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TRIBUTO, DíVIDA DE DINHEIRO - ENQUANTO NÃO-VENCIDA A OBRIGAÇÃO DE PAGAR, É ILEGAL A EXIGIBILIDADE EM OTN-IR PLÍNIO PAULO BING* 1. Os fatos circunstanciais 1. A empresa, ao encerrar seu Balanço Patrimonial em 31/12/86, por dispo sição do art. 20 da Lei n9 7.450, de 23 de dezembro de 1985, é compelida a converter em OTN "a base de cálculo do imposto", isto é, o lucro real, fazendo a divisão do valor em cruzados, pelo valor da OTN, no mês do encerramento do período-base de sua apuração, imposição que está repetida no art. 69 do Decreto-lei n9 2.323/87. Pelo art. 21 da Lei n9 7.450/85 - também o imposto de renda exsurgente sobre o lucro deverá ser expresso em OTN, calculado mediante a multiplicação da "base de cálculo" convertida em número de OTN nos termos do artigo anterior (20) a quantidade de OTNs será o valor do imposto a pagar. Tam bém o art. 79 do Decreto-lei n<? 2.323 repisa esta disposição. 1.1 O efeito prático desta ordenação supostamente legal é que se a empresa teve um lucro líquido, por exemplo, de Cz$ 12.000.000,00 equivalente a 112.781,95 OTNs (à base de Cr$ 106,40 a OTN em 31/12/86, e incidindo sobre esta base de cálculo uma alíquota de 35%, art. 405, RIR e Decreto lei n9 1.704/79, art. 1°), aquele lucro líquido convertido em OTN equivalerá a 39.473,68 OTNs (cálculo: 112.781,95 OTNs X 35% = 39.473,68 OTNs). Como o lucro líquido ou a "base de cálculo" sobredito sobrepuja as 40.000 OTNs, previstas pelo art. 25 da Lei n9 7.450/85, o excedente de 72.781,95 OTNs (cálculo: 112.781,85 OTNs - 40.000 OTNs = 72,781,95 OTNs) estará pro piciando a incidência do adicional do imposto de renda de 10% sobre as 72.781,75 OTNs excedentes, pelo que resulta em mais 7.278,19 OTNs de tributo. Somado o IR ao seu adicional, ter-se-á um tributo global de 46.751,87 OTNs (adição de: 39.473,68 + 7.278,19). 1.2 Ocorre que, 46.751,87 OTNs ao valor de Cz$ 106,40 (base da OTN em 31/12/86) equivalem a um débito de Cz$ 4.974.398,00 naquela data do en cerramento do balanço; porém, ao ser entregue a declaração de rendimentos, em março de 1987, fixado já o novo valor da OTN em Cz$ 181,61 (Comu nicado Demob n9 708 do BCB de 4 de março de 1987), o débito constituído por este sistema ilegal será de Cz$ 3.516.209,00 em relação a 31 de de zembro de 1986. * Advogado. R. C. pol., Rio de Janeiro, 30( 4): 69-76, out./dez. 1987 1.3 A situação real do contribuinte é ainda mais aplastante. Se sua empresa tem lucro superior a 40.000 OTNs, só pode parcelar seu pagamento em seis vezes (art. 22, Lei nO 7.450/85), pelo que, só em março de 1987, 1/5 do total das 46.751,87 OTNs, que representam 7.791,97 OTNs (cálculo: 46.751,87 -;- 6 = 7.791,97) é que serão resgatadas com a OTN valendo Cz$ 181,61, porque, com a variação mensal do valor da OTN (a periodicidade da variação da OTN foi delegada ao CMN, ut parágrafo único do art. 6° do Decreto-lei n9 2.284/86), o débito já absurdo, escorchante e ilegal de Cz$ 8.490.607,00 será bem maior, desde que a variação do IPC é projetada pelas próprias autoridades do setor, por mês, em dois dígitos. Não é absurdo ter a expectativa de que gradativamente pagará, por mês, um acréscimo da ordem de 15%. Fazendo com que o tributo seja incrivelmente maior. Repete se, o tributo, não como se quer fazer crer, o tributo e sua correção. 2. No plano econômico-financeiro a situação das empresas com lucro é de desastre para si e para o País. A experiência tem revelado que aqueles que vão a banco para tomar emprés timos de alto valor, seja para pagar impostos ou saldar qualquer dívida, tornam se insolventes em poucos meses, porque simplesmente não há, fora do leno cínio (antes da Aids) e da venda de narcóticos, nenhum negócio lícito que permita cobrir sequer o custo dos juros finais bancários. Assim. fazendo o possível e o impossível. a empresa reduzirá o seu negócio para fazer nume rário e pagar ao governo. Será a "sua recessão"; a recessão construída no âmbito interno de "seu negócio". com reflexos inevitáveis para o seu mundo "exterior" interdependentes de outras empresas. Mas é o que o Governo al meja contraditoriamente em relação ao quanto proclama de público para o "zé-povinho" ouvir, em infeliz e absurda demagogia. Ou. quem sabe, a outra alternativa, se tal fosse possível, encerrar as atividades, apanhar o dinheiro, deixar em caderneta de poupança e esperar os 20% de rendimentos procla maàos para fevereiro p.p.; aí sobra dinheiro; mas não àqueles que laboram com produtos "cipados". 2. Do direito 3. Duplos são os fundamentos jurídicos que apontam a ilegalidade deste pro ceder fiscal, um deles de ordem constitucional. Considera o § 29 do art. 97 do CTN, como "não-majoração de tributo a atuali zação do valor monetário da respectiva 'base de cálculo' ". Calcado neste pre texto. e em decisões inclusive do STF, entre as quais se adianta aquela ex pressa no RT J 84'631 - seria lícita a pretensão fiscal segundo entrevista jornalística de já notório contorcionista de alto relevo na República. T uridicamente a pretensão fiscal está assentada em premissas falsas diante da estrutura legal vigente. 4. Comecemos por pedir estrita atenção ao conteúdo integral do vigente § 2° do art. 97 do CTN, que assim dispõe: 70 R.C.P. 4/87 "Não constitui majoração de tributo, para fins do disposto no inciso 11 deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo." Recorde-se que o art. 97, em seu caput determina: .. Somente a lei pode estabelecer: I. Omissis; 11. A majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65." 4.1 Tem-se, pois, como regra máxima, paladina, o não-aumento de imposto sem lei que o autorize e que "a atualização do valor monetário da base de cál culo" não é majoração de tributo. 4.2 Ora, se a empresa em 31/12/86 devia um tributo certo de Cz$ 4.974.398,00, não pode, sem lei, dever já em março Cz$ 8.490.607,00; também, ver-se-á, não houve "atualização da base de cálculo" para que essa majoração passe in albis. 4.3 Tecnicamente, a "base de cálculo do tributo" em 31/12/86, para a situa ção aventada. é de um lucro de Cz$ 12.000.000.00; a "atualização" desse valor em 31/12/86 era e é os mesmos CzS 12.000.000,00, pela simples e grande razão de que tanto as receitas quanto as despesas operacionais, inseridas nas contas ativas do balanço, foram corrigidas segundo os índices e limites de cor reç30 autorizados por lei na conta "permanente", e também as contas passivas (no patrimônio líquido); destarte, o desfecho do balanço patrimonial traduzidos pelo "demonstrativo do resultado do exercício" são a expressão absoluta do lucro atualizado, corrigido monetariamente (Ato Declaratório Normativo CST n9 001, DOU 9 out. 1987). Inequivocamente, este lucro está exposto pelo valor real corrigido, sem que se possa, ainda que de leve, sugerir que o contribuinte tem nele alguma reserva de inflação não-tributada. Não. Tudo está exposto, e corrigido. 4.4 Logo. para os fins do § 29 do art. 97 do CTN, o lucro líquido tributável, que é a "base de cálculo", sobre o qual se aplica a alíquota de 35% do IR, e mais o adicional, este, já está atualizado, corrigido. Se a "base de cálculo" já está atualizada em 31 de dezembro de 1986, e o tri buto calculado sobre esta mesma base dentro do prazo ou prazos de vencimento - estipulado para o recolhimento do tributo -, o valor desse tributo for de expressão maior, não há que se falar (em linguagem sofística) de que houve a "correção da base" -, mas o que deu foi uma efetiva majoração de tributo; por efeito direto, a majoração verdadeira da alíquota, dês que a "base de cál culo" no entendimento que se lhe dá a doutrina (Nogueira, Ruy B. In: Dir. financeiro. 1969. t. 1, p. 115; Becker, Alfredo A. Tratado. 2. ed. Saraiva, p. 338, n. 104; Borges, José Souto Maior. Tratado. Forense, 1981. v.4, p. 385 e Falcão, Amilcar de Araujo. In: Fato gerador da obrigação tributária. ed. Finan ceiras, 1964. n. 47, p. 155)ficou inalterada. 5. Se a "base de cálculo" em 31 de dezembro de 1986, em seu derradeiro mo mento (tempo) estava legalmente atualizada monetariamente, o tributo de 35%, Tributo 71 e o adicional de 10% sobre o excedente das 40.000 OTNs, também estava. É lógica matemática, a única indisponível para devaneios. Se constituído o lançamento do IR, perfeito e acabado em 31 de dezembro de 1986, constitui-se este valor em crédito tributário; o momento do pagar esse valor é uma questão que fica no âmbito de uma convenção, se de contrato a espécie tratasse, ou, no prazo fixado em lei, se de tributo se cogita, que é o caso. Recolhendo-se o tributo dentro dos prazos do parcelamento fixado em lei, não há que se alterar o valor do tributo, aumentando-o. 5.1 Quem fixa o momento do pagar uma obrigação certa sempre considera, avalia o tempo que demanda entre a constituição da obrigação (débito), e o dia do seu resgate. Assim, se a Lei nO 7.450/85, pelo art. 22, hoje Decreto-lei nO 2.323/87, art. 89, fixou que o pagamento, para este caso, é de seis parcelas, vencendo-se a primeira no próprio mês da entrega da declaração, dentro do prazo concedido, não pode mudar o valor da prestação, simplesmente porque a prestação ou a parcela pertence ao mesmo cordão umbilical da exsurgência da obrigação, e ela só pode ser expressa no título da moeda brasileira de curso forçado, o cruzado, ex vi do art. 19 do Decreto-lei n9 2.284/86. Dentro da gênese da obrigação tributária, o prazo (ou termo de vencimento) que a lei fixa para saldar o tributo, no todo ou em parcelas, supõe que a alí quota utilizada compense o prazo dado para pagar. Isto pertence ao mecanismo de todos os cálculos atuariais, usado desde todos os tempos tanto em "contra tos", quanto pelo fisco, na avaliação política do tributo para apurar seu quan tum final, para atender a previsão orçamentária. 5.2 Ninguém duvida que imposto devido seja dívida de dinheiro, e não dívida de valor. Mestre Galeno Lacerda, hoje brilhante desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Correção monetária, Prefeitura de Passo Fundo-RS, 1969), citando o Jurista Nussbaum. criador da teoria das "dívidas de valor" (logo depois da I Guerra Mundial na Alemanha. em 1925, na obra Das Geld, e mais, Ascarelli, Ferrara, recorda que" ( ... ) da enorme multidão de dívidas de dinheiro" um grupo relativamente pequeno é de "dívidas de valor" (Wertschulden). Enquanto as primeiras devem seguir o princípio do valor nomi nal, "não há inconveniente" em que nas segundas se adote o valor econômico (sic, p. 55). E prossegue Galeno: "Distinguindo as dívidas em dinheiro das de valor, estabelece ele (Nussbaum) o seguinte critério: '( ... ) o princípio do valor nominal da moeda está ligado, justamente, à determinação do objeto de dívida e pressupõe, portanto, necessa riamente, uma dívida, cujo objeto seja constituído, precisamente, pela entrega de uma soma em dinheiro. Por conseguinte, o problema é diverso quando nos achamos não diante de um débito, mas diante do diverso problema de uma 'avaliação', em que a moeda é levada em conta, não como objeto de dívida, mas como medida de valor: nesta hipótese não é mais aplicável o princípio do valor nominal, etc." 72 R.C.P. 4/87 5.3 Lançamento de imposto de renda, pelo qual o próprio contribuinte se "de clare devedor" de determinada cifra (Enciclopédia Saraiva de direito, 48, p. 24), constitui a favor do erário um crédito que, na hipótese de impago no prazo (art. 160 do CTN, prova que o prazo do pagamento é integrante e um dos elementos da norma legal do próprio lançamento, art. 142 do CTN, apud: Enciclopédia Saraiva de direito, cit., p. 4 e 5), é inscrito na Dívida Ativa ut art. 201. É irre torquível ser este lançamento da "declaração de renda" uma dívida de dinheiro.1 Impago débito no vencimento, posto o devedor-contribuinte em mora, nesta cir cunstância, passará a ser dívida de valor quando a atualização do dinheiro faz sentido em face, repita-se, de inadimplência, já agora acrescido da penalidade e juros. Enquanto o contribuinte tem o prazo legal para pagar na modalidade deixada à sua opção, não há mora debendi, e este "valor em dinheiro" não poderá ser modificado, sequer pela lei, quando esta lei, data vênia, não tem a hierarquia de uma complementar à Constituição federal, sustenta-se adiante. 5.4 A legislação que exige tributo não-vencido e dentro do prazo para paga mento em valor corrigido é iníqua na acepção do termo. Se o contribuinte em seus negócios de compra e venda, pelos quais tem débitos e créditos, não pode vender nem emitir notas fiscais faturas com base na OTN, mas deve fazê-lo em cruzados, ex vi do art. 19 do Decreto-lei n9 857/69 e art. 947 do CCB, não pode na geração de tributos, quando ocorrer o "fato imponí velou gerador", dever em outro tipo de moeda, que, por sinal, sequer existe. Só há uma hipótese dentro da legislação pela qual pode um débito ser consti tuído em ORTN (hoje OTN), é quando ocorre a circunstância prevista no art. 29 do Decreto-lei n9 6.423/77, e se constituir o contrato em dívida de valor, e não de dinheiro, fazendo este registro legal coerência com aquilo que se vem sustentando; corrigíveis só são dívidas de valor, não aquelas exsurgentes do lançamento tributário, líquido e certo. 5.5 Mas é o próprio Governo quem mais notavelmente distinguiu a dívida de valor daquela de dinheiro. Tal aconteceu no art. 89 , § 19 do Decreto-Iei n9 2.284/86, quando criou a tabela diária de conversão das dívidas futuras em cruzeiros para valerem cruzados. Ali, por todas as letras está impresso o critério, em sentido inverso àquele que se está demonstrando, mas, sem dúvida, o Go verno reconheceu, publicamente, que no prazo do dia-a-dia, está computado um plus, aprioristicamente fixado, que se havia no sistema cruzeiro, deveria ser removido, daí a tabela. Ora, ao se fixar uma alíquota para o imposto de renda de 35%, e mais um adi cional de 5% (art. 405 RIR), que depois passou a 10% em 1985, mantidos, por disposição legal, um parcelamento de seis meses, que é aquele que enquadra a situação do contribuinte, aquelas "alíquotas" somadas, em seu mecanismo, assimilam, absorvem, levam em conta esse parcelamento. Fosse à vista esse pagamento, a alíquota, por certo seria outra, menor. Como, aliás, nem há a mo- 1 Ver. ainda, Carvalho, Edson de. A inconstitucionalidade da correção monetária de dé bitos fiscais. ITN, n. 911, p. 437. Tributo 73 dalidade de um só pagamento à vista, por inexistirem normas legais a respeito; não se pode invocar senão essa modalidade de pagar, em seis parcelas, e efe tuado neste regime legal o pagamento, não pode a dívida de dinheiro se trans formar em dívida de valor, e expressa deve ser só em moeda. 6. É provável que o Erário venha lembrar, para se opor aos desígnios do con tribuinte sub judice, que o sistema de converter o lucro líquido e o respectivo tributo em ORTN, depois OTN, venha desde o art. 3° do Decreto-lei n9 1.967/ 82, depois Lei nO 7.450/85 e, mais recentemente. Decreto-lei nO 2.323 /87. art. 7°, e que seria por isso uso e costume, de quase cinco anos, esse sistema ... Sem dúvida, a lembrança é incômoda; contudo, nem por isso deixa de ser ile gal ou injurídico esse sistema; porque com ele se logra o .. aumento do tributo". Esta acomodação passada do contribuinte para evitar incomodação, aspecto muito próprio da nacionalidade brasileira, tem sido, inclusive por autoridades ditas democráticas, causa e efeito de muitos abusos ao direito dos cidadãos. Se quer exemplo recente deste abuso? Pois não é isso a retenção do imposto de renda na fonte a devolver no exercício de 1986, que o Governo transformou em empréstimo compulsório pelo art. 14 da Lei nO 7.450/85, sem declarar essa retenção como um empréstimo para escapar dos princípios e circunstâncias inse ridos no § 39 , do art. 18 da Constituição federal? E quem reclamou? Assim, como não é juridicamente viável esse "empréstimo"por lhe faltarem os pressupostos constitucionais, também não existe, como decurso forçado, a "moeda OTN", pelo menos por ora, para pagar dívidas de dinheiro. 6.1 Quando, entretanto, o abuso da autoridade transcende dos limites do su portável, e coloca a própria existência do contribuinte em jogo de subsistência, nestas circunstâncias dramáticas, não se trata mais de temer as forças do Leviatã e sua fúria ígnea, suas ameaças enfim, porque a aceitação pacífica do que o fisco almeja será o início de sua destruição; por isso, a resistência jurídica é imperiosa, custe o que custar. Relembre-se que em 31 de dezembro de 1986, constituiu-se a empresa devedora, pelo lançamento exsurgente do balanço da quela data, em CzS 4.974.398; sem que tenha inadimplido; ao contrário, cum pre todas as normas legais, ao .. declarar" sua renda em fins de março (seu prazo legal). não pode dever Cz$ 8.490.607,00, e muito mais que isso, se após a primeira parcela de 1/6, tiver nos meses seguintes que atualizar pela OTN cada um sexto (1/6) a vencer. Não só pelo sistema empresarial que tem "bens" imobilizados, "bens circulan tes", um aumento explosivo no valor nominal da dívida não tem paralelo na receita da empresa que tem preços congelados, "cipados". Sem ter tido a míni ma chance de fazer render seu circulante, como ocorreu com aqueles que tinham recursos financeiros aplicados em CDBs ou títulos equivalentes, a resistência jurídica é um estado de necessidade. 7. O que se sustenta no plano jurídico, e se repisa, é que obrigação tributária exsurgente de um lançamento ocorrido sobre um fato gerador complexo (ba lanço de 31 de dezembro de 1986), onde um dos elementos do cômputo de valor é o "lucro", a "base de cálculo", viu-se esta de valor" atualizado", o que resulta 74 R.C.P. 4/87 da incidência da alíquota de 3%, mais o adicional - tributo atualizado. Este valor pago no "termo" ou termos designados por lei, em seis parcelas no caso, não pode ser modificado, porque o prazo é parte integrante, inseparável do momento da satisfação da obrigação então nascida ao término de 31 de dezem bro de 1986. Na prática, de fato, se o Fisco em março entende constituído um débito de CzS 8.490.607,00 ao invés daquele de CzS 4.947.398,00, ocorreu um aumento de imposto, e isto a lei proíbe, porque se a "base de cálculo", como demons trado, já estava corrigida, e mesmo assim o quantum a pagar é maior, então ocorreu foi a violação ao art. 97 inc. II do CTN, que proíbe majoração de tributo, sem lei. Lei, aqui referida, com o sentido de que um tributo que era um passe a ser outro, maior em cerca de 70,7%. Demonstrado este fato, é ilegal o art. 79 do Decreto-lei nO 2.323/87, e todos dispositivos anteriores de igual orientação. Como chegar-se a esta afirmação? 7.1 É que o valor liberatório de pagar o imposto é maior. Isto é inconteste. Então há majoração de tributo. Se o cálculo do tributo se dá com dois elemen tos - um, a "base de cálculo", e outro, a alíquota - e a "base de cálculo", em 31 de dezembro de 1986, já estava atualizada, o procedimento final impli cando cifra maior, esta majoração é aquela vedada, porque quem disparou esse "aumento" foi um Comunicado DEMOB nO 708 do Banco Central em 4 de março de 1987, e não uma lei, que, se lei ainda fosse, ainda assim seria ilegal, mais que isso, inconstitucional a aplicação desse aumento em face das Súmulas do STF n9s 66 e 67. 7.2 Não se diga que pela Lei n9 7.450/85, art. 20, existe a lei autorizativa. Não é assim. Diz a Lei Complementar aludida, o CTN, no inciso 11 do art. 97, que só a lei pode autorizar majoração de tributo. Ora, a Lei nO 7.450/85 não aumentou nenhuma alíquota no sentido dado pelo art. 20 (procedeu, sim, a aumento de IR, aumentando o "adicional de renda" de 5% para 10% no art. 25, este aumento de alíquota, sim, é legal às vistas do inciso II do art. 97 referido); pelo que se extrai do § 29 do art. 97 do CTN, correção monetária só é permitida quando incide sobre a "base de cál culo". Como já se viu, a "base de cálculo" por ocasião do balanço já estava absolutamente atualizada (item 1.3), logo, qualquer outra atualização, seja de alíquota, ou na exigência do valor final, é correção, e correção é vedada pelo CTN. 7.3 Deu, finalmente, o próprio fisco um elemento cabal de que esse" aumento" prático é tributo e não "correção". É que a empresa não pode contabilizar esse plus que é exigido como "correção" como despesa. É que pelo art. 22 do Decreto-lei n9 1.967/82, e também o art. 13 do Decreto lei n9 2.323/87, a atualização do imposto de renda "não será dedutível para efeito de determinar o lucro real", por conseguinte tributo também é. A infrin gência ao inciso II do art. 97 e seu § 29 , do CTN, fica escancarada. Tributo 75 7.4 A Lei n9 5.172/66, por força do Ato Complementar n9 36, de 13 de março de 1967, foi qualificada como Código Tributário Nacional (art. 79); a doutrina maciça identifica esta Lei n9 5.172/66 como lei complementar porque ela pre enche os requisitos e por ela mesma referir em seu art. 19 ao art. 59 inc. XV letra b da Constituição federal de 1946, hoje CF de 1969, art. 18, § 19; e foi consagrada pelo STF como lei complementar por inúmeros julgados, entre outros, in RTf 61/219, e RE n9 76.723-SP. Essa lei complementar, em qualquer de seus dispositivos, tanto o inciso 11 do art. 97, quanto o seu § 29, não pode ser arredada por lei ordinária simples ou decreto-lei; somente por lei que reúna o quorum qualificado previsto no art. 50 da Constituição federal. O Decreto-lei n9 2.323/87, não só colide com o art. 50 da Constituição federal, porque o Congresso está funcionando, e portanto só este tem cacife para alterar princípio de lei complementar, quanto, revogando a Lei n9 7.485/85, "criou" disposição em 1987 para vigir em 1987, e nisto também violentou o "princípio da anterioridade", inserido no § 29, do art. 153, da Constituição, que é o prin cípio para proteger o contribuinte, dando segurança e limites a sua carga contributiva. 76 Os Porquês nas Relações Sociais Com esta obra. o Prof. Dela Coleta. Doutor em Psicologia e psicólogo do ISOP - Instituto Superior de Estudos e Pesquisas Psicossociais. da FGV. fornece um acervo Ofganizado de conhecimentos sobre o processo de atribuição de causalidade. tema palpitante da Psicologia Social atual. de grande interesse para estudiosos no assunto. sobretudo psicólogos de diversas áreas e estudantes de pós-graduação em psicologia. . Compreende 10 abordagens teóricas da atribuição de casualidade. Um livro para facilitar e incrementar os estudos e pesquisas nesta área no meio brasileiro. Atrlbul9'1o de CaulC!'lldade, teoria e pesquisa José Augusto Dela Coleta 154 p. No. LlYrorios fio FGV .., ,. ..... ....., •• ,..staI R.C. P. 4/87
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