DIreitos Reais Aula 02

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DIREITOs reais 
Patrícia Silva Cardoso
Ementa: DA AQUISIçÃO E PERDA DA POSSE. DOS EFEITOS DA POSSE. 
DA AQUISIçÃO E PERDA DA POSSE
Art. 1204, CC 2002- Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.
Art. 493, CC 1916. Adquire-se a posse:
I - Pela apreensão da coisa, ou pelo exercício do direito.
II - Pelo fato de se dispor da coisa, ou do direito.
III - Por qualquer dos modos de aquisição em geral.
 
Da aquisição e perda da posse
O CC/16 já previa a teoria objetiva de Ihering, mas mantinha dispositivos traziam aspectos subjetivos tanto na aquisição como na perda da posse. 
O CC/02 também optou pela teoria objetiva de Ihering, mas procurou retirar os resquícios subjetivos na aquisição e perda da posse. Adquire-se a posse quando se exerce, plenamente ou não, algum dos poderes inerentes ao domínio (art. 1.196). Os arts. 1.204 e o art. 1.223 estão em harmonia com o art. 1.196. São poderes inerentes ao domínio: uso, gozo ou fruição e disposição (CC, art. 1.228, caput). 
 
Da aquisição e perda da posse
Aspectos Importantes:
Os modos de aquisição da posse podem ser originários (contato direto entre a pessoa e a coisa) ou derivados (intermediação pessoal). 
Nos primeiros não há relação de causalidade entre a posse atual e a anterior, pois a posse deriva de ocupação. Na posse derivada, há anuência do antigo possuidor, que transmite a posse a outrem.
OBS: A doutrina e a jurisprudência reconhecem à posse a possibilidade de valoração econômica, admitindo a sua transmissão, seja de modo gratuito ou oneroso. 
Modos de aquisição da posse
Originários (Carlos Roberto Gonçalves).
1) Apreensão ou ocupação – apropriação unilateral de coisa “sem dono”. A coisa é considerada sem dono quando tiver sido abandonada (res derelictae)ou quando não for de ninguém (res nullius). Basta adquirir o poder de fato sobre o bem da vida e que o titular tenha ingerência socioeconômica sobre ele.
2) Exercício do direito ou disposição da coisa ou do direito – Ex: servidão. Art. 1.379,CC. O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por dez anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado a usucapião.
Modos de aquisição da posse
Derivados: 
Tradição: real, simbólica ou ficta. Real – envolve a entrega material e efetiva da coisa. Simbólica– representada por um ato que traduz a alienação. Ex: entrega de chaves do carro. Tradição ficta - traditio brevi manu e constituto possessório. 
 Traditio brevi manu- quem possuía em nome alheio passa a possuir em nome próprio. Ex: taxista compra o táxi no qual trabalhava. Possuía em nome alheio e passa a possuir em nome próprio;
 
Modos de aquisição da posse
Constituto Possessório- o possuidor possuía em nome próprio e passa a possuir em nome alheio. Ex. Vendedor que transmite a posse da coisa ao comprador e que continua morando no imóvel na condição de locatário. 
Enunciado 77, CJF -A posse das coisas móveis e imóveis também pode ser transmitida pelo constituto possessório.
 STJ- É cabível ação de reintegração de posse fundada exclusivamente no constituto possessório.
 
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA CONSTITUTI. INTERESSE PROCESSUAL DA ADQUIRENTE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.
1. De acordo com a jurisprudência desta Casa, a cláusula constituti apresenta-se como um dos meios de aquisição de posse, ainda que indireta, havendo interesse, por conseguinte, na ação de reintegração de posse ajuizada para a discussão de esbulho.
Precedentes. Incidência da Súmula n. 83/STJ.
2. Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg no AREsp 760.155/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 13/11/2015)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CABIMENTO. POSSE INDIRETA. ACÓRDÃO RECORRIDO E ENTENDIMENTO DESTA CORTE. CONSONÂNCIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ.
1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que é cabível a ação de reintegração de posse quando o autor comprova o exercício de posse indireta adquirida mediante constituto possessório.
2. Rever a conclusão do aresto impugnado acerca da existência de posse indireta e de esbulho possessório encontra óbice, no caso concreto, na Súmula nº 7/STJ.
3. Segundo jurisprudência pacífica, a incidência da Súmula nº 7/STJ obsta o seguimento do recurso por qualquer das alíneas do permissivo constitucional.
4. Agravo interno não provido”
(AgInt no AREsp 1081186/GO, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 28/09/2017)

 
Modos de aquisição da posse
2) Sucessão na Posse – Modo de aquisição derivada da posse.
Art. 1.206,CC. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres.
Art. 1.207,CC. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais.
 
Modos de aquisição da posse
 Sucessão universal - ocorre quando a transferência da posse se dá de forma indeterminada, no bojo de um complexo de direitos hereditários. Em regra, é a derivada de herança. 
Sucessão singular - há a transferência individualizada do bem (ex. legado, escritura de cessão de posse). 
Obs: O sucessor universal continua de direito a posse de seu antecessor (successio possessionis). Já ao sucessor singular, é facultado unir a sua posse à do antecessor para os efeitos legais. Esta união de posses é chamada de accessio possessionis nada mais é do que a soma dos tempos de posse. 
 
Modos de aquisição da posse
 Obs: Art 1027, CC: “ ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais”.
 Exceção à regra de que a posse mantém o caráter com que foi adquirida.
A transmissão da posse por sucessão pode ocorrer mortis causa ou inter vivos. Na sucessão mortis causa pode haver sucessão universal (ex: sucessão legítima) e a título singular (ex: legado). A sucessão inter vivos é, em geral, a título singular.
 
Modos de aquisição da posse
Consequências: A accessio possessionis é obrigatória para o sucessor a título universal e facultativa para o sucessor a título singular. Logo, o se o herdeiro recebe todo o patrimônio ou uma cota-parte deste, passa a desfrutar da mesma posse que o falecido desfrutava, com a mesma natureza. O sucessor a título singular pode fazer uso da faculdade legal ou se desligar da posse do seu antecessor e purgá-la dos vícios porventura existentes.
 
Modos de aquisição da posse
Requisitos para a accessio possessionis:
Art. 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com justo título e de boa-fé.
Enunciado 317, CJF: A accessio possessionis de que trata o art. 1.243, primeira parte, do Código Civil não encontra aplicabilidade relativamente aos arts. 1.239 e 1.240 do mesmo diploma legal, em face da normatividade do usucapião constitucional urbano e rural, arts. 183 e 191, respectivamente.
 
Modos de aquisição da posse
 
TJ|SP: Usucapião constitucional urbana. Autor não comprovou sua moradia ou de sua família no local. Inicial que inclusive apresenta endereço de residência e domicílio do pólo ativo em lugar diverso. Pretensão de se valer de accessio possessionis para completar o prazo da prescrição aquisitiva. Inviabilidade. Requisitos da usucapião especial urbana não cumpridos quando do ajuizamento. Sentença mantida. Recurso desprovido (TJ/SP Apelação nº: 0001769-18.2000.8.26.0366. Disponível em: https://www.26notas.com.br/blog/?p=13188
legitimação da posse e sua conversão em propriedade 
O que são legitimações de posse?São os TÍTULOS conferidos aos ocupantes de modo a outorgar-lhes ou a propriedade (legitimação fundiária) ou a posse (legitimação de posse). 
Em quais dispositivos legais estão previstos? A Lei de Registros Públicos, em seu art 167, I prevê o seguinte: “Geram atos de registro (art. 167, I da LRP) 
41. da legitimação de posse; (Incluído pela Lei no 11.977, de 2009)
44. da legitimação fundiária. (Incluído pela Lei no 13.465, de 2017)
legitimação fundiária
Prevista na Lei no 13.465/17. É possível outorgar o direito de propriedade, de modo originário, sobre bem particular ou público, ao ocupante (art. 23, caput). 
Não é possível aplicar a Legitimação Fundiária para situações instaladas após o marco temporal (Art. 1o, §2o do Decreto 9.310/18). 
Excepciona a incidência dos Princípios da Continuidade e da Disponibilidade (MODO ORIGINÁRIO DE AQUISIÇÃO). 
QUEM PODE adquirir a posse
Art. 1.205, CC. A posse pode ser adquirida:
I - pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante;
II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.
QUEM PODE adquirir a posse
Incapaz pode adquirir posse? 
Uns dizem que não face ao art. 104, I, CC. Outros dizem que sim pois posse não é direito, mas apenas fato (vide arts- 542 e 543, CC – aceitação ficta).  
Tepedino – Defende que o incapaz é apto a adquirir posse, pois o CC/02 não proíbe como proibia o CC/16. Contudo, essa aquisição de posse sempre terá que ser originária. 
Caio Mário – incapaz pode ter posse, pois a vontade na aquisição da posse é simplesmente natural e não aquela revestida dos atributos para a realização do NJ. Ex: o menor tem a posse dos seus brinquedos.
QUEM PODE adquirir a posse
Pode o representante adquirir a posse em nome de outrem? 
 Verificar o Animus procuratoris e animus possidendi. Conjugação de elementos subjetivos.
Caio Mário: “para que alguém adquira a posse por intermédio de outrem, não se faz mister constitua formalmente um procurador, bastando que lhe dê esta incumbência, ou que entre eles exista um vínculo jurídico. Assim é o jardineiro que vai buscar as plantas ou a doméstica que recebe a caixa de vinho, adquirem a posse alieno domine para o patrão e em nome deste, embora não sejam mandatários”.
Perda da posse
Art. 1.223, CC. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.
 
Art. 1.224,CC. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.
 
Perda da posse
Art. 520, CC 1916. Perde-se a posse das coisas:
I - Pelo abandono.
II - Pela tradição.
III - Pela perda, ou destruição delas, ou por serem postas fóra do commercio.
IV - Pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este não foi manutenido, ou reintegrado em tempo competente.
V - Pelo constituto possessorio.
 
Efeitos da posse (arts. 1210 a 1222, CC)
A defesa da posse ou proteção possessória, abrangendo a autodefesa e a invocação dos interditos proibitórios; 
a percepção dos frutos; 
a responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa; 
a indenização pelas benfeitorias e o direito de retenção; 
usucapião (Carlos Roberto – efeito da posse acompanhada de boa-fé)
A proteção possessória
 A tutela da posse ocorre de duas formas: através da autodefesa e da tutela judicial da posse
No que tange à defesa da posse, o Estado abre mão de seu monopólio de solução dos conflitos de interesse e admite a chamada autotutela ou desforço físico. 
 Quanto à heterotutela, a lei criou mecanismos judiciais de defesa da posse: as ações possessórias típicas, que correspondem aos chamados interditos possessórios do Direito Romano. O único objetivo dos referidos mecanismos é defender uma posse ameaçada/turbada/esbulhada.
 
Autotutela da posse
Art. 1.210,CC . O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
§ 1 o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
 
Autotutela da posse
 Ocorre através da legítima defesa e do desforço imediato. 
“O desforço imediato ocorre quando o possuidor, tendo perdido a posse (esbulho), consegue reagir, em seguida e retomar a coisa. A legítima defesa somente tem lugar enquanto a turbação perdurar, estando o possuidor na posse da coisa. O desforço imediato é praticado diante do atentado já consumado, mas ainda no calor dos acontecimentos. O possuidor tem que agir com suas próprias forças, embora possa ser auxiliado por amigos e empregados, permitindo-se-lhe, ainda, se necessário, o emprego de armas” (Carlos Roberto Gonçalves). 
 Na prática, não há diferença entre os atos de defesa ou de desforço.
Autotutela da posse
Limitações:
“contanto que o faça logo” → a reação tem que ser imediata; há um curto intervalo de tempo entre a ofensa à posse e a sua defesa. É uma típica cláusula aberta. 
 Correntes:
 A corrente objetiva defende que a reação deve ser logo após a ofensa, ou seja, na primeira oportunidade possível, independentemente de fixação de um prazo. 
A corrente subjetiva entende que o “logo” é contado a partir do momento em que o possuidor toma ciência da ofensa, pois não há como se defender uma posse que não se sabia violada. 
Autotutela da posse
Art. 1.224,CC. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.
 
Autotutela da posse
O detentor pode se utilizar do desforço físico para defesa da posse? 
1ª corrente: Não, pois o art. 1.210, §1º, do CC reserva tal direito ao “possuidor turbado ou esbulhado” e, sendo norma excepcional, deve ser interpretada restritivamente. 
2ª corrente: Sim. Não há necessidade de o art. 1.210, §1º, do CC se referir ao detentor. A condição de detentor (fâmulo da posse) por si só traz a faculdade de defesa da posse em nome do possuidor, dentre as quais se inclui a autotutela, desde que respeitados os limites. Majoritária. 
Defesa judicial da posse
 
A lei criou mecanismos judiciais de defesa da posse: as ações possessórias típicas, que correspondem aos chamados interditos possessórios do direito romano. Os referidos mecanismos têm o único objetivo de defender uma posse ameaçada/turbada/esbulhada.
 Observação: Há outras ações que possuem de índole possessória, que giram em torno da posse, mas não visam exclusivamente defendê-la: imissão na posse, nunciação de obra nova, despejo, demarcatória etc.
Modalidades de ações possessórias
Reintegração da posse → defesa da posse esbulhada. Tem por objetivo recuperar a posse que foi perdida pelo esbulho.
Manutenção da posse → defesa da posse turbada. Visa recuperar o exercício pleno da posse que está sendo obstaculizado por um terceiro (turbação). 
Interdito proibitório → defesa da posse ameaçada. Ainda não há qualquer ato material de ofensa à posse, mas há risco iminente de que ela seja ofendida, amparado por uma justa razão. Pede-se ao juiz que proíba alguém de ofender a sua posse. 
Características das ações possessórias
Fungibilidade das ações possessórias: o juiz julgará o interdito de acordo com a situação de fato existente no momento da sentença. Pode ser que no julgamento, por exemplo, a turbação inicial tenha se convertido em esbulho. Em tais casos, o juiz não precisa extinguir a ação pela inadequação da via eleita.
Art. 554, NCPC. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados.
 
Características das ações possessórias
2) Caráter dúplice das ações possessórias: a contestação nessas ações tem força reconvencional, ou seja, o réu podededuzir, na própria contestação, uma pretensão antagônica ao do autor. Ex. X alega que foi esbulhado por Y. Y, em sua contestação, diz que foi X quem o esbulhou e estava somente tentando recuperar sua posse. Esse caráter permite que tanto autor como réu peçam a proteção possessória 
Art. 556,NCPC. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.
 
Características das ações possessórias
3) Possibilidade de cumulação do pedido de proteção possessória (art. 555, NCPC):
(a) com o pedido de fixação de astreintes em caso de nova ofensa; 
(b) com a condenação à obrigação de desfazer o que eventualmente o invasor fez ou fazer o que eventualmente desfez; 
(c) com perdas e danos, patrimoniais ou morais.
Características das ações possessórias
4) Concessão de liminar para restaurar imediatamente o status quo ante: é condicionada as ações de força nova, em que a ofensa à posse data de menos de ano e dia. Não cabe a liminar nas ações de força velha.
Art. 558, NCPC. Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da Seção II deste Capítulo quando a ação for proposta dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial.
Parágrafo único. Passado o prazo referido no caput , será comum o procedimento, não perdendo, contudo, o caráter possessório.
 
Características das ações possessórias
Observações: Para ingressar com o interdito possessório, o legitimado ativo deve ser possuidor ou ter sido injustamente retirado da posse que exercia, ou seja, há de se provar o ius possessionis. Este deve ainda demonstrar o momento em que houve a violação da posse, para que o juiz decida se cabe ou não liminar, podendo até mesmo designar audiência de justificação.
Art. 561, NCPC. Incumbe ao autor provar:
I - a sua posse;
II - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;
III - a data da turbação ou do esbulho;
IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração.
EXCEPTIO proprietatis
Pergunta: Como definir a melhor posse?
Art. 1.211,CC 2002. Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso.
Art. 507, CC 1916. Na posse de menos de ano e dia, nenhum possuidor será manutenido, ou reintegrado judicialmente, senão contra os que não tiverem melhor posse.
Parágrafo único. Entende-se melhor a posse que se fundar em justo título; na falta de título, ou sendo os títulos iguais, a mais antiga; se da mesma data, a posse atual. Mas, se todas forem duvidosas, será seqüestrada a coisa, enquanto se não apurar a quem toque.
EXCEPTIO proprietatis
Art. 557, CPC.  Na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa.
Parágrafo único. Não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa.
Antes, entedia-se que seria possível a apreciação da propriedade no juízo possessório. Atualmente, entende-se que no juízo possessório não se pode em nenhuma hipótese discutir o domínio, isto é, não cabe a exceção de domínio. O juiz deve decidir quem tem a melhor posse e não quem tem o melhor título.
EXCEPTIO proprietatis
Art. 1.210,CC. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
§ 1 o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
§ 2 o Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.
EXCEPTIO proprietatis
Fundamentos: evitar a fragilização da defesa do possuidor não proprietário, pois o o proprietário sempre teria melhor título, por deter a propriedade. Se porventura surgir discussão dominial, a questão deverá ser remetida ao juízo petitório.
Obs: Existem outras ações que envolvem posse, mas que não são consideradas ações possessórias. Ex: As ações de nunciação de obra nova ou demolitória, embargos de terceiro possuidor e ação demarcatória.
Modalidades de ações possessórias
 O CPC/39, equivocadamente, incluía entre os interditos possessórios a ação de imissão de posse. O CPC/73 corrigiu esse equívoco. Igual caminho seguiu o NCPC/2015. 
Obs: A imissão de posse é a ação é adequada para o proprietário que nunca exerceu a posse, adquiriu a propriedade e encontra obstáculo para exercer as faculdades inerentes à propriedade. Fundamento: Art. 1.228, CC
situação jurídica do 3º adquirente da posse
Pergunta: Cabe ação possessória típica contra 3º adquirente de boa-fé? 
Resposta: Não. Caberá ao proprietário mover ação petitória em face desse terceiro. Teoria da aparência. Só caberá ação possessória se houver posse de má-fé.
Art. 1.212,CC. O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era.
situação jurídica do esbulhador 
O esbulhador tem legitimidade para mover todos os interditos possessórios contra terceiro que venha molestar a sua posse, ainda que ela seja injusta e de má-fé. Ele apenas não tem legitimidade para defender a posse contra o próprio esbulhado. Relatividade dos vícios da posse.
Ações possessórias
Inovações do NCPC
 
1) Litígios coletivos pela posse de imóvel. O novo CPC praticamente não altera as regras hoje existentes acerca das ações possessórias, mas acrescenta alguns dispositivos regulamentando, em especial, a legitimidade coletiva. Art 565 NCPC.
 
2) Possibilidade de mediação em conflitos derivados da posse de bens. O § 1o preceitua que caso concedida a liminar, se essa não for executada no prazo de 1 (um) ano, a contar da data de distribuição, caberá ao juiz designar audiência de mediação, seguindo o disposto nos parágrafos seguintes. Ou seja, a realização de audiência de mediação passa a ser um ato obrigatório quando se tratar de litígio coletivo pela posse.
 
Outros efeitos da posse
 Percepção dos frutos (arts 1.214 a 1.216, CC);
Perda ou deterioração da coisa (Arts. 1.217 e 1.218, CC);
 Benfeitorias (Arts. 1.219 a 1.222, CC).