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DIREITO CONSTITUCIONAL Turma TJ RJ/ Residência PROFESSORA: BEATRIZ SOARES – PROCURADORA DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. ESPECIALIZAÇÃO EM ADVOCACIA PÚBLICA (UERJ) E DIREITO TRIBUTÁRIO (UCAM) HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL � Continuando os tópicos de interpretação constitucional. Obs: sabemos que as decisões do stf não vinculam o poder legislativo. Logo, imagine o caso em que o STF declare determinado dispositivo inconstitucional e logo depois o congresso edite lei com o mesmo teor. Em tais casos, há construção jurisprudencial de que essa lei nascerá com uma presunção de inconstitucionalidade. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL � E quanto as emendas? O entendimento é diferente. Há uma maior deferência e contenção judiciária (tensão constitucional) ao declarar uma emenda inconstitucional. Existe a dificuldade contra-majoritária. No Brasil, o poder judiciário é um órgão contra-majoritário, seus representantes não são eleitos. Logo, quando se trata do controle de uma emenda (fruto do poder constituinte derivado) há necessidade de uma maior contenção. � É o que diversos autores chamam de “reação legislativa” e efeito backlash. � A quem cabe dar a última palavra sobre a constituição? � Necessidade de autoconteção judicial HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL � Técnicas de decisão e sentenças manipulativas Ao logo do tempo, o STF tem adotado várias técnicas decisórias no julgamento de mérito de suas ações diretas. Já vimos algumas dessas técnicas (que são chamadas de princípios por parte da doutrina), fazendo-se a ressalva de que algumas das técnicas utilizadas pelo STF são extremamente criticadas no âmbito doutrinário, principalmente quando há forte atuação positiva do STF. “Democracia militante” x Ditadura do Judiciário? HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL � O modelo iniciado na Alemanha – que advém da CF adotada pela Alemanha desde o pós-guerra. Diz que a democracia não deve ser neutra em relação a seus adversários, principalmente em matéria de defesa dos direitos fundamentais. � “papel militante ou combativo na defesa da Constituição e dos pressupostos fundamentais do regime democrático” HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL � PEC DAS “DROGAS” E DESCRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE MACONHA PELO STF (JULGAMENTO SUSPENSO) HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL � Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição O que é? Revela que a interpretação constitucional não pode ser monopólio do judiciário, os outros poderes, inclusive a sociedade civil, podem e devem interpretar a constituição. (Peter Häberle) * Mutação constitucional (veremos mais adiante) HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL � Sentença manipulativa como técnica de decisão � No cenário atual, além das clássicas técnicas de decisão, o STF começa a adotar decisões que se enquadram como sentenças manipuladoras ou manipulativas, extraídas do direito italiano (sentenze ‘manipolative’). � A falta de lei regulamentadora da licença paternidade (art. 7º, XIX, CF/88) constitui omissão inconstitucional por parte do Congresso Nacional. “1. Existe omissão inconstitucional relativamente à edição da lei regulamentadora da licença-paternidade, prevista no art. 7º, XIX, da Constituição. 2. Fica estabelecido o prazo de 18 meses para o Congresso Nacional sanar a omissão apontada, contados da publicação da ata de julgamento. 3. Não sobrevindo a lei regulamentadora no prazo acima estabelecido, caberá a este Tribunal fixar o período da licença paternidade.”. STF. Plenário. ADO 20/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 14/12/2023 (Info 1121). HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL � Segundo Gilmar Mendes, considera-se manipulativa a decisão mediante a qual o órgão de jurisdição adita ou modifica normas submetidas a sua apreciação. Segundo o autor, tal possibilidade ocorreria tanto em casos de ações diretas, como em casos remédios constitucionais específicos. Ex: MI 670 e aplicação da Lei 7783/89 aos servidores públicos. O autor chega a falar em aplicação pacífica da técnica pelo STF. � Vejam que isso se aplica também no âmbito do Diálogo constitucional/institucional HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL � Pontos relevantes *Dificuldade contra-majoritária *Risco democrático *A concepção do constitucionalismo como forma de autolimitação e restrição da vontade majoritária das gerações futuras não se harmoniza com as teorias democráticas. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL � MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL A mutação constitucional é um mecanismo informal de modificação da CF, porque altera o sentido, sem, no entanto, modificar o texto HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL Limites: * A norma deve caber no texto semântico * Limites materiais ao poder de reforma “cláusulas pétreas”(veremos na aula sobre poder constituinte) * Deve corresponder efetivamente a uma demanda da sociedade HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL � Outro limite importante é a própria identidade da constituição, na medida em que o poder constituinte derivado, do qual a mutação constitucional é espécie enquanto mecanismo informal de alteração, tem como limite a identidade da constituição. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL � MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL INCONSTITUCIONAL Violação aos limites da mutação HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL � Princípio da Proporcionalidade/Razoabilidade � Norma instrumental/postulado normativo; Grande incidência na aplicação de direitos fundamentais – é utilizado de forma instrumental para se auferir qual princípio tem mais peso no caso concreto; Não há positivação expressa da proporcionalidade, mas deve utilizar o devido processo legal (Art. 5º, Inciso LIV – 54) no tocante ao seu aspecto material. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL Subprincípio da Adequação É a análise se a medida adotada pelo poder público é ou não apta/dônea a realizar o fim ao qual ela se destina. O meio é adequado? HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL Subprincípio da Necessidade É o juízo comparativo. Dentre as medidas possíveis e igualmente eficazes, essa é a menos gravosa? HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL � Subprincípio da Proporcionalidade em sentido estrito Análise de custo benefício. As vantagens decorrentes da aplicação de um determinado princípio no caso concreto devem compensar as desvantagens decorrentes das restrições ao princípio oposto. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL � É necessária a observância e análise concomitante. É dizer: o teste da proporcionalidade é UNO. A medida só será proporcional se for adequada, necessária e proporcional em sentido estrito. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL � Processo ponderativo entre normas (proporcionalidade instrumental) Identificação das Normas Relevantes: É preciso agrupar os princípios que apontam em uma direção e os princípios que apontam em outra. Identificação dos Fatos Relação entre fatos e normas: Lei da Ponderação, quanto mais intensa for a restrição ao princípio, mais peso ele terá no caso concreto (maior peso ele terá) � É inconstitucional lei estadual que assegura, de forma infundada e/ou desproporcional, percentual das vagas oferecidas para a universidade pública local a candidatos que cursaram integralmente o ensino médio em instituições públicas ou privadas da mesma unidade federativa. Essa lei viola a garantia de tratamento igualitário a todos os cidadãos brasileiros, que veda a criação de distinções ou preferências entre si (art. 19, III, da CF/88). STF. Plenário. RE 614.873/AM, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgado em 19/10/2023 (Info 1113). CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE � O controle de constitucionalidade está inserido em um ambiente de Rigidez e Supremacia Constitucional (princípio da supremacia da constituição) – princípios já estudados. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Modelos de controle de constitucionalidade: Modelo norte-americano x Modelo austríaco CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Evolução histórica: � Temas relativos à invalidação de normas ja ́ existiam na Grécia antiga (mera invalidação), mas não havia um contraponto a uma carta constitucional.� O que é materializa a possibilidade de controle é uma constituição vista do âmbito material e formal CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE � A concepção de controle que temos vai surgir muitos anos depois, com grande influência norte americana (embora a Constituição dos EUA não fale expressamente em controle) no famoso case Marbury x Mandson (1803). CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE � Posteriormente, na segunda década do século XX, tendo como principal defensor Hans Kelsen, surge o que chamamos de “modelo austríaco” caracterizado no monopólio de uma Corte (modelo centralizador). CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE • Controle de Constitucionalidade no Brasil * Grande ampliação com a Constituição de 88 • Ampliação dos mecanismos de controle abstrato CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE � O que é a inconstitucionalidade? � É a desconformidade verificada entre um objeto (lei ou ato normativo anlisado) e o parâmetro (no nosso caso, o bloco de constitucionalidade). CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE * * Definição de parâmetro. O que é? O bloco de constitucionalidade pode ser entendido como o conjunto normativo que contém disposições, princípios e valores materialmente constitucionais fora do texto da Constituição formal. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE � Preâmbulo é parâmetro de controle? � Tratados internacionais sobre Direitos Humanos � Controle de constitucionalidade x Controle de Convencionalidade CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE � Ao analisar a ADI, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o preâmbulo não tem força normativa e não constitui norma central da Constituição, razão pela qual não é de reprodução obrigatória na Constituição de um Estado (eficácia interpretativa). CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Inconstitucionalidade Material x Inconstitucionalidade Formal (nomodinâmica) � A formal traduz um problema de forma, ou seja, competência também chamada de inconstitucionalidade forma orgânica (ente competente para produzir a norma) e procedimento pre ́-estabelecido para a edição da norma (apresentou algum vício). � A inconstitucionalidade MATERIAL, por sua vez, há vício de conteúdo. *Inconstitucionalidade material de EC está ligada à violação de cláusula CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE � Desconstitucionalização - Essa foi uma tese que teve fora do Brasil e no Brasil defensores como Pontes de Miranda. Tal tese sustenta que as normas da Constituição anterior que forem compatíveis com as normas da nova constituição serão “desconstitucionalizadas”, ou seja, valerão como leis ordinárias. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Teoria da recepção das leis (vigente no brasil): normas de direito infraconstitucional anteriores à nova CF e que forem materialmente compatíveis com ela, serão recepcionadas CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE � Inconstitucionalidade por ação x omissão - Existe a inconstitucionalidade por omissão total e parcial. Um exemplo da inconstitucionalidade por omissão total é a do Art. 37, quanto à previsão da greve dos servidores. A parcial é mais difícil de caracterizar, porque se dá pela insuficiência da lei, mas é pacífico na doutrina a sua existência. � O que seria a “insuficiência da lei”? � A atividade legislativa é discricionária? � Dever específico (normas de eficácia contida e limitada) + mora legislativa CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Inconstitucionalidade Originária x Inconstitucionalidade Superveniente � Aqui diz respeito ao momento em que surge a inconstitucionalidade. A originária se trata de inconstitucionalidade congênita à norma, ou seja, nasce inconstitucional e se mantém assim – essa é a regra geral. É a situação normal. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE � A inconstitucionalidade superveniente, surge em momento posterior a edição do ato. A lei nasce constitucional, mas por algum motivo posterior, passa a ser inconstitucional. Essa tese não é aceita pelo STF. O STF que relação de direito intertemporal lei anterior e parâmetro é de não revogação (teoria da recepção das leis). CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE � Inconstitucionalidade progressiva (“ainda constitucional”): a caracterização já se iniciou, mas ainda não está consumada. As chamadas situações constitucionais imperfeitas (PGE RJ). O STF reconheceu esse tipo de inconst no art.68 do CPP, que conferia legitimidade ao MP para ajuizar ACP ex delicto. O preceito é incompatível com o art.127 e 134 da CF, mas foi considerado por contextos fáticos ainda constitucional. E qual foi esse contexto? Até que todos os estados pudessem ter órgãos da defensoria instituídos e que pudessem efetivamente patrocinar as vitimas (PROGRESSIVAMENTE INCONSTITUCIONAL) CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE � Atenção para o caráter consequencialista da decisão - Art. 20 (lindb) - Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE � Modalidades de Controle de Constitucionalidade � Quanto ao Momento de exercício Divide-se entre repressivo e preventivo. O preventivo se dá quando ainda está em curso o processo legislativo, enquanto o repressivo se dá em leis já formadas, que já passaram pelo processo legislativo – em regra. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE � Quanto aos Órgãos que Exercem o Controle Se divide em difuso (modelo norte americano) e concentrado (modelo austríaco). O concentrado é aquele concentrado em um só órgão (Exo: Corte constitucional, tribunal constitucional) e o difuso é aquele comum a vários órgãos. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE � Quanto à forma que o controle é exercido Pode ser por via incidental e de ação principal. Incidental, surge quando, no âmbito de uma lide como outra qualquer, se arguiu como questão incidental à análise do mérito. Já o controle pela ação principal é aquele cujo o objeto é a declaração de constitucionalidade/inconstitucionalidade. � Antes de entramos na análise de cada controle, vamos expor algumas premissas. CONTROLE DIFUSO X CONTROLE CONCENTRADO – efeitos da decisão Controle abstrato No controle abstrato, a questão de constitucionalidade é a questão PRINCIPAL, logo, o pedido vai ser a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade a depender da ação proposta. Sendo certo que será declarada no dispositivo, o que confere efeito geral e erga omnes. Não há lide a ser dirimida, se analisa em tese a constitucionalidade de uma norma, que, se declarada inconstitucional, será retirada do ordenamento jurídico. Os instrumentos de controle abstrato perante o STF são: ADI, ADC, ADIO e ADPF. ADI - LEI No 9.868 - Competência É originária e privativa do Supremo Tribunal Federal. O parâmetro da ADI é a CF. Sendo certo que o objeto é lei ou ato normativo estadual/federal, RESPECTIVAMENTE. - Legitimidade Quem ocupa o polo passivo são os órgãos e entidades que produziram o ato. O rol de legitimados ativos do Art. 103 é taxativo. Existem os legitimados universais, que são aqueles que não precisam provar o requisito da pertinência temática, e os especiais ou não universais , que devem COMPROVAR. � O que é Pertinência temática ? Pode-se definir como a relação de afinidade entre as questões constitucionais debatidas e as finalidades institucionais do legitimado, devendo existir repercussão direta na sua esfera de atuação dos mesmos? É um requisito legal? Manejo defensivo. � Legitimados universais: a) Presidente da República; b) a Mesa do Senado Federal; c) a Mesa da Câmara dos Deputados, d) o Procurador-Geral da República; e) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; f) partido político com representação no Congresso Nacional. � * Governador * � Parâmetro da ADI Qual o parâmetro da ADI? Toda norma constitucional (não importa se é material ou formalmente constitucionais), o chamado “bloco de constitucionalidade” (já tratado). � EC é pode ser parâmetro de controle? (tema já visto) � Objeto da ADI A ADI é um controle de compatibilidadeentre uma norma constitucional e uma infraconstitucional, a fim de garantir a supremacia da CF na ordem jurídico constitucional. Deve ser um ato de natureza genérica e normativa. Além disso, o ato deve ser PRIMÁRIO, o que significa dizer que o ato deve buscar fundamento de validade DIRETAMENTE na Constituição. Na ADI, a causa de pedir é aberta, ou seja, o STF não está vinculado aos argumentos expostos na inicial, ele vai analisar de forma ampla e irá declarar inconstitucional tudo o que verificar. Princípio da congruência? É diferente de causa de pedir, está relacionado ao pedido. A regra é o princípio da congruência por força da inércia do judiciário. Exceção: inconstitucionalidade por arrastamento. � Inconstitucionalidade por arrastamento ou por consequência lógica Vai ser necessária quando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma impugnada atinge outros dispositivos normativos que apresentem com ela uma relação de conexão ou de interdependência. Art. 7o: Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade. §2º: O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades. Isso se dá por força da natureza objetiva da ADI, como não há o que se falar em interesses subjetivos, não cabe a intervenção. Mas admite-se a amicus curae para reduzir o déficit de legitimidade democrática da CF � ADC - Ação Declaratória de Constitucionalidade A base dos procedimentos é a mesma da ADI. ADI E ADC são ações ambivalentes e de sinais trocados, são “dois lados da mesma moeda”, ambas são do controle abstrato e os pedidos são contrapostos – uma pede a constitucionalidade e a outra a inconstitucionalidade. Objeto: A ADC tem um objeto mais restrito, só é cabível em face de leis e atos normativos federais, ao passo que a ADI cabe de atos normativos federais e estaduais. Ademais, o pressuposto para a ADC é a controvérsia cobre a constitucionalidade da norma, porque caso contrário haveria a presunção de constitucionalidade. Se a presunção de constitucionalidade passa a ser questionada, o STF deverá “bater o martelo”. É um requisito fundamental para a efetividade da ADC. � Controvérsia judicial relevante: a controvérsia deve ser prática, concreta e judicial! Não pode ser uma controvérsia doutrinária, por exemplo. Art. 14. A petição inicial indicará: I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido; II - o pedido, com suas especificações; III - a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. � AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO Inconstitucionalidade por Omissão ** A atividade legislativa é um dever? (I) Existência de um dever constitucional específico de legislar sobre a matéria. Exo: Art. 37 (II) Mora Legislativa: Uma semana depois da CF/88 poderia falar da omissão? Não. A omissão pode ser total ou parcial. A total se dá quando, presente o requisito da mora legislativa e dever específico de legislar, não há lei alguma (Exo: Ausência de lei de greve de servidor público prevista no Art. 37 CF, que nunca foi regulamentado) Na parcial há a lei, mas a lei cumpre de maneira insatisfatória o dever específico de legislar. Pode ser subjetiva (quanto ao conteúdo da norma) e objetiva (quando não atinge todos os destinatários). � O efeito típico do julgamento da ADO é DAR ciência da mora legislativa. É preciso lembrar que estamos tratando de processo objetivo e sem partes, sendo certo que o Supremo não pode editar uma norma, ele deve intimar o responsável por força da separação de poderes. � Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) Caráter da subsidiariedade � Art. 4º: A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de arguição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta. � § 1o Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. � Parâmetro ADPF O parâmetro da ADPF é mais limitado do que o da ADI. A ADI possui como parâmetro o chamado “bloco de constitucionalidade”, já a ADPF é cabível em face de determinadas normas que são preceitos fundamentais. Mas o que são preceitos fundamentais? � Não há um consenso sobre essa classificação. De modo geral, a doutrina associa a ideia de preceito fundamental com as normas de maior valor axiológico da constituição (direitos fundamentais, princípios constitucionais sensíveis e etc) � Objeto ADPF Por seu turno, o objeto da ADPF é mais amplo do que o da ADI/adc. Está vinculado a leis e atos DO PODER PÚBLICO, enquanto a ADI é só para atos normativos federais e estaduais. Obs: atos infralegais – precisa existir violação direta à CF. Decisões judiciais? ADPF 405 MC � Transcendencia frac x forte x fortíssima � Recurso Extraordinário Repetitivo – Art.1035 § 5º Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional. � PONTOS SOBRE TÉCNICAS DE DECISÃO � Modulação de efeitos – art.27 Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Segurança jurídica e interesse público Ponderação no caso concreto Modelo restritivo – 2/3 � Efeitos ex nunc Pró futuro (marco temporal e termo pré fixado)
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