garantía. De ahí la
importancia del rango hipotecario, que salvo posposición de la Hipoteca,
no es susceptible de reserva o intercambio.
4. El derecho de subhipoteca o relación entre el acreedor hipotecario que se
denomina “subhipotecante” y el titular de la subhipoteca o acreedor
subhipotecario.
5. Los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros de semejante
naturaleza.
6. Concesiones administrativas y los edificios o terrenos particulares
agregados a aquellas obras.
7. Los bienes vendidos con pacto de retro o carta de gracia.
8. El derecho de retracto convencional.
9. Bienes litigiosos.
10.Los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas.
11.Los pisos y locales de un edificio sometido al régimen de Propiedad
Horizontal.
12.El derecho del rematante sobre los inmuebles subastados.Duración de estas hipotecas
Como obligaciones accesorias, estas Hipotecas duran hasta el cumplimiento de
la obligación que garantizan; pero, subsiste la Hipoteca en estos 4 casos:
1) Cuando el usufructo termine por acto voluntario del usufructuario antes de
dicho tiempo, porque burlaría las legítimas expectativas del acreedor
hipotecario. Pero si termina por acto involuntario (ej: muerte por un
accidente), se extingue la Hipoteca.
2) Cuando el usufructo se consolidare con la nuda propiedad hipotecada,
porque aqui se extiende la Hipoteca de la nuda propiedad a él.
3) Cuando satisfecho el precio del remate e inscrito el dominio en favor del
rematante, la Hipoteca subsiste recayendo directamente sobre los bienes
adjudicados.
4) Cuando se resuelva el pleito subsiste en el 9º.
Otras formas de extinción:
- Cuando se resuelva el derecho de Hipoteca en el art. 107.4.
- Cuando se extinga el plazo de 99 años, previstos para el derecho temporal
de superficie.
- Cuando termine la concesión administrativa en el 6º, siempre que tenga la
calificación de bien inmueble conforme al art. 334.10 CC.
- Cuando se resuelva el derecho del hipotecante en el art. 107.10.
Derechos reales no hipotecables
1. Servidumbres, salvo si se hipotecan con el predio dominante y salvo la
servidumbre de aguas, la cual podrá ser hipotecada. En concreto, solo la
de saca o abrevadero, pues no son hipotecables ni la de acueducto ni la
estribo de presa ni la de parada o partidor.
2. Usufructos legales, salvo el concedido al cónyuge viudo.
3. Derechos de uso y habitación, porque son personalísimos y por tanto, no
son enajenables; pero la doctrina moderna considera que sí, si el título
permite la enajenación en la que se incluye la hipoteca.
FINCAS Y SU EXTENSIÓN OBJETIVA
1. Extension natural
a) accesiones naturales;
b) mejoras;
c) indemnizaciones debidas al propietario;
d) las servidumbres;
e) elementos comunes del bien sometido a Propiedad Horizontal; y
f) exceso de cabida de la finca, inscrito tras la Hipoteca.
2. Extensión convencional
Como la Hipoteca no se extiende a los bienes muebles, frutos y rentas, salvo
pacto en contrario, se ha de entender en este caso que se extiende a:
1. Bienes muebles convertidos en inmuebles por incorporación.
2. Frutos en la situación en la que se encuentren.
3. Rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de
la obligación garantizada.
¡Ojo! No cabe el pacto de extensión de la Hipoteca a los animales de compañía,
pero sí respecto de los demás animales, es decir, los animales colocados o
destinados en una finca dedicada a la explotación ganadera, industrial o de
recreo, si pueden ser objeto de pacto de extensión de Hipoteca.
3. Caso del tercer poseedor
- No será extensiva a los muebles colocados permanentemente en los
edificios si son costeados por el nuevo dueño.
- Será extensiva a las mejoras, si éstas no consisten en obras de
reparación, seguridad o transformación, si son costeadas por el nuevo
dueño.
- No será extensiva ni a los frutos pendientes ni a las rentas vencidas que
le pertenezcan.
QUÉ OBLIGACIONES Y FACULTADES OTORGA LA HIPOTECA: CONTENIDO
Y EFECTOS
Obligaciones del deudor hipotecario
El pago:
1. de la amortización hipotecaria: capital y/o intereses remuneratorios.
2. de amortizacion hipotecaria + intereses de demora: si hay impago o el
pago es retrasado.
3. de amortización hipotecaria + intereses de demora + costas y gastos: si
se inicia la ejecución hipotecaria.
¿Como? Con la realización del bien hipotecado y si es insuficiente con los
bienes presentes y futuros, salvo pacto de dación en pago.
Obligaciones del acreedor hipotecario
1. Evaluación de la solvencia del potencial prestatario, fiador o
garante: o evaluación de las perspectivas de cumplimiento de las obligaciones
vinculadas a la deuda que deriven del contrato de préstamo, esto es, su
capacidad económica. Los medios a través de los cuales se puede realizar dicha
evaluación son:
1) Información prestada por el propio cliente, la cual deberá ser especificada
por los prestamistas e intermediarios de crédito y sus representantes
designados de manera clara y directa en la fase precontractual, junto con
sus pruebas, informandole que la proporcionada debe ser correcta y
suficientemente completa, con independencia de que puedan
comprobarlas y el marco temporal para ello. La información solicitada al
prestamista será proporcionada y limitada a lo necesario para la
realización de una evaluación adecuada de la solvencia.
2) Consulta por el prestamista del historial crediticio del cliente a través de:
- Ficheros automatizados de datos o de solvencia patrimonial y
crédito.
- CIRBE (Central de Información de Riesgos del Banco de España)
La Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI), siguiendo la Directiva
2014/17/UE, expresa que se debe evaluar:
a) Con profundidad, conforme, entre otros, a los siguientes factores:
- situación de empleo;
- ingresos presentes;
- ingresos previsibles durante la vida del préstamo;
- los activos en propiedad;
- el ahorro;
- los gastos fijos;
- el nivel previsible de ingresos tras la jubilación si se prevé que una
parte sustancial de crédito continuará finalizada la vida laboral y los
compromisos ya asumidos.
La evaluación no puede basarse predominantemente en que el valor
de la garantía exceda del importe del préstamo o en la hipótesis de
que el valor de la garantía aumentará, salvo que se trate de un
préstamo concedido para la construcción o renovación de bienes
inmuebles de uso residencial.
b) Con procedimientos internos a desarrollar por el prestamista, quien debe
revisarlos periódicamente y registrarlos; serán supervisados por la
autoridad competente o por el Banco de España y cuyo coste no será
repercutible en el potencial prestatario.
Dicha evaluación la realiza el personal al servicio del prestamista, intermediario
de crédito o representante designado. La LCCI establece un control del que
evalúa la solvencia y comercializa préstamos inmobiliarios, con estas dos
medidas:
a) Deberán tener un nivel de capacitación (requisitos de conocimientos y
competencia aplicables), que asegure que el prestatario recibe una
información adecuada y ajustada a sus necesidades por parte del
prestamista.
b) Deberían de no ser remunerados principalmente en función del número de
solicitudes aceptadas por los prestatarios, pues puede ser un incentivo
adverso, en tanto que puede permitir una excesiva contratación sin una
adecuada valoración del riesgo.
2. Información de las cargas económica y jurídica del préstamo: se
ofrece información al cliente del crédito hipotecario de forma comprensible de la
“integridad de su carga económica y jurídica del préstamo”; dicha información
debe ser:
a) Homogénea: en aras de alcanzar la unidad de mercado, lo que supone
que la normativa autonómica que pueda desarrollarse en este punto
deberá respetar los modelos normalizados de información que establezca
la normativa básica estatal, no pudiendo exigir adicionar documentación
complementaria al prestatario que le confunda y distorsione la
transparencia que con dichos modelos quiere conseguirse.
b) Realizarse desde la publicidad de los préstamos inmobiliarios: así, cuando
indiquen un tipo de interés o cifras relacionadas con el coste del préstamo,
debe de especificar de forma clara, concisa y destacada:
- la identidad del prestamista inmobiliario;
- si se garantiza la Hipoteca u otra garantía real sobre bienes
inmuebles de uso residencial o por un derecho relativo a un bien
inmueble;
- a qué tipo de deudor: fijo, variable o mixto;
- costes incluidos en el total del préstamo;
- la Tasa Anual Equivalente (TAE);
- el sistema de amortización con el detalle de su cálculo;
- la posibilidad de dación en pago;
- cuando proceda, la duracion del prestamo;
- importe de los pagos a plazos del total adeudado; y
- la advertencia de que las fluctuaciones del tipo de cambio podrían
hacer variar el importe adeudado.
c) Realizarse a través de la entrega al prestatario, con una antelaciónde 10
días naturales a la firma del contrato de la documentación siguiente:
1. Las fichas FEIN (Ficha Europea de Información Normalizada), cuyo
texto debe ser reproducido tal cual por el prestamista y la FIAE
(Ficha de Advertencias Estandarizadas). La FEIN, cuyo modelo se
anexa, publicitada por una Orden del Ministerio de Economía,
Industria y Competitividad, será en sí misma una oferta vinculante
durante el plazo pactado hasta la firma del contrato, plazo que no
podrá ser inferior a 10 días; y la FIAE informará al prestatario o
potencial prestatario de la existencia de las cláusulas o elementos
relevantes, debiendo incluir, al menos, una referencia a los índices
oficiales de referencia, utilizados para fijar el tipo de interés
aplicable, a la existencia de límites mínimos en el tipo de interés
aplicable como consecuencia de la variación a la baja de los índices
o tipos de interés a los que aquel esté referenciado; a la posibilidad
de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como
consecuencia del impago y los gastos derivados de ello, a la
distribución de los gastos asociados a la concesión del préstamo y
que se trata de un préstamo en moneda extranjera.
2. En el caso de tratarse de un préstamo a tipo de interés variable,
con el documento separado con una referencia especial a las cuotas
periódicas a satisfacer por el cliente en diferentes escenarios de
evolución de los tipos de interés en el caso de tratarse de un
préstamo a tipo de interés variable.
3. Una copia del Proyecto del contrato, cuyo contenido deberá
ajustarse al contenido de los documentos referidos anteriormente,
incluyendo de forma desglosada la totalidad de los gastos asociados
a la firma del contrato.
4. Voluntariamente, el modelo del contrato de préstamo con garantía
hipotecaria, previsto para desarrollarse por el Gobierno en el futuro
Reglamento.
La conservación de esta documentación precontractual será a cargo de las
personas que realicen las actividades que regula la LCCI y en las que se plasme
la información contractual entregada al prestatario en cumplimiento de las
obligaciones establecidas, durante, como mínimo, 6 años desde el momento de
la finalización de los efectos del contrato respecto del prestatario.
En dicho documental se dará información clara y veraz de la distribución de
gastos entre prestamista y prestatario, previsto para desarrollarse por el
Gobierno en el futuro Reglamento.
Entre otros, el prestamista debe hacerse cargo de los siguientes gastos:
- gestoría;
- aranceles notariales de la escritura del préstamo hipotecario y copia de
dicha escritura;
El prestatario asumirá:
- los gastos de tasación; y
- los gastos de las copias de la escritura del préstamo.
Se informa con asesoramiento Notarial, que será obligatorio, gratuito, imparcial
e individualizado sobre las cuestiones que le plantee el prestatario, si está
previsto que se formalice el préstamo en escritura pública; en particular, sobre
las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y en la FIAE, sin que sea suficiente
una afirmación genérica.
Se acredita que se ha realizado dicho asesoramiento y que se ha comprendido
y se acepta por el prestatario lo contenido en la documental , mediante el acta
previa a la formulación del contrato que levantará el Notario, que no generará
coste arancelario alguno y cuyo contenido se presume veraz e íntegro y hace
prueba del asesoramiento prestado por el Notario y de la manifestación de que
el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a
efectos de cumplir el principio de transparencia en su vertiente vertical. En ella
se dará cuenta de un test que tendrá que contestar el prestamista, cuyo objeto
será concretar la documentación entregada y la información suministrada, que
ha declarado con manifestación manuscrita y firmada, haber recibido con una
antelación mínima de 10 días los documentos, así como que comprende y acepta
su contenido y que le han sido explicados y entiende los riesgos jurídicos y
económicos de la operación. No se trata solo de la obligación del Notario, sino de
una advertencia al prestatario de que debe recibir dicho asesoramiento, de
forma que debe comparecer, como tarde el día anterior al de la autorización de
la escritura pública del contrato de préstamo, para que se pueda extender el
Acta. El valor del Acta no sustituye ni disminuye la obligacion de informacion del
prestamista, mas bien complementa e incluso suple aquellas deficiencias en la
información suministrada por el prestamista, de forma que coadyuvar a la
comprensión por el prestatario del alcance de las cargas económicas y jurídicas
que supone el préstamo.
El aumento del rol que ejercen Notarios y Registradores es porque, los
Notarios, además del asesoramiento, tienen que realizar la comprobación de que
se han cumplido en tiempo y forma las obligaciones previstas en el art. 14, pues
de lo contrario o si el prestatario no hubiera comparecido para recibir el
asesoramiento, no autorizarán la elevación a escritura pública del contrato de
préstamo, pues esta circunstancia debe de hacerlo constar en el Acta. El
contrato de préstamo garantizado con hipoteca, constituida sobre un inmueble
de uso residencial situado en el territorio nacional, deberá formalizarse en
escritura pública, aunque pueda adoptarse el formato electrónico conforme a la
legislación nacional; en él se hará constar no solo los elementos esenciales del
contrato, sino los datos y elementos que determine el Gobierno en el Real
Decreto.
Los Registradores no inscriben ninguna escritura que se refiera a préstamos en
los que la reseña del Acta no conste conforme al art. 15.7 y denegarán la
inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a las
normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas
por Sentencia del TS con valor de jurisprudencia o por Sentencia firme inscrita
en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación (RCGC).
Ambos, Notarios y Registradores, deberán remitir al prestatario
telemáticamente y sin coste, la copia simple de la escritura del préstamo y nota
simple de la inscripción practicada junto con la nota de despacho y calificación,
así como de las cláusulas no inscritas y la motivación de su respectiva
suspensión o denegación, respectivamente.
Las consecuencias del incumplimiento de estas obligaciones, además de los
obstáculos que supone el control de legalidad descrito (no elevar a escritura
pública el préstamo o no inscribirlo en el Registro), hoy mantiene la LCCI:
1. Un régimen sancionador para los prestamistas, intermediarios de crédito y
sus representantes.
2. Respecto de los Notarios, la Ley 14/2020 de medidas fiscales,
administrativas y del orden social, introduce ex novo con el carácter de
“infracción muy grave” el incumplimiento tanto del periodo de información
precontractual obligatorio y previo a la autorización de la escritura en los
prestamos y creditos hipotecarios sobre vivienda residencial, como de
levantar el Acta previa a su formalización en los términos previstos en la
Ley.
OBLIGACIONES DEL ACREEDOR HIPOTECARIO EN FASE CONTRACTUAL
PARA EL DEUDOR VULNERABLE
Ante el incumplimiento de la obligación de pago del deudor hipotecario
vulnerable, las actuales medidas previstas para su rescate suponen las
siguientes obligaciones del acreedor:
a) La suspensión de los desahucios.
b) Las medidas de protección recogidas en el Código de Buenas Prácticas
Bancarias:
1. Reestructuración de la deuda.
2. Quita o condonación de la deuda.
3. Dación en pago.
Su desarrollo está en el apartado de Medidas Excepcionales, pero la LCCI
introduce como novedades que van a suponer obligaciones también para el
acreedor y son:
a) Notificación al deudor del nuevo plazo de 10 días, contado desde dicha
notificación para que pueda formular en el proceso de ejecución en curso
a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, exposición sobre la base de
determinadas circunstancias. No quedará ningún deudor sin notificación,
porque es mandado por la norma que debe notificarel acreedor en el
plazo de 15 días, contados desde la entrada en vigor de la norma, esto es,
desde el 16 de junio de 2019. Por tanto, se establece un régimen especial
en los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la Ley
1/2013.
b) La conversión del Código de Buenas Prácticas Bancarias (CBPB),
modificando el Real Decreto-Ley 6/2012 de medidas urgentes de
protección de deudores hipotecarios sin recursos, en un mecanismo
permanente y obligatorio para todas las entidades adheridas que permita
a todos los deudores mas vulnerables en situación de impago acceder a
las opciones de alivio de la deuda contenidas en el mismo.
Aunque la LCCI, por regla general, no es aplicable a los contratos de préstamos
suscritos con anterioridad a su entrada en vigor, se admite que para todos los
acreedores la LCCI se pueda aplicar a dos casos: reembolso anticipado y
vencimiento anticipado.
Reembolso anticipado: cualquiera que sea el momento en el que se hubiera
celebrado el contrato, el prestatario siempre tendrá derecho a la comisión por
reembolso anticipado en el supuesto previsto en el art. 23.6 LCCI, que regula el
caso de novación o de subrogación hipotecaria a instancia del deudor cuando el
préstamo pase de interés variable a fijo y siempre que estemos en los 3
primeros años de vigencia del contrato al que se le aplica el nuevo límite del
0,15% del capital reembolsado anticipadamente en el cálculo de la pérdida
financiera que pudiera sufrir el prestamista; pérdida financiera que pudiera
afectar al prestamista, que también se limita a 0,5% y que se calcula conforme
al art. 23.8 LCCI.
Por su parte, el art. 23.6 LCCI dispone que, “En caso de novación del tipo de
interés aplicable o de subrogación de un tercero en los derechos de acreedor,
siempre que en ambos casos suponga la aplicación durante el resto de vigencia
del contrato de un tipo de interés fijo en sustitución de otro variable, la
compensación o comisión por reembolso o amortización anticipada no podrá
superar la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, con el límite del
0,15 por ciento del capital reembolsado anticipadamente, durante los 3 primeros
años de vigencia del contrato del préstamo. Transcurridos 3 primeros años de
vigencia de contrato de préstamo el prestamista no podrá exigir compensación o
comisión alguna en caso de novación del tipo de interés aplicable o de
subrogación de acreedor en los que se pacte la aplicación, en adelante y para el
resto de la vida del préstamo, de un tipo de interés fijo”.
Para contratos de préstamo con tipo de interés fijo, la LCCI deja libertad de
pacto para fijar la comisión por reembolso anticipada; pero fija también
diferentes límites dependiendo de si estamos en los 10 primeros años de
vigencia del contrato o en años posteriores.
El art. 23.7 LCCI dice que, “En los contratos de préstamo a tipo de interés fijo o
en aquellos fijos de cualquier otro préstamo, podrá establecerse
contractualmente una compensación o comisión a favor del prestamista que
tendrá los siguientes límites:
a) En caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del
préstamo durante los 10 primero años de vigencia del contrato de
préstamo o desde el dia que resulta aplicable el tipo fijo, se podrá
establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no
podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el
prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el
apartado siguiente, con el límite del 2% del capital reembolsado
anticipadamente; y
b) En caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del
préstamo desde el fin del periodo señalado en la letra a) hasta el final de
la vida del préstamo, se podrá establecer una compensación o comisión a
favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida
financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma
de cálculo prevista en el apartado siguiente, con el límite del 1,5% del
capital reembolsado anticipadamente”.
Respecto a las cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación el art.
24; por tanto, sin se aplica al vencimiento anticipado que tenga lugar después
de la entrada en vigor de la LCCI, aunque el contrato se celebrara antes de que
entrara en vigor, salvo que el deudor alegara que dicha previsión le es mas
favorable. Por tanto, no se aplicará a aquel vencimiento que se produjo antes de
su entrada en vigor, por mucho que se hubiere o no instado un procedimiento de
ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo y estuviere o no suspendido.
FACULTADES DEL DEUDOR HIPOTECARIO
VENTA DE FINCA HIPOTECADA
Es la relación por la que el deudor hipotecante transmite la propiedad de la
finca hipotecada o el derecho que fuere objeto de la hipoteca al llamado “tercer
poseedor”.
Caracteres:
- Deriva de la facultad de disposición de la finca hipotecada por su deudor
que no puede limitarse por pactos, ya que son nulas las prohibiciones de
enajenar o transmitir.
- No libera al deudor prestatario de la deuda; el deudor hipotecario sigue
siendo deudor.
- No convierte al adquirente en deudor, sino en responsable de la deuda con
el límite del bien hipotecado y en los términos de la Hipoteca, salvo que
acepte la deuda él y el acreedor hipotecario. Por tanto, dos casos son
posibles:
1. Subrogación del adquirente en la deuda o asunción liberatoria: el
requisito es el consentimiento de los tres (deudor, adquirente y
acreedor). Los efectos son:
a) el adquirente pasa a ser deudor; no podrá ser considerado
tercer poseedor con el bien hipotecado y sus bienes propios;
b) el primitivo deudor deja de serlo, pues se libera de la deuda;
y
c) el acreedor hipotecario dará su consentimiento porque en la
práctica se suele incluir en las escrituras una comisión por
subrogación y porque el préstamo hipotecario se concede con
suficientes márgenes de responsabilidad.
2. No subrogación en la deuda: es el caso del verdadero tercer
poseedor. El requisito es solo el consentimiento del deudor y el
tercero, pero no del acreedor. Los efectos es que solo tiene que
pagar el crédito cuando descontará el importe de la obligación
garantizada del precio de venta o si el deudor hubiere retenido el
importe. Si no paga, entonces se abren dos casos:
a) que el deudor vendedor pague el crédito: se subroga en
acreedor hipotecario;
b) que el deudor enajenante se desentienda de reintegrar el
crédito: el acreedor puede ejecutar su bien y perderlo. El art.
686 LEC prevé que el acreedor dirija su demanda ejecutiva
contra el tercer poseedor también.
SUBROGACION HIPOTECARIA DEL ACREEDOR A INSTANCIA DEL
DEUDOR
Es una modalidad de subrogación legal del art. 1211 CC que da al deudor
hipotecario la facultad de mejorar las condiciones de su préstamo en cuanto a
bajar el tipo de interés. El art. 13.2 de la Ley 41/2007 afirma que, “en la
escritura de subrogación sólo se podrán pactar la modificación de las
condiciones del tipo de interés, tanto ordinario como de demora, inicialmente
pactado o vigente, así como la alteración del plazo del préstamo o ambas”;
específica, pues, que cuando el prestamista sea alguna de las Entidades del art.
2 de la Ley 2/1981, esto es, los Bancos y las Entidades Oficiales de crédito si así
lo especifican sus Estatutos, las Cajas de Ahorro y la Confederación Española de
Cajas de Ahorros, las Cooperativas de crédito y los establecimientos financieros;
la modificación puede referirse a estas circunstancias:
- ampliacion o reduccion del capital;
- alteración del plazo;
- condiciones del tipo de interés;
- sistema de amortización; y
- cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo, inclusive
modificación de las garantías personales.
Ahora, con la LCCI, que es de aplicación a cualquier novación o subrogación
que se produzca con posterioridad a la entrada en vigor de la norma de
contratos celebrados con anterioridad, hay que tener en cuenta el art. 14 LCCI:
la distribución imperativa entre prestamista y prestatario de los gastos e
impuestos que se generan en la perfeccióndel contrato de préstamo, pues son
los que deberán reintegrarse de forma proporcional en caso de subrogación al
prestamista subrogado.
El prestamista subrogado debe hacerse cargo de:
- los gastos de gestoría;
- aranceles notariales de la escritura del préstamo y de la inscripción de la
garantía en el Registro.
El prestatario solo pagará el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos
Jurídicos Documentados.
Requisitos:
a) Facultad que puede afectar a cualquier tipo de interés: ordinario o de
demora. La LCCI reseña que es importante la subrogación y novación
modificativa de préstamos, cuya finalidad sea la modificación del tipo de
interés variable a uno fijo.
b) No es necesario el consentimiento del anterior acreedor.
c) Subrogación en el lugar del acreedor del crédito originario, siguiendo este
proceso:
1. Oferta vinculante de las condiciones financieras del nuevo préstamo
por la Entidad dispuesta a subrogarse.
2. Aceptación de la oferta por el deudor que implica autorización para
que la oferente la notifique a la Entidad acreedora y la requiera en
el plazo de 7 días naturales e improrrogables, la certificación del
importe del débito que ahora es obligatoria.
3. Durante 15 días naturales a la entrega de la certificación de la
acreedora podrá ofrecer al deudor una modificación del préstamo
en los términos que estime convenientes.
4. Pasado dicho plazo sin haberse formalizado la novación
modificativa, se puede otorgar escritura de subrogación, siempre
que la Entidad subrogada declare en la misma el haber pagado a la
acreedora el capital pendiente e intereses y comisión devengados y
no satisfechos; no puede negarse la Entidad acreedora a recibir el
pago.
5. La discrepancia respecto a la cantidad debida, no impide que la
subrogación surta todos sus efectos y se resuelve judicialmente por
el Juez competente para entender de un procedimiento de
ejecución.
En caso de sustitución de un interés variable por uno fijo durante el resto de la
vigencia del contrato no habrá compensación si ya han transcurrido los 3
primeros años de vigencia del contrato; en los 3 primeros años de vigencia, no
puede superar la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, con el
límite del 0,15% del capital reembolsado anticipadamente.
En cuanto al mantenimiento del rango hipotecario, salvo que la modificación del
capital, la alteración del plazo, etc., impliquen un incremento de la cifra de
responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este
incremento o ampliación.
FACULTADES DEL ACREEDOR HIPOTECARIO
PODER DE DISPOSICIÓN SOBRE EL CRÉDITO
1. Cesion del credito hipotecario
Es una forma de concreción del principio general de la transmisibilidad de los
derechos de crédito, consagrado por el art. 1112 CC, en el ámbito de los créditos
hipotecarios, que como tal, da al acreedor la facultad de cederlo en todo o en
parte cumpliendo dos requisitos:
1. Constancia en escritura pública.
2. Inscripción en el Registro de la Propiedad.
¡Ojo! Solo la escritura pública es requisito necesario de la cesión, porque el
requisito de la puesta en conocimiento de la cesión al deudor se suprime con la
reforma del art. 149 LH por la Ley 41/2007, aunque se mantiene en el art. 242
RH y en el Código Civil de Cataluña; se debe notificar fehacientemente al deudor
y, si procede, al titular registral del bien hipotecado, como presupuesto para la
legitimación del cesionario.
Aunque por los arts. 104 y 149 LH se entiende que no hay Hipoteca sin
inscripción, sin embargo, la jurisprudencia entiende con base al art. 149.3, que
la inscripción de la cesión del crédito hipotecario no es constitutiva, sino que solo
lo robustece frente a terceros, entendiendo válida entre las partes.
Caracteres:
- Supone la cesión de la Hipoteca que grava el crédito.
- No surte efecto, sino desde la fecha de su inscripción en el Registro.
- La notificación al deudor de la cesión no afecta a su validez; solo perpetúa
la responsabilidad del cedente frente al cesionario.
- El deudor puede renunciar a dicha notificación, pero la STS 8466/2009
considera nula la renuncia anticipada a la notificación, pues el precepto no
prevalece respecto de la protección que brinda a los consumidores la Ley
General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU). Sin
embargo, el art. 569 CC de Cataluña expresa que, “la renuncia del deudor
a la notificación en cualquier momento es nula”, por lo que siendo este
precepto de 2017, la renuncia no cabría en ningún momento.
Casos particulares:
1. Hipotecas legales: dado que se constituyen para la protección de sus
beneficiarios, solo son transferibles cuando haya llegado el momento de
exigir su importe.
2. Hipotecas transferibles por endoso o al portador: se pueden transferir solo
con el título.
PODER DE DISPOSICIÓN SOBRE EL CRÉDITO DE CARÁCTER PREVENTIVO
1. Acción de deterioro o devastación
Es una medida procesal de seguridad que puede activar el acreedor hipotecario
para evitar la depreciación de la finca hipotecada por actos imputables al dueño
de la misma haga insuficiente la hipoteca.
En cuanto a los efectos, teniendo por justificados los hechos, el Juez mandará:
- Hacer o no hacer al propietario lo que proceda para evitar o remediar el
daño.
- Poner el inmueble en Administración Judicial, si hay abuso o no cumple lo
mandado en la Providencia.
Respecto de la presunción legal de deterioro de una finca hipotecada, cuando
sobre ella se constituye un arriendo con intención de deteriorarla, el art. 219 LH
presume, salvo prueba en contrario, que hay tal propósito si el inmueble se
arrienda por renta anual que, capitalizada al 6% no llega a cubrir la
responsabilidad total asegurada. El precepto no incluye aquel arriendo anterior a
la hipoteca ni el que constituido con posterioridad que deviene antieconómico
por circunstancias económicas, por ejemplo, por la inflación.
2. Subrogación real de las indemnizaciones
Es un efecto de la extensión natural de la Hipoteca, por el que las
indemnizaciones debidas a siniestro o expropiación forzosa del inmueble
hipotecado se entenderán hipotecadas, o mejor afectas al pago de crédito
hipotecario.
El problema es que no hay obligación de notificar la existencia de la Hipoteca al
solvens o aseguradora. Pero si fuera notificada, deberá depositar su importe en
la forma que convengan los interesados o, en defecto de convenio, en la forma
establecida en el art. 1176 CC, esto es, ofrecimiento y si negativa a admitirlo, la
consignación.
3. Negociar el rango de la Hipoteca: posposición de la Hipoteca y
permuta
El hecho de que la inscripción de la Hipoteca sea constitutiva, acciona el
principio de prioridad registral que se resume en el axioma Prior tempore potior
iure preferencia por el orden de llegada al Registro. Ganado el rango hipotecario,
éste puede variar y por tanto, perder la preferencia ganada. Veamos dos casos:
1. Posposición de una hipoteca a otra: la Hipoteca de peor rango es
antepuesta a la Hipoteca inscrita antes, porque se inscribe después. Los
requisitos son:
- Que el acreedor que deba posponer consienta la posposición
expresamente.
- Que quede determinada la responsabilidad máxima (capital,
intereses, costas y otros conceptos) de la Hipoteca futura y su
duración.
- Que se inscriba la Hipoteca futura en el plazo convenido, so pena de
caducidad del derecho a posponer; derecho que se hace constar por
la nota al margen de la inscripción de la Hipoteca pospuesta, sin
necesidad de nueva escritura.
Extensión del precepto a la proposición de una condición resolutoria
inscrita por la aplicación analógica con la posposición de la
Hipoteca.
2. La permuta: no está regulada en la legislación hipotecaria, pero es
posible. Exige el consentimiento de los titulares intermedios que puedan
verse perjudicados (ej: cuando el acreedor hipotecario ve que se le coloca
por delante una Hipoteca que garantiza una cantidad mayor a la suya),
por el cambio de rango de las Hipotecas que se cambian o permutan.
DEMANDAR EL PAGO DE LA OBLIGACIÓN ASEGURADA POR ACCIÓN
PERSONAL(IUS DISTRAHENDI) - PROCESO DECLARATIVO A TRAVÉS
DEL JUICIO ORDINARIO
Es un juicio ordinario que llevará a una Sentencia firme de condena al pago de
la obligación principal asegurada; resolución que habría luego que ejecutar en
los bienes del deudor entre los que se incluye el mueble hipotecado. Por tanto,
no se utiliza la Hipoteca como título ejecutivo para que se realice o enajene el
inmueble sin discutir la deuda, salvo lo que se dirá respecto de la posibilidad de
discutir el carácter abusivo de una cláusula, sino que se utiliza la Sentencia como
título ejecutivo.
Se ejecuta la Sentencia en la ejecución dineraria.
EJECUCIÓN DINERARIA
Cuatro caracteres definen la ejecución dineraria:
1. Es una clase de “ejecución forzosa”.
2. Se llama “ejecución dineraria”, pues se basa en un título ejecutivo del que
resulta directa o indirectamente el deber de entregar una cantidad de
dinero líquida, aunque pueda ser cantidad aproximada si hay interés
variable o si incluye los intereses de mora procesal.
3. Es un proceso que en el procedimiento de apremio, además de la subasta
judicial, ofrece desde la LEC-2000 dos formas mas de realización de los
bienes embargados, por lo que la subasta judicial actúa en defecto de:
- Convenio de realización.
- Realización por medio de persona o entidad especializada.
4. Es un proceso ejecutivo que seguirá el acreedor hipotecario cuando actúe
como tal, esto es, cuando utilice la Hipoteca como título para ejecutar.
Tiene las siguientes especialidades:
a) La del art. 126 LH, que contempla el caso en que los bienes
hipotecados perseguidos en juicio ejecutivo hubieran pasado a
manos de un tercer poseedor. Se posibilita pedir el pago del crédito
garantizado si el deudor no lo verifica después de requerido
judicialmente o por Notario al tercer poseedor, quien tiene tres
posibilidades:
- Verificar el pago con los intereses, conforme al art. 114 LH.
- Desamparar los bienes hipotecados; se entiende que los
bienes están en poder del deudor para que pueda dirigirse al
procedimiento contra los mismos y, por tanto, que no asume
responsabilidad personal alguna ni tiene que responder con
sus bienes propios.
- No hacer nada, esto es, ni verificar el pago ni desamparar los
bienes hipotecados; se hará responsable con los bienes
propios, además de los hipotecados, de los intereses
devengados desde el requerimiento y de las costas judiciales
a que por su morosidad diere lugar.
b) La del art. 579 LEC, que regula el caso de que el producto de la
subasta de los bienes hipotecados o pignorados no fuera suficiente
para cubrir el crédito.
c) Las propias del Capítulo V de la LEC o acción hipotecaria directa;
está dedicado este Capítulo a las particularidades, tanto de la
ejecución de bienes hipotecados, como pignorados.
Iter procedimental
Despacho de ejecución: demanda ejecutiva con sus documentos, que debe
expresar la cantidad por la que se despacha la ejecución: principal + intereses
ordinarios + intereses moratorios vencidos + intereses por demora + costas de
la ejecución.
Auto de despacho de ejecución: contiene orden general de ejecución y
despacha la misma.
Entre las causas de oposición a la ejecución, la Ley 1/2013 introduce ex novo la
7ª, relativa a “que el título contenga cláusulas abusivas”; se tramitará por los
arts. 558-560 y se resolverá por Auto, que determinará las consecuencias de tal
carácter, decretando bien la improcedencia de ejecución, bien despachando la
misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. Cabe contra dicho Auto
recurso de apelación que no suspenderá la ejecución si la resolución fuera
desestimatoria de la oposición.
Requerimiento de pago: no es necesario si es una Sentencia, pero si es
necesario en la acción directa.
Embargo de bienes: se recae el embargo sobre bienes inmuebles u otros
derechos susceptibles de inscripción registral, a instancia del ejecutante, el
Letrado de la Administración de Justicia (LAJ) librará mandamiento para que se
haga anotación preventiva del embargo.
Procedimiento de apremio o de realización de los bienes embargados:
se regulan:
1. Las realizaciones especiales:
a) Convenio de realización del bien apropiado por el LAJ. Es un
acuerdo tomado por el que ejecutante y ejecutado, sin perjuicio de
un tercero, en comparecencia ante el LAJ y personas invitadas al
efecto, relativo al modo mas eficaz de realización de los bienes
pignorados, hipotecados o embargados, sujetos a ejecución, entre
los que cabe presentar a persona que, consignando o afianzando,
se ofrezca para adquirir los bienes por un precio previsiblemente
superior al que pudiera lograrse mediante subasta judicial. El
acuerdo se condiciona a obtener la conformidad de los acreedores y
terceros poseedores que inscribieron o anotaron sus derechos en el
Registro con posterioridad al gravamen que se ejecuta. Cumplido el
acuerdo, se sobresee la ejecución y si no se cumple, el ejecutante
puede pedir que se alce la suspensión de la ejecución y que se
proceda a la subasta.
b) Realización por medio de persona o Entidad especializada: se trata
de encargar la enajenación del bien a persona o Entidad
especializada, pero la designa:
- el ejecutante o el ejecutado con consentimiento de
ejecutante; o
- LAJ, encargado de la ejecución con consentimiento del
ejecutante, si las características de los bienes o la posible
disminución de su valor lo aconsejan.
A quién se designa:
- A persona especializada por ser conocedora del mercado de
compraventa de los bienes, que debe reunir los requisitos
legalmente exigidos para operar en el mercado de que trate;
debe prestar caución; o
- A Entidad especializada, pública o privada; se señala a este
efecto los Colegios de Procuradores como Entidades
especializadas en la subasta de bienes. No tienen que prestar
caución al igual que las Entidades públicas.
Las condiciones de la venta y el cómo se realiza lo determinan las
partes en comparecencia ante el LAJ y puede ser a través de venta
directa, además de subasta. En su defecto, los bienes no podrán ser
enajenados por precio inferior al 50% del avalúo y si son
inmuebles, por precio inferior al 70% del valor dado con arreglo al
art. 666, salvo acuerdo de las partes y de todos los interesados,
hayan asistido o no a la comparecencia.
El plazo para cumplir el encargo es de 6 meses, pero son
prorrogables si se justifica por causa no imputable a la persona o
Entidad que asumió el encargo.
2. La subasta de inmuebles y muebles inscritos, relativa a la subasta de
muebles:
Preparación, convocatoria anuncio, contenido y requisitos para
pujar: como haber consignado por el futuro licitador electrónicamente el
5% del valor de los bienes, requisito que no se exige al ejecutante, quien
podrá tomar parte en la subasta sin consignar cantidad alguna.
Reglas de la obligada subasta electrónica: se desarrolla en el Portal
de Subastas BOE, anunciándose la subasta en el BOE y en el Portal de la
Administración de Justicia.
Aprobación del remate: se adjudicará los bienes al mejor postor, esto
es, quien pujó con una postura igual o superior al 50% del avalúo; pero:
a) Si la postura es superior al 50% del avalúo, pero se ofrece pagar a
plazos con garantías suficientes, bancarias o hipotecarias, del precio
aplazado, el ejecutante puede pedir la adjudicación por el 50% del
avalúo. Si no lo hace, se adjudicará el remate a favor de la mejor
de aquellas posturas.
b) Si la postura es inferior al 50%, se le da la oportunidad al ejecutado
para que presente tercero que mejore la postura ofreciendo
cantidad superior al 50% del valor de la tasación, o que, aun
inferior, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del
derecho del ejecutante. Si no lo hace, el ejecutante podrá pedir la
adjudicación del inmueble por la mitad de su valor de tasación o por
la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que
dicha cantidad sea superior a la mejor postura. Si no lo hace el
ejecutante, se aprobará el remate a favor del mejor postor, siempre
que supere el 30% del valor de la tasación o siendo inferior,cubra,
al menos la cantidad por la que haya despachado la ejecución,
incluyendo la previsión por interés y costas.
c) Si no hubiere postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación de los
bienes por el 30% del valor de la tasación o por la cantidad que se
le deba por todos los conceptos.
Declaración de la quiebra de la subasta: si ninguno de los rematantes
consigna el precio en el plazo señalado o si por culpa de ellos deja de
tener efecto la venta con dos efectos: pérdida de la consignación y
convocatoria de nueva subasta, salvo que los depósitos satisfagan el
capital e intereses del crédito y las costas.
Pago al ejecutante del precio de remate: a cuenta de la cantidad por
la que se hubiere despachado la ejecución, pero:
a) Si hubiere remanente, se entregará al ejecutado solo después que
el Tribunal liquide al ejecutante y las costas, y mientras lo retiene.
b) Si fuere insuficiente el remate para el pago de la cantidad por la
que se despachó ejecución mas los intereses y costas devengados
durante la ejecución, se aplicará la cantidad por el siguiente orden:
- intereses remuneratorios;
- principal;
- intereses moratorios:
- costas.
3. Subasta de inmuebles y muebles inscritos: especialidades:
En la traba del embargo, la petición de certificación de dominios y
cargas la envía el Registrador a LAJ, quien la colgará en el Portal de
Subastas y servirá para:
a) Requerir a los interesados que notifiquen si el crédito está
extinguido o no y para que el LAJ entienda que la carga está
actualizada al momento del requerimiento
b) Comprobar si el bien está inscrito a nombre de persona distinta del
ejecutado o tercer poseedor, pues solo se seguirá con el embargo si
el tercer poseedor es heredero del que aparece como dueño en el
Registro o si se hubiere trabado embargo, teniendo en cuenta al
tercer poseedor.
c) Que el registrador comunique a los titulares de derechos,
posteriormente inscritos al derecho del ejecutante, la existencia de
la ejecución al objeto de que puedan subrogarse en los derechos
del actor.
Comunicación de la ejecución a arrendatarios y a ocupantes de
hecho: para que aporten los títulos que justifiquen su posesión; con ello:
a) Se publicará en el Portal de Subastas la situación posesoria del
inmueble o que está desocupado.
b) Se da la oportunidad al ejecutante, antes del anuncio de la subasta,
de solicitar al Tribunal que declare que los ocupantes no tienen
derecho a permanecer en el inmueble cuando se enajene por ser
poseedor de hecho o carecer de título suficiente. La declaración se
publicita en el Portal de Subastas y sirve para que el LAJ, cuando
ponga en posesión del inmueble al adquirente, acuerde el inmediato
lanzamiento. Si el ejecutante no solicitó la declaración de posesión
ilegítima del inmueble, el adquirente del inmueble podrá, cuando se
le ponga en posesión, solicitar la ejecución del lanzamiento dentro
de 1 año desde la adquisición del inmueble; solo le quedará iniciar
el procedimiento de desalojo.
Tercer poseedor después de la anotación del embargo puede:
a) Pedir que se le exhiban los Autos en la Oficina judicial y desde
entonces se entenderán con él las actuaciones ulteriores.
b) Pedir, antes de la aprobación del remate o la adjudicación al
acreedor, liberar el bien satisfaciendo lo que se deba al acreedor por
principal, interés y costas que, al día de la anotación del embargo,
existían.
Requerimiento por el LAJ al ejecutado para que presente la titulación
de los bienes embargados por el ejecutado, o ante la no presentación o
inexistencia de titulos, suplirlo o sacar a subasta el bien, a instancia del
acreedor, sin suplencia de la falta de título.
Valoración del inmueble para su subasta, con la particularidad de que si
el valor de las cargas iguala o excede del valor determinado para el bien,
el LAJ dejara en suspenso la ejecución.
Convocatoria, anuncio y publicidad de la subasta sigue, pero:
a) El Portal de Subastas se comunicará con el Registro de la Propiedad
para que confeccione y expida una información registral electrónica
referida a la finca subastada.
b) En el Portal de Subastas se hará constar que todo licitador acepta
como bastante la titulación existente o su inexistencia.
Condiciones especiales de la subasta: como requisito para pujar se
tiene que haber consignado electrónicamente el 5% del valor de los
bienes, pero:
a) Por el mero hecho de participar en subasta se entiende que los
postores aceptan como suficiente la titulación o su inexistencia.
b) Se puede solicitar del Tribunal inspeccionar el inmueble ejecutado y
si colabora el ejecutado para el buen desarrollo de la subasta,
puede solicitar y conceder el Tribunal una reducción de la deuda de
hasta un 2%.
Aprobación del remate si la mejor postura es igual o superior al 70%
del valor por el que el bien hubiese salido a subasta; pero:
a) Si la postura es superior al 70%, pero se ofrece pagar a plazos con
garantías suficientes, bancarias o hipotecarias, el precio será
aplazado, pues se le comunicará para que pueda pedir la
adjudicación del inmueble por el 70% del valor de la salida. Si no lo
hace, se aprueba el remate en favor del mejor en aquellas
posturas.
b) Si la postura es inferior al 70%, se le da la oportunidad al ejecutado
para que presente un tercero que mejore la postura ofreciendo
cantidad superior al 70% del valor de la tasación, o que, aun
inferior, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del
derecho del ejecutante. Si no lo hace, el ejecutante podrá pedir la
adjudicación del inmueble por el 70% del valor; si no lo pide el
ejecutante, se aprobará el remate a favor del mejor postor, siempre
que supere el 50% del valor de la tasación o siendo inferior, cubra,
al menos, la cantidad por la que haya despachado ejecución,
incluyendo la previsión de intereses y costas.
En subasta sin postor, el acreedor puede pedir:
a) Si el inmueble no es la vivienda habitual del deudor, la adjudicación
del bien por el 50% del valor por el que el bien hubiere salido a
subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos.
b) Si el inmueble es la vivienda habitual del deudor, la adjudicación del
bien por el 70% del valor por el que el bien hubiere salido a
subasta, o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos sea
inferior a ese porcentaje , por el 60%. Si no pide el acreedor la
adjudicación, el LAJ, a instancia del ejecutado, procederá al
alzamiento del embargo.
Sumas obtenidas en la subasta:
El precio del remate se entregará al ejecutante a cuenta de la cantidad
por la que se hubiese despachado la ejecución. Consecuencias del remate:
a) Aceptación de las cargas o gravámenes anteriores y subrogarse en
la responsabilidad derivada de ellos.
b) Obtención por el adquirente del:
- Testimonio del derecho de adjudicación; será título bastante
para la inscripción de la adquisición en el Registro de la
Propiedad.
- Mandamientos de cancelación de la anotación o inscripción
del gravamen que originó el remate o la adjudicación y de
cancelación de las inscripciones o anotaciones.
- De que ambos se remitan electrónicamente al Registro de la
Propiedad correspondiente.
El remanente se retiene para el pago de quienes tengan derecho inscrito
o anotado con posterioridad al del ejecutante.
El sobrante se entrega al ejecutado o al tercer poseedor.
PEDIR LA REALIZACIÓN DEL VALOR DEL BIEN, PORQUE NO
CABE EL PACTO COMISORIO O SU APROPIACIÓN
1. ACCIÓN HIPOTECARIA DIRECTA
Este procedimiento es el antiguo “judicial sumario o de ejecución” que estuvo
regulado hasta la reforma de la LEC-2000 en el art. 131 y ss LH. Hoy, la acción
hipotecaria directa sigue la regulación de la ejecución dineraria con las
particularidades del Capítulo V (arts. 681-689 LEC-2000).
A) Requisitos sin los que no se aplicará el Capítulo V (art. 682 LEC)
(1) Que se determine en la escritura de la constitución de Hipoteca el precio en
que los interesados tasan el inmueble, pues será el tipo en la subasta; el precio
no podrá ser inferior al 75% del valor señalado en la tasación realizada en virtudde lo previsto en la Ley de Regulación del Mercado Hipotecario. El art. 13 LCCI
expresa que la tasación se realiza por una sociedad de tasación, o profesional
homologado conforme al RD 775/1997, independiente del prestamista o del
intermediario de crédito inmobiliario, utilizando normas de tasación fiables y
reconocidas internacionalmente.
(2) Que en la escritura conste un domicilio que fijará el deudor para la práctica
de los requerimientos y notificaciones, que puede ser una dirección electrónica y
que puede modificarse.
B) ITER
1. Demanda ejecutiva.
2. Despacho de ejecución con requerimiento del pago al deudor y/o al
hipotecante no deudor y/o al tercer poseedor, salvo si se efectuó el
requerimiento extrajudicialmente.
3. Petición de certificación de dominio y cargas con los extremos del art.
656, esto es, titularidad del dominio y demás derechos reales que existan
sobre el bien. La certificación se expedirá por el Registrador de la
Propiedad en formato electrónico y se notificará de forma telemática al
LAJ y al Portal de Subastas. Si resulta que la Hipoteca no existe o ha sido
cancelada, el LAJ dictará Decreto, poniendo fin a la ejecución.
4. Comunicación del procedimiento al titular inscrito y a los acreedores
posteriores para que intervengan en el proceso e incluso puedan satisfacer
la deuda antes del remate.
5. El acreedor puede solicitar tras el requerimiento el pago o desde el
despacho de ejecución si el pago se hubiere realizado extrajudicialmente,
la administración interina de la finca hipotecada.
6. Convocatoria de subasta, cuyo anuncio, publicidad y desarrollo se hará
conforme a los arts. 667 y 668, y la subasta de bienes inmuebles según el
art. 691. ¡Ojo! Puede utilizarse también la realización de la subasta
mediante convenio o por medio de persona o entidad especializada.
7. Pago del crédito hipotecario y aplicación del sobrante.
8. Caso especial: reclamación limitada a parte del capital o de los intereses,
cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes; límite de vencimiento
anticipado de deudas a plazos es la novedad que introduce la Ley 19/2015
C) Novedades
1. Nueva causa de oposición a la ejecución que introduce la Ley 1/2013 es la
discusión del carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el
fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Su
origen es la STJUE de 2013, que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el
Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, cuyo fallo en el proceso, con base a
la Directiva 93/13, permite al Juez nacional suspender una ejecución hipotecaria
y examinar las cláusulas del contrato firmado entre el consumidor y la entidad
financiera para determinar si son abusivas.
Posteriormente, otra STJUE de 2014 enjuicia el procedimiento del art. 695.4
LEC, al resolver la cuestión prejudicial interpuesta por la AP de Castellón sobre si
se oponía a la Directiva 93/13 que el procedimiento por el que se puede discutir
la abusividad de las cláusulas contractuales sólo permite “recurrir en apelación el
auto que acuerde el sobreseimiento del proceso o la inaplicación de una cláusula
abusiva y excluye el recurso en los demás casos, lo que tiene la consecuencia
inmediata de que, mientras puede apelar el ejecutante cuando se estima la
oposición del ejecutado y se acuerda la terminación del proceso o la no
aplicación de una cláusula abusiva, no puede recurrir el ejecutado consumidor en
el caso de que se rechace su oposición”. El TJUE falla con el siguiente tenor, “El
artículo 7 de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 47 de la Carta, debe
interpretarse en el sentido de que se opone a un sistema de procedimientos de
ejecución hipotecaria, como el convertido en el litigio principal, que establece
que el procedimiento de ejecución hipotecaria no podrá ser suspendido por el
juez que conozca del proceso declarativo, juez que, en su resolución final, podrá
acordar a lo sumo una indemnización que compense el perjuicio sufrido por el
consumidor, en la medida en que éste, en su condición de deudor ejecutado, no
puede recurrir en apelación contra la resolución mediante la que se desestime su
oposición a la ejecución, mientras que el profesional, acreedor ejecutante, sí
puede interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el
sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula
abusiva”. Tras esta resolución, el actual art. 695.4 LEC permite la oposición de
ambas partes y por tanto las dota de iguales armas en el procedimiento de
discusión de las cláusulas.
2. Dos especialidades para el caso de adjudicación de vivienda hipotecada e
insuficiencia de producto para cubrir crédito que presenta el nuevo art. 579.2:
a) que el ejecutado puede quedar liberado si en 5 o en 10 años, desde la
fecha del remate, cubre su responsabilidad por el 65 u 80%,
respectivamente, de la cantidad total que quedare entonces pendiente,
incrementada con el interés legal del dinero hasta el momento del pago.
b) si el ejecutante adjudicatario del bien o del remate y aquel a quien le
hubiere cedido el derecho, enajenar la vivienda dentro del plazo de 10
años, la deuda remanente en dicho momento se verá reducida en un 50%
de la plusvalía obtenida por la venta, deduciendo todos los costes que
acredite el ejecutante.
3. El límite de activar la ejecución por el impago, al menos 3 plazos mensuales,
o un número de cuotas que suponga que el deudor ha incumplido su obligación
por un plazo, al menos equivalente a 3 meses.
¿CUÁNDO PUEDE EL ACREEDOR ACTIVAR LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA?
ESTO ES, ¿PUEDE PACTARSE QUE POR IMPAGO DE 1 AMORTIZACIÓN
HIPOTECARIA (CAPITAL E INTERESES), POR EL IMPAGO DE 2, DE 3, DE
ALGUNA O DE CUALQUIERA…?
Según el art. 693.2 LEC-2000, si, pero la STS de 1999 entendió nulo el pacto,
por abusivo, por el que se podía reclamar la totalidad de la deuda si se convino
el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos, invocando
la LH y los arts. 1125 y 1129 CC, y aunque:
1. Desde el 2008 esta Sentencia se minusvalora por el TS, diciendo que
declaraba el pacto nulo en obiter dicta y con un escenario muy concreto.
2. El TS se ha pronunciado en diversas ocasiones a favor de la validez de los
pactos de vencimiento anticipado, con base al art. 1255 CC, en que la
ejecución hipotecaria reporta más beneficios y ventajas para el deudor,
pues no le lleva a los perjuicios de acumulacion de condenas al pago de
costas procesales, tanto en fase declarativa, como en la ejecutiva, y a un
incremento de los intereses de demora, y en que siempre se debe
modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y
cuantía del préstamo y la posibilidad real del deudor de evitar esa
consecuencia.
Lo cierto es que la Ley 19/2015 limitó la reclamación de la totalidad de la
deuda a “falta de pago de al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor
su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha
incumplido su obligación por un plazos, al menos, equivalente a tres meses” y
que dicho límite no ha variado. De la STJUE de 2013, al resolver la segunda
cuestión prejudicial planteada en el caso Aziz, se deduce que el límite previsto
en el art. 693.2 LEC debe ser lo mínimo a valorar por los Tribunales, de forma
que éstos deben de valorar en el caso concreto si el ejercicio de la facultad de
vencimiento anticipado está justificado, conforme a estos tres criterios:
- esencialidad de la obligación incumplida;
- gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del
contrato del préstamo; y
- la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.
Si tras la aplicación de dichos criterios se aprecia la abusividad, no de la
cláusula completa, sino de una parte de la misma, ¿qué pasaría? Este es el
problema que da lugar a las cuestiones prejudiciales del Auto del TS de 2017 y
del Auto de JPI nº 1 de Barcelona de 2017, cuyos asuntos acumula para su
solución el TJUE en su Sentencia de 2019 de la siguiente manera: los arts. 6 y 7
de la Directiva93/13, sobre cláusulas abusivas deberán interpretarse en el
sentido que:
1. Si se declara abusiva la cláusula, puede conservarse parcialmente,
suprimiendo los elementos que la hacen abusiva.
2. En el caso de que se considere que no puede conservarse parte de la
cláusula, el procedimiento ejecutivo debe seguir tramitándose, aplicando
supletoriamente una norma nacional, aunque los arts. 6 y 7 se oponen, en
principio, a que una cláusula de vencimiento anticipado, declarada
abusiva, sea conservada parcialmente cuando tal supresión equivalga a
modificar el contenido de dicha cláusula, afectando a su esencia. Sin
embargo, no se oponen a que el Juez ponga remedio a su nulidad,
sustituyendola por la nueva redacción de la disposición legal que la
inspiró, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato,
siempre que éste no pueda subsistir en caso de supresión de la citada
cláusula y la anulación del contrato en su conjunto, exponga al
consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales; consecuencias
que deben ser examinadas por los órganos jurisdiccionales remitentes y
que en los casos planteados la anulación de la cláusula podría incidir en
los cauces procesales de Derecho nacional, a través de los que los Bancos
pueden reclamar la totalidad del importe del préstamo hipotecario. Así,
téngase en cuenta que en el procedimiento especial de ejecución
hipotecaria de la vivienda habitual existen estas posibilidades que
favorecen al deudor:
- liberar el bien hipotecado antes del cierre de la subasta,
consignando la cantidad debida; y
- obtener una reducción parcial de la deuda y la garantía de que el
bien no será vendido por un precio inferior al 75% de su valor de
tasación.
Consecuencias de esta resolución
Lo que está diciendo el Tribunal Supremo son dos cosas:
1) Si el contrato no puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado
porque le arrastra a la nulidad, sería el Juez el que ponderaría que la
restitución de la totalidad del préstamo es muy gravosa para el deudor y
podría contemplar la posibilidad de seguir en la ejecución hipotecaria y
evitar la ejecución ordinaria posterior al procedimiento declarativo
ordinario, pero eso sí, aplicando el art. 693.2 LEC.
2) Si el contrato puede subsistir sin dicha cláusula, se llegaría a la ejecución
ordinaria, pero solo en el caso en que el deudor no se oponga por
considerar que le es mas favorable.
Ante esta respuesta, no podemos aventurarnos a dar una respuesta a lo que
pasaría en aquellos contratos de préstamo hipotecario cuyo vencimiento
anticipado se estaba discutiendo y quedó suspendido tras el planteamiento de la
cuestión prejudicial. Lo que sí podemos decir, es que el art. 24 LCCI, ¡Cuidado!
no se aplica al vencimiento anticipado de los contratos que hubieran tenido lugar
antes de su entrada en vigor, ha modificado los arts. 693.2 LEC y 129.bis LH, y
este último considera que perderá el derecho a plazo el prestatario, cuando:
a) Se encuentre en mora en el pago de una parte del capital pendiente o de
los intereses.
b) La cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas:
- En la primera mitad del crédito equivalgan, al menos, al 3% del
capital vencido o equivalga al impago de 12 plazos mensuales o un
número de cuotas que suponga que el deudor ha incumplido su
obligación por un plazo equivalente, al menos, a 12 meses.
- En la segunda mitad del crédito equivalga al 7% o lo que es lo
mismo, equivalga al impago de 15 plazos mensuales o un número
de cuotas que suponga que el deudor ha incumplido su obligación
por un plazo, al menos, equivalente a 15 meses.
c) El prestamista le haya requerido el pago, concediendo un plazo de, al
menos, 3 meses para su cumplimiento, advirtiendo de que si el pago no
es atendido, reclamará el reembolso total de lo adeudado del préstamo.
VENTA O EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DEL BIEN O ANTE NOTARIO
Requisitos y formalidades
- Que se pacte de forma expresa y separada de las restantes estipulaciones
en la escritura pública.
- Que se señale si es vivienda habitual o no, presumiendo que lo es si se
hizo constar tal carácter.
- Solo cabe en Hipotecas de tráfico u ordinarias, en garantía de los intereses
ordinarios y de demora liquidados, con los límites del art. 114.3 LH, que
en los préstamos para adquisición de vivienda habitual no pueden ser
superiores a 3 veces al interés legal del dinero y que no pueden
capitalizarse, excepto en el caso del art. 579.2 LEC.
- Que se fije el domicilio del hipotecante para la práctica de requerimientos
y notificaciones en la escritura de hipoteca.
Trámites
1) Tipo en la subasta: será el valor en que los interesados fijen la finca que no
podrá ser distinto del que se haya fijado para el procedimiento de ejecución
judicial directa ni inferior al 75% del valor señalado en la tasación.
2) Única subasta, de carácter electrónico, celebrada en el Portal que disponga
la Agencia Estatal del BOE, con los tipos y condiciones determinados en la LEC,
que termina con la certificación acreditativa del precio del remate y de la deuda
pendiente que, si controvertida, habrá de discutirse por las partes en juicio
verbal.
Dos obligaciones para el Notario
1) Suspender la venta cuando cualquiera de las partes acredite haber
planteado ante el Juez competente el carácter abusivo de las cláusulas del
préstamo que constituya fundamento de la venta o que hubiera determinado la
cantidad exigible.
2) Notificar al deudor, avalista e hipotecante no deudor, a los efectos
oportunos, si considerase que alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario
que constituya fundamento de la venta extrajudicial o que hubiera determinado
la cantidad exigible, pudiera tener carácter abusivo.
PEDIR MEDIDAS EXCEPCIONALES EN CRISIS FINANCIERA
Desde mediados de 2011 hasta septiembre de 2013 se suceden en España 7
textos legislativos que comienzan a dar solución a las soluciones de
desprotección del deudor hipotecario inmerso en una crisis financiera,
estableciendo medidas denominadas excepcionales; pero, solo desde marzo de
2012 se puede hablar de “deudor en situación o en umbral de exclusión” y, por
tanto, distinguir entre:
Deudor no vulnerable: es el primer deudor tratado por el sistema RD-L
8/2011 y Ley 37/2011; es el que no cumple con todas las circunstancias del
art.3 del RD-L 6/2012 y Ley 1/2013.
Medidas 2011:
Intentan resolver el problema de la insuficiencia de licitadores en la subasta y
del producto de la misma para cubrir el crédito hipotecario, porque la realización
del bien no cubría ni un 50% de la deuda impagada, la subasta solía quedar
desierta y con adjudicaciones para el ejecutante. Se establecen estas dos:
1. Bajar la cantidad mínima a aportar por el licitador para participar en la
subasta; y
2. Fijar dos limitaciones a la acción legítima del acreedor hipotecario.
a) Aumentar el mínimo de inembargabilidad de los ingresos mínimos
familiares cuando se haya ejecutado la vivienda principal del deudor
hipotecario.
b) Establecer un mínimo de valor a la adjudicación de los inmuebles
por el ejecutante, inclusive si se diera el caso de subasta desierta.
Deudor vulnerable: es el deudor situado en el umbral de exclusión social;
rellenan dicho concepto dos tipos de requisitos:
1) Clases de familia: que sean familias numerosas o familias monoparentales
con dos hijos a cargo, o familias que tengan un menor de 3 años o algún
miembro con discapacidad o dependiente, o familias en las que el deudor
hipotecario se encuentre en situación de desempleo y haya agotado las
prestaciones sociales, o que sean víctimas de violencia de género.
2) Ingresos de familia: que los ingresos de esa familia no superen el límite de 3
veces el IPREM (se eleva este límite hasta 4 o 5 veces el IPREM para unidades
familiares en las que algún miembro sea persona con discapacidad o
dependiente o que conviva con personas con discapacidad o dependientes y que
en los 4 años anteriores, al momento de la solicitud, la unidad familiar haya
sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas, en
términos de esfuerzode acceso a la vivienda, medida tal variación en función de
la variación de la carga hipotecaria sobre la renta sufrida en esos últimos 4 años.
Las normas suman estos otros requisitos previos:
- Que la cuota hipotecaria resulte superior al 50% de los ingresos netos que
perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar.
- Que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que
recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedida su
adquisición.
Medidas 2012:
a) Limitación, a instancia del deudor, de los intereses moratorios con un
simple cálculo: a los remuneratorios pactados se les suma como máximo
un 2,5% sobre el capital pendiente del préstamo.
b) Da derecho de preferencia para el acceso a la ayudas a los inquilinos, si el
desahucio se produce después del 1 de enero de 2012. El deudor será
rescatable cuando se promueva el Fondo Social de Viviendas.
c) La suspensión por 2 años de desahucios de colectivos especialmente
vulnerables sobre viviendas habituales, contados a partir de la entrada en
vigor del RD-L 27/2012 hasta el 17 de noviembre de 2014; esta medida
se prolonga, primero con la Ley 1/2013 que da el mismo plazo de 2 años
de suspensión para los lanzamientos que se produzcan desde su vigencia
y, por tanto, hasta el 16 de mayo de 2015. Segundo, con el RD-L 1/2015
que lo amplía a 3 años mas y, por tanto, hasta el 15 de mayo de 2015.
Finalmente, el RD-L 5/2017, modificando las dos normas anteriores,
amplía a 3 años adicionales, desde su entrada en vigor la aplicación de la
suspensión de lanzamiento y, por tanto, hasta el 18 de mayo de 2020.
d) Medidas incluidas jerárquicamente en el Código de Buenas Prácticas
Bancarias:
1. Reestructuración de la deuda: basada en un plan que ha de ser
ofrecido obligatoriamente por la Entidad; tiene que calcularse con
las tres medidas siguientes:
- carencia de amortización de capital de 4 años;
- ampliación del plazo de amortización del capital hasta un
total de 40 años contados desde la concesión del préstamo y
la reducción del tipo de interés aplicable: Euribor + 0,25
durante el plazo de carencia;
- tiene que expresar si es o no viable, teniendo como base que
no lo es el que establece finalmente una cuota hipotecaria
mensual superior al 60% de los ingresos que perciban
conjuntamente la unidad familiar.
2. Quita o condonación de la deuda: cuando la inviabilidad del Plan es
informada por la Entidad, lo cual es obligatorio, los deudores
pueden solicitar una quita en el capital pendiente de amortización.
Esta quita debe ser calculada por la Entidad con alguno de los tres
métodos de cálculo que señala la medida complementaria, esto es,
reducción en un 25%, reducción equivalente a la diferencia entre el
capital amortizado y el que guarde con el total del capital prestado
la misma proporción que el número de cuotas satisfechas por el
deudor sobre el total de las debidas, o reducción equivalente a la
mitad de la diferencia existente entre el valor actual de la vivienda
y el valor que resulte de sustraer al valor inicial de la tasación dos
veces la diferencia con el préstamo concedido. Se deben notificar
los resultados de dichos métodos de cálculo, aunque finalmente
decida no conceder la quita.
3. Dación en pago: si pasan 12 meses desde que el deudor solicita
que se reestructuren su deuda y ni el Plan ni la quita han
funcionado, porque al final no son viables, el deudor podrá solicitar
la dación en pago de su vivienda habitual como una tercera medida
o sustitutiva de ejecución hipotecaria. Es, pues, una medida
obligatoria para la Entidad concederla y, además, aceptarle, si así lo
pide, como arrendatario durante 2 años, pagando una renta del 3%
anual de la totalidad de la deuda.
Medidas 2013: Ley 1/2013
Se aplica tanto a las Hipotecas constituidas tras su vigencia, como a los
intereses que procedan de una Hipoteca constituida antes, pero que se
devenguen tras su vigencia o simplemente a los que no se hubieren satisfecho,
aunque se devengarán antes, incluso a los procedimientos de ejecución en
marcha, aunque se haya fijado ya la cantidad por la que se despacha la
ejecución.
Cambios producidos por la Ley 1/2013 son:
a) Nueva definición del deudor vulnerable
b) Límite a los intereses moratorios: el resultante de sumar a los intereses
remuneratorios pactados en el préstamo un 2% sobre el capital pendiente
del préstamo.
c) Que la forma de alcanzar las medidas incluidas en el nuevo Código de
Buenas Prácticas Bancarias (CBPB) ya no será jerarquizada. Además, los
avances en él ha sido:
1. Calificar ahora de “inviable” el Plan de reestructuración de la deuda
que establezca una cuota hipotecaria mensual superior al 50% de
los ingresos que perciban conjuntamente todos los miembros de la
unidad familiar y no superior al 60% como antes se preveía, para
poder alcanzar la medida complementaria quita.
2. En el método del cálculo de la quita, la reducción equivalente a la
mitad de la diferencia entre el valor actual de la vivienda y el valor
que resulte de sustraer al valor inicial de tasación dos veces la
diferencia con el préstamo concedido, esté supeditado (y antes no)
a que el valor actual de la vivienda resulte inferior al valor
resultante de la sustracción descrita. El sistema de quitas diferentes
en función del compromiso de pago que asuma una vez rematados
y de beneficios en de la plusvalía del inmueble obtenida por el
ejecutante o cesionario de su derecho.
d) El límite de intereses remuneratorios y la prohibición de su capitalización
no podrán ser superiores a 3 veces el interés legal del dinero y solo
podrán devengarse sobre el capital pendiente de pago.
Medidas 2015: Real Decreto-Ley 1/2015
Mecanismo de segunda oportunidad: dar una segunda oportunidad a aquellas
personas naturales de buena fe, no empresarios, que no se benefician de la
limitación de la responsabilidad con la que jugaban las personas jurídicas en pro
del desarrollo económico. La medida brindada hoy de 2015 con este Real
Decreto-Ley no es una forma improvisada, sino con conciencia de que nuestros
antecedentes legislativos ya apoyaron la exoneración del deudor, incluso si
viniere a una mejor fortuna que no cubriese la totalidad de su deuda.
¿Cómo se da esta segunda oportunidad a las personas naturales? El
Título I ofrece tres medidas:
1) Flexibilizar los acuerdos extrajudiciales de pagos del Título X Ley 22/2003
Concursal. Asi, se incluye a la persona natural no empresario de buena fe que
puede verse exonerada de sus deudas de dos formas:
a) Definitivamente, sí satisfizo en su integridad los créditos contra la masa,
los concursales privilegiados y si no hay acuerdo extrajudicial de pagos, el
25% de los créditos concursales ordinarios.
b) Si no, provisionalmente cuando acepte someterse a un plan de pagos de 5
años siguientes y pague los créditos públicos, por alimentos, contra la
masa y los que gocen de privilegio general.
2) Mejorar el Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las
deudas con garantía hipotecaria sobre vivienda habitual, por cuatro razones:
a) Se aumenta el límite anual de renta de familias beneficiarias que se
calcula con el IPREM de 14 anualidades, porque se dice que no supere 3, 4
o 5 veces dicho indicador.
b) Incluye nuevo supuesto de vulnerabilidad de mayor de 60 años.
c) Se introduce una nueva forma de cálculo del límite del precio de los bienes
inmuebles adquiridos.
d) Se introduce la inaplicación definitiva de las cláusulas suelo de los
deudores situados en el nuevo umbral de exclusión.
3) Ampliar el plazo adicional de 2 años, previsto para la suspensión de los
lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables
hasta el 15 de mayo de 2017 y se posibilita que mas personas se acojan a la
suspensión.
Medidas 2017: Real Decreto-Ley 5/2017
1) Modificación del Código de Buenas Prácticas Bancarias porque se amplía el
colectivo de familias que pueden beneficiarse, incluyendo a aquellas con hijos
menores o en las que exista una víctima de violencia de género. ¡Ojo! Este
Códigoes voluntario, en el sentido de que aquellas entidades que quieran seguir
en el Código, pero con las anteriores redacciones, podrán hacerlo con solo
comunicar en el plazo de 1 mes; por tanto, si no lo hicieron hasta abril, han
quedado adheridos a este Código y a sus nuevas medidas.
2) Ampliar hasta mayo de 2020 el plazo adicional de 2 años que previó para la
suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos
especialmente vulnerables.
3) Posibilidad para deudores ejecutados y situados en el umbral de exclusión
de solicitar al acreedor ejecutante, adherido al Código de Buenas Prácticas, el
alquiler de la vivienda.
4) Compromiso para que en el plazo de 8 meses desde la entrada en vigor de
la norma (hasta noviembre), se propongan medidas destinadas a facilitar la
recuperación de la propiedad por los deudores de su vivienda habitual, cuando
ésta hubiera sido objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria.
La LCCI modifica el RD 6/2012 y establece que el Código de Buenas Prácticas
es un mecanismo permanente y obligatorio para todas las entidades adheridas
que permita a todos los deudores mas vulnerables en situación de impago
acceder a las opciones de alivio de la deuda contenidas en el mismo.
Medidas 2020: RD-Ley 8/2020; RD-Ley 11/2020; RD-Ley 15/2020
Tras el Real Decreto 463/2020 por el que se declara el estado de alarma para la
gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, se adopta
la Moratoria de pago de los préstamos garantizados con hipoteca de forma
gradual que se refiere actualmente:
- Respecto del inmueble, no solo a viviendas habituales, sino locales de
autónomos;
- Respecto del concepto de “deudores hipotecarios en situación de
vulnerabilidad”, a las personas fisicas, juridicas, autónomos, avalistas e
hipotecantes, propietarios que sufran impago de alquiler; los parámetros
que se recogen son:
a) Que el deudor hipotecario pase a estar en situación de desempleo
o, en caso de ser empresario o profesional, sufra una pérdida
sustancial de sus ingresos o una caída sustancial en sus ventas.
b) Que el conjunto de ingresos de los miembros de la unidad familiar
no supere, en el mes anterior a la solicitud moratoria:
- con carácter general, el límite de 3 veces el IPREM;
- este límite se incrementará en 0,1 veces el IPREM por cada
hijo a cargo en la unidad familiar;
- el incremento aplicable por hijo a cargo será de 0,15 veces el
IPREM por cada hijo en el caso de unidad familiar
monoparental;
- este límite se incrementará en 0,1 veces el IPREM por cada
persona mayor de 65 años, miembro de la unidad familiar;
- en caso de que alguno de los miembros de la unidad familiar
tenga declarada discapacidad superior al 33%, situación de
dependencia o enfermedad que le incapacite
acreditadamente de forma permanente para realizar una
actividad laboral, el límite previsto de 3 veces el IPREM será
de 4 veces, sin perjuicio de los incrementos acumulados por
hijo a cargo;
- en caso de que acreedor hipotecario sea persona con
parálisis cerebral, con enfermedad mental o con discapacidad
intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o
superior al 33%, o persona con discapacidad física o
sensorial, con un grado de discapacidad reconocida igual o
superior al 65%, así como en los casos de enfermedad grave
que incapacite acreditadamente a la persona o a su cuidador
para realizar una actividad laboral, el límite previsto de 3
veces el IPREM será de 5 veces.
Efectos: suspensión del pago de la deuda hipotecaria, cuota hipotecaria y
amortización de capital o pago de intereses, inaplicación de cláusula de
vencimiento anticipado y de los intereses moratorios pactados.
EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA O DE LA OBLIGACIÓN QUE ASEGURA
FRENTE A TERCEROS
¿Puede subsistir la Hipoteca aun cuando se haya cumplido la obligación que
aseguraba? Si, frente a terceros, por el del sistema hipotecario y en contra del
carácter accesorio de la Hipoteca es necesario elevar al Registro la escritura
pública que expresa el consentimiento del acreedor para la cancelación; el art.
114 LH lo reitera, refiriéndose no solo al pago de la obligación principal, sino a
cualquier otra forma de extinción de las obligaciones como la compensación, y
señala además no solo la cancelación, sino otros asientos como la inscripción
nueva o la nota marginal, según los casos, para dar publicidad frente a todos de
la extinción de la Hipoteca.
¿Puede subsistir la obligación principal asegurada, aunque se entienda que por
prescripción de la acción hipotecaria queda extinguida la Hipoteca? Si, frente a
terceros, porque se ha de solicitar por cualquier titular registral de cualquier
derecho sobre la finca afectada, su cancelación por prescripción de 20 años,
contados desde que la acción hipotecaria pueda ser ejercida y porque se admite
la caducidad convencional; si se cumple el plazo de caducidad de la hipoteca,
debe de reflejarse en la oportuna cancelación.
¿La cancelación de una Hipoteca preferente cancela la hipoteca de cualquier
acreedor de inferior rango? Si, frente a terceros, pero aquí la obligación que
estaba asegurada con la hipoteca de inferior rango subsiste. Debe solicitar el
adquirente del bien realizado, el mandamiento de cancelación de la anotación o
inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación primero
y luego, el Secretario mandará la cancelación de todas las inscripciones o
anotaciones posteriores y dicho mandamiento junto con el decreto de
adjudicación se remitirá electrónicamente al Registro de la Propiedad
correspondiente.
FAQS (PREGUNTAS FRECUENTES)
FAQS: PIGNUS O PRENDA (ART. 1864 CC)
Diferencia entre fianza y prenda fungible
En el Código, el término fianza se utiliza tanto para aquella suma de dinero que
se entrega a la celebración de los contratos de arrendamientos urbanos, como
en sentido amplio es asimilable a caución (ej: respecto del tutor art. 252;
respecto del usufructuario art. 491).
Está bien plantearse si se confundiría con una fianza stricto sensu, dado que la
prenda irregular no funciona como una prenda, excepto en el caso de que
cumplida la obligación garantizada, nace la obligación de restitución de lo dado
en garantía. Pero, incluso aquí la doctrina afirma que se desvirtúa o se altera la
naturaleza de la prenda, porque el pignorante pierde su propiedad que pasa al
acreedor pignoraticio, puesto que la suma dada en prenda se confunde en su
patrimonio. Por ello, se llega a admitir que realmente no es un derecho real
limitado y que las relaciones entre los interesados se mantienen en el ámbito
puramente personal y sin eficacia frente a terceros, lo que supone que ya no se
pueda hablar de preferencia del presunto pignorante y que por ello se confunda
con la fianza.
No obstante, recuerde cómo se clasifican los diferentes tipos de garantía de
crédito u obligación. Lo son tanto la fianza, como la prenda, pero mientras la
primera es una garantía “personal”, la segunda es “real”. Por ende, hay un
abismo entre ambas: como garantía personal, la fianza concede un derecho de
crédito al acreedor sobre el fiador, el cual es un tercero, pero deudor subsidiario
del deudor de la obligación garantizada o principal; en la prenda, como garantía
real, el acreedor tiene un poder directo sobre la cosa dada en garantía, el cual
puede ejercitarse erga omnes y un derecho de realización del valor del bien dado
en prenda.
El propio Código Civil prevé su diferenciación en el art. 1855, cuando en el caso
de una fianza legal o judicial el fiador no es hallado, admite en su lugar la
prenda o la hipoteca que se estime suficiente para cumplir la obligación.
Anticresis o prenda, ¿pueden confundirse? (arts. 1868 y 1881 CC)
Partimos de la distinción entre la anticrisis y la prenda: la primera es un
derecho real de garantía que recae sobre un inmueble y la segunda sobre bienes
muebles.
Que la anticresis recaiga sobre bienes inmuebles la acerca a la hipoteca
también. Pues bien, la hipoteca se aleja de la anticresis en cuanto que el
inmueble sirve para garantizarun crédito junto con sus intereses pactados, y en
los que los frutos del inmueble no los tiene que disfrutar o gozar el acreedor
hipotecario, sino el propietario del inmueble, normalmente el deudor hipotecario.
Por eso, la anticresis recuerda más al usufructo, ya que es esencia de la
anticresis que el acreedor anticrético sea el titular de los frutos del inmueble.
Que en la anticrisis la percepción de frutos sea su característica principal para
aplicarlos al pago de los intereses le hace acercarse a la prenda. Aclaremos eso
también: la prenda codificada u ordinaria, a diferencia de la anticresis, recae
sobre bienes muebles y el hecho de que desplace la posesión del bien en manos
del acreedor pignoraticio ello no hace que los frutos de dicho bien debe
percibirlos éste. Pero, si la cosa produce intereses o si éstos exceden de los
legítimamente debidos, el art 1868 CC hace comportarse a la prenda como una
anticresis porque procede la compensación entre los que produce la cosa y los
que se le deben al acreedor pignoraticio.
De hecho, el precepto mencionado parece aplicar al derecho de prenda la
llamada compensación anticrética del art. 1881 CC y aquí surge la cuestión si a
cualquier prenda cuyo objeto produzca frutos puede aplicarse la compensación
anticrética. La doctrina está dividida, pero la que niega que se haga extensiva la
compensación anticrética a cualquier tipo de prenda fructífera y, por tanto, la
que limita dicha compensación a la prenda dineraria, da esencialmente estas dos
razones:
1º Ello iría en contra del art. 354 CC que hace dueño de los frutos al
propietario de la cosa con independencia de que ésta haya sido dada en prenda
y del art. 1870 CC que solo autoriza al acreedor pignoraticio a usar la cosa en
prenda si hay autorización del dueño.
2º El art. 1868 se separó de su antecedente art. 1777 CC, procedente del
Proyecto del Código Civil de 1851, al no extender la facultad de compensación
anticrética de la que hablamos, sino a los intereses, suprimiendo la palabra
“frutos”. En consecuencia, el término “intereses” que emplea el art. 1868 CC no
incluye los frutos, sino los intereses.
Este argumento hace que la doctrina considere el art. 1868 CC que éste
pensado para la prenda de valores o de crédito, pues son los que producen de
verdad intereses en sentido estricto.
Ello no obsta a que se pueda pactar una prenda en la que se amplíe a los frutos
la facultad de compensación anticrética. La doctrina considera válido el pacto
que recayera sobre, por ejemplo, un animal que produzca crías, pero en este
caso se haría necesario valorar en dinero la cría y así realizar la oportuna
compensación. Si no hay pacto, la cría sería del propietario.
Art. 1859 CC
1) Burla del pacto comisorio
Haciendo una simulación de una compraventa con pacto de retro, es decir,
imaginen que han pignorado un bien mueble a cambio del préstamo que ha
recibido. Si dejan de pagar, como saben que no pueden pactar que su acreedor
se quede con la cosa que tiene ya en su poder (pacto comisorio prohibido),
simula que es una compraventa de ese bien y que al impago de la cantidad
aplazada al vendedor puede retrotraerse según el pacto. Ese vendedor no es tal,
sino su acreedor pignoraticio-prestamista y vosotros los compradores de la cosa,
luego deudor del precio de venta no es tal, sino deudor pignoraticio.
2) Casas de empeños y pacto comisorio
En ningún momento se ha admitido ir en contra de la esencia de la prenda y la
hipoteca que narra el art. 1858 CC, que ante el incumplimiento de la obligación
principal garantizada con cualquiera de dichas instituciones se pudiera llegar a
no enajenar las cosas dadas en prenda o hipoteca porque se haya podido pactar
el pacto comisorio o aquel que admite que el acreedor pueda apropiarse de las
cosas dadas en prenda o hipoteca sin llevar a cabo lo que viene en llamarse el
proceso de realización de los bienes pignorados o hipotecados, es decir, que se
deje sin efecto o se anule el proceso por el que se procede a la subasta y
posterior adjudicación de dichas cosas garantizadas.
Respecto a instar la enajenación de la cosa pignorada, los arts. 1872 y 1873 CC
se ocupan de la materialización del ius distrahendi en función del tipo del objeto
pignorado, porque si consistiere en valor cotizable, habrá que seguir el Código
de Comercio, o en función de quién sea el acreedor pignoraticio, pues en caso de
los Montes de Piedad y demás establecimientos públicos, habrá que estar a la
Leyes y reglamentos especiales que les conciernan.
Subasta pignoraticia notarial e hipotecaria (art. 1872 CC)
La lectura del art. 1872 CC hace surgir la pregunta si la segunda subasta a la
que hace referencia es obligatoria.
La segunda subasta es obligatoria para el acreedor porque a éste no se le
permite quedarse con la cosa dada en prenda sin haber pasado primero por el
procedimiento de realización del valor de la cosa pignorada. Respecto a si caben
la tercera y sucesivas subastas, la doctrina considera que si después de no haber
postor en la segunda y si el acreedor no quiere adjudicar, éste podrá seguir
reteniendo la cosa dada en prenda hasta que el deudor le pague.
Por tanto, si el acreedor opta por la vía de la realización del valor de la cosa por
el procedimiento notarial que es el que describe este proyecto y no por el
procedimiento de ejecución ordinario judicial según la cuantía de la deuda, el
cual lleva la vía de apremio, deberá seguir el sistema de subastas y conforme al
mismo, solo podrá apropiarse de la cosa dada en prenda después de que la
segunda subasta quede desierta.
Este procedimiento notarial de realizar el ius distrahendi del acreedor
pignoraticio recuerda a la ejecución hipotecaria de antes de la reforma de la LEC,
en la que había posibilidad de llegar a la celebración de hasta tres subastas.
Para el caso de seguir un procedimiento para exigir el pago de deudas
garantizadas por prenda, la realización de los bienes pignorados deberá seguir
conforme al art. 694 LEC el procedimiento de apremio de los arts. 634 y ss LEC,
conforme al cual podrá llegarse, si no pactan la realización de los bienes o si nos
los realizan por persona o entidad especializada, a la subasta de la Sección V,
conforme a la que hay que indicar que, al igual que en el caso de la hipoteca, si
no hay postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación de los bienes, pero solo
que en el caso de la prenda por el 30% de la tasación, el cual debe ser fijado en
la escritura o póliza de constitución de la prenda y, si no se hubiese señalado, el
importe total de la reclamación por principal, intereses y costas.
Por otra parte, entre la ejecución pignoraticia y la hipotecaria hay diferencias
en cuanto al número de subastas a realizar.
En definitiva, en el caso de la vía notarial, la prenda si se diferencia en cuanto a
su realización, pues el número de subastas será de dos.
Para el caso de que se quiera seguir un procedimiento para exigir el pago de
deudas garantizadas por hipoteca, hay que aplicar el art. 671 LEC que señala
que “si en el acto de la subasta no hubiera ningún postor, el acreedor podrá
pedir la adjudicación de los bienes por el 50% de su valor de tasación o por la
cantidad que se le deba por otros conceptos”.
El efecto del pignus gordiano: el derecho de retención (art. 1868 CC)
Lo que interesa de este precepto es entender cuáles son sus presupuestos:
1. Que existan varias deudas entre acreedor pignoraticio y deudor principal.
2. Que de ellas, la primera esté garantizada con la prenda y la segunda
deuda aún no garantizada se exija antes que la primera garantizada.
Lo que faculta el precepto es el nacimiento para el acreedor de la posibilidad de
prorrogar la retención de la prenda hasta el pago de ambas deudas. La finalidad
de la norma es impedir que el deudor pague la deuda garantizada con la prenda
y que deje la segunda que es exigible antes que la garantizada.
Hay que insistir en que lo que permite el precepto no es garantizar la segunda
deuda con el pignus, pues seguirá sin estar garantizada. Lo queproduce es
prorrogar este derecho de retención. Por lo tanto, por el incumplimiento de la
segunda deuda el acreedor no puede pretender la realización de la prenda. Lo
que significa, en definitiva, que respecto de esta última deuda el acreedor
pignoraticio no es preferente respecto de los demás posibles acreedores que
pueda tener el deudor, por lo que no podrá al respecto de ellos retener la prenda
y éstos podrán simplemente ejecutarla, por lo que el alcance práctico de este
precepto es muy escaso.
FAQS: PIGNUS O PRENDA
Art. 110 LH
1) La no extensión de la hipoteca al edificio de nueva construcción
Lo primero hay que definir qué se entiende por “mejora” en el art. 110 LH:
resumidamente es aquella cuyo origen está en aquel gasto realizado en la finca
hipotecada, de tal forma que quedan integradas en el inmueble y no admiten
separación.
A este concepto hay que exceptuar “la construcción de un edificio donde antes
no lo hubiere”. ¿Qué significa? Como es una nueva edificación, para la doctrina
no se extiende la hipoteca a la misma porque, aunque no lo diga expresamente
el legislador, en realidad lo que nos está diciendo el precepto es que no se
admite hipoteca de un bien futuro. Lo que está pasando es que con la exclusión
de futuras edificaciones en la finca hipotecada se produce la ruptura del principio
superficie solo cedit y, entonces, ¿cuáles serían las consecuencias?
La doctrina, en la ejecución de la hipoteca de un solar único hipotecado dice
que se producen una de las siguientes situaciones:
1. Que haya una disociación de titularidades y así, el adjudicatario se hará
propietario del solar y no de lo edificado que seguirá perteneciendo a su
titular, o sea, que el dueño que edificó seguiría siendo dueño del edificio y
el solar sobre el que se asienta pertenecería en el remate al adjudicatario.
2. Que existe una enajenación conjunta del suelo hipotecado y el nuevo
edificio con posterior reparto del importe obtenido, siendo preferente en el
cobro, el propietario de la edificación en su caso; esto es, que el dueño del
terreno o solar y el dueño del edificio construido van a ver ejecutados por
el impago de la hipoteca.
Ahora bien, el problema se presenta cuando el dueño del edificio nuevo y el del
solar son el mismo. Piensen que la hipoteca no alcanza al edificio de nueva
construcción y que el acreedor hipotecario no puede tener mejor derecho que el
resto de los acreedores que pudieran existir. Por ello, aunque el art. 113 LH está
pensado para un tercer poseedor, la doctrina no duda en aplicarlo también al
supuesto en que el dueño del terreno es el dueño del edificio, porque al darle
preferencia en el cobro al hipotecante, se le están preservando los derechos de
los acreedores del edificio.
¿Y qué pasa con el acreedor hipotecario del solar? Pues que, aun con
preferencia de cobro del hipotecante, normalmente le llegará con la venta del
solar y del edificio. Y si no, es mas fácil que pudiera cobrar con la venta de los
dos inmuebles (solar y edificio) y que, de no llegar el remanente tras el cobro
preferente de los demás acreedores, él podría ir contra los demás bienes del
deudor hipotecario a través de las acciones personales correspondientes.
2) Indemnización por siniestro y la cláusula de estilo que permite
al banco
recepcionarla y destinarla a la amortización del capital e intereses
hasta
donde alcancen
La Ley Hipotecaria, existiendo una hipoteca, en caso de siniestro, extiende la
misma a la indemnización que la sustituya o resulte de la misma, esto es, que
hay una subrogación real: el inmueble por indemnización. Ahora es la
indemnización la que resulta gravada con la hipoteca, puesto que ha
desaparecido el inmueble.
Pero, el que indemniza no tiene porque conocer la existencia de la hipoteca y
por ello el art. 110.2 LH propone que “si se notifica al asegurador del inmueble
siniestrado de la existencia de la hipoteca con el que está gravado, éste puede
liberar su responsabilidad”. Lo que supone que el vencimiento de la obligación
asegurada con la hipoteca es posterior al siniestro y a la satisfacción de la
indemnización para dos cosas:
1. Para que la consigne en la forma en que acuerden los interesados o, en el
caso de no llegarse a un acuerdo, en la forma prevista en el art. 1176 CC,
porque así tanto si hay acuerdo entre los interesados como si no, el
asegurado se libera con la consignación del importe de su responsabilidad.
El precepto no obliga a notificar, por lo que, si no hubiera notificación al
asegurador, él podría pagar para liberarse al asegurado y liberarse.
2. Para que el acreedor hipotecario no vea en riesgo su crédito por
disminución del valor del inmueble hipotecado siniestrado, cuando al
pagar el asegurador al deudor hipotecario éste no emplee la
indemnización en la recuperación del inmueble, el art. 110 LH le incita a
pactar que se notifique al solvens la existencia de la hipoteca y a que se
consigne de la forma acordada o no la indemnización.
Está claro que al acreedor hipotecario le interesa que el posible solvens
(asegurador), conozca la existencia de la hipoteca y, por tanto, tener controlado
donde está la indemnización.
Obligación asegurada y responsabilidad hipotecaria en hipoteca de
seguridad (art. 12 LH)
El art. 12 LH tiene una nueva formulación a partir de la Ley 41/2007 y
conforme a ella, hoy es posible inscribir tanto la hipoteca llamada de tráfico u
ordinaria, como la hipoteca de seguridad. En la primera se puede deducir de la
inscripción registral el montante exacto del crédito hipotecario: la deuda y/o
intereses; en la segunda, el Registro solo informa de la responsabilidad
hipotecaria, porque bien la obligación garantizada es incierta en sí misma o está
indeterminada su cuantía.
La Ley Hipotecaria regula algún tipo de hipoteca que podría incluirse en esta
categoría de hipoteca de seguridad como la hipoteca que sirve de fianza de la
gestión realizada por un tutor respecto de los bienes de su tutelado. Fuera de la
Ley Hipotecaria, la hipoteca de máximo es un subtipo de hipoteca de seguridad
que suele garantizar el saldo final de una cuenta de crédito.
¿Por qué el art. 114 LH limita la extensión de la hipoteca respecto de los
intereses cuando estamos ante un tercero? La respuesta es que resulta excesiva
la consecuencia de dicho impago porque “el Registro, soporte de la fe pública y
de la confianza del adquirente, no determina la cifra de los intereses que se
deben y la incertidumbre respecto de ellos puede convertirse en un grave
obstáculo al tráfico jurídico”; y porque el art. 114 LH no es una norma
imperativa, sino dispositiva para las partes, ya que cabe pacto en contrario.
La explicación y razón de ser del distinto tratamiento respecto de los intereses
dan pistas para aclarar que no cabe el alegato de la posible aplicación del art.
1211 CC, pues el art. 1211 CC sirve para cambiar la posición de acreedor y, por
tanto, a la subrogación del acreedor hipotecario a instancia del deudor
hipotecario, pues esa es la concreción que es permitida sin consentimiento del
antiguo acreedor desde la Ley 1224/1994. Sin embargo, el art. 114 LH lo único
que hace es, en el caso de nuevo adquirente de un constituyente de hipoteca
distinto del deudor hipotecario, rebajar la sujeción de los intereses a las dos
últimas anualidades.
ART. 114 LH
1) Intereses de las dos últimas anualidades y la parte vencida de la
anualidad corriente
Abordemos la duda de por qué el art. 114 LH limita al acreedor el cobro de los
intereses a las dos últimas anualidades y la parte vencida de la anualidad
corriente, cuando el deudor vende su finca. Es decir, ante la venta de una finca
hipotecada, el acreedor no puede cobrar todos los intereses pactados, sino
limitarse a los que dice el art. 114 LH.
Primero, es posible garantizar con hipoteca un crédito por persona distinta del
deudor cuando el dueño del inmueble hipoteca su propiedad a favor del deudor
del préstamo, el cual se convertirá en hipotecario cuando lo acepte.
Segundo, esa propiedad gravada con hipoteca por persona distintadel deudor
puede pasar a manos de un tercero.
En estos dos casos podemos tener, como dice la doctrina, dos tipos de relación:
una obligatoria que es la del acreedor y el deudor y otra relación hipotecaria que
es la del propietario de la finca hipotecada, la del acreedor hipotecario y el
deudor hipotecario.
Pero, solo en el segundo caso, esto es, cuando la propiedad hipotecada pasa a
tercer adquirente, en caso de impago de la hipoteca responde la finca, porque la
hipoteca es un derecho real que recae sobre la misma, cualquiera que sea el
poseedor.
Sin embargo, a diferencia de la deuda principal, el pago de los intereses
derivados de ella se limita en el art. 114 LH para el caso en que haya un tercer
poseedor, ya que como dice “salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a
favor de un crédito hipotecario que devengue interés no asegurará, con perjuicio
de tercero, además del capital, sino los intereses de los últimos dos años
transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente”.
El acreedor puede seguir exigiendo el pago de los intereses que pactó al
transmitente de la finca hipotecada, pero no puede hacerlos efectivos con cargo
a la garantía hipotecaria, fuera de los límites que marca el art. 114 LH. Es decir,
que si hay un tercer poseedor el acreedor no puede ejecutar el inmueble que
garantiza la hipoteca mas allá de los 5 años que marca el precepto, y eso si se
pactó que se podía traspasar el límite de los 2 años y la parte vencida de la
anualidad corriente que establece como regla el párrafo 1º.
De esta forma, podríamos decir que el pago de los intereses se desgarantiza
cuando se transmite la finca, lo que no significa que el deudor hipotecario no
debe asumirlos con otros bienes.
2) Significado de “perjuicio de tercero”
Debemos situarnos en el art. 114 LH, es decir, ya no estamos ante una relación
bilateral entre acreedor hipotecario y un deudor hipotecario, sino que ya hay tres
personas en la relación: acreedor hipotecario, deudor hipotecario y tercer
poseedor (persona que compró el bien hipotecado al deudor hipotecario que
pasa a ser hipotecante).
El primer párrafo del precepto habla de “con perjuicio de tercero”, lo que
significa en principio “con perjuicio de un tercer poseedor”, es decir, el nuevo
adquirente del inmueble ya hipotecado por su antiguo dueño, quien no tiene, por
tanto, asumir la obligación de pago de la deuda subyacente que la hipoteca
garantiza, porque no es deudor hipotecario y en quien el legislador de la Ley
Hipotecaria de 1861 se inspira cuando redacta el art. 114 LH, pues ese tercer
adquirente de la propiedad gravada el que podía no conocer el posible
descubierto del deudor, por ejemplo. A eso se debe que se limite su
responsabilidad al pago del capital y como máximo de los intereses de los dos
últimos años y la parte vencida de la anualidad corriente.
Pero, piensen que el art. 114 LH comienza con “Salvo pacto en contrario” y, por
tanto, podrá pactarse otro alcance de responsabilidad en cuanto a la obligación
de intereses. Es el caso de que el tercer poseedor haya asumido subrogarse en
la posición del deudor con consentimiento expreso o tácito del acreedor.
En este caso, ¿la hipoteca garantizará sin límites los intereses del préstamo que
subyace? No. Se limita otra vez dicha responsabilidad y ahora en favor de
cualesquiera “terceros”. Asi, no es válido el pacto que extienda dicha
responsabilidad a mas de 5 años; es la llamada “responsabilidad hipotecaria”, es
decir, en el ámbito hipotecario no cabe la máxima sin llegar a la usura,
autonomía de la voluntad de las partes para fijar libremente y, por tanto, en la
extensión que quieran el pacto de intereses remuneratorios, porque no cabrían
sobre el bien hipotecado otros gravámenes, ya que los intereses de la primera
hipoteca se comerían todo el bien hipotecado.
En consecuencia, puede haber otros “terceros perjudicados” (ej: un acreedor
hipotecario sucesivo), pues la protección que la norma brinda es prohibir el
pacto de los intereses entre el deudor hipotecante y acreedor si excede de 5
años.
Con dicho límite se consigue el doble efecto de proteger al tercer poseedor y a
los terceros titulares de derechos reales susceptibles de inscripción. Ello favorece
el crédito hipotecario porque permite que un mismo inmueble pueda gravarse
con iguales o distintos gravámenes que la hipoteca y que sus titulares puedan
confiar en que cobrarán los créditos protegidos por esos derechos.
Art. 118 LH
1) Facultad de disposición de la finca hipotecada
El que esté gravada una vivienda no significa que no se pueda disponer de ella
por el deudor hipotecante. Obvio que el Banco no puede impedirlo, aunque lo
incluya en la escritura pública, porque es nula cualquier cláusula que limite esta
capacidad de disposición del deudor hipotecario.
Un caso que plantea el art. 114 LH es cuando en la compra de una finca
hipotecada el comprador no asume la deuda del deudor hipotecante que la
vende y, por tanto, estamos ante un comprador que pasa a llamarse “tercer
poseedor” de finca hipotecada, nombre no muy certero, porque no es poseedor,
sino nuevo propietario de la finca e indica:
1. Que no se ha subrogado en la posición del deudor hipotecante y, por
tanto, no es deudor respecto del acreedor hipotecario, sino un tercero en
la relación del préstamo garantizado con la hipoteca sobre la finca. Por lo
que dicha relación sigue estando entre el acreedor hipotecario y el deudor
hipotecante.
2. Que no asume la deuda, sino hasta el valor de la finca que compra,
porque la compra hipotecada, por lo que no es responsable ni asume la
deuda cuando deje de pagar el deudor hipotecante, sino con las resultas
del bien hipotecado.
3. La hipoteca de la finca no desaparece con la compra de la finca, sino que
sigue existiendo, lo que supone que: seguimos con un deudor hipotecante
que responde del préstamo no solo con la hipoteca, sino con sus bienes
propios y un nuevo propietario de la finca que solo arriesga la misma
cuando se deje de pagar la amortización hipotecaria que se pacto.
Considerando esto, el Banco sigue teniendo la garantía de pago del préstamo,
la hipoteca, aunque la finca sobre la que se constituye dicha garantía haya
pasado a un tercero no deudor. Por eso, si se impaga la amortización hipotecaria
el Banco ejecutará el inmueble y si en la subasta no se alcanza a cubrir el
préstamo, podrá dirigirse contra otros bienes del deudor, pero del deudor
hipotecario que no del tercer poseedor, que ya tiene bastante con haber perdido
su propiedad.
Ahora bien, en la práctica no se daría esta situación, porque nadie se
arriesgaría a comprar una vivienda hipotecada, salvo que en dicha compra el
adquirente descuente o retenga del precio de la finca, lo que resta por pagar de
esas amortizaciones. Así, es como el adquirente considera que ha comprado
justamente y el deudor hipotecario piensa que pierde parte del precio, pero la
deuda personal estará saldada.
Ahora bien, como el acreedor hipotecario no tiene porque saber siquiera que se
ha vendido la finca, seguirá exigiendo el pago al deudor hipotecante. Piensen
que aquí el deudor no ha recibido parte del precio, sino la diferencia del precio
de venta de la finca y lo que se había descontado de las amortizaciones que
restaban, porque el adquirente de la finca se compromete a pagarlas.
Pero, ¿y si finalmente no se pagan las restantes amortizaciones? El deudor, tras
la exigencia de pago del acreedor, aunque entra en la situación que describe el
art. 114 LH, pues al pagar se convierte en acreedor hipotecario de su comprador
o tercer poseedor, de alguna manera se siente “engañado”, pues ahora tiene que
instar a su deudor hipotecario lo pagado y, por tanto, lo que suele pasar es que
reclamada la deuda por el acreedor hipotecario al deudor hipotecario, éste no la
atienda, por lo que el acreedor ejercitará la acción real contra el bien inmueble y
lo ejecutará aunque ahora sea propiedad de otra persona.
Con dicho límite se consigue el doble efecto de proteger al tercer poseedor y a
los terceros titularesde derechos reales susceptibles de inscripción. Ello favorece
el crédito hipotecario, porque permite que un mismo inmueble pueda gravarse
con iguales o distintos gravámenes que la hipoteca.
2) El tercer poseedor y el tercero hipotecario
Parece que el legislador hipotecario tiene ganas de confundir tanto cuando
habla de tercer poseedor, como de tercer hipotecario, porque ni el uno es
poseedor ni el otro es hipotecario, porque estemos delante de una hipoteca. El
tercer poseedor es el nuevo adquirente del inmueble ya hipotecado por su
antiguo dueño y que, por tanto, no tiene que asumir la obligación del pago de la
deuda subyacente que la hipoteca garantiza, porque no es deudor hipotecario.
Así, debe pagar el deudor hipotecario, antiguo propietario de la finca quien la
hipotecó y luego vendió, salvo que se den los supuestos del art. 118.2 LH.
El tercer hipotecario es quien confiado en el Registro de la Propiedad adquiere a
título oneroso de buena fe el inmueble de propietario u otro derecho real que lo
tiene a su nombre sin cargas y que, además, lo inscribe al suyo como nuevo
propietario para que sea inatacable o iure et de iure, porque ha depositado en el
Registro su fe. Es el beneficiario de la fe pública registral, la cual se da respecto
de terceros y no inter partes.
¿Son incompatibles ambos terceros? No. Un tercer poseedor de bienes
hipotecados puede ser, además, un tercero hipotecario. Los dos son nuevos
adquirentes del bien y como tales pueden ser terceros hipotecarios. Pero el
primero ha adquirido el bien que ya estaba hipotecado y por eso tiene la
oportunidad de asumir o no la deuda del anterior propietario.
¿Hay diferencia entre subrogación hipotecaria y novación de crédito
hipotecario? (arts. 1212 y 1156 CC)
No, porque aunque según el art. 1156 CC la novación es una causa de
extinción de las obligaciones, lo contenido en el art. 1212 CC se refiere a una
novación subjetiva activa que equivale a la transmisión del crédito que tiene
lugar mediante la subrogación y no a la novación genuina o “propia”. De hecho,
muchas de las críticas que se le hace al artículo que inicia la novación en el art.
1156, es que comienza expresando que las obligaciones pueden “modificarse”,
término que no entraña extinción de la obligación. Por eso, subrogar en posición
del acreedor hipotecario a otra entidad crediticia sin permiso de la anterior
Entidad no supone que la relación obligatoria existente se extinga y que nazca
una nueva, sino que subsiste la relación en la que se ha producido la vacante del
acreedor. Por tanto, la subrogación es una “novación impropia”.
TIPOS DE HIPOTECAS
1) Hipoteca inversa
Está regulada por la Ley 2/1981, de Regulación del Mercado Hipotecario,
modificada por la Ley 41/2007:
1. A los efectos de esta Ley, se entenderá por hipoteca inversa el prestamo o
credito garantizado mediante hipoteca sobre un bien inmueble que
constituya la vivienda habitual del solicitante y siempre que cumplan los
siguientes requisitos:
a) que el solicitante y los beneficiarios que este pueda designar sean
personas de edad igual o superior a los 65 años o afectadas de
dependencia severa o gran dependencia.
b) que el deudor disponga del importe del préstamo o crédito
mediante disposiciones periódicas o únicas.
c) que la deuda solo sea exigible por el acreedor y la garantía
ejecutable cuando fallezca el prestatario o, si así lo estipula el
contrato, cuando fallezca el último de los beneficiarios.
d) que la vivienda hipotecada haya sido tasada y asegurada contra
daños.
2. Las hipotecas a que se refiere esta disposición solo podrán ser concedidas
por las entidades de crédito y por las entidades aseguradoras autorizadas
para operar en España, sin perjuicio de los límites, requisitos o
condiciones que imponga su normativa sectorial.
3. El régimen de transparencia y comercialización de la hipoteca inversa será
el establecido por el Ministro de Economía y Hacienda.
4. En el marco del régimen de transparencia y protección de la clientela, las
entidades establecidas en el apartado 2 que concedan hipotecas inversas
deberán suministrar servicios de asesoramiento independiente a los
solicitantes de este producto, teniendo en cuenta la situación financiera
del solicitante y los riesgos económicos derivados de la suscripción de este
producto. Dicho asesoramiento independiente deberá llevarse a cabo a
través de los mecanismos que determine el Ministro de Economía y
Hacienda, quien establecerá las condiciones, forma y requisitos para la
realización de estas funciones de asesoramiento.
5. Al fallecimiento del deudor hipotecario sus herederos o, si así se estipula
en el contrato, al fallecimiento del último de los beneficiarios, podrán
cancelar el préstamo en el plazo estipulado, abonando al acreedor
hipotecario la totalidad de los débitos vencidos, con sus intereses, sin que
el acreedor pueda exigir compensación alguna por la cancelación.
En caso de que el bien hipotecado haya sido transmitido voluntariamente
por el deudor hipotecario, el acreedor podrá declarar el vencimiento
anticipado del préstamo o crédito garantizado, salvo que se proceda a la
sustitución de la garantía de manera suficiente.
6. Cuando se extinga el préstamo o crédito regulado por esta disposición y
los herederos del deudor hipotecario decidan no reembolsar los débitos
vencidos, con sus intereses, el acreedor solo podrá obtener recobro hasta
donde alcancen los bienes de la herencia. A estos efectos no será de
aplicación lo dispuesto en el art. 114.2 LH.
7. Estarán exentas de la cuota gradual de documentos notariales de la
modalidad de actos jurídicos documentados del Impuesto sobre
Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados las escrituras públicas que
documenten las operaciones de constitución, subrogación, novación
modificativa y cancelación.
8. Para el cálculo de los honorarios notariales de las escrituras de
constitución, subrogación, novación modificativa y cancelación, se
aplicarán los aranceles correspondientes a los “Documentos sin cuantía”.
9. Para el cálculo de los honorarios registrales de las escrituras de
constitución, subrogación, novación modificativa y cancelación, se
aplicarán los aranceles correspondientes a “Inscripciones”.
10.Podrán, asimismo, instrumentarse hipotecas inversas sobre cualesquiera
otros inmuebles distintos de la vivienda habitual del solicitante. A estas
hipotecas inversas no les serán de aplicación los apartados anteriores de
esta disposición.
11.En lo no previsto en esta disposición y su normativa de desarrollo, la
hipoteca inversa se regirá por lo dispuesto en la legislación que en cada
caso resulte aplicable.
2) Hipoteca legal
Los casos de hipoteca legal se concentran en el art. 168 LH. Como se trata solo
de poner un ejemplo, veamos el número 3 del precepto: los hijos sometidos a la
patria potestad que tuvieren bienes usufructuados o administrados por sus
padres, pero cuando éstos hubieran contraído segundas nupcias. De lo que se
trata es de proteger al menor que es propietario de los bienes con la posibilidad
de que puedan exigir a sus padres, casados por segunda vez, una hipoteca legal.
3) Hipotecas legales: caracteres
1. Las hipotecas, sean legales o voluntarias, no se constituyen, sino desde su
inscripción en el Registro; el art. 159 LH, respecto de las hipotecas
legales, hace hincapié en ello y el art. 1875 CC ya sabe que se aplica
tanto a las voluntarias como a las legales.
2. La hipoteca legal no la crea la Ley, pero sí que son expresas; es decir, solo
serán hipotecas legales las que sean admitidas expresamente por la Ley.
3. La clave de las hipotecas legales es que es la Ley la que concede un
derecho a favor de determinadas personas para que puedan solicitar, y
por tanto obligar, su constitución frente a otra. Si esta otra no accede, es
cuando la hipoteca legal no puede tener su origen en un contrato o título
que refleje el cumplimiento de dicha obligación y sí en un mandato judicial
resultado de un procedimiento que se fija en la propia Ley Hipotecaria.
4. Los 7 casos dehipotecas legales los tienen en el art. 168 LH, pero
cuidado, ya que no todos están vigentes. Por ejemplo, antes de las
reformas del Derecho de Familia de 1981 el Código Civil recoge el derecho
de la mujer casada para obligar a constituir a su marido una hipoteca que
asegurara la dote o sus bienes parafernales (privativos); al desaparecer
esta dote y la posibilidad de que el marido sea el que lleve a cabo la
administración de los bienes privativos de su esposa, ya no tiene vigencia
esta hipoteca. Pero, cuidado, en algunos regímenes civiles forales como
Navarra o Aragón, la dote aún existe o tiene una aplicación práctica.
5. Finalmente, la hipoteca legal recae sobre determinados bienes elegidos
por el que tiene derecho a la hipoteca de los que conformen el patrimonio
del obligado a la misma.
4) Hipoteca sobre derecho de retracto convencional y sobre bienes
vendidos
con pacto de retro
Pensemos estas dos modalidades:
1. Que el vendedor - titular de un derecho de retracto convencional, puede
hipotecarlo. Aquí no hay limitación alguna respecto del montante de la
hipoteca y además no hace falta comunicarle al propietario de la finca
(comprador) nada.
2. Que el comprador - titular de una finca respecto de la cual hay pactado un
derecho de retracto convencional, puede hipotecarla. Aquí hay una clara
limitación o condición: solo se puede hipotecar por el montante pactado
de retroventa. Además, se hace necesario informar al vendedor de que se
ha hipotecado la finca en la que podría ejercer su derecho de retracto.
En los dos casos la relación jurídica se plantea entre vendedor, comprador y
acreedor hipotecario.
En el caso de hipoteca sobre derecho de retracto convencional, no limitar el
montante de la hipoteca y no notificar al propietario (comprador) está justificado
porque éste no va a verse perjudicado nunca por lo que vaya a suceder. Estas
dos posibilidades las narra el art. 107.8: que el vendedor ejercite el retracto
hipotecario o que no lo ejercite; en el primer caso, el vendedor ha tenido que
pagar el montante estipulado para retraer al comprador y, por tanto, la relación
queda entre vendedor (hoy nuevo propietario) y el acreedor hipotecario; en el
segundo caso, cuando no ejercite el derecho de retracto el vendedor, el
comprador recibirá del acreedor hipotecario el montante acordado porque es a él
a quien se le exige retraer, al darle la oportunidad de subrogarse en la posición
del vendedor y, por tanto, la relación queda entre el vendedor y el acreedor
hipotecario.
Subhipoteca y cesión de crédito hipotecario (arts. 149 y 107.4 LH)
Partan de la doctrina, cuando expresa el fundamento de la subhipoteca: “Solo
puede justificar el mantenimiento de la subhipoteca el supuesto de que el crédito
garantizado con ella difiera en su cuantía e intereses del protegido por la
hipoteca que va a ser grabada con aquel”. Es decir, solo interesará a otro
acreedor subhipotecario la garantía de que la subhipoteca sube el crédito que
concede; de otra manera, no valdría la pena que le ofrecieran dicha garantía.
Es importante saber, porque a veces se confunde o pueden llegar a confundir la
cesión de crédito hipotecario y la subhipoteca. Una cosa es ceder un crédito
hipotecario y otra cosa diferente es hipotecar el derecho de hipoteca voluntaria.
En el primer caso, el crédito garantizado con hipoteca se cede a otro acreedor y
sus requisitos están en el art. 140 LH y ss y en los arts. 177 y 248 RH; es decir,
la obligación principal y su accesoria se ceden a otro acreedor. Aquí el acreedor
hipotecario cede por un precio menor su crédito garantizado con hipoteca y el
interés del nuevo acreedor es cobrar por entero el crédito o que la garantía lo
cubra.
En el segundo caso, tenemos un crédito garantizado con hipoteca y se
constituye sobre dicho crédito garantizado con hipoteca, otra hipoteca, la cual
recibe el nombre de subhipoteca. Está contemplado en el art. 107.4 LH y
desarrollado en el art. 175.4 RH. Por tanto, a diferencia del primer caso, en éste
se constituye otra hipoteca que garantiza el anterior derecho de hipoteca; esto
es, el acreedor hipotecario ofrece en garantía su derecho al cobro en la hipoteca
a su acreedor. Es decir, el acreedor hipotecario deviene deudor de otro acreedor
y necesita ofrecerle en garantía algo, en este caso su derecho de crédito
hipotecario. Por tanto, no solo es acreedor hipotecario, sino acreedor
subhipotecante. Verdaderamente, si se fija, lo que está haciendo es poner la
garantía constituida a su favor de forma preferente de su propio acreedor.
Ahora bien, como el deudor hipotecario originario está al margen de dicho
acuerdo, la subhipoteca es, como dice la doctrina “res inter alios acta”. Esto
quiere decir que si la hipoteca se extingue, también se extinguirá la subhipoteca,
porque se extingue su garantía. La explicación la tenemos en la Exposición de
Motivos de la LH de 1861, que se resume en que “nadie puede dar más de lo
que tiene”, lo que, llevado al campo de la subhipoteca, sería como afirmar que el
acreedor primitivo no puede dar al nuevo acreedor un derecho mas extenso que
el suyo en la cosa hipotecada. De otro modo, resulta que la subhipoteca
colocaría al deudor hipotecario en una situación mas grave cuando él está ajeno
a esa otra relación.
En cambio, si se paga la segunda hipoteca o última, la primera no queda
extinguida, sino que permanece y en este caso, la subhipoteca no necesita mas
requisitos que una escritura donde se diga que se ha pagado.
Cuántas hipotecas se pueden constituir sobre un mismo bien o la
hipoteca de bienes hipotecado y rango (art. 107.3 LH)
Como dice la doctrina:
1. El número de hipotecas que se pueden constituir sobre un mismo
inmueble es en principio indefinido con el límite racional de lo que
económicamente represente el inmueble. Ningún acreedor racionalmente
accederá a constituir sucesivas hipotecas, porque dado el principio de
rango registral que reina en esta materia, su posición en esa sucesión será
cada vez mas endeble.
2. El primer acreedor no puede evitar que se puedan producir sucesivas
hipotecas de bienes hipotecados, pues no caben cláusulas de prohibición,
pero sí puede, cuando conceda hipotecas sobre el mismo inmueble, pactar
que tengan el mismo rango, en cuyo caso, la ejecución supondrá la
cancelación de todas las cargas hipotecarias y la purga o desaparición del
embargo, lo que no significa que desaparezca la deuda.
Entonces, ¿qué sucede cuando deja de satisfacerse la deuda garantizada con
segunda o ulterior hipoteca? No se arregla solo con la ejecución hipotecaria que
nace de los arts. 1923 y 1927 CC, es decir, el acreedor hipotecario tiene derecho
a la realización del valor del inmueble y es preferente respecto de los demás
acreedores del deudor, porque ello no juega entre acreedores hipotecarios. Para
determinar el orden de la jerarquía de éstos hay que utilizar la propia Ley
Hipotecaria y concluir que será prioritaria la hipoteca que esté antes inscrita (y
no constituida) en el Registro. La regla de prioridad se resume en latin prior
tempore potior iure y el puesto que ocupa cada hipoteca se llama “rango”.
Ahora bien, ¿cómo juega el rango en el impago de las diversas hipotecas?
Consideremos las siguientes dos situaciones:
1. Que la amortización hipotecaria que se impaga es la que pertenece a una
hipoteca que ocupa el primer rango: aquí la realización del valor de la
primera hipoteca extingue las restantes. Es decir, que si hubo sobrante del
precio de la primera hipoteca, los sucesivos acreedores y por orden
jerárquico, igualmente irán cobrándose de la realización del bien obrada
por la ejecución de la primera hipoteca. Si no hay sobrante, los acreedores
sucesivos deberán ejecutar otros posibles bienes del deudor, afectos a la
deuda o ejercitar la responsabilidad patrimonial universal del art. 1911
CC.
2. Que la amortización hipotecaria que se impaga pertenece a una hipoteca
que ocupa un rango distinto al de primer rango. Aquí la realización del
valor del inmueble puede hacerse porque la concesión de sucesivashipotecas es una cuestión de valorar por el acreedor que concede el
crédito y la capacidad económica de la finca. Pero esta ejecución no
llevará a la extinción de la hipoteca que ocupe una posición o rango
anterior a la que se ejecuta.
Fijense que si no se extinguen las hipotecas anteriores, tras el procedimiento
de ejecución hipotecaria, judicial o extrajudicial, el inmueble que se subasta
puede adquirirse o no por un tercero o por el propio acreedor hipotecario si pide
su adjudicación por el 60% del valor de tasación, conforme a la nueva redacción
del art. 671 LEC; si no lo solicita, el embargo se alza.
La purga en la hipoteca (art. 661 LEC)
El título resume la pregunta de si la ejecución hipotecaria extingue o purga la
finca hipotecada del arrendamiento celebrado con posterioridad a la constitución
del derecho real de hipoteca, o si por el contrario, el arrendamiento es eficaz
frente al adjudicatario de la finca por hallarse protegido por la legislación
especial.
Conforme a los arts. 13.1, 13.2 y 14 LAU, los arrendamientos se extinguen,
salvo que “conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 7 y en el
artículo 14, hubieren accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los
derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendado. En este caso
continuará el arrendamiento por la duración pactada”.
Posposición de una hipoteca (art. 241 RH)
Sobre un mismo bien inmueble puede haber constituidas varias hipotecas, por
tanto, el acreedor de las mismas puede cambiar su rango hipotecario, lo que
implica que la que se constituyó después puede ser la primera que se ejecute.
La denominación de “propuesta” es para la hipoteca que siendo primera en
constituirse queda como se indica “propuesta” respecto de la que se inscribió
después, la cual, por ello, se antepone y se denomina “antepuesta”.
Esta cuestión se relaciona directamente con el rango registral, es decir, al lugar
que ocupa la inscripción de la hipoteca. No es lo mismo ser una “segunda
hipoteca” que la “primera”, porque en ésta el acreedor hipotecario cobrará mejor
que en la segunda; el orden de inscripción es importante en una ejecución
hipotecaria, pues, recuerde que la regla que rige el sistema registral se enuncia
así: “prior tempore, potior iure”, es decir, el primero en el tiempo será de mejor
derecho.
Ahora bien, podemos alterar el puesto o rango de la hipoteca y ahí es donde
entra el cambio de rango, el cual puede hacerse por tres vías:
1. Permutando la hipoteca con otra.
2. Reservándose la posposición de la hipoteca que se inscribe antes.
3. Reservando el rango, que es una subespecie de la posposición. Lo que
pasa en este caso es que la hipoteca primera que se inscribe se hace con
la reserva por parte del propietario que constituye la hipoteca que va a ser
postergada en favor de una hipoteca futura.
Dación en pago y deudor vulnerable (art. 140 LH)
Es super infrecuente de que el acreedor cuando concede el préstamo limitará la
hipoteca a la dación en pago del art. 140 LH, pues tendría que renunciar al art.
1911 o responsabilidad civil universal que permite, si el bien no da para el pago
del montante total de la deuda, dirigirse en acción personal contra otros bienes
del deudor. Por eso, a esa hipoteca que se firma con la cláusula del art. 140 LH
se le llama “hipoteca limitada”.
Por ejemplo, cuando un acreedor hipotecario amplia o simplemente concede
una hipoteca para fines distintos, pero incluye el montante en la misma y así la
inscribe como “ordinaria” en el Registro de la Propiedad, cuando el bien del
inmueble no cubre dicho montante, no puede luego quejarse de que lo concedió
para otras cosas. Además, cuando ahora se resucita la dación en pago desde el
RD-Ley 6/2012, es para un deudor vulnerable o sin recursos y por tanto se
entiende que no puede hacer frente a la obligación que asumió, en principio con
la condición de que las otras medidas urgentes, a saber, la reestructuración de la
deuda y la quita o perdón de parte de ella hayan fracasado. La Ley 1/2013
insiste en la dación en pago, pero sin tener que pasar a examinar las otras dos
medidas.
Ejecución de bienes hipotecados o pignorados en un concurso (art. 56
Ley Concursal)
No pierde el carácter de privilegiado un crédito que se garantiza con prenda o
hipoteca. En la Ley Concursal estos créditos reciben el nombre de “créditos con
privilegio especial” y su pago se hará con cargo a los bienes y derechos afectos a
dichas garantías. La pregunta es, ¿quien puede realizar los bienes en un
concurso? El acreedor prendario o el hipotecario podrán, salvo que los bienes
que estén garantizados sean considerados “necesarios para la continuidad de la
actividad profesional o empresarial del concursado”, es decir, del deudor
pignoraticio o hipotecario, ahora en concursos.
En este caso puede paralizarse la ejecución de esos bienes necesarios por
efecto del concurso; es decir, los acreedores de dichos bienes no pueden iniciar
la ejecución o la realización forzosa de esas garantías. Piensen, que al fin y al
cabo, el concurso no pretende solo liquidar una empresa, y tiene la posibilidad
de llegar a convenio con el concursado, por lo que pocas posibilidades de
convenio habría si dejamos a los créditos privilegiados que suelen ser los mas
importantes economicamente, que dejaran al concursado sin posibilidad de
llegar a la mas mínima viabilidad en su empresa. Pero, ¿hasta cuándo? Aquí hay
dos respuestas:
1. Hasta que declarado el concurso, pase un año y no se hubiera producido
la apertura de la liquidación.
2. Hasta que se apruebe el convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de
ese derecho de ejecución. Aquí se presupone que el acreedor quiso
concurrir a la fase del convenio en el concurso.
CANVAS 7. SISTEMA HIPOTECARIO O INMOBILIARIO
REGISTRAL
Que es el registro de la propiedad
Es una Oficina, Institución administrativa, existiendo una por cada
circunscripción territorial, salvo la excepción del art. 275 LH.
Está a cargo de un Registrador de la propiedad, quien es funcionario público,
nombrado por el Ministerio de Justicia, cuya labor principal ejercida de forma
independiente es la calificación registral; labor obligada, circunscrita al título
presentado y lo publicado en el Registro de la Propiedad y realizada bajo su
responsabilidad.
Es oficial porque publica la verdad oficial mientras no se declare su inexactitud
y se salvaguarda por los Tribunales.
Es pública o de acceso al público con interés legítimo en averiguar el estado de
los bienes inmuebles o derechos reales inscritos que aprecia el Registrador con
los criterios que se van asentando por la Dirección General de los Registros y del
Notariado.
El objeto es la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al
dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles que acceden a través
de escrituras públicas, ejecutorias o documentos auténticos de Autoridad
Judicial, Gobierno o sus agentes.
Se articula a través del sistema de folio real o de finca registral.
Qué es una finca registral
No lo define ni el Código Civil ni la Ley Hipotecaria, pero la doctrina concluye
con distintas expresiones que la finca es todo lo que abre folio en el Registro de
la Propiedad, por lo que se le da un número diferente y correlativo. Asi, el folio o
folios destinados para cada finca narrará el historial de la finca desde su
inmatriculación; esto es, todas las inscripciones, anotaciones y cancelaciones
posteriores relativas a la misma finca se practicarán a continuación, sin dejar
claros entre los asientos y nos daran cuenta con seguridad de lo inscrito, lo que
tiene trascendencia jurídica, puesto que actuará la fe pública registral para el
tercero hipotecario que confió en el Registro.
La finca puede ser:
a) Finca material - es una superficie de terreno contenida dentro de una línea
poligonal con edificación o sin ella. Es el inmueble por naturaleza con sus
incorporaciones o partes integrantes que han de haber ingresado por el
proceso de inmatriculación. Puede ser rústica o urbana, segúnesté
edificada o no.
b) Fincas funcionales o especiales - llamadas por algunos “discontinuas”; las
demás que la Ley Hipotecaria deja inscribir bajo un mismo número por ser
conceptualizadas como unidad por diversos motivos. Así, las explotaciones
agrícolas que formen una unidad orgánica, aunque estén constituidas por
predios no colindantes o las explotaciones industriales que formen un
cuerpo de bienes unidos o dependientes entre sí; las aguas de dominio
privado, las concesiones administrativas que tengan la consideración de
bienes inmuebles y excepto que sean accesorias de otras fincas o
concesiones.
Qué circunstancias se inscriben de la finca registral
a) Aquellas que la identifiquen o describan a priori so pena de caer en
inexactitud sustancial y devenir nulas las inscripciones. Se refieren a su
naturaleza rústica o urbana; su situación de linderos determinados por los
cuatro puntos cardinales; y su superficie medida conforme al sistema de
medidas español.
b) Sus modificaciones posteriores: agrupación, división, segregación o
agregación.
Qué se inscribe sobre la finca
1. Derechos reales inmobiliarios y sus mutaciones jurídico-reales,
pertenecientes tanto a personas privadas, como a públicas; es decir, los
títulos en que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique o
extinga el dominio o un derecho real sobre un inmueble o cualquier acto o
contrato de trascendencia real.
2. Resoluciones judiciales relativas a la capacidad de las personas en cuanto
a la libre disposición de sus bienes, como la ausencia, el fallecimiento y las
ejecutorias pronunciadas por los Tribunales extranjeros.
3. Relaciones jurídicas de carácter personal: arrendamientos urbanos y
rústicos, y los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los mismos y la
opción de compra que recaiga sobre los inmuebles.
4. Las prohibiciones de disponer o enajenar que deban su origen a la Ley, a
una resolución judicial o administrativa, objeto de anotación preventiva,
las impuestas por el testador o donantes si son válidas.
Qué no se inscribe sobre la finca
a) Los títulos referentes al mero hecho de poseer.
b) La obligación de constituir, modificar o extinguir el dominio o un derecho
real sobre un inmueble, la obligación de celebrar en el futuro cualquier
contrato de trascendencia real, la obligación o derecho personal, aunque
puede inscribirse la garantía real.
c) Los bienes inmuebles y derechos reales a favor de entidades sin
personalidad jurídica.
d) Las prohibiciones de disponer o enajenar no comprendidas en el art. 26
LH.
Cómo se accede a la finca registral
1. Exhibición o consulta directa de los libros registrales.
2. Nota simple informativa que puede solicitarse por escrito o verbalmente y
su valor es meramente informativo, porque no es un documento público.
3. Certificación registral que requiere solicitud escrita o telemática y tiene
valor de documento público. Genera responsabilidad del Registrador en
casos de omisión, inexactitud o falsedad. Desde la Ley 24/2005 puede
realizarse telemáticamente con la firma electrónica. Clases:
- las emitidas por un periodo fijo o señalado o por todo el tiempo;
- las literales o en relación; y
- las ordinarias con información continuada de asientos de
presentación, que tienen un plazo de hasta 30 días, o con informe
explicativo de la situación jurídico-registral de una finca o derecho.
Primera inscripción- inmatriculación
La primera inscripción de cada finca es el dominio y se denomina
“inmatriculación”. Los demás derechos reales que recaigan sobre él dependen de
esta primera inscripción o “principio de especialidad”; significa que tiene que
quedar claro en el Registro la finca y los derechos que recaen sobre ella, los
cuales para que surtan efectos contra terceros deberán constar en la inscripción
de la finca o derecho sobre el que recaigan. Es el punto de arranque del historial
jurídico de la finca en el Registro.
Tres medios de inmatriculación
Dejando a un lado los 5 supuestos especiales previstos en el art. 204 LH sobre
inmatriculación de fincas en el Registro de la Propiedad, son 3 los medios de
inmatriculación que se contemplan en los arts. 203, 205 y 206 LH y tienen los
siguientes puntos en común: son procedimientos de jurisdicción voluntaria con
intervención notarial y/o registral; inexistencia de inmatriculación previa de la
finca y existencia de un título privado o público, doble título público o de
titularidad pública certificada, persiguen el efecto positivo de extensión por el
Registrador de la inscripción como primer titular del dominio de la finca
inmatriculada a favor del promotor público o privado, siendo recurrible la
decisión negativa del Registrador a inmatricular ante la jurisdicción competente.
a) Expediente notarial de dominio de fincas no inscritas, regulado en el art.
203 LH y arts. 272-287 RH. Su fin es la inscripción de un título de dominio
sobre una finca a favor del promotor de la solicitud de inmatriculación. Los
efectos de la inscripción se retrotraen a la fecha del asiento de
presentación del acta notarial.
b) Procedimiento de doble título, regulado en el art. 205 LH. Su fin es la
inscripción de un título público adquisitivo del dominio, acreditando el
título público traslativo previo del transmitente y que haya pasado al
menos 1 año desde el otorgamiento. Los efectos protectores del art. 34
LH no son automáticos desde la inscripción; deben pasar 2 años desde la
fecha de inscripción.
c) Certificado de dominio de las Administraciones o Entidades de Derecho
Público con personalidad jurídica vinculada a aquellas, regulado en el art.
206 LH, medio que es utilizado ni por los particulares ni por la Iglesia
Católica. Su fin es la inscripción de títulos escritos sobre bienes
demaniales y patrimoniales de dichas Administraciones, junto con la
simple certificación administrativa. Los efectos protectores del art. 34 LH
no son automáticos desde la inscripción, pues deben pasar 2 años desde
la fecha de inscripción.
Caso de múltiple inmatriculación
La finalidad es el expediente registral que resuelve el caso de contradicción en
que el dominio de una misma finca o parte de ella aparece inscrito en distintos
folios registrales. La competencia, sea o no instada de oficio, es competente el
Registrador de la propiedad donde radique la finca; si la finca se extiende a dos
o mas registros, el Registrador cuyo expediente sea mas antiguo y si todos son
de la misma fecha, el Registrador de la parte del distrito donde se sitúe la mayor
parte de la superficie de la finca. Se contemplan dos casos:
1. Que la finca aparezca inscrita a favor de una misma persona, está libre de
cargas, inscritas en el mismo orden y no produce perjuicio para terceros.
La solución es previo consentimiento de los interesados, cancelar el folio
de fecha mas reciente, cancelación que se practica al final de su historial,
dejándose la prueba de ella con una nota marginal en el folio mas antiguo.
2. Si los titulares del dominio o de las cargas fueren distintos o siendo
coincidentes no guardan idéntico orden, la solución es que el Registrador
puede, a su instancia, convocar para lograr un acuerdo sobre qué
titularidades deben prevalecer, lo que solo se logrará por unanimidad de
las rectificaciones y comparecencia, pues en caso contrario dará por
concluido el expediente, lo que hará constar en nota marginal, y cualquier
interesado podrá ir a Juez de Primera Instancia del lugar donde radique la
finca.
Tres pasos en el procedimiento para el acceso de los títulos al registro
1. Primer paso: petición de inscripción
¿Cómo se solicita la inscripción? Principio de rogación: los particulares, quien
adquiera el derecho, lo transmita, quien quiera asegurarlo o quien tenga la
representación de cualquiera de ellos. También los Notarios, Jueces, Autoridades
Administrativas o Registradores.
¿Cómo se solicita la inscripción?
a) Petición de inscripción y/o presentación del título público, es decir,
escritura pública, ejecutoria o documento auténtico expedido por
Autoridad judicial o porel Gobierno o sus agentes, que por sí solo o con
otros complementarios o con ciertas formalidades, da fe de la mutación
jurídico-real a favor de la persona a cuyo favor ha de practicarse la
inscripción, aunque hay excepciones. Cabe desistimiento expreso, total o
parcial, o tácito, como el caso de no devolución del título retirado con
motivo de pagar impuestos; basta dejar pasar el plazo de caducidad del
asiento.
b) Por diversos medios: físico, correo, telefax o remisión telemática.
c) Del que se toma razón en el Libro de Entrada.
d) Provocando un asiento llamado “de presentación en el Libro Diario de
Operaciones” con un contenido específico, esto es, nombre y apellidos de
quien presente título, hora de presentación, especie de título y fecha y
Autoridad o Notario que lo suscriba, el derecho que el título muestre, la
naturaleza de la finca o del derecho al que se refiere el título, la persona a
cuyo favor se quiere inscribir o hacer el asiento y las firmas del
Registrador y de la persona presentante, y una vigencia de 60 días
hábiles, contados desde el día siguiente a la fecha del asiento, o 10 días si
se presentó por telefax y no se presenta en el Registro copia auténtica; su
valor es que su fecha será la de la futura inscripción, por lo que dotará al
título presentado de prioridad registral o preferencia por el orden de
llegada al Registro; es el llamado “principio de prioridad” en su doble
aspecto:
- cierre registral de títulos incompatibles; y
- preferencia de rango o rango hipotecario de títulos compatibles, que
es variable y por tanto, cambia la preferencia.
2. Segundo paso: calificación registral que es función del Registrador
El Registrador califica:
- legalidad de las formas extrínsecas de los documentos;
- capacidad de los otorgantes; y
- validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas por
lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro.
Se califica atendiendo a la legalidad del contenido, de las formas, de las
solemnidades del título y a los asientos del Registro con él relacionados.
El plazo para verificar la inscripción es de 15 días desde el asiento de
presentación si no mediaren defectos o de 30 días si existiese justa causa y
siempre dentro de los 60 días desde el asiento de presentación.
El resultado de la calificación puede ser:
a) Suspensión si la falta es subsanable: caso de que la persona que otorgue
el acto o contrato, alegase en el documento presentado ser causahabiente
del titular inscrito o resultare tal circunstancia del Registro de la Propiedad
y del referido documento. Cabe solicitar anotación preventiva. Si no se
solicita, cabe subsanación en los 60 días que dura el asiento de
presentación. Si se solicita, cabe subsanación en los 60 días previstos para
su caducidad, plazo que podrá prorrogarse por providencia judicial hasta
180 días de existir justa causa. El efecto si se subsana es la vigencia del
asiento de presentación y retroacción a la fecha de su toma de razón.
b) Denegación si la falta es insubsanable y no cabe anotación preventiva. El
efecto es la necesidad de una nueva presentación del título corregido. Los
casos son:
- Cuando los títulos contengan derechos contrarios a las normas
imperativas (ej: prohibición de enajenar).
- Cuando el derecho a inscribir o a anotar resulta de persona no
inscrita en el Registro; principio de tracto sucesivo, pues su base es
la exigencia de la concatenación de los titulares registrales de la
finca y de los derechos limitados constituidos por ellos, es decir,
preservar el historial de la finca. Hay una doble consecuencia de
esta concatenación:
➔ Principio de prioridad
➔ Reanudación del tracto, sí quebrado el historial de la finca; es
un expediente notarial regulado en el art. 208 LH que arroja
una presunción de no interrupción y que sigue el
procedimiento del expediente de dominio del art. 203 LH con
alguna particularidad.
Además, si se demandara la validez del título ante los Tribunales, podrá pedirse
anotación preventiva de la demanda. Cabe, asimismo, recurso gubernativo
contra las calificaciones de suspensión y de denegación ante la Dirección General
de los Registros y del Notariado o ante Juzgado de Primera Instancia.
3. Tercer paso: extensión de la inscripción solicitada o asiento
registral
Inscripciones stricto sensu, anotaciones preventivas, cancelaciones o notas
marginales, decididas libremente por el Registrador.
Se inscribe en el Libro de Inscripciones, el cual es el principal, porque se
practican las inscripciones, anotaciones preventivas, cancelaciones y notas de
todos los títulos sujetos a inscripción. Otros Libros son. Libro de Índices, Libro
Diario, Libro Registro de Entrada, Libro de alteraciones en las facultades de
administración y disposición, Inventario y Libro de Estadística.
Inscripción
La inscripción es el asiento base del Libro base de la actividad registral, el de
Inscripciones. Tiene carácter permanente, salvo contra tabulas.
Los tipos son:
a) Clasificación legal: concisas, extensas, principales y de referencia.
b) Clasificación doctrinal:
- Constitutiva: si es necesaria para que nazca el derecho que se
inscribe.
- Obligatoria: si la impone la Ley so pena de sanción.
- Declarativa: si otorga solo la publicidad del derecho y los beneficios
para el titular inscrito, por lo que el derecho real nace conforme al
art. 609 CC.
A) Legitimación registral
La legitimación registral significa que la inscripción publicita la presunción iuris
tantum de la exactitud del Registro, la cual no se expresa así en la Ley
Hipotecaria, pero es deducida de su articulado por la Doctrina y la
jurisprudencia; comprende estos dos sentidos:
➔ Positivo o que el titular inscrito es el verdadero titular; a todos los efectos
legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro de la
Propiedad existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el
asiento respectivo; significa tener capacidad de actuar el contenido de
dicho derecho, capacidad procesal para su defensa en juicio verbal y estar
dispensado de probar dicha titularidad en juicio.
➔ Negativo o que cancelado un asiento se presume extinguido el derecho a
que dicho asiento se refiera
Pero, la presunción es iuris tantum y ello significa que la inscripción no
convalida el negocio nulo con arreglo a las Leyes, por lo que carece de valor
sanatorio y que cabe la rectificación del asiento inexacto a través del
procedimiento oportuno. Las causas de inexactitud del Registro están en el art.
40 LH. Así, se apunta que se caracteriza por ser una manifestación mas extensa
o de superior alcance que el de la fe pública, pero menos intensa o de inferior
vigor que ésta, debido a ser una presunción legal que admite prueba en
contrario.
Los efectos son:
1. Presunción de pertinencia o que se presume que el titular registral tiene la
legitimidad dispositiva que narra el asiento.
2. Presunción posesoria o que se presume que quien tenga inscrito el
dominio de los inmuebles o derechos reales tiene su posesión.
Las consecuencias son:
1. Facilita la usucapión del titular si es necesaria; es la llamada usucapión
secundum tabulas, porque no solo presume su posesión pública, pacífica,
ininterrumpida y de buena fe durante la vigencia del asiento, sino de los
antecesores de quienes traiga causa.
2. Dificulta la posesión ad usucapionem de terceros; es la llamada usucapión
contra tabulas. Tiene dos casos según el art. 36 LH:
➔ Si el titular inscrito es tercero hipotecario: la usucapión ganada
extrajudicialmente nunca prevalece. Solo si el titular registral en
verdad no es tercero hipotecario, bien porque conocía la posesión
en concepto de dueño del derecho o la finca, bien porque consienta
dicha posesión. Pero aquí cabe interrumpir la usucapio del tercero
en el plazo del año siguiente a la adquisición por usucapio.
➔ Si el titular inscrito no es tercero hipotecario: la dificultad está en
que se cuenta la forma de usucapio de los causahabientes del
titular según el Código Civil y no el Reglamento Hipotecario, portanto, no computará el tiempo del causante.
El art. 38 LH se complementa con la presunción del art. 10.5 LH de que la
finca, objeto de derechos inscritos, tiene la delimitación y ubicación geográfica
expresada en la representación gráfica catastral.
B) Fe pública registral
La fe pública registral significa que la inscripción publicita la presunción iure et
de iure de exactitud del Registro de cara al tercero hipotecario, quien es el que
reúna los cuatro requisitos expresados en el art. 34 LH:
1. Adquisicion a titulo oneroso: los adquirentes a título gratuito no gozarán
de mas protección registral que la que tuviese su causante o transferente,
porque es preferible que dicho adquirente deje de percibir un lucro a que
sufran quebranto económico aquellos otros que acrediten derechos sobre
el patrimonio del transmitente.
2. De buena fe, que se presume siempre mientras no se pruebe que conocía
la inexactitud del Registro de la Propiedad; así, al que afirme la mala fe de
otro, le corresponde la prueba.
3. Del titular anterior, por lo que no se amplía al primer adquirente en su
primera inmatriculación y por eso estas inscripciones no surten efecto
respecto de terceros hasta transcurridos 2 años desde su fecha.
4. Que se inscriba.
Los efectos para dicho tercero hipotecario, el Registro de Propiedad no es solo
exacto, sino íntegro en dos sentidos:
1. Positivo: porque la inscripción otorga valor sanatorio a su adquisición;
publicita que su posición sea indiscutible, pues es una declaración
incontrovertible. No juega el art. 33 LH respecto del titular aparente
cuando su posición devenga nula extra registralmente. Eso significa:
- Que la fe pública registral no juega inter partes o saneando el
propio acto adquisitivo, pues aquí sí juega el art. 33 LH.
- Que la fe pública registral se circunscribe a las relaciones
jurídico-reales y no a otras (ej: datos relativos al estado civil).
- Que la fe pública no protege de las acciones rescisorias y
resolutorias que deban su origen las causas que consisten
explícitamente en el Registro, las de revocación de donaciones si el
donatario no cumple la condición inscrita en el Registro de la
Propiedad, las de retracto legal, y las acciones rescisorias de
enajenaciones hechas en fraude de acreedores concurriendo ciertas
circunstancias.
2. Negativo: las posiciones jurídico-reales que no consten en el Registro de
la Propiedad no perjudicarán a tercero, quien legítimamente las puede
ignorar.
Anotaciones preventivas
El carácter de las anotaciones preventivas es transitorio. Su función es diversa
en función del tipo de anotación, pero en general es advertir que situación
jurídico-real está discutida.
Los tipos no están enunciados exhaustivamente en el art. 42 LH, pero es
numerus clausus, porque el legislador decide cuales son. La clasificación
doctrinal es la siguiente:
➔ Anotación preventiva representativa de otro asiento: son las que puede
pedir el que presentare en el Registro de la Propiedad un título que no
pueda inscribirse, bien porque adolezca de defecto subsanable o por
imposibilidad del Registrador (ej: falta de índices, presentación de títulos
incompatibles, etc.).
➔ Anotación preventiva relativa a derechos en litigio o formación, o
anotación preventiva de demanda, cuyo objetivo es evitar que durante el
litigio sobre el derecho real cualquiera se convierta en tercero hipotecario
y, por tanto, anula la acción de la fe pública registral. Los requisitos son:
Providencia judicial y por Auto se decretará su alcance y la caución cuando
estime sería la petición. El plazo de vigencia es de 4 años, salvo que
tengan señalado un plazo mas breve, prorrogable por otros 4 años si se
anota la prórroga antes de que finalice. Los efectos son la cancelación de
la anotación preventiva de demanda si es absuelto el demandado y si se
estima la demanda, se practicarán las inscripciones o cancelaciones que
determine la Sentencia firme.
➔ Anotación preventiva en función de garantía:
1. Anotación preventiva de embargo, cuyo objetivo es anotar el
embargo, preventivo o no, recaído sobre un inmueble inscrito en el
Registro de la Propiedad que se decrete en juicio civil o criminal o
en procedimiento administrativo de apremio. Su finalidad básica es
sujetar frente a posteriores adquirentes los bienes anotados a una
afección de tipo hipotecario en la seguridad de la efectividad de un
crédito vencido; esto es, impedir que el deudor embargado pueda
burlar el embargo disponiendo del bien, por lo que constituye una
especial garantía para los posteriores adquirentes. El plazo de
vigencia es igual que en la anotación preventiva de demanda. Los
efectos son que ya no dependen de si las inscripciones posteriores a
la anotación preventiva de embargo se basan en un título posterior
o anterior a la misma, porque si el título es posterior, está claro por
el art. 71 LH que el anotante del embargo no se ve afectado, y si el
título es anterior a la anotación preventiva de embargo, aunque
parezca preferente al embargo por aplicación del art. 1923 CC, la
nueva regla 2ª del art. 175 RH y art. 674 LEC, aplican
estrictamente el “principio de prioridad registral”.
2. Anotación preventiva de créditos refaccionarios, cuyo objetivo es
dar derecho al acreedor refaccionario a anotar los créditos nacidos a
consecuencia de préstamos en sentido general de dinero para la
refacción o realización de una obra, siendo preferentes, estén o no
anotados, y con plazo de vigencia provisionalísimo de 60 días desde
la conclusión de la obra, que se justifica porque el acreedor puede
pedir a su término, si impagado el crédito, su conversion en
inscripcion de hipoteca.
3. Anotación preventiva de derechos de ciertos cesionarios, cuyo
objetivo es anotar el derecho del acreedor sobre los bienes
inmuebles adjudicados para pago de su deuda, procedentes de una
herencia, concurso o quiebra con dos requisitos:
- que dichos créditos consten en escritura pública o Sentencia
firme; y
- que se solicite la anotación preventiva de derechos de
cesionarios dentro de los 180 días siguientes a la
adjudicación.
4. Anotación preventiva a favor de los legatarios, cuyo objetivo es
anotar el derecho del legatario de bienes muebles determinados o
de género, o de cantidad.
➔ Anotación preventiva de valor negativo:
1. Anotación preventiva de demanda sobre la capacidad de las
personas; su objetivo es doble:
- Anotar la demanda de quien solicita una resolución judicial
sobre modificación de la capacidad de disposición de bienes
como la ausencia, el fallecimiento o afecten a la libre
disposición de sus bienes y las resoluciones a las que se
refiere el párrafo 2º del art. 755 LEC, salvo las relativas a las
medidas de apoyo a personas con discapacidad; el efecto
será advertir a terceros de dicha situación litigiosa.
- Anotar la resolución judicial de suspensión de pagos,
concurso o quiebra. El efecto es el cierre registral, pues se ha
declarado ya la falta de capacidad por resolución.
2. Anotación preventiva de secuestro y de ciertas prohibiciones de
disponer. Los efectos es que otorgan la misma preferencia que la
anotación preventiva de embargo e impiden las inscripciones o
anotaciones posteriores de los actos dispositivos realizados por el
titular de la finca o derecho real sobre ella, aunque no de las
inscripciones o anotaciones basadas en asientos anteriores a la
anotación preventiva.
Notas marginales
Las notas marginales tienen carácter permanente y transitorio; sus funciones
son diversas en función del tipo de nota y, por tanto, lo único en común en ellas
es que se sitúan al margen del folio registral. Los tipos son un numerus clausus,
porque el legislador decide cuales son.
La clasificación doctrinal es la siguiente:
➔ Nota marginal representativa de asientos principales, cuyo objeto es dar
noticia de actos o títulos que por sí mismos serían aptos para generar
inscripción o anotación, pero que la Ley autoriza su constancia en una
anotación. El efecto es el mismo que en el asiento registral al que
representa (ej: la nota marginal