AULA 05 02 09 2021 FILOSOFIA

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AULA 05 					02/09/2021
FILOSOFIA DO DIREITO E DIREITOS HUMANOS
 HANS KELSEN 
· A base de Kelsen vem da filosofia de da consciência de Immanuel Kant.
· Na teoria de Kant, a relação de conhecimento se dá a partir da interação entre sujeito e objeto.
· Na relação Sujeito (S) e objeto (O), o conhecimento nasce pela apropriação do primeiro, enquanto cientista, do segundo, enquanto campo de estudo.
S → O {Ao criar as leis, o parlamento se apropria do direito, da mesma maneira que o juiz também o faz ao aplicar o direito nos casos concretos.}
· No campo da teoria do Estado, Kelsen promove um elo entre autoridade, poder e direito, de tal maneira que e o direito que autoriza e limita o exercício do poder estatal.
· A autorização e a limitação do poder estatal é dada pela Constituição, em sua acepção jurídica, que estabelece as competências legislativa, jurisdicional e administrativa do Estado. 
· Para Kelsen, o direito legítimo será o direito válido enquanto produção do ente estatal.
→ Há uma relação escalonada de normas superiores que conferem validade as normas 
· Kelsen propõe que ciência jurídica estude única e exclusivamente a ontologia normativa do ordenamento jurídico, ou seja, como p direito válido é produzido pelo Estado a partir dessas relações de validade entre as normas.
· Kelsen afastar por completo o direito de elementos externos, como a moral e a política, analisando o fenômeno jurídico única e exclusivamente a partir da norma jurídica válida.
→ Isso redunda na construção de uma teoria pura do direito ou de uma teoria normativa restritiva.
→ promove um total afastamento entre direito e moral.
· A ciência jurídica recorre a uma linguagem descrita para compreender e explicar os fenômenos jurídicos a partir de atos de conhecimentos do cientista jurídico, o qual observa a dinâmica jurídica que ocorre nas relações de validade entre as normas
→ CONTEÚDO E FORMA DO DIREITO EM HANS KELSEN
· As leis contemplam fotos jurídico hipotéticos que estabelecem um dever ser e, uma vez ocorrido aquele evento, haverá aplicação das consequências jurídicas previstas até os limites da responsabilidade do agente.
→ Trata-se de uma relação de causalidade, também chamada de causa/efeito ou causa/imputação. 
→ A lei produzida formalmente pelo Estado, a partir das relações de validade, irá promover a separação dos fenômenos jurídicos puros daqueles que demais fenômenos.
→ Além do direito ser estruturado a partir de normas que estabelecem condutas, também haverá a estipulação de sanções que serão aplicadas quando o direito for descumpridos.
→ A DINÂMICA JURÍDICA E AS RELAÇÕES DE VALIDADE DENTRO DA PIRÂMIDE DE KELSEN
→ N.H.F: NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL 
→ CONSTITUIÇÃO
→ DECISÃO JUDICIAIS E ATOS ADMINISTRATIVOS.
{As normas de hierarquia inferior, que foram a base da pirâmide, terão seu fundamento na norma imediatamente superior que, por sua vez, será fundamentada na sua respectiva norma superior até chegar no topo da pirâmide} 
→ Fora da pirâmide e acima da Constituição, a qual está no topo, reside a Norma Hipotética Fundamental, enquanto ficção jurídica, que existe fora do ordenamento jurídico e que confere a validade geral de toda ordem jurídica enquanto pressuposto lógico.
→ A INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO
· O Juiz é intérprete oficial, autorizado pelo direito, a interpretar o ordenamento jurídico e, a partir de um ato de vontade, escolher qual será a interpretação da norma que será aplicada dentro do caso concreto.
· O juiz é livre para criar o direito no caso concreto, tendo o ordenamento jurídico como moldura, pois tanto sua decisão deverá buscar validade na ordem jurídica como deverá ser fundamentada argumentativamente → livre convencimento motivado do juiz.
· Para Kelsen o direito não apresenta lacunas, pois é possível que o juiz recorra a analogia e encontre, dentro do ordenamento, uma resposta para o caso concreto. 
H.L.A HART
· A base epistemológica de H.L.A no giro linguístico-pragmático e na filosofia da linguagem de Ludwig Wittgenstein.
· Hart, ao recorrer a Wittgestein, substitui as relações de apropriação entre Sujeito/Objeto por relações intersubjetivas, entre pessoas por meio da linguagem. 
S´ - S´´ → O direito passa a ser encarado como uma construção social, voltada a legitimidade e que não depende da apropriação daquilo que o legislador ou o juiz considera como melhor.
→ CRITICAS DE HART AS TEORIAS DE AUSTIN E KELSEN
· As críticas se davam pelo fato do primeiro reduzir o direito aos modais deônticos, que não são característicos do direito penal e o segundo pela ausência de legitimidade e pela impossibilidade de pensar o direito exclusivamente a partir da relações de validade.
· O direito não pode ser sustentado exclusivamente pelo medo da punição, sendo necessária uma aceitabilidade racional, por parte da sociedade, quanto ao conteúdo das normas jurídicas.
· A partir disto, Hart cria a figura de normas primárias e secundárias do direito
NORMAS PRIMÁRIAS: consistem nos modais deônticos que estabelecem as condutas permitidas, proibidas e obrigadas 
NORMAS SECUNDÁRIAS: orientam como o direito será modificado para acompanhar as dinâmicas sociais e são divididas em: 
1. Normas de adjunção: são as decisões judiciais e as regras que orientam sua produção.
2. Normas de alteração: ditam como, quando e por quem o direito pode ser modificado.
3. Normas de reconhecimento: indicam qual é o direito válido, encontrado amparo em uma norma de reconhecimento última que, em contato com a sociedade, fundamenta o direito e que pode existir, de fato, na ordem jurídica.
 
 SOCIEDADE
FACE INTERNA: NORMA SECUNDÁRIAS
 NORMAS PRIMÁRIAS
FACE EXTERNA: NORMA ÚLTIMA DE RECONHECIMENTO
 				
	 	 
· A norma última de reconhecimento está na face externa do direito, em contato com a sociedade e permite absorver conteúdos morais que estejam a serviço do direito. → Discreta reaproximação entre direito e moral.
· Em caso de lacunas, o juiz tem discricionariedade para criar o direito aplicável.
Questões de Reflexão:
1. Existe relação entre a autoridade e o poder estatal com as normas jurídicas?
2. Qual o papel é desempenhado pelas sanções no ordenamento jurídico? Trata-se de um elemento essencial para o direito?
3. Como deverá ocorrer a interpretação do direito e o preenchimento das lacunas?
4. O direito pode existir somente com normas que prescrevem obrigações ou permissões? Esse sistema jurídico é compatível com a realidade social contemporânea?
5. Qual a relevância da teoria de H.L.A. Hart para o pós-positivismo? É correto afirmar que a teoria de Hart permite um reingresso da moral no direito? 
1.Como se dá a relação entre direito, poder e autoridade na teoria de Hans Kelsen? Esses elementos possuem vinculação com a chamada pirâmide de Kelsen? Explique considerando o conceito de validade normativista aplicado pelo autor
2.Hans Kelsen afirma que a interpretação judicial é semelhante a uma pintura, tendo o ordenamento como moldura. Explique o que o autor quer dizer com tal declaração. 
3.O que significam as facetas internas e externas do direito para H.L.A. Hart? Correlacione ambas com os conceitos de normas primárias e normas secundárias.
4.Contraponha os conceitos de norma fundamental hipotética de Hans Kelsen e norma secundária de reconhecimento de H.L.A. Hart.
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