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UnisulVirtual Palhoça, 2015 Universidade do Sul de Santa Catarina Introdução ao Direito Tributário Créditos Universidade do Sul de Santa Catarina – Unisul Reitor Sebastião Salésio Herdt Vice-Reitor Mauri Luiz Heerdt Pró-Reitor de Ensino, de Pesquisa e de Extensão Mauri Luiz Heerdt Pró-Reitor de Desenvolvimento Institucional Luciano Rodrigues Marcelino Pró-Reitor de Operações e Serviços Acadêmicos Valter Alves Schmitz Neto Diretor do Campus Universitário de Tubarão Heitor Wensing Júnior Diretor do Campus Universitário da Grande Florianópolis Hércules Nunes de Araújo Diretor do Campus Universitário UnisulVirtual Fabiano Ceretta Campus Universitário UnisulVirtual Diretor Fabiano Ceretta Unidade de Articulação Acadêmica (UnA) – Ciências Sociais, Direito, Negócios e Serviços Amanda Pizzolo (coordenadora) Unidade de Articulação Acadêmica (UnA) – Educação, Humanidades e Artes Felipe Felisbino (coordenador) Unidade de Articulação Acadêmica (UnA) – Produção, Construção e Agroindústria Anelise Leal Vieira Cubas (coordenadora) Unidade de Articulação Acadêmica (UnA) – Saúde e Bem-estar Social Aureo dos Santos (coordenador) Gerente de Operações e Serviços Acadêmicos Moacir Heerdt Gerente de Ensino, Pesquisa e Extensão Roberto Iunskovski Gerente de Desenho, Desenvolvimento e Produção de Recursos Didáticos Márcia Loch Gerente de Prospecção Mercadológica Eliza Bianchini Dallanhol Livro didático UnisulVirtual Palhoça, 2015 Designer instrucional Delma Cristiane Morari Introdução ao Direito Tributário Nélio Herzmann Junior Livro Didático Ficha catalográfica elaborada pela Biblioteca Universitária da Unisul Copyright © UnisulVirtual 2015 Professor conteudista Nélio Herzmann Junior Designer instrucional Delma Cristiane Morari Projeto gráfico e capa Equipe UnisulVirtual Diagramador(a) Edison Valim Revisor(a) Diane Dal Mago Gabriella A. Miranda ISBN 978-85-7817-800-0 Nenhuma parte desta publicação pode ser reproduzida por qualquer meio sem a prévia autorização desta instituição. 341.39 H49 Herzmann Junior, Nélio Introdução ao direito tributário : livro didático / Nélio Herzmann Junior ; design instrucional Delma Cristiane Morari. – Palhoça : UnisulVirtual, 2015. 124p. : il. ; 28 cm. Inclui bibliografia. ISBN 978-85-7817-800-0 1. Direito tributário. I. Morari, Delma Cristiane. II. Título. Sumário Introdução | 7 Capítulo 1 A interdisciplinaridade do direito tributário e o sistema nacional1 | 9 Capítulo 2 Fontes e princípios do direito tributário1 | 25 Capítulo 3 Obrigação tributária, crédito tributário e a relação jurídico-tributária1 | 45 Capítulo 4 Limitações constitucionais, espécies tributárias, os impostos da federação e o processo tributário1 | 67 Capítulo 5 Sistema tributário no Mercosul e o Planejamento Tributário1 | 95 Considerações Finais | 117 Referências | 119 Sobre o Professor Conteudista | 123 Introdução Os tributos acompanham a história da humanidade. No seu decorrer, a cobrança de tributos representou o sistema de arrecadação de recursos para o exercício do poder. Porém, durante muito tempo, as limitações a esse poder de tributar eram mínimas ou mesmo inexistentes. Assim como em todas as esferas da evolução da humanidade, onde foram criadas regras para regular as relações dos seres humanos, a exemplo do direito penal, que representa um dos regramentos mais antigos da humanidade, o direito tributário surgiu para poder regular as relações entre o detentor do poder e seus súditos ou governados. Já estamos em 2015 e a carga tributária ainda é muito pesada. Imagine se não tivéssemos um amplo e complexo sistema de freios e contrapesos, com mecanismos de limitação do poder de tributar que você estudará nesse material. Para entender o sistema tributário, inicialmente será necessário verificar a questão interdisciplinar existente no universo tributário, analisando a relação do direito tributário com os outros ramos do direito. Além disso, é importante entender o conceito de tributo, que determina no artigo 3º do CTN as suas principais características. No capítulo 1, você poderá verificar a competência tributária, suas fundamentações legais e características, adquirindo a habilidade para compreender a necessidade do financiamento das políticas públicas e os limites e encargos a serem partilhados pelos cidadãos. No capítulo subsequente, você terá habilidade para conhecer algumas das limitações constitucionais ao poder de tributar e interpretar as normas tributárias, ao estudar as fontes do direito, observando o complexo sistema de ordenamentos que regulamenta o direito tributário, que tem a Constituição Federal no topo da pirâmide hierárquica das leis brasileiras – a qual todas as outras devem respeitar, assim como os princípios tributários. No capítulo 3, você encontra os aspectos relacionados à relação jurídico-tributária com destaque especial à obrigação tributária e ao crédito tributário, permitindo que você tenha a habilidade de distinguir os sujeitos da relação jurídico-tributária; identificar o objeto da relação jurídico-tributária; diferenciar as modalidades de lançamento tributário; descrever as hipóteses de exclusão e extinção do crédito tributário; e reconhecer a ordem de preferência do crédito tributário em relação aos demais credores patrimoniais do contribuinte. O capítulo seguinte lhe permitirá ter a habilidade de entender todas as limitações constitucionais ao poder de tributar; classificar os tributos; compreender os princípios referentes ao processo administrativo tributário; identificar as fases do processo administrativo tributário na esfera federal; e entender o funcionamento da administração tributária. Isso será possível ao realizar os estudos sobre as limitações constitucionais, as espécies tributárias, os impostos da União, dos estados e dos municípios e uma noção de processo tributário na esfera administrativa e judicial, constantes no capítulo 4. O último capítulo do livro de Introdução ao Direito Tributário contém uma breve abordagem sobre o sistema tributário do Mercosul e também aborda o planejamento tributário, que representa o sistema adequado de redução de custos para as organizações em termos de tributos. Realizando os estudos desse capítulo, você poderá conhecer o sistema tributário do Mercosul; descrever a influência dos acordos internacionais no âmbito do Mercosul nas relações jurídico- tributárias internas; e entender o planejamento tributário e sua importância para as organizações. Realize seus estudos com alegria e aproveite o conteúdo desse material, que foi desenvolvido com carinho para que você se prepare para sua vida pessoal, profissional e acadêmica. É importante destacar que esse material é a base para os estudos do direito tributário aplicado. Bons estudos! Prof. Nélio Herzmann Junior 9 Capítulo 1 A interdisciplinaridade do direito tributário e o sistema nacional1 Seção 1 Aspectos interdisciplinares do direito tributário O estudo do direito tributário é fascinante, pois envolve sistematicamente todas as áreas da sociedade, começando pelo principal responsável pela alimentação do sistema tributário brasileiro, o cidadão, que, de forma direta ou indireta, financia a maior parte da arrecadação de tributos. Ainda nessa relação, temos a administração pública em todas as esferas do poder e em todos os níveis da federação, além das organizações (empresas), das instituições públicas e de todos os produtos e serviços que envolvem cada relação em particular. Diante de tantos atores envolvidos na relação tributária, como podemos definir a natureza jurídica do direitotributário? De acordo com Sabbag (2014), o direito tributário, no que diz respeito à sua natureza jurídica, pode ser classificado como direito público, uma vez que o estado está sempre presente em um dos polos da relação jurídica e em situação 1 HERZMANN JUNIOR, Nélio. Introdução ao direito tributário. Palhoça: UnisulVirtual, 2015. 10 Capítulo 1 de superioridade. Apesar disso, também é possível classificar o direito tributário como um direito obrigacional, por vincular o estado e o contribuinte. Essa classificação é caracterizada pela presença dos sujeitos ativo e passivo da relação jurídico tributária. E, em virtude da fixação de regras de caráter geral, pode ser também classificado como direito comum, por envolver de maneira geral as pessoas e as situações. Portanto, podemos classificar o direito tributário como público, obrigacional e comum. Além de atribuir a natureza pública ao direito tributário, Sabbag também define que “pode-se asseverar que o direito tributário revela-se como um ordenamento obrigacional e comum. Com efeito, o direito tributário é um direito obrigacional, pois vincula o estado ao contribuinte, em uma relação de índole obrigacional” (SABBAG, 2014, p. 43). Antes de adentrarmos a questão da interdisciplinaridade do direito tributário, vamos observar o conteúdo e a forma como foi moldado, que lhe atribuíram uma incontestável autonomia. 1.1 Autonomia do direito tributário A dependência do direito tributário em relação às outras áreas do direito é evidente, como observaremos detalhadamente na sequência desta seção. Porém, sua autonomia científica e estrutural, que é resultado de demandas administrativas sociais históricas, é incontestável – basta que observemos sua estrutura normativa e principiológica jurídica própria (e é o que faremos no decorrer de nossos estudos). Inicialmente, contemple os ensinamentos de Ruy Barbosa Nogueira acerca da autonomia do direito tributário: “Foi especialmente depois da I Guerra Mundial que o direito tributário veio alcançar a situação de ramo jurídico autônomo pelo conteúdo e pela forma que hoje incontestavelmente possui” (NOGUEIRA, 1999, p. 31). A autonomia formal e estrutural do direito tributário é evidente, mas não sua autonomia interdisciplinar; por isso, é possível afirmar que o direito tributário é autônomo em sua sistemática arrecadatória e estrutural no que diz respeito a relação jurídico-tributária, porém, é impossível atribuir ao direito tributário, ou a qualquer outra matéria jurídica, uma autonomia absoluta em relação às outras. 11 Introdução ao Direito Tributário Portanto, devemos conhecer os outros ramos do direito que estão ligados ao universo tributário brasileiro. Observe as ciências jurídicas conexas ao direito tributário: • direito constitucional; • direito financeiro; • direito administrativo; • direito penal; • direito processual; • direito internacional público; • direito civil. 1.1.1 O direito constitucional e o direito tributário A Constituição da República Federativa do Brasil (CF) de 1988 representa a lei maior de nossa nação e temos no direito constitucional o norte para a criação e a aplicação de todas as outras leis e esferas do direito. A ligação entre direito constitucional e direito tributário é indispensável e incontestável, pois temos na CF as atribuições das competências tributárias da união, estados, municípios e distrito federal. Além disso, nossa carta constitucional determina as espécies tributárias e os limites ao poder de tributar. Portanto, é possível classificar a abordagem constitucional sobre o sistema tributário brasileiro como um direito tributário constitucional. Exemplo: Quando o art. 153, I da CF, determina que é de competência da união instituir impostos sobre a importação de produtos estrangeiros, temos a clara demonstração da interação das duas vertentes jurídicas observadas nesse item. 1.1.2 O direito financeiro e o direito tributário A estreita relação entre o direito financeiro e o direito tributário fica clara ao observarmos o sistema arrecadatório nacional, que envolve a participação de ambos. O primeiro é o ramo do direito público, que cuida da atividade financeira do estado, enquanto o segundo cuida da criação, da instituição, da fiscalização e da cobrança dos tributos que serão necessários para que a atividade financeira do estado seja possível. 12 Capítulo 1 Sabbag esclarece que: Enquanto o direito financeiro – núcleo de derivação do direito tributário – é uma ciência jurídica que registra normativamente toda a atividade financeira do estado, na busca de uma aplicação prática, o direito tributário, por sua vez, é a ciência jurídica que, disciplinando o convívio entre o tesouro público e o contribuinte, dedica-se a receita tributária, isto é, a parte desenvolvida daqueloutra disciplina. (SABBAG, 2014, p. 46). O tratamento conjunto das receitas púbicas pode ser considerado o principal elo entre as duas vertentes jurídicas citadas. Observe o exemplo. Exemplo: A Lei Orçamentária Anual e a Lei de Diretrizes Orçamentárias têm sua criação e suas regras estabelecidas pelo direito financeiro; a atividade financeira do estado depende da arrecadação de recursos, que é realizada por meio da cobrança dos tributos e das espécies tributárias. As competências para instituí-las, bem como as regras para essa prática, são regulamentadas pelo direito tributário; portanto, a interação dos direitos tributário e financeiro é evidente e indispensável na administração pública. 1.1.3 O direito administrativo e o direito tributário O direito administrativo está diretamente ligado às atividades do direito tributário, pois é necessária a aplicação das normas disciplinares do direito administrativo para que as tarefas administrativas relacionadas à instituição, à cobrança e à fiscalização dos tributos possam ser realizadas. Os órgãos da administração pública, em todas as esferas, são essenciais na relação existente no sistema tributário brasileiro, que ocorre entre o contribuinte e o tributante, pois representam o elo entre sujeito ativo e passivo da relação jurídico-tributária e são responsáveis pelos lançamentos dos tributos, da fiscalização e do controle administrativo. A interligação administrativa e legal das duas áreas do direito compõe apenas mais uma parte de todo o sistema de governo de nosso país, que depende, ainda, da relação harmônica com muitos outros contextos da sociedade e da administração. Exemplo: As limitações ao poder de tributar configuram a relação direta do direito tributário e do direito administrativo quando determinam qual ente da federação poderá instituir determinado tributo e como será dividida a receita tributária. 13 Introdução ao Direito Tributário 1.1.4 O direito penal e o direito tributário A definição legal de tributo destaca como sua característica a compulsoriedade, que surge da ocorrência do fato gerador e, dessa forma, abre margem para a aplicação de sanções caso não seja devidamente satisfeita junto ao ente tributante. Nesse contexto, podemos observar a forte relação entre esses dois ramos tão distintos do direito, pois é necessária a “interpretação dos chamados crimes tributários, como também a interpretação e aplicação das infrações fiscais que capitulam penas pecuniárias” (HARADA, 2012, p. 302). Exemplo: Podemos observar a relação do direito penal e do direito tributário quando ocorre um crime de sonegação fiscal por contrabando, pois o criminoso responderá por crime fiscal e por crime penal. 1.1.5 O direito processual e o direito tributário A composição de litígios em virtude da resistência à tributação torna evidente a relação do direito tributário com o direito processual. Posteriormente, poderemos observar nos estudos sobre o direitoprocessual tributário sua atuação nas áreas administrativa e judicial. Observe os ensinamentos do mestre Nogueira: Na tela judiciária, as ações fiscais são regidas pelo CPC. Na tela administrativa, existe uma regulamentação dos procedimentos, regulamentação essa que é inspirada e se harmoniza mesmo com muitos institutos do direito processual. (NOGUEIRA, 1999, p. 68). Portanto, o direito processual tem a incumbência de estipular os regramentos norteadores das ações judiciais e administrativas que envolvem o direito tributário, como: ação declaratória, ação de repetição de indébito, mandado de segurança e embargos à execução fiscal, entre outras. Exemplo: Em muitas situações no universo tributário, é necessária a aplicação do direito processual. Imagine uma ação de inventário onde os herdeiros receberão os bens do espólio; em cada transferência de bem onde não existe a característica da onerosidade, incide o imposto sobre transferência causa mortis e doação (Imposto de transmissão causa mortis e doação - ITCMD). 14 Capítulo 1 1.1.6 O direito internacional público e o direito tributário Cada vez mais, a globalização comercial e da sociedade da informação torna indispensável a relação entre o direito internacional público e as demais áreas do direito, principalmente no direito tributário, no sentido de regulamentar e proteger os envolvidos nas relações comercias dos riscos da bitributação ou multitributação. Observe o entendimento de Sabbag sobre o assunto: [...] imprescindível o tratamento a ser dado aos tratados e convenções internacionais com o fito de inibir a bitributação internacional, ao lado da inafastável necessidade de sistematização dos impostos aduaneiros, perante suas implicações no plano econômico interno. (SABBAG, 2014, p. 49). Nesse contexto, torna-se urgente a observância das questões tributárias envolvendo o trâmite aduaneiro por parte dos legisladores e administradores públicos. Exemplo: Nesse caso, é possível exemplificar com um simples dispositivo legal. Observe o art. 98 do Código Tributário Nacional (CTN): “Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna e serão observados pela que lhes sobrevenha.”. 1.1.7 O direito civil e o direito tributário O vínculo existente entre os conceitos de propriedade privada e a estrutura do direito tributário, inter-relacionando os fatos geradores dos tributos com os conceitos de propriedade definidos no Código Civil (CC), estabelece a relação entre os direitos tributário e civil, unindo o direito público e o direito privado na esfera arrecadatória com o objetivo de manter funcionando o estado democrático de direito. Observe as possíveis relações tributárias em torno de um contrato de compra e venda de um imóvel: Sobre o fato da transmissão do direito de propriedade, a lei tributária engendra a obrigação de recolher o imposto de transmissão; sobre o lucro que o vendedor apure, a lei estabelece a obrigação de pagamento e imposto de renda. (AMARO, 2012, p 34-35). Os aspectos interdisciplinares verificados serão observados no decorrer de nossos estudos. Devemos a isso a importância do tratamento inicial acerca da indispensável relação existente entre os mais distintos ramos do direito e o direito tributário, destacando a multiplicidade de atores envolvidos no sistema tributário brasileiro, que trataremos na próxima seção. 15 Introdução ao Direito Tributário Exemplo: No caso do Direito Civil, que envolve, entre outras coisas, a relação patrimonial, podemos utilizar outro imposto sobre transmissão para ilustrar a interação com o direito tributário. Imagine que você comprou um terreno para construir uma casa; no momento da transferência do imóvel, que representa uma relação amparada pelo CC e terá a característica da onerosidade, incidirá o imposto sobre transferência de bens imóveis (ITBI), que deverá ser recolhido para a efetivação do negócio jurídico estabelecido. Seção 2 Sistema tributário brasileiro Trataremos agora do sistema de normas constitucionais de natureza tributária, ao qual nossa CF dedica 18 artigos (145 a 162), que compõem o Capítulo I do Título VI da CF, denominado de sistema tributário brasileiro. Além do tratamento constitucional ao sistema de tributação nacional, estudaremos outros regramentos necessários para o entendimento do sistema tributário brasileiro. Começando pelo conceito de tributo estabelecido no CTN. 2.1 O conceito de tributo Observe o que está disposto no art. 3º do CTN sobre a definição de tributo: Art. 3º. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela possa se exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Por ser o direito tributário a matéria jurídica do tributo, observaremos pormenorizadamente o conceito de tributo do art. 3º do CTN, destacando os termos constantes em sua definição, necessários para o bom entendimento do sistema tributário. Destacamos, então, os seguintes termos: • prestação pecuniária; • compulsória; • instituída em lei; 16 Capítulo 1 • que não constitua sansão de ato ilícito; e • cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Antes de adentrarmos a explicação dos termos destacados, observe os saberes de Nogueira sobre o tributo: Os tributos [...] são as receitas derivadas que o estado recolhe do patrimônio dos indivíduos, baseado no seu poder fiscal (poder de tributar, às vezes consorciado com o poder de regular), mas disciplinado por normas de direito público que constituem o direito tributário. (NOGUEIRA, 1999, p. 155). Vamos agora às explicações dos termos destacados do conceito legal de tributo. 2.1.1 Prestação pecuniária A pecúnia devida ao estado, conforme elucida o art. 3º do CTN – “o tributo é prestação pecuniária em moeda”) –, é o dever de pagar ao estado em dinheiro. A lei especifica o pagamento “em moeda”, objetivando evitar a cobrança de tributos in natura (em bens) ou o tributo in labore (em trabalho ou em serviços). Podemos afirmar, portanto, que, para que se caracterize o fenômeno tributário, é necessário o caráter pecuniário estabelecido no art. 3º do CTN, não sendo possível associar o tributo a uma obrigação que não a pecuniária. 2.1.2 Compulsória Quando a lei determina que tributo seja “prestação compulsória”, elimina a cobrança de tributos por meio contratual, facultativo ou voluntário. Isso ocorre devido à posição de superioridade do poder público que impõe unilateralmente as obrigações oriundas da relação tributária. De acordo com Sabbag, a compulsoriedade significa “coercibilidade, não dando azo à autonomia de vontade. Traduz-se o tributo em receita derivada, uma vez cobrada pelo estado, no uso de seu poder de império, tendente a carrear recursos do patrimônio do particular para o estado” (SABBAG, 2014, p. 393). A característica compulsória se traduz na incapacidade de se optar pelo pagamento do tributo, em que, uma vez ocorrido o fato gerador da cobrança, vem à tona a natureza compulsória dos tributos. 17 Introdução ao Direito Tributário 2.1.3 Instituída em lei Ao definir no conceito de tributo a instituição por lei, o legislador invoca o princípio tributário da legalidade, atribuindo como condição necessária para a instituição e a cobrança do tributo, a devida competência tributária instituída na CF, bem como as regras estabelecidas nas leis complementares e os demais ordenamentos jurídicos utilizados para regulamentar os tributos. Sendo assim, o tributo nascerá da simples ocorrência do fato descrito na hipótese de incidência prevista na lei. 2.1.4 Que não constitua sanção de ato ilícito A hipótese de incidência de uma multa seria um ato ilícito, mas, comovimos anteriormente no art. 3º do CTN, o tributo não pode “compor sansão de ato ilícito”, portanto, não pode ser confundido com multa. Podemos afirmar que multa é a contrapartida de um comportamento devido que não foi realizado, ou seja, a sanção cobrada pelo descumprimento de uma obrigação tributária principal ou acessória. E o tributo é a cobrança de pagamento em virtude da ocorrência do fato gerador, ou seja, a materialização da hipótese de incidência estabelecida em lei. 2.1.5 Cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada Invocando novamente o texto do at. 3º do CTN, onde menciona a “atividade administrativa plenamente vinculada”, tal atividade tem como principal função a qualificação e a quantificação de uma obrigação tributária preexistente, cuja ocorrência se realiza pela ocorrência do fato gerador, que é a hipótese de incidência estabelecida em lei. O procedimento se denomina lançamento tributário. Observe o conceito de lançamento constante no art. 142 do CTN. Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Como vimos até agora, o tributo deve ser criado por lei ou a lei deverá indicar o ente político competente para instituição e cobrança do tributo. Veremos que, em conjunto com os elementos caraterísticos estabelecidos no conceito de tributo que acabamos de observar, a competência tributária dará movimento e direcionamento ao sistema tributário brasileiro. 18 Capítulo 1 2.2 A competência tributária A CF atribui ao ente político tributante a habilidade de instituir a cobrança tributária, conforme os ditames da lei. É possível afirmar, portanto, que a competência tributária é a habilidade de criar tributos e, de acordo com o texto constitucional, está dividida entre os vários entes políticos tributantes, que representam as pessoas de direito público interno detentoras do poder de instituição do tributo, não se confundindo com a competência para legislar sobre os tributos. Diferentemente da competência específica para instituição dos tributos, estabelecida na CF nos arts. 153 a 156, a competência genérica para legislar sobre os tributos, denominada competência concorrente, também está na CF, nos §§ 1º ao 4º do art. 24. Observe o texto de cada um dos parágrafos na mesma sequência didática constante na lei. I – A união se limitará a estabelecer as normas gerais. II – Os estados e o distrito federal suplementarão as criadas pela união por meio de lei própria. III – O estado terá competência legislativa plena quando não existir norma geral regulamentadora. IV – Em caso de lei federal que sobrevenha sobre as normas gerais, a eficácia da lei estadual ou do distrito federal será suspensa e não revogada, em virtude da falta de hierarquia sobre os referidos dispositivos legais. Ainda sobre a instituição de tributos, a CF destaca em seu art. 146, III, que os entes tributantes deverão observar obrigatoriamente as normas gerais de direito tributário que serão estabelecidas por leis complementares. 2.2.1 Competência tributária e capacidade tributária ativa A competência tributária, apesar de ser inalterável, irrenunciável, indelegável e intransferível, é considerada facultativa, mesmo estabelecendo a Lei de Responsabilidade Fiscal, no parágrafo único do art. 11, que o plano de gestão fiscal do ente político deverá instituir todos os tributos que lhe competem. Apesar disso, deve-se atribuir a facultatividade ao exercício da competência tributária, uma vez que o texto da lei não traduz necessariamente a obrigatoriedade, mas a recomendação para o melhor exercício da gestão fiscal. 19 Introdução ao Direito Tributário Geralmente, o ente político competente para instituição do tributo também absorve as funções de arrecadar e fiscalizar os tributos que, diferentemente da aptidão de instituir o tributo, a arrecadação e a fiscalização, são passiveis de delegação. Denomina-se a transferência dessas atribuições, de acordo com a doutrina atual, como a atribuição de “capacidade tributária ativa”, que está amparada legalmente pelo art. 7º, do CTN. Observe: Art. 7º. A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra. Podemos citar o exemplo do Imposto Territorial Rural, que é de competência da união, mas é cobrado e fiscalizado pelo município. Esclarecida a diferença entre competência e capacidade tributária, verificaremos a classificação das competências tributárias. 2.2.2 Classificação da competência tributária Para o entendimento do direito tributário, é necessário o estudo detalhado sobre os tipos existentes de competência tributária: privativa, comum, cumulativa, especial, residual e extraordinária. Competência privativa A competência privativa é aquela que é atribuída com exclusividade ao ente político. A CF se incumbe da tarefa de atribuir as competências privativas, sendo que os impostos de competência da união estão estabelecidos no art. 153, considerados os impostos federais. Os impostos estaduais ou de competência dos estados e distrito federal estão enumerados no art. 155 e os impostos municipais estão elencados nos arts. 156 e 147, parte final. Além dos impostos, a CF também atribui a competência privativa para a instituição de outros tributos. A união poderá instituir, de acordo com os arts. 148 e 149, o empréstimo compulsório e as contribuições sociais, respectivamente. Os estados, o distrito federal e os municípios, conforme art. 149, § 1º, CF, poderão instituir as contribuições sociais para custeio do sistema de previdência social e de seus próprios servidores. O art. 149-A da CF legitima a instituição da contribuição para o custeio de serviço de iluminação pública, que é de competência dos municípios do distrito federal. 20 Capítulo 1 Podemos dizer, então, que a competência privativa é o poder que a união, os estados, os municípios e o distrito federal têm de criar tributos e a eles são exclusivamente atribuídos. Competência comum Podemos relacionar diretamente a competência comum aos tributos chamados vinculados, ou seja, as contribuições de melhorias e as taxas que, diferente dos impostos, por exemplo, não têm a competência atribuída a um ente tributante específico, mas sim diretamente a um fato gerador, sendo possível, dessa forma, que qualquer ente da federação, união, estados, municípios e distrito federal, figurem no polo ativo da relação jurídico-tributária. Acompanhe o raciocínio: a prestação de serviço público específico e divisível é fato gerador para a cobrança de taxa, de acordo com o art. 79, II e II, do CTN; portanto, se o serviço for prestado pelo município, surge uma taxa municipal. Em outro caso, considerando uma obra pública decorrente de uma valorização imobiliária realizada pelo estado, que caracteriza o fato gerador da contribuição de melhoria, conforme estabelece o art. 81 do CTN, surgirá uma contribuição de melhoria estadual. Competência cumulativa Em primeiro lugar, temos que observar o art. 147 da CF: “Competem à união, em território federal, os impostos estaduais e, se o território não for dividido em municípios, cumulativamente os impostos municipais; ao distrito federal cabem os impostos municipais.”. É correto afirmar, portanto, que competem à união os impostos federais, em virtude da competência constitucional, e osimpostos estaduais e municipais no que diz respeito aos territórios nacionais se o território não for dividido em municípios – é o caso do antigo arquipélago de Fernando de Noronha. Observe o que ensina Sabbag a respeito: União deve instituir os impostos federais e estaduais nos territórios, em qualquer caso. Os impostos municipais por sua vez, serão de competência da união, respeitada a condição anunciada, isto é, a inexistência de municípios no território. (SABBAG, 2014, p. 403). Caso o território contenha municípios próprios, a instituição de impostos municipais continuará sendo de competência deles. 21 Introdução ao Direito Tributário A parte final do art. 147 menciona que são de competência do distrito federal os impostos municipais, uma vez que o mesmo não pode ser dividido em municípios, conforme o art. 32 da CF. Diante do exposto, se realizarmos uma interpretação sistemática com o art. 155 da CF, que define as competências tributárias estaduais e do distrito federal, é possível afirmar que os impostos municipais e estaduais competem ao distrito federal, totalizando seis impostos: imposto predial e territorial urbano (IPTU), imposto sobre serviço de qualquer natureza (ISS), imposto de transmissão de bens imóveis inter-vivos (ITBI), imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), imposto sobre a propriedade de veículos automotores (IPVA), imposto de transmissão causa mortis e doação (ITCMD). Competência especial Os empréstimos compulsórios e as contribuições especiais, definidos nos arts. 148 e 149, respectivamente, são os tributos que caracterizam a competência especial. O empréstimo compulsório consiste em tributo de competência da união que poderá ser instituído por lei complementar, com cláusula de restituição no caso de alguns pressupostos estabelecidos no art. 148, I e II da CF, e, ainda, no art. 15, I e II do CTN. Os referidos pressupostos são: calamidade pública, guerra externa e investimento púbico de caráter urgente e relevante interesse nacional. As contribuições especiais constantes no caput do art. 149 da CF são de abrangência federal e também são conhecidas como contribuições profissionais, corporativas, interventivas ou contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDEs). Ainda temos as contribuições do art. 195 da CF, que são de caráter social-previdenciário. Ainda no art. 149 da CF, o § 1º define as contribuições sociais de abrangência estadual e municipal para servidores públicos do estado, distrito federal e município. Além disso, a Emenda Constitucional nº 39 de 2002, insere na CF o art. 149-A, que atribui aos municípios e distrito federal a competência para instituição de contribuição municipal para custear o serviço de iluminação pública, conhecida como Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública (Cosisp). Competência residual Podemos citar dois artigos da CF para atribuir a legitimidade da competência residual: o art. 154, I, e o art. 195, §4º. São de competência exclusiva da união. 22 Capítulo 1 A expressão residual significa o restante, aquilo que sobrou, os resíduos, ou seja, tributar sobre o que ninguém tributou, conforme afirma Luciano Amaro “as situações que não tenham sido nomeadamente atribuídas a ninguém formam o resíduo, o resto, o campo remanescente ou residual” (AMARO, 2012, p. 118). Vamos, então, aos referidos artigos da CF: resumidamente, o art. 154 da CF trata da competência residual para os impostos; já o art. 195, § 4º da CF, trata da competência remanescente das contribuições para a seguridade social. Quanto aos impostos, a competência residual é claramente da união, de acordo com o caput do art. 154 da CF, que instituirá o imposto mediante lei complementar obedecendo às limitações estabelecidas no inciso I do referido artigo, que são o “respeito ao princípio da não cumulatividade; e proibição de coincidência entre o seu fato gerador ou a base de cálculo de outros impostos” (SABBAG, 2014, p. 405). Referente às contribuições, a competência residual da união está amparada pelo art. 195, §4º da CF, obedecendo às mesmas regras dos impostos elencadas no inciso I do art. 154 da mesma lei. Competência extraordinária A competência extraordinária está diretamente vinculada ao imposto extraordinário de guerra estabelecido no art. 154, II da CF, e no art. 76 do CTN também é de competência da união; porém, esse imposto deve ser instituído por meio de lei ordinária. A instituição por lei ordinária não inviabiliza a possível criação por medida provisória, uma vez que esta, como se sabe, é vedada tão só para os casos adstritos à lei complementar (SABBAG, 2014, p. 407). Com relação à competência extraordinária, devemos esclarecer mais dois assuntos, quais sejam: fato gerador e provisoriedade. Quanto ao fato gerador, o art. 154 determina, ao final do inciso II, que ele pode ser o de qualquer imposto ou mesmo um fato gerador novo. Essa situação claramente expressa a possibilidade da bitributação ou, melhor dizendo, autoriza os institutos da bitributação e do bis in idem. Bitributação – é a tributação dupla sobre o mesmo fato gerador por dois entes tributantes diferentes. Bis in iden – é a repetição da tributação por um mesmo ente tributante. 23 Introdução ao Direito Tributário É importante lembrar que o art. 150, §1º da CF, determina a exceção ao princípio da anterioridade, permitindo, assim, a exigência imediata do imposto. No que diz respeito à provisoriedade, o termo extraordinária indica que ocorrerá em caráter de excepcionalidade, pois, quando cessa a causa excepcional e temporária, cessa também a instituição do imposto. Quais são as diferenças entre a competência extraordinária que acabamos de verificar e a competência residual verificada no item anterior? Contemple o quadro comparativo entre as competências residual e extraordinária. Quadro 2.1 – Comparativo entre competência residual e extraordinária Competência residual Competência extraordinária Art. 154 da CF Inciso I Inciso II IMPOSTO RESIDUAL IMPOSTO EXTRAORDINÁRIO DE GUERRA Tributo federal (união) Tributo federal (união) Competência tributária residual ou remanescente Competência tributária extraordinária Pode ser instituído a qualquer tempo Só pode ser instituído nos casos de guerra extrema O contexto é de “imposto novo” O contexto é de “imposto para situação de beligerância” Lei complementar Lei ordinária Imposto permanente, sem limitação de tempo Imposto provisório, com limitação de tempo Observar o princípio da não cumulatividade Não observar o princípio da não cumulatividade Observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal Não observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal Proibição de coincidência entre o fato gerador ou a base de cálculo dele com os de outros impostos Permissão de coincidência entre o fato gerador dele com os de outros impostos Há limitações quanto à sua estrutura de incidência Não há limitações quanto à sua estrutura de incidência Fonte: Sabbag (2014). Observamos que o conceito de tributo e a atribuição das competências tributárias determinam o caminho dos tributos no sistema tributário brasileiro. Para verificarmos isso, foram citadas várias fontes para amparar os conhecimentos expostos e tais fontes são provenientes de ensinamentos superiores a elas que podemos denominar de princípios. 25 Capítulo 2 Fontes e princípios do direito tributário1 Seção 1 Fontes do direito tributário As fontes representam a materialização da expressão do direito. Trata-se aqui do direito positivo, ou seja, as normas escritas, realizado formalmente e, em nosso universo de direito escrito, temos como fonte primordiala lei. O direito tributário é norteado pelo princípio da legalidade, em virtude disso, a lei tem uma grande importância como fonte do direito tributário, e está presente em todo percurso cronológico e administrativo de um tributo em movimento na linha do tempo da relação jurídico-tributária. O art. 59 da Constituição Federal (CF) determina os tipos de lei que compreendem o processo legislativo do senado federal, portanto, o sistema legislativo ao compor as leis, está elaborando as chamadas fontes formais primárias do direito tributário, acrescentando ao rol informado no referido artigo as convenções e os tratados internacionais, temos a lista completa das fontes formais do direito tributário. 1 HERZMANN JUNIOR, Nélio. Introdução ao direito tributário. Palhoça: UnisulVirtual, 2015. 26 Capítulo 2 Observe o texto do art. 59 da CF: Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções. Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis. (BRASIL, 1988). Verifique no quadro a seguir as fontes formais primárias do direito tributários e sua principal característica: Quadro 2.1 - Fontes formais primárias do direito tributário Fonte Caraterística CF A lei constitucional representa a lei máxima em um estado democrático de direito, da qual todas as outras devem seguir e completar dentro dos limites estabelecidos pela própria constituição, no universo tributário, entre outras coisas é responsável pela outorga das competências tributárias. Emenda à CF “As emendas constitucionais, uma vez aprovadas, incorporam-se à constituição, com igual hierarquia, passado a ter a mesma força das normas constitucionais preexistentes” (SABBAG, 2014, p. 597). Lei ordinária “Como fonte formal básica do direito tributário, a lei ordinária é a lei comum, de formulação cotidiana do congresso nacional, das assembleias legislativas e das câmaras municipais, exigindo no processo de votação a maioria simples ou relativa” (SABBAG, 2014, p. 598). Decreto A abrangência e o texto são limitados aos das leis em razão das quais foram criados, conforme art. 99 do CTB, a principal função do decreto e regulamentar o conteúdo das leis. Lei delegada A lei delegada representa um ato do poder executivo, após o recebimento da delegação do poder legislativo. Continua 27 Introdução ao Direito Tributário Medida provisória “Se traduz em ato normativo de vida efêmera e de utilização excepcional, no trato de certos assuntos, cujos pressupostos materiais atrelam-se a elementos de relevância e urgência” (SABBAG, 2014, p. 607). Decreto legislativo “Não possui aplicação direta em matéria tributária, servindo, basicamente, para aprovar tratados internacionais e para disciplinar os efeitos das medidas provisórias não convertidas em lei” (SABBAG, 2014, p. 611). Resolução De acordo com o art. 68, § 2º da CF a resolução é utilizada para aprovar uma delegação ao presidente da república para editar uma lei delegada, e também serve para publicar rejeição à medida provisória. Tratados e convenções internacionais Os tratados internacionais compõem o sistema tributário nacional, principalmente no sentido de evitar a tributação excessiva nas relações de importação e exportação, que reflete diretamente nos setores de produção e serviços. Lei complementar “A lei complementar objetiva explicitar a norma despida de eficácia própria, sujeitando-se, conforme o art. 69 da Carta Magna, à aprovação por maioria absoluta” (SABBAG, 2014, p. 624). De acordo com o art. 146, III, da CF, é necessária para fixar normas gerais do direito tributário. Fonte: Sabbag (2014). Ainda no universo das fontes formais do direito tributário, devemos destacar as normas complementares, ou, as fontes formais secundárias do direito tributário, observe o art. 100 do Código Tributário Nacional (CTN): Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I – os atos normativos expedidos pela autoridade administrativas; II – as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a alei atribua eficácia normativa; III – as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV – os convênios que entre si celebrem a união, os estados, o distrito federal e municípios. O citado artigo se refere no inciso I aos atos normativos, que significam às ordens do poder executivo, determinando a aplicação correta da lei, do decreto ou tratado. 28 Capítulo 2 As decisões de eficácia normativas, mencionadas no inciso II, representam as decisões de órgãos de jurisdição administrativa, que a lei confere eficácia normativa, dessa forma se tornado um precedente de obrigatória observância, são as conhecidas jurisprudências. Em virtude da aplicação rígida do princípio da legalidade, a doutrina jurídica merece de forma limitada o status de fonte do direito tributário, porém não deve ser desconsiderada como tal. De extrema importância no universo jurídico, por trazer a cultura dos povos ao seu respectivo ordenamento jurídico, os costumes, atualmente, são expressivamente aplicados na composição das leis complementares, de acordo com o inciso III do art. 100 do CTN, absorvendo as “práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas”. Veja o que Sabbag menciona a respeito dos convênios, citados no inciso IV do art. 100 do CTN: “Trata-se de ajustes ou convênios de cooperação (ou de colaboração) entre duas ou mais pessoas de direito público para a prática ou a omissão de determinados atos, visando ao aprimoramento da arrecadação e fiscalização tributárias” (SABBAG, 2014, p. 647). Dessa forma podemos visualizar quais as fontes formais primárias e secundárias, mas temos mais uma classificação que deve ser destacada, além das fontes formais, o direito tributário possui também as fontes reais ou materiais de acordo com o entendimento de Ruy Barbosa Nogueira, observe: As fontes reais se constituem dos suportes fáticos das imposições tributárias; é a subjacência sobre que incide a tributação, afinal a própria riqueza ou o complexo dos bens enquanto relacionados com as pessoas e que depois de serem discriminados na lei tributária (patrimônio, renda, serviços, transferências) passam a constituir os ‘fatos tributáveis’. As fontes reais ou materiais são também denominadas em doutrina ‘pressupostos de fato da incidência’ ou ‘fatos imponíveis’. (NOGUEIRA, 1999, p. 41). Trataremos na sequência das principais fontes formais existentes em nosso ordenamento jurídico verificando sua importância, abrangência a aplicabilidade. 29 Introdução ao Direito Tributário 1.1 Constituição Federal O direito tributário nacional está sistematicamente estruturado na CF, que além de definir as competências tributárias dos entes da federação, cuida de cada peça integrante do sistema tributário, impondo limites ao poder de tributar e estabelecendo os princípios tributários que alicerçam todo o sistema tributário brasileiro. Fontes formais, como as leis complementares e as leis ordinárias, tratados internacionais e as demais normas tributárias dependem da CF, que disciplina seu processo de elaboração, observe o diz Amaro sobre o assunto: É ainda na constituição que se disciplina o modo de expressão do direito tributário, ou seja, a regulação do processo produtivo de normas jurídico-tributárias (leis complementares, leis ordinárias etc.) e o espaço de atuação de cada uma (ou seja, quais tarefas competem a cada tipo normativo). (AMARO, 2012, p. 190). Comopodemos observar, a CF tem papel fundamental no desempenho e funcionamento do sistema tributário nacional, diante desse fato é possível imaginar o que aconteceria se o texto constitucional fosse deliberadamente alterado. É possível a alteração do texto constitucional? Como isso é possível? Sim, isso é possível, por meio das emendas constitucionais, como veremos na sequência de nossos estudos. Emendas constitucionais Trataremos agora das emendas constitucionais, que representam a forma de incorporar à CF as modificações necessárias para a melhor administração da democracia. A CF não cria tributos, mas sim, define os entes tributantes que o criarão, da mesma forma as emendas constitucionais podem fazê-lo, porém existem alguns preceitos que não podem ser modificados, para isso a própria CF define em seu art. 60, § 4º, I a IV, a chamadas cláusulas pétreas, que representam as matérias constitucionais que estão imunes a qualquer alteração. 30 Capítulo 2 Observe o texto da lei: § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...] I - a forma federativa de estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos poderes; IV - os direitos e garantias individuais. O texto constitucional representa os direitos de uma democracia, a palavra que emana da vontade e da necessidade do cidadão, e em virtude disso, podemos afirmar que o dispositivo legal é indispensável, e essa visão positiva sobre o referido artigo da CF é o que defende o professor Sabbag: A importância do dispositivo é evidente, pois as matérias ali destacadas, não poderão sofrer modificações normativas, estando imunes a quaisquer alterações, justamente por serem o núcleo básico de proteção dos interesses dos cidadãos perante as possíveis condutas arbitrárias do estado. (SABBAG, 2014, p. 598). De acordo com o professor Luciano Amaro, o referido dispositivo constitucional que define as cláusulas pétreas, fere os princípios da democracia e atribui à assembleia nacional constituinte a arrogância legislativa, observe: O dispositivo afronta, a nosso ver, o princípio democrático, na medida em que pretende subtrair do povo o poder de mudar justamente sua lei fundamental, como se a assembleia constituinte tivesse o dom não só de ditar as melhores regras para o presente, mas também de determinar a única disciplina adequada para o futuro. (AMARO, 2012, p. 190-191). É curioso observar o entendimento tão diferente, de dois grandes tributaristas sobre a questão das cláusulas pétreas, com isso é possível constatar que a interpretação diferenciada torna o dispositivo legal ainda mais importante, pois abre o caminho para a reflexão acerca da verdadeira importância de proteger direitos específicos estabelecidos na CF. Reflita sobre o exposto e forme a sua opinião sobre a petrificação de direitos constitucionais, depois disso exponha seu entendimento na ferramenta “fórum” e aproveite para debater o assunto com os colegas. 31 Introdução ao Direito Tributário 1.2 Leis complementares As leis complementares têm a função genérica de desenvolver, aperfeiçoar e complementar os princípios estabelecidos na CF, além disso apresentam quórum de votação diferenciado, pois sua aprovação requer maioria de votos na câmara do deputados e do senado, conforme art. 69 da CF. Acerca da importância das leis complementares, ensina Luciano Amaro: Essas leis não tem a rigidez das normas constitucionais e nem a flexibilidade das leis ordinárias. Isso lhes dá estabilidade maior que a das leis comuns, evitando que se sujeitem a modificações ao sabor de maiorias ocasionais no congresso nacional. (AMARO, 2012, p. 192). Para entender as funções essenciais e a função típica da lei complementar, acompanharemos o art. 146 da CF, que traz em seu texto as atribuições, o inciso I do referido artigo atribui à lei complementar, dispor sobre conflitos de competência entre união, distrito federal, estados e municípios no que diz respeito a matérias tributárias, como os limites de incidência do ISS e ICMS, na esfera municipal e estadual respectivamente. Cabe também às leis complementares garantir o cumprimento do princípio da legalidade e regular as imunidades tributárias por exemplo, é o que atribui o inciso II quando determina a regulação das limitações constitucionais do poder de tributar, podemos denominar às funções dos incisos I e II como funções essenciais. A função estabelecida no inciso III, que é a de fixar normas gerais de direito tributário seria a função típica das leis complementares, que será exercida respeitando as limitações e direcionamentos da CF. Observe os ensinamentos de Sabbag sobre a lei complementar mencionada no art. 146: A lei complementar a que se refere o art. 146 do texto constitucional é o próprio Código Tributário Nacional (Lei 5172/66), que com tal índole foi epcionado pela atual carta magna como a mais relevante norma infraconstitucional reguladora da matéria tributária no Brasil. Neste código disciplinam-se os institutos genuínos da tributação, fato gerador, lançamento, decadência, prescrição, obrigação tributária, crédito tributário, entre outros. (SABBAG, 2014, p. 626). Podemos verificar, portanto, que as leis complementares são essenciais para a regulamentação do sistema arrecadatório nacional, pois expandem os preceitos constitucionais estabelecidos seguindo as atribuições mencionadas em nossa Carta Magna, estruturando assim o sistema tributário brasileiro. 32 Capítulo 2 1.3 Leis ordinárias Acompanhando o raciocínio do texto exposto anteriormente, podemos observar que a CF cria as competências para instituição de tributos, as leis complementares têm a função de aperfeiçoar e complementar os princípios estabelecidos na CF. Caberá então às leis ordinárias a criação efetiva do tributo, portanto, implementando o princípio da legalidade tributária, deverão a união, os estados, o distrito federal e os municípios criar abstratamente os tributos por meio da referida lei, pois, no momento em que ocorrer o fato gerador e, assim surgir a obrigação tributária nascerá concretamente o tributo. 1.4 Medidas provisórias Em substituição ao decreto lei que era regulamentado na constituição anterior, foi instituída na CF de 1988 no art. 59, V que o processo legislativo compreende a elaboração de medidas provisórias. De maneira expressa o art. 62, da CF determina que em caso de relevância e urgência, o poder executivo, submetendo ao crivo do congresso nacional poderá editar medidas provisórias, com texto incluído pela Emenda Constitucional n. 32 de 2001; o §2º do mesmo dispositivo legal indica que pode haver instituição ou majoração de imposto, atribuição que caberá apenas ao presidente da república, não se estendendo para os poderes executivos estaduais municipais e do distrito federal. 1.5 Tratados internacionais Compete privativamente ao presidente da república a celebração de tratados internacionais de acordo com ao art. 84, VIII da CF, os referidos atos internacionais se traduzem em um acordo bilateral ou multilateral que é realizado entre estados soberanos e também organismos internacionais, com o objetivo de regulamentar pretensões e seus respectivos efeitos jurídicos. Os tratados internacionais são eficientes mecanismos internacionais de limitação do poder de tributar, principalmente no que diz respeito aos impostos de renda, importação e exportação, e tem o objetivo de restringir a tributação excessiva que dificulta o desempenho das organizações que praticam o comércio internacional. Veja o que o Sabbag diz a respeito: Em direito tributário, os tratados ganham relevo, principalmente, nos campos dos impostos de impostação, exportação e de renda. Nesse passo, visam coibir a bitributação internacional, evitandoque o sujeito passivo subordine-se a várias imposições perante a um só fator de avaliação de sua capacidade contributiva. (SABBAG, 2014, p. 615). 33 Introdução ao Direito Tributário É importante salientar que para evitar o conflito de normas é necessário aplicar os preceitos convencionais dos tratados em harmonia com a legislação interna, e não em situação de conflito com esta, ou seja, ou o tratado afasta a aplicação da lei interna ou a lei interna é aplicada, mas com as limitações impostas pelos tratados, isso não quer dizer que a lei interna será revogada, mas sim, uma situação em que normas especiais (nesse caso os tratados) convivem com normas gerais (norma interna), em harmonia. Teremos um esclarecimento da importância dos tratados internacionais, em linhas mais além, quando nos ativermos ao sistema tributário do Mercosul. De maneira geral abordamos algumas das principais fontes do direito tributário, porém temos inúmeras outras fontes formais, ou seja, leis sobre a aplicação do direito tributário, todas com suas abordagens específicas, porém o objetivo do presente material não é esgotar os elementos referentes às fontes do direito tributário, mas demonstrar a importância das mesmas no contexto da disciplina. Seção 2 Princípios tributários Em todas as vertentes jurídicas existentes, temos normas explícitas e implícitas, os princípios jurídicos podem se encaixar nas duas classificações, ou seja, podemos encontrar princípios legais, que são aqueles positivados em nosso ordenamento jurídico, bem como princípios doutrinários, princípios éticos etc. No universo tributário podemos observar alguns princípios gerais na esfera jurídica, bem como os princípios específicos da atividade tributária, cada qual com sua devida importância em cada caso concreto, todos com objetivo de atingir o “bem jurídico”. Observe a visão de Ruy Barbosa sobre os princípios jurídicos: Uma mesma coisa, fenômeno ou relação humana, pode, às vezes, ser utilizada em vários sentidos. Se o direito tem de disciplinar esse uso e gozo e impedir o abuso, no convívio social, é racional que cada aspecto seja regulado por normas também especiais que possam levar a cada finalidade. Assim, cada ramo jurídico corresponde a um caminho levando, dentro da ordem a poder atingir o desideratum ou o efeito chamado bem jurídico. Para materializar em figura a função dos ramos do direito, lembremos as fontes onde nascem os ramos afluentes que vão levando as aguas especiais e formando o grande rio, cuja unidade geral das águas vai alcançar o mar. (NOGUEIRA, 1999, p. 75). 34 Capítulo 2 Após contemplarmos as belas palavras do renomado jurista, vamos realizar uma abordagem sobre os reconhecidos princípios tributários que compõem o sistema normativo especial do direito tributário. Os princípios tributários da legalidade, anterioridade, isonomia, capacidade contributiva, vedação aos efeitos confiscatórios, irretroatividade, imunidade, seletividade, e não cumulatividade, são garantias fundamentais dadas ao contribuinte, que limitam o poder de tributar do estado, são ainda os fundamentos do ordenamento jurídico e prevalecem sobre todas as demais normas. 2.1 Princípio da legalidade tributária Baseado nos ideais de segurança jurídica e justiça, o princípio da legalidade tributária no ordenamento jurídico nacional, provém da classificação genérica estabelecida no art. 5º, II da CF, que determina que “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, recebendo tratamento constitucional específico na esfera tributária no art.150, I, que traz em seu texto que nenhum dos entes da federação poderá “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”, isso quer dizer que nenhum tributo poderá ser instituído ou aumentado, se não for por meio de lei. Os primeiros registros do princípio da legalidade datam do século terceiro na Inglaterra, quando o Rei João Sem Terra, instituiu a Carta Magna Inglesa em 1215. “À época a nobreza e a plebe, reunindo esforços e se insurgindo contra o poder unipessoal de tributar, impuseram ao príncipe João um estatuto visando inibir a atividade tributária esmagadora do governo” (SABBAG, 2014, p. 57). A ideia principal é a aprovação prévia dos súditos para poder cobrar os tributos, ou seja, o poder público perde a liberdade de tributar, sem que uma lei aprovada em processo democrático seja instituída regulamentando a exigência do tributo. Conforme observamos nos estudos sobre as fontes do direito tributário, o sistema tributário nacional é composto vários ordenamentos jurídicos, com principal destaque para a CF, que estabelece principalmente as competências e princípios do direito tributário, e o CTN que representa a lei complementar mais importante do sistema tributário nacional, além das leis ordinárias, medidas provisórias, tratados internacionais etc. 35 Introdução ao Direito Tributário 2.2 Princípio da anterioridade tributária A atividade tributária depende incontestavelmente de planejamento para que possa atender as demandas arrecadatórias e ao mesmo tempo não venha a prejudicar a atividade econômica em todas as esferas da federação, nesse sentido a CF estabelece em seu art.150, III, alíneas “b” e “c” o princípio da anterioridade tributária. A alínea “b” determina a anterioridade anual, também intitulada de anterioridade comum ou de exercício, ou simplesmente anterioridade, que determina que os entes da federação não poderão cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que a lei foi publicada. No sentido de garantir maior segurança jurídica e dar maior força ao princípio da anterioridade a Emenda Constitucional n. 42 de 2003, acrescenta ao texto constitucional (alínea “c”) o princípio da anterioridade nonagesimal, também conhecido como princípio da noventena que representa a vedação da cobrança de tributos sem que tenham decorridos 90 dias da publicação da lei que cria ou aumenta tributo. Em alguns casos a CF prevê a não aplicação do referido princípio, observe no quadro abaixo a lista de exceções ao princípio da anterioridade anual elencados na parte inicial do art. 150, § 1º: Quadro 2.2 – Exceções ao princípio da anterioridade anual II Imposto sobre importação IE Imposto sobre importação IPI Imposto sobre produtos industrializados IOF Imposto sobre operações financeiras IEG Imposto extraordinário de guerra EC-Cala/Gue Empréstimo compulsório para calamidade pública ou guerra extrema Fonte: Sabbag (2014). 36 Capítulo 2 Agora observe no quadro abaixo a lista de exceções ao princípio da anterioridade nonagesimal elencados na parte final do art. 150, § 1º: Quadro 2.3 – Exceções ao princípio da anterioridade nonagesimal II Imposto sobre importação IE Imposto sobre importação IR Imposto sobre renda IOF Imposto sobre operações financeiras IEG Imposto extraordinário de guerra EC-Cala/Gue Empréstimo compulsório para calamidade pública ou guerra extrema Alterações na base de cálculo do IPTU e do IPVA. Fonte: Sabbag (2014). Observando as tabelas acima é possível perceber que ainda existem tributos que não estão vinculado ao princípio da anterioridade, são eles: impostos de importação e exportação, operações financeiras e extraordinário de guerra, além do Empréstimo compulsório em caso de calamidade pública e ou guerra extrema. 2.3 Princípio da isonomia tributária A isonomia em termos gerais consiste em dar tratamento igual àqueles considerados iguais e tratamento diferenciados àqueles que se mostrarem desiguais, o ordenamento jurídico brasileiro determina no art. 5º, da CF que “todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza”, ainda na CF encontramos o tratamento tributário da matéria expresso no art. 150, II, observe: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,é vedado à união, aos estados, ao distrito federal e aos municípios [...] instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por ele exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos. (BRASIL,1988). O texto da lei é muito claro e reflete um tratamento mais especifico ao princípio da isonomia tributária, desdobrando-se no princípio da capacidade contributiva, como veremos na sequência. 37 Introdução ao Direito Tributário 2.4 Princípio da capacidade contributiva Colocando em prática o princípio da isonomia tributária, o princípio da capacidade contributiva descrito em nosso texto constitucional determina que a capacidade econômica do contribuinte será o parâmetro de graduação na instituição e cobrança de impostos. O princípio da capacidade contributiva determina que, sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetivamente a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. O que este princípio busca atender na verdade é a justiça tributária ou social, como algumas pessoas preferem falar, fazendo com que os que podem mais, paguem mais; os que podem menos, paguem menos e os que não podem, nada paguem. Ao criar os tributos, é necessário sempre levar em conta, a situação particular de cada contribuinte, permitindo com isso que seja realizada a justiça tributária ao não exigir valores acima do suportável. O princípio da capacidade contributiva é realizado, por exemplo, no imposto de renda, onde existem alíquotas diferenciadas e se permitem várias deduções de acordo com a situação do contribuinte. O grande objetivo deste princípio quando colocado na lei maior (CF) é a de tentar diminuir a desigualdade social, pois através dele quem ganha mais distribui um pouco com quem ganha menos. A função de distribuir este dinheiro recolhido, de quem ganha mais para dar a quem ganha menos, é do estado. Ichihara complementa dizendo que, “tributar com maior ônus o detentor de maior capacidade contributiva, até no plano econômico, aparece como única forma para se buscar a melhor distribuição de renda e diminuir a desigualdade social” (ICHIHARA, 2006, p. 67). A legislação tributária deve procurar medir a capacidade contributiva de cada pessoa (física ou jurídica) para escalonar sua tributação de forma mais justa. Nos impostos diretos, que atendem ao caráter pessoal, como o IR, este princípio é relativamente fácil de ser aplicado. As pessoas jurídicas são tributadas pelo lucro líquido e as pessoas físicas são tributadas pela renda líquida, ou seja, o resultado da soma dos rendimentos tributáveis menos as deduções permitidas pela lei (FABRETTI, 2006). 38 Capítulo 2 Já nos tributos indiretos (ICMS, PIS, COFINS E IPI) que são transferidos para o preço, a carga tributária recai sobre o consumidor, sem qualquer graduação da sua capacidade contribuinte. Fabretti exemplifica a não aplicação da capacidade contributiva no exemplo da cerveja: “na compra de uma cerveja, produto que tem alta carga tributária, o consumidor a suporta com o mesmo peso, quer ele ganhe um, dez ou 20 salários mínimos” (FABRETTI 2006, p. 60). O IRPF para atender ao princípio da capacidade contributiva, utiliza a tabela progressiva, que estabelece uma faixa de renda e tributa gradual e progressivamente, com alíquotas mais elevadas, as faixas de renda, superiores ao limite da isenção. Já os tributos indiretos transferidos para o preço são regressivos, pois, proporcionalmente, paga muito mais quem ganha menos, uma vez que a carga tributária no preço da mercadoria é a mesma para qualquer classe de consumidor. 2.5 Princípio da vedação dos efeitos confiscatórios Representando mais um componente do sistema de limitação do poder de tributar, o princípio da vedação ao confisco, estabelecido pela CF em seu art. 150, IV, caracteriza-se por não permitir que os entes tributantes utilizem os tributos com efeito de confisco. Apenas fora do contexto tributário, em duas situações é permitido o confisco de acordo com o texto constitucional, no art. 5º, XLIV, “b”, é permitido o confisco em virtude da “pena de perdimento de bens”, e o art. 243, parágrafo único, que permite o confisco de “bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”. Os exemplos constitucionais acima são meramente, argumentativos e explicativos, lembrando que é proibido pela CF a tributação com efeitos confiscatórios. 2.6 Princípio da irretroatividade O presente princípio, conforme determinação da CF, estabelece que a lei não pode retroagir cobrando tributos por fatos que tenham ocorrido antes de sua publicação. O art. 150 da CF, em seu inciso III, determina que é proibido cobrar tributos “em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado”. A CF ainda complementa que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Confisco: apreensão em proveito do fisco (FERREIRA, 2006, p.256). 39 Introdução ao Direito Tributário Em resumo, a lei se aplica somente aos fatos que ocorrerem após a data em que entra em vigor. Não pode retroagir para alcançar fatos já ocorridos na vigência da lei anterior. 2.7 Princípio da imunidade A imunidade pode ser considerada como a limitação constitucional que suprime o poder de tributar do estado. Por meio da imunidade, a CF suprime parcela do poder arrecadatório, vedando que a união, os estados-membros e os municípios criem tributos para certas pessoas, fatos ou coisas. Segundo Martins, a imunidade é uma não incidência de origem constitucional, uma barreira constitucional que impede a exigência do tributo. Deixa de ocorrer o fato gerador da obrigação tributária, pois a lei maior determina que o poder tributante não pode exigir o tributo em certos casos nela especificados. (MARTINS, 2006, p. 150). A imunidade pode ser considerada como uma limitação constitucional que suprime o poder de tributar do Estado. Por meio da imunidade, a Constituição suprime parcela do poder fiscal, vedando que a União, Estados-membros e Municípios criem impostos sobre certas pessoas, fatos ou coisas. É uma não- incidência de origem constitucional, uma barreira constitucional que impede a exigência do tributo. Deixa de ocorrer o fato gerador da obrigação tributária, pois a Lei Maior determina que o poder tributante não pode exigir o tributo em certos casos nela especificados. Figura 2.1 Universo tributário Não-incidência Incidência Isenção Imunidade Fonte: Martins (2006). 40 Capítulo 2 A imunidade não é um privilégio, mas apenas uma proteção do interesse público que visa o desenvolvimento econômico. Imunidade é um obstáculo à exigência do tributo. O inciso IV do art. 9º do CTN trata da imunidade, que é de natureza constitucional. Trata-se de uma não incidência qualificada pelo fato de ser concedida pela constituição. Portanto, nenhuma outra lei poderá extinguir ou reduzir o que está determinado na CF. Sobre a diferença entre a isenção e imunidade, Martins afirma: A isenção é a dispensa do pagamento do tributo devido, excluindo, por meio da lei, à tributação. É uma situação que implica a exclusão do crédito tributário. O crédito tributário existe; apenas a lei dispensa seu pagamento. Na imunidade, o crédito tributário nem chega a existir, pois é a própria constituição que determina que não poderá haver a incidência tributária sobre ofato. A isenção depende, portanto, da lei. (MARTINS, 2006, p. 151). A não incidência ocorre quando não existe a ocorrência do fato gerador, ou seja, a situação tributária fica fora do campo da tributação. Na incidência, pelo contrário, existe o fato gerador previsto em lei, portanto, a lei prevê a hipótese de incidência que gera o crédito tributário. O art. 9º, do CTN em seu inciso IV diz: Art. 9º É vedado à união, aos estados, ao distrito federal e aos municípios: IV – cobrar imposto sobre: a) o patrimônio, a renda ou os serviços uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) o patrimônio, a renda ou serviços de partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação ou de assistência social, sem fins lucrativos; d) papel destinado exclusivamente à impressão de jornais, periódicos e livros. 41 Introdução ao Direito Tributário Em relação à alínea “a” do art. 9º do CTN, o intuito da vedação constitucional é não onerar as unidades políticas da Federação, evitando que elas se transformem em contribuintes umas das outras, numa inutilidade de pagamento recíproco. A imunidade sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão tem fundamento cultural. Tem como função espalhar a leitura a todas as pessoas para prestigiar a liberdade de pensamento e a disseminação da cultura. 2.8 Princípio da seletividade Os produtos sujeitos aos tributos indiretos (ICMS, IPI e ISSQN) necessitam ser graduados de forma seletiva em função da essencialidade do produto ou da mercadoria e serviços. Assim, mercadoria e produtos essenciais, tais como os componentes de cesta básica de alimentação, devem ser menos tributados que produtos que a lei considera supérfluos ou até nocivos à saúde. O art. 155, 2º da CF diz que o tributo “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”. Fabretti complementa dizendo que: Este princípio pretende traduzir o entendimento de que, a tributação nestes impostos pode ser seletiva, como forma de alcançar com alíquotas mais elevadas os produtos e serviços de luxo ou supérfluos, como forma de controlar o consumo de determinados produtos e de tributar outros somente consumidos pela população de maior poder aquisitivo. (FABRETTI, 2003, p. 68). Existem alguns exemplos da aplicação do princípio da seletividade em função da sua essencialidade ou não. Podem-se citar os alimentos da cesta básica que sofrem pouca ou nenhuma tributação, enquanto cigarros, perfumes, cosméticos e outros produtos supérfluos são tributados com alíquotas mais altas. A tributação do cigarro é uma das mais altas no Brasil. Isto se deve ao fato do cigarro ser um produto nocivo à saúde e não ser considerado produto de primeira necessidade. Os valores recolhidos de tributos referentes aos cigarros servem em sua grande parte ou quase na sua totalidade ao financiamento do tratamento das doenças que o cigarro provoca. 42 Capítulo 2 Para o governo brasileiro e em todo o mundo, essa alta tributação se justifica pelo fato dessa indústria contribuir para o aumento das despesas médicas do estado. O princípio da seletividade não visa ao interesse do contribuinte de direito, mas sim dos consumidores finais, que de fato suportam a carga tributária. Em observância a esse princípio, pode-se entender que os produtos consumidos pelos contribuintes de baixo poder aquisitivo são beneficiados, com alíquotas menores, e em contrapartida, os produtos consumidos por consumidores de alto poder aquisitivo terão alíquotas maiores. Isto não quer dizer que os consumidores de baixa renda não possam consumir produtos considerados supérfluos. Eles poderão consumir, só que estarão sujeitos a mesma tributação que as pessoas que tenham maior poder aquisitivo (renda). 2.9 Princípio da não cumulatividade Este princípio constitucional concede ao sujeito passivo o direito de abatimento do imposto pago na operação anterior. Borges, menciona que “a não cumulatividade é exercida pelo sistema de crédito do imposto relativo a produtos entrados no estabelecimento do contribuinte, para ser abatido do que for devido pelos produtos deles saídos, em um mesmo período fiscal” (BORGES, 2003, p. 35). O princípio da não cumulatividade está descrito na CF, em dois artigos distintos, que dispõem sobre o ICMS e o IPI, respectivamente: Art. 155. Compete aos estados e ao distrito federal instituir impostos sobre: II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro estado ou pelo distrito federal. 43 Introdução ao Direito Tributário Art. 153 Compete à união instituir impostos sobre: IV – produtos industrializados; 3º O imposto previsto no inciso IV: II – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores. A não cumulatividade levará em conta as operações ou prestações feitas num período de tempo. Se o débito (saídas) for maior que o crédito (entradas) terá o imposto a recolher, e se acontecer do crédito (entradas) ser superior ao débito (saídas), então, fica um saldo acumulado, que será passado para o próximo período. Quando em um determinado mês as entradas para produção ou comercialização forem superiores aos valores das vendas, e com isso os valores dos créditos destes impostos maiores que o débito, este valor será transportado para o próximo período, como um direito da empresa de recuperar aquele valor em outro momento. Fabretti diz em referência ao princípio da não cumulatividade que, Assim, ICMS e IPI são impostos sobre valor agregado, ou seja, incidem sobre a parcela acrescida que se verifica entre duas operações em sequência, alcançando o novo contribuinte na justa proporção do valor que adicionou ao bem. (FABRETTI, 2006, p. 61) O contribuinte que participou de cada uma das etapas da produção ou comercialização irá recolher aos cofres públicos o valor do imposto correspondente ao valor agregado da sua operação. Assim, cada contribuinte recolhe uma parcela do imposto, que logicamente está embutido no preço de venda, sendo assim, quem vai sofrer com o ônus tributário de fato é o consumidor final da mercadoria ou serviço. A Emenda Constitucional n. 42/03 instituiu a possibilidade da não cumulatividade ao Cofins. A lei não determina a obrigatoriedade pelo cumprimento do princípio da não cumulatividade, deixando a decisão ao contribuinte. A questão da não cumulatividade deve ser melhor discutida quando abordados os impostos que devem obedecer a este princípio (ICMS, IPI, COFINS). 45 Capítulo 3 Obrigação tributária, crédito tributário e a relação jurídico- tributária1 Seção 1 Relação jurídico-tributária Para que exista a relação jurídico-tributária, é necessária a ocorrência de vários fatores sistematicamente encadeados e regulamentados, começando pelo princípio da legalidade tributária, que é responsável por presentear o ordenamento jurídico com as previsões constitucionais das competências tributárias, as hipóteses de incidências, bem como as limitações ao poder de tributar que compõem o texto de nossa Carta Magna. Invocando ainda princípio da legalidade, destacamos o CTN, que entre outras coisas determina o fato gerador dos impostos, sendo que, tais definições e a ocorrência das mesmas resultam na obrigação tributária e consequentemente no crédito tributário,
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