PROVAS NO PROCESSO PENAL

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO PARANÁ 
 
 
 
 
ANA FLÁVIA SUZUKI ROSA LIMA 
MARIA BEATRIZ ODEBRECHT CARVALHO DE MENDONÇA 
 
 
 
 
 
 
PROVAS NO PROCESSO PENAL 
 
 
 
 
 
 LONDRINA 
2018 
ANA FLÁVIA SUZUKI ROSA LIMA 
MARIA BEATRIZ ODEBRECHT CARVALHO DE MENDONÇA 
 
 
 
 
 
PROVAS NO PROCESSO PENAL 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 LONDRINA 
2018 
 
 
I. QUESTÕES 
 
 
1. EXPLIQUE O QUE É MEIO DE PROVA, FONTES DE PROVA E MEIOS DE 
OBTENÇÃO DE PROVA. 
 
R: ​Segundo, BADARÓ, G.H; 2017: 
a. Meio de prova: São os instrumentos pelos quais se leva ao processo um 
elemento de prova apto a revelar ao juiz a verdade de um fato. O CPP 
disciplina os seguintes meios de prova: exame de corpo de delito e perícias 
em geral (arts 158 a 184), confissão(arts 197 a 200), perguntas ao ofendido 
(art, 201), testemunhas (art.202 a 225), reconhecimento de pessoas ou 
coisas (arts 226 a 228), acareação (arts 229 a 230), documentos (art 231 a 
238), indícios (art 239), busco e apreensão (arts 240 a 250). 
(...) Com exceção das provas pré-constituídas, deverão ser produzidos em 
contraditório judicial, na presença das partes e do juiz. (...) Além de que, sabe-se 
que, o meio de prova se presta ao convencimento direto do julgador. 
 
b. Fonte de prova: ​É tudo que é idôneo a fornecer resultado apreciável para a 
decisão do juiz, por exemplo, uma pessoa, um documento ou uma coisa. As 
fontes de provas são anteriores ao processo (por exemplo, alguém que viu 
um acidente é testemunha do acidente, mas o meio de prova somente 
ocorrerá se houver um depoimento judicial dessa testemunha). 
 
c. Meios de obtenção de prova​:Meios de obtenção de provas, também 
denominados meios de investigação ou de pesquisa de provas, são 
instrumentos para a colheita de fontes ou elementos de provas. O único meio 
de obtenção de provas disciplinado pelo CPP é a busca e a apreensão, 
embora elencada, erroneamente, entre os meios de prova. 
Há outros meios de obtenção de provas previstos em leis especiais: a 
interceptação das comunicações telefônicas, disciplinadas na Lei 9.296/1996; a 
interceptação ambiental (nominada na Lei 12.850/2013); as chamadas “quebras” 
dos sigilos legalmente protegidos, como o financeiro (regidos pela Lei 
Complementar n105/2001), o fiscal (CTN, art.198), o sigilo profissional, entre outros. 
O agente infiltrado, previsto nos artigos 10 a 14 da Lei 12.850/2013, também 
é um meio de obtenção de prova. Não se trata de um meio de prova, não podendo o 
agente infiltrado ser reduzido à mera testemunha como uma simples fonte oral de 
prova. Tanto assim que a infiltração se inclui entre os “procedimentos de 
investigação e formação de prova”, para ser utilizada “em tarefas de investigação”. 
Uma característica dos meios de obtenção de prova apontada pela doutrina é 
o seu caráter surpresa. Ou seja, sua eficiência visando à efetiva colheita de 
elementos de provas ùteis depende do desconhecimento do investigado de que é 
ou será alvo de busca e apreensão. 
 
2. EXPLIQUE O QUE É ÔNUS DA PROVA E SUA INCIDÊNCIA NO 
PROCESSO PENAL. 
 
R: ​Segundo, DEZEM, G.M; 2017, a questão da prova ainda é debatida por força do 
disposto no art. 156 do CPP: “A prova da alegação incubirá a quem a fizer, (...)”. 
Neste artigo temos a discussão de dois pontos de suma relevância: o ônus da prova 
no processo penal e os poderes instrutórios do juiz. 
O autor, cita-se o conceito técnico de ônus que é apresentado por Gustavo 
Badaró, apoiado em Paola Gelato, como “ ​posição jurídica na qual o ordenamento 
jurídico estabelece determinada conduta para que o sujeito possa obter um 
resultado favorável. Em outros termos: para que o sujeito onerado obtenha o 
resultado favorável, deverá praticar o ato previsto no ordenamento jurídico, sendo 
que a não realização da conduta implica a exclusão de tal benefício, sem contudo, 
configurar um ato ilícito”. 
DEZEM, relata que NUCCi escreve que no processo penal, o ônus da prova 
é da acusação, que representa imputação em juízo através da denúncia ou da 
queixa-crime. Entretanto, o réu pode chamar para si o interesse de produzir prova, o 
que ocorre quando alega, em seu benefício, algum fato que propiciará a exclusão da 
ilicitude ou da culpabilidade, embora nunca o faça de maneira absoluta. Assim, cabe 
ao réu a prova da ocorrência da causa excludente da ilicitude (legítima defesa) ou 
da culpabilidade ou , até mesmo, a prova do álibi. 
No entanto, há posição em sentido contrário que, embora minoritária, parece 
efetivamente mais adequada. Assim é a inovadora posição apresentada por 
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró em sua tese de doutorado apresentada 
perante as arcadas: ônus da prova no processo penal. 
Retoma o autor a divisão do ônus da prova em duas modalidades: objetivo e 
subjetivo. No primeiro, o ônus da prova é entendido como regra de julgamento. No 
segundo (aspecto subjetivo), o ônus da prova é entendido como o encargo que recai 
sobre as partes na busca pelas fontes de prova e sua introdução no processo pelos 
meios de prova. 
Na ação penal condenatória, não há que se falar em ônus da prova para o 
acusado, mas é admitido o ônus probatório. 
Outro ponto importante a notar é que, a leitura do artigo 156 do CPP permite 
deduzir que as causas de exclusão da ilicitude devem ser comprovadas pela defesa, 
mas se houver dúvida sobre a sua existência deverá o magistrado absolver o 
acusado (art. 386, VI, segunda parte). 
 
3. EXPLIQUE O QUE É PROVA EMPRESTADA E QUAIS OS SEUS 
REQUISITOS. 
 
R: ​Segundo, DEZEM, G.M; 2017, prova emprestada designa a utilização da prova 
em um processo que fora produzida em outro processo. Esse transporte da prova 
de um processo para outro é feito pela forma documental. Assim, questiona-se se o 
depoimento de uma testemunha utilizada no processo. A pode ser transposto para o 
processo B. 
 
Há duas ​posições minoritárias​ que exigem mais ​requisitos ​do que tão somente a 
produção da prova em contraditório: 
 
A primeira posição entende que são 
dois os requisitos da prova emprestada: 
ser produzida em processo formado 
entre as mesmas partes ou em 
processo que tenha figurado como parte 
aquele contra quem se pretenda fazer 
valer a prova; ser colhida perante o juiz 
natural da causa. 
A segunda posição minoritária é que 
exige quatro requisitos para a admissão 
da prova emprestada: deve ser colhida 
em processo perante as mesmas 
partes; observância, no processo 
anterior, das formalidades previstas em 
lei para a produção da prova, que o fato 
probando seja o mesmo, que tenha 
havido contraditório no processo do 
qual a prova será transferida. 
 
É interessante notar, contudo, a questão da prova emprestada no que se 
refere ao tema da perícia que, em regra, é produzida no inquérito policial. O 
Supremo Tribunal Federal analisou a questão e entendeu que, diante do fato de não 
haver, em tal situação, normalmente a participação do acusado, deveria ser 
admitida. 
 
4. EXPLIQUE QUAIS SÃO OS SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DAS PROVAS. 
 
R: ​DEZEM, G.M; 2017: 
​Quando se fala em sistemas de apreciaçãodas provas está-se a pensar na relação 
entre o julgamento da causa pelo magistrado e as provas produzidas em juízo. Em 
outras palavras, procura-se investigar qual a relação entre a prova produzida e o ato 
decisório do juiz. Há basicamente, três grandes sistemas de apreciação de provas: 
 
a. Sistema da livre convicção: ​Este sistema permite que o magistrado avalie a 
prova com ampla liberdade, decidindo ao final de maneira a aplicar o direito 
segundo sua livre convicção, não estando, porém obrigado a fundamentar 
suas decisões e seu veredicto, o qual acaba por se resumir a uma simples 
sentença - culpado ou inocente. 
Entretanto este princípio não é adotado por nosso sistema. A constituição 
Federal, no art. 93, IX, exige que todas as decisões judiciais sejam fundamentadas. 
 
b. Sistema da prova Legal: ​Em sistema, típico do sistema inquisitivo, baseia-se 
na ideia de que determinados meios de provas possuam valores absolutos, 
não podendo ser afastada pelo magistrado. 
Trata-se de evidente reação ao sistema da certeza moral do juiz, de maneira 
que, aqui, afasta-se a liberdade ampla dada ao magistrado, de maneira a restringir, 
ao máximo, seu âmbito de atuação. 
Esse sistema de prova tarifada encontrar algum resquício no CPP atual. 
Como efeito é de se verificar que o art. 158. Contudo, é possível que se entenda o 
art. 158 do CPP como resquício do sistema das provas legais, o que porém, 
atenuado, tendo em vista o disposto no art. 167 do CPP. 
 
c. Sistema do livre convencimento motivado:​Tendo em vista o evidente exagero 
dos sistemas anteriores, o legislador entendeu por bem alterar a sistemática 
anteriormente prevista, de maneira que se permitisse novamente maior 
liberdade ao magistrado no momento de decidir a causa. Contudo, esta 
liberdade importava em que o magistrado assumisse maiores 
responsabilidades e que se pudesse haver controle sobre suas decisões, daí 
porque se criou o sistema do livre convencimento motivado. Pode-se dizer 
que tal sistema encontra amparo legal no art. 93, IX da CF/1988 e no art. 155 
do CPP. 
 
5. EXPLIQUE O QUE É PROVA ILÍCITA. 
 
R: ​Segundo, BADARÓ, G.H; 2017, as provas ilícitas são obtidas com a violação de 
normas de direito material ou de garantias constitucionais (por exemplo, um 
“grampo telefônico, ilegal). 
Em suma, podem ser definidas como provas ilícitas as provas obtidas, 
admitidas ou produzidas com violação das garantias constitucionais, sejam as que 
asseguram liberdades públicas, sejam as que estabelecem garantias processuais. 
Os meios de provas obtidos ilicitamente são inadmissíveis no processo,e, se nele 
indevidamente ingressarem, devem ser desentranhados. Em um ou em outro caso, 
jamais poderão ser valorados pelo juiz. O desentranhamento da prova dos autos é 
apenas o mecanismo técnico para assegurar uma proibição de valoração da prova 
ilícita (BADARÓ, G.H; 2017). 
 
6. EXPLIQUE O QUE É PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO. 
 
R: ​Com a reforma de 2008, o CPP passou a ter uma disciplina expressa sobre a 
prova ilícita por derivação. O §1º do art. 157 prevê que: ​“§ 1º São também 
inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo 
de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas 
por uma fonte independente das primeiras ​(BADARÓ, G.H; 2017)​. 
A denominada ​Derivative Evidence Doctrine, ​criada pela jurisprudência 
norte-americana, ficou conhecida como ​Fruit of the Poisonous Tree, ​ou seja, ​frutos 
da árvore venenosa. ​A prova ilícita por derivação é uma prova que, em si mesma, 
é lícita, mas que somente foi obtida por intermédio de informações ou elementos 
decorrentes de uma prova ilicitamente obtida. Por exemplo, encontra-se um cadáver 
em cumprimento a um mandado de busca domiciliar (prova em si lícita), mas a 
informação do local em que o cadáver estava foi obtida por meio de uma confissão 
mediante tortura (BADARÓ, G.H; 2017)​. 
A prova ilícita conforme assinalado pela doutrina e jurisprudência é 
inadmissível no processo. Se nele ingressar, será considerada um não ato, ou meio 
de prova juridicamente inexistente. Da mesma forma, a prova ilícita por derivação 
não deve ser admitida no processo, salvo se houve quebra do nexo de causalidade 
entre ela e a prova originariamente ilícita, o que pode ocorrer, por exemplo, nos 
casos de uma fonte independente ou de uma descoberta inevitável (BADARÓ, G.H; 
2017)​. 
 
 
 
II. EXAMINE OS DOIS CASOS CONCRETOS DESCRITOS ABAIXO E 
DELIBERE SOBRE ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA E SEUS 
FUNDAMENTOS. 
 
PROBLEMA 01 
 
A prova ilícita vista do direito material será colhida com infringência de 
normas ou princípios previstos na Constituição para proteção das liberdades 
públicas e dos direitos da personalidade. Constituem provas ilícitas, por exemplo, as 
obtidas com violação do domicílio (CR, art.5º, ​caput, IX) ​(...)​. ​Justamente porque tal 
bem jurídico é de alta relevância, o legislador tipifica como crime de violação,com 
isso, a obtenção da prova ilícita, normalmente, acarreta o acometimento de um 
delito (BADARÓ, G.H; 2017)​. 
Foi justamente essa circunstância, qual seja de haver apenas uma sanção 
material, normalmente, de natureza penal, para a violação das liberdades públicas, 
que levou à adoção da teoria do ​male captum, bene retentum. ​Em outras palavras, 
como não havia sanção processual para a violação da regra de direito material, o 
autor da lesão seria punido no plano do direito material, mas a prova ilícita 
introduzida no processo era validamente valorada. Havia, pois, um isolamento dos 
dois planos - material (prova ilícita) e processual (prova ilegítima) -, inclusive no que 
dizia respeito à sanção pelo desrespeito à norma (BADARÓ, G.H; 2017)​. 
Através disso, a reforma do CPP de 2008, na disciplina legal do regramento 
constitucional da vedação da prova ilícita, parece não ter adotado a conceituação da 
prova ilícita segundo os parâmetros doutrinários e jurisprudências que vinham 
sendo tranquilamente aceitos, a partir da distinção entre provas ilícitas e provas 
ilegítimas (BADARÓ, G.H; 2017)​. 
Isso porque a nova redação do ​caput ​do art. 157 do CPP prevê: “​São 
inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim 
entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. ​Ou seja, 
para caracterização da prova ilícita, não se fez qualquer distinção entre natureza da 
norma violada, se de direito material ou processual (BADARÓ, G.H; 2017). 
Portanto, os meios de provas obtidos ilicitamente são inadmissíveis no 
processo,e, se nele indevidamente ingressarem, devem ser desentranhados. Em 
um ou em outro caso, jamais poderão ser valorados pelo juiz. O desentranhamento 
da prova dos autos é apenas o mecanismo técnico para assegurar uma proibição de 
valoração da prova ilícita (BADARÓ, G.H; 2017). 
 
“Ementa: prova ilícita. material fotográfico que comprovaria a prática delituosa (lei nº 
8.069/90, art. 241). fotos que foram furtadas do consultório profissional do réu e que, 
entregues à polícia peloautor do furto, foram utilizadas contra o acusado, para 
incriminá-lo. inadmissibilidade (cf, art. 5º, lvi).garantia constitucional da 
inviolabilidade domiciliar (cf, art. 5º, xi). consultório profissional de cirurgião-dentista. 
espaço privado sujeito à proteção constitucional (cp, art. 150, § 4º, iii). necessidade 
de mandado judicial para efeito de ingresso dos agentes públicos​. jurisprudência. 
doutrina. (...) "​A inadmissibilidade processual da prova ilícita torna-se absoluta, 
sempre que a ilicitude consista na violação de uma norma constitucional, em 
prejuízo das partes ou de terceiros.​” RE 251.445-GO* RELATOR: MIN. CELSO DE 
MELLO.(​http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo197.htm#Pro
va%20Il%C3%ADcita:%20Inadmissibilidade%20(Transcri%C3%A7%C3%B5es)​”. 
 
PROBLEMA 02 
 
A defesa do governador questionou a validade dos acordos de delação 
premiada, pois teria sido firmado por um órgão do Ministério Público que não 
possuiria atribuições para tanto e, ainda, teria sido o ato homologado por juiz 
incompetente para tratar fatos que envolvessem autoridade com prerrogativa de foro 
no STJ. O que, segundo o STF, seria de incumbência da PGR e do STJ, conforme 
sustação dos ministros Gilmar Mendes, D. Toffoli, Lewandowski e Celso de Mello, 
que pugnaram pela ilegalidade das provas derivadas de ato em desconformidade 
com a lei. Segundo Toffoli e Mello, respectivamente, agiu-se “em total usurpação de 
competência o Parquet ao colher informações sobre autoridade com prerrogativa de 
foro”, sendo que “os fatos não oferecem alternativa se não reconhecer a absoluta 
http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo197.htm#Prova%20Il%C3%ADcita:%20Inadmissibilidade%20(Transcri%C3%A7%C3%B5es)
http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo197.htm#Prova%20Il%C3%ADcita:%20Inadmissibilidade%20(Transcri%C3%A7%C3%B5es)
ineficácia do acordo relativamente a este paciente quanto às provas produzidas 
mediante ato de colaboração premiada de Luiz Antônio Souza”. 
De acordo com Gilmar Mendes, o MP ofecera ao acusado benefícios 
arbitrariamente, “gerando uma delação pouco confiável e não corroborada por 
outros elementos, a qual foi reputada suficientemente para a abertura das 
investigações contra o governador do Estado”. Isso porque é a PGR junto ao STJ os 
órgãos competentes para firmar e posteriormente homologar, respectivamente, os 
acordos de delação premiada e não o MPF ou o MPE. No entanto, acreditamos 
que, embora todos os ministros supracitados, inclusive a ministra Nancy e o ministro 
Fachin a quem corroboramos o nosso entendimento, tenham entendido pela 
usurpação da competência do MPE até então, tal fato não seria suficiente para 
invalidar a essência do decurso do IP. Visto que tais questões não prejudicam o 
agravante, pois os acordos de delação premiada possuem natureza de eficácia 
restrita ao colaborador e à acusação. Não tendo o governador interesse ou 
legitimidade para questionar sua validade por tratar-se a delação de negócio jurídico 
personalíssimo. 
A​o homologar o acordo de colaboração premiada, o juiz, com base no § 7º do 
art. 4º da Lei 12.850/2013,“se limita a aferir a regularidade, a voluntariedade e a 
legalidade do acordo”, não existindo “emissão de qualquer juízo de valor sobre as 
declarações do colaborador” (STF, HC 127483, Tribunal Pleno, DJe de 04/02/2016). 
Independentemente de serem “verídicas ou idôneas as informações eventualmente já 
prestadas pelo colaborador e tendentes à identificação de coautores ou partícipes da 
organização criminosa e das infrações por ela praticadas ou à revelação da estrutura 
hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa” (STF, ​HC 127483, 
Tribunal Pleno, DJe de 04/02/2016​), conforme a orientação dada pelo STF, não é a 
homologação do acordo que confere validade aos elementos de convicção colhidos em 
decorrência da atuação do colaborador, pois a sua eventual falta não impediria o 
oferecimento da denúncia em relação a outros crimes implicados. Cabendo, portanto, a 
delação acerca do crime sexual como prova válida, no caso. 
A ilustre ministra Nancy em decisão do AgRg nos respectivos autos ainda infere 
que o entendimento jurisprudencial do STF corrobora a assertiva de que a natureza da 
colaboração premiada é a de ​delatio criminis​, ou melhor, 'meio de obtenção de prova', 
cujo objeto corresponde à cooperação do imputado para fins de investigação para o 
início do processo criminal, conforme julgamento do HC 127483, Tribunal Pleno, DJe 
04/02/2016 pela Suprema Corte Federal. Cabendo eventual relativização à proteção 
constitucional aos bens jurídicos do réu relativos ao direito à prova. Nas palavras de 
Nancy apud STF: “até mesmo em caso de revogação do acordo, onde o material 
probatório colhido em decorrência dele pode ainda assim ser utilizado em face de 
terceiros, razão pela qual não ostentam eles, em princípio, interesse jurídico em pleitear 
sua desconstituição” (STF, Inq 3983,Tribunal Pleno, DJe 12/05/2016). 
Destarte, a homologação do acordo de colaboração não produz, segundo a 
ministra, efeitos na esfera jurídica do delatado, ao contrário do que ocorre com as 
imputações oriundas dos depoimentos do colaborador ou das medidas restritivas de 
direitos fundamentais que vierem a ser adotadas com base nesses, além das provas 
por eles indicadas e apresentadas. No que tange ao encontro fortuito de provas, 
entendemos consoante a ministra que os elementos de convicção fornecidos pelo 
colaborador possuem autonomia em relação ao acordo de delação, cuja natureza 
jurídica é de negócio jurídico personalíssimo firmado entre a acusação e o colaborador. 
Sendo a colaboração premiada um meio de obtenção de elementos de 
convicção, as informações prestadas pelo colaborador podem referir-se até mesmo a 
crimes diversos daqueles que dão causa ao acordo, configurando-se, nessa situação, a 
hipótese da descoberta fortuita de provas. Segundo a jurisprudência, os elementos 
informativos referentes a outros crimes, mesmo sem conexão com a investigação 
primária devem receber tratamento igualitário conferido aos outros meios de obtenção 
de prova, em detrimento do encontro fortuito de provas (STF, Inq 4130 QO, Tribunal 
Pleno, DJe 03/02/2016). 
Tal descoberta inesperada consiste em fato legítimo que não implica na 
irregularidade do inquérito ou na ilegalidade da ação penal dele derivada 
(RHC81.964/RS, Sexta Turma, DJe 15/05/2017). ​Sendo possível, em suma, através 
do encontro fortuito de provas, decidir pela licitude da delação no que tange à 
prática de crimes de natureza sexual, além dos crimes de corrupção passiva e ativa, 
lavagem de dinheiro, falsidade ideológica e formação de organização criminosa 
(crimes referentes ao presente inquérito), uma vez que a suposta infração penal de 
cunho sexual já vinha sendo investigada em inquérito policial em andamento, fato 
que mostra-se legítimo segundo o entendimento jurisprudencial do STF, como já 
evidenciado. Contradizendo a tese de defesa que arguira que a colaboração se 
referiria a crimediverso daquele envolvido do acordo, pugnando pela ilicitude do 
objeto do referido negócio jurídico processual. 
A competência de foro do juiz que homologa o acordo de delação, por sua 
vez, não afeta a existência, validade ou veracidade dos elementos de convicção 
fornecidos ao órgão de acusação por si só, pois tais fatos são passíveis de 
contradição. Não se vislumbrando motivos suficientes para declarar ilegalidades 
processuais capazes de afetar o decurso do inquérito policial em apreço ou 
autorizar a concessão do HC, como ocorrido. Neste sentido, o ministro e relator 
vencido da decisão proferida pela Suprema Corte Federal que autorizou o 
trancamento do inquérito, L.Edson Fachin, se posicionou publicamente em 
consonância ao entendimento que nós, em concordância com o sustado pela 
ministra Nancy, entendemos 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
III. REFERÊNCIA. 
 
BADARÓ, Gustavo Henrique. ​Processo penal​. 5. ed., rev., atual. e ampl. São 
Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. 
 
DEZEM, Guilherme Madeira. ​Curso de processo penal​. 3. ed., rev., atual. e ampl. 
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.