ROTEIRO II (2)

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QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES 
 ROTEIRO II 
 
EXCEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA 
- Situação que se origina da existência simultânea de duas ou mais 
ações idênticas (com o mesmo réu envolvendo o mesmo fato). 
- Tem caráter peremptório 
- Tem fundamento na inadmissibilidade de imputar-se a alguém 
duas vezes o mesmo fato tido como criminoso (ne bis in idem); 
- Objetivo: evitar o processamento paralelo de ações idênticas - 
extinção de uma delas. 
Idênticas – Para o CPP basta que as ações penais tenham as 
mesmas partes e mesma causa de pedir (fato criminoso). 
- Importante: Existe a possibilidade de partes autoras distintas, 
porém, o mesmo réu e causa de pedir; 
Exemplo: A respeito do mesmo fato o promotor de justiça oferece 
denúncia, ao passo que no outro, o ofendido oferece, em face da suposta 
inércia do Ministério Público, a queixa subsidiária. 
Obs: É irrelevante classificações jurídicas distintas (importa é 
que haja identidade do fato). 
Ex: Alguém processado por furto, não é possível que um 
segundo processo relativo ao mesmo fato prossiga somente porque a 
conduta foi classificada, nessa nova ação, como roubo. 
- E quando se tratar de duplicidade de inquéritos policiais? 
Impetração de habeas corpus ou de mandado de segurança, 
conforme seja ou não o crime investigado punido com prisão; 
 Neste caso o objetivo será trancar o andamento de um dos 
inquéritos; 
 
Procedimento 
- Determina o Código que se observem, em relação à exceção de 
litispendência, as normas que regem a arguição de incompetência de 
juízo (art. 110 do CPP); 
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Importante: Em qual processo deverá ser suscitada a exceção 
em exame, o primeiro ou o segundo? 
- A exceção deverá ser arguida em relação ao segundo processo 
instaurado (independentemente de ele se encontrar, em estágio 
procedimental mais adiantado ou de ser mais favorável ao acusado); 
 Este é o entendimento do STF: “Os institutos da litispendência e 
da coisa julgada direcionam à insubsistência do segundo processo e da 
segunda sentença proferida, sendo imprópria a prevalência do que seja 
mais favorável ao acusado”. 
- Importante - a litispendência pode ser alegada a qualquer tempo 
ou instância (não se operando a preclusão se for arguida após a resposta 
escrita); 
Recursos 
- Decisão que acolhe a exceção pode ser interposto recurso em 
sentido estrito (art. 581, III, do CPP). 
- Decisão que rejeita a arguição - violação do princípio do ne bis in 
idem por via de habeas corpus ou preliminar de futura apelação; 
- Litispendência foi declarada de ofício pelo juiz, cabe apelação, pois 
tal decisão tem força de definitiva (art. 593, II, do CPP). – extinguiu o 
processo. 
 
EXCEÇÃO DE ILEGITIMIDADE DE PARTE 
- Após o oferecimento da peça acusatória, incumbe ao juiz verificar 
a presença dos pressupostos processuais e das condições da ação, cuja 
ausência pode acarretar a rejeição da peça acusatória, nos termos do art. 
395, inciso II, do CPP. 
- Exceção oponível tanto nas situações de ilegitimidade ad causam 
(titularidade da ação) como no tocante à ilegitimidade ad processum 
(capacidade processual) – doutrina majoritária; 
- Ilegitimidade ad causam – refere-se a titularidade do direito de 
ação (polo ativo) e à capacidade para figurar como réu (polo passivo) na 
relação processual. 
Exemplos: 
a) Denúncia oferecida pelo Ministério Público em crime de ação 
penal privada (ilegitimidade ad causam ativa); 
b) Queixa ajuizada pelo ofendido em crime de ação penal 
pública antes de esgotar o prazo do promotor de justiça para o 
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oferecimento de denúncia (ilegitimidade ad causam ativa); 
c) Denúncia movida contra indivíduo menor de 18 anos de 
idade à época do fato (ilegitimidade ad causam passiva). 
d) Processo criminal instaurado contra pessoa inocente, que 
teve seus documentos furtados e que estão sendo utilizados 
indevidamente por terceiro na prática de crime; 
 
- Ilegitimidade ad processum - capacidade necessária para a 
prática de atos de natureza processual. 
Exemplos: 
a) Representação oferecida por quem não é o representante 
legal da vítima de crime de ação penal condicionada; 
b) Querelante menor que outorga procuração a advogado para 
intentar queixa-crime; 
c) Cônjuge oferece a queixa sem que o ofendido tenha falecido. 
 
Obs: Exceção de ilegitimidade ad causam - natureza peremptória 
(seu reconhecimento implica em nulidade desde o início da ação - art. 
564, II, do CPP); 
Obs: Exceção de ilegitimidade ad processum - poderá ser tanto 
dilatória quanto peremptória; 
 Dependerá da natureza e gravidade do vício detectado no caso 
concreto. 
Ex: ilegitimidade de quem oferece a representação no lugar da 
vítima menor em crime de ação pública condicionada poderá não ser 
declarada (art. 568 do CPP) - caráter dilatório. 
Ex: queixa-crime ajuizada pelo querelante menor é insanável, em 
face da gravidade do vício de origem existente, conduzindo à extinção do 
processo - caráter peremptório. 
Obs: Reconhecimento da ilegitimidade provoca a nulidade 
processual (não se sujeita à preclusão) - pode ser arguida em qualquer 
tempo pelos interessados. 
 
 
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Procedimento 
- A exceção de ilegitimidade de parte seguirá o mesmo 
procedimento da exceção de incompetência (art. 110 do CPP). 
- Exceção de ilegitimidade será oposta perante o juiz da causa 
principal (não haverá suspensão do processo criminal art. 111 do CPP). 
- Juiz mandará autuá-la em apartado (art. 111 do CPP), 
- Decidirá após a oitiva da outra parte e do Ministério Público (caso 
não seja este o próprio propositor); 
- Poderá ser reconhecida ex officio pelo juiz em dois momentos: 
1º - Constatação na fase anterior à instauração do processo penal 
(magistrado rejeita a denúncia ou a queixa - art. 395, II, do CPP) - falta 
de pressuposto processual. 
2º - Verificação posterior à instauração do processo (poderá o juiz 
anular e extinguir o processo com base no art. 564, II, do CPP). 
 
 
Recursos cabíveis 
- Rejeitada a peça acusatória - Recurso em sentido estrito, nos 
termos do art. 581, I, do CPP. 
- Se o juiz anular o processo em virtude da ilegitimidade ad causam 
ou ad processum - RESE (art. 581, XIII, do CPP). 
- Julgado procedente o pedido da exceção de ilegitimidade – RESE 
(art. 581, III, do CPP). 
- Rejeitada a arguição de ilegitimidade - preliminar de futura e 
eventual apelação ou habeas corpus e mandado de segurança 
 
EXCEÇÃO DE COISA JULGADA 
- Coisa julgada: decisão judicial imutável, indiscutível - houve 
exaurimento das vias recursais ou não houve interesse em recorrer. 
- Tem caráter peremptório 
- Se sustenta na proibição de imputar-se a alguém por mais de uma 
vez o mesmo fato. 
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- Exige-se que a imputação em ambos os processos seja idêntica 
(fato), e que ela tenha sido formulada contra o mesmo acusado. 
Obs: Diferencia-se da litispendência (há dois processos em curso) 
e na coisa julgada (há um segundo processo referente a fato que já foi 
apreciado e decidido, com sentença passada em julgado); 
- Importante: Não se fala em exceção de coisa julgada na fase das 
investigações policiais - pois ainda não há processo. 
Se for instaurado procedimento investigatório para apuração de 
fato que já foi objeto de sentença transitada em julgado - habeas corpus 
ou o mandado de segurança (trancamento do inquérito). 
- Importante: Nos crimes continuados, as diversas ações 
ilícitas constituem fatos distintos - O julgamento definitivo de 
algumas das infrações não impede nem dispensa o julgamento das 
demais. 
Ex: Agente praticou três estelionatos em continuação, mas 
apenas dois foram objeto da ação já julgada, nada impede que a 
terceira infração, quando descoberta, seja imputada ao autor em 
novo processo. 
- A exceção de coisa julgada não está sujeita à preclusão (pode 
ser arguida em qualquer tempo desde que antes da sentença); 
As exceções (lato sensu) possuem natureza de questões 
incidentais (incidem ao processo), e não poderão ser admitidas na 
fase posterior à sentença. 
Obs: Porém por implicar nulidade absoluta, poderá ser suscitada 
em grau de recurso como preliminar, ou mesmo em revisão criminal 
visando à desconstituição de sentença condenatória. 
 
Procedimento 
- Os arts. 110 e 111 do CPP prelecionam que a exceção de coisa 
julgada observará as disposições relativas à tramitação da exceção de 
incompetência. 
- Será argüida junto ao juiz da causa principal, o qual mandará 
autuá-la em apartado, decidindo após a oitiva da outra parte e do 
Ministério Público, caso não seja este o próprio propositor. 
- Não haverá suspensão do processo criminal. 
- Sua procedência importará em extinção do processo. Por outro 
lado, se julgada improcedente, persistirá o feito em andamento. 
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- Juiz pode reconhecer ex officio a ocorrência de coisa julgada. 
 
Duplicidade de sentenças condenatórias com trânsito em 
julgado 
Deve prevalecer aquela que primeiro transitou em julgado, pouco 
importando se mais benéfica (ou não) ao acusado. 
Recurso 
A decisão que reconhece a procedência da exceção é desafiada por 
via de recurso em sentido estrito (art. 581, III, do CPP), ao passo que 
aquela que rejeita a arguição é irrecorrível, ensejando, no entanto, a 
impetração de pedido de ordem de habeas corpus. 
 
RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS 
(ARTS. 118 A 124 CPP) 
- Cuida-se do procedimento legal de devolução a quem de 
direito da coisa apreendida durante diligência policial ou judiciária, 
que não mais interesse à persecução penal. 
- Na hipótese de haver dúvida quanto à propriedade do objeto 
apreendido, passa a funcionar como procedimento incidental, 
estando a matéria regulamentada entre os arts 118 e 124 do CPP. 
- Coisas apreendidas - São aquelas que observadas as 
formalidades exigidas foram retiradas do local em que se encontravam ou 
do poder de quem as detinha, em face da importância que apresentam 
na elucidação do crime. 
- Tal medida pode ser adotada quanto: aos objetos encontrados na 
cena do crime; aqueles oriundos de busca e apreensão domiciliar ou 
pessoal; aqueles entregues de forma voluntária à autoridade ou de 
descobrimento fortuito. 
- Objetivos da apreensão dos objetos: sujeição a perícia; futura 
utilização em tribunal do júri; necessidade de contraprova; devolução 
para o verdadeiro dono. 
- Importante: Para que a apreensão seja considerada lícita, há de 
se ficar atento aos requisitos da medida cautelar de busca pessoal e de 
busca domiciliar, vejamos: 
a) A busca pessoal independe de prévia autorização judicial quando 
realizada sobre o indivíduo que está sendo preso (fundada suspeita de 
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que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis 
que constituam o corpo de delito); 
b) Na hipótese de cumprimento de mandado de busca domiciliar 
(CPP, art. 244). Deve ser observado o art. 5º, XI, CF, segundo o qual a 
casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem 
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, 
ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 
- A apreensão e seus efeitos perduram enquanto houver 
necessidade para os fins do processo (art. 118 do CPP) - os bens 
acompanharão os autos do inquérito policial quando de sua remessa ao 
juízo (art. 11 do CPP); 
OBS: Comprovado o interesse público na utilização de veículos, 
embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte 
utilizados para a prática dos crimes de tráfico de drogas, a autoridade de 
polícia judiciária deles poderá fazer uso, sob sua responsabilidade e com 
o objetivo de sua conservação, mediante autorização judicial, ouvido o 
Ministério Público. (art. 62 da Lei nº 11.343/06 - Lei de Drogas) 
Obs: Juiz define se eles interessam ou não ao processo - exaurida 
a finalidade a que se destinava a apreensão, o bem apreendido, em regra, 
deve ser restituído a quem demonstrar a dominialidade, ressalvadas as 
exceções que serão analisadas. 
Bens restituíveis e bens não restituíveis 
- Na falta de interesse para o processo ou sobrevindo sentença 
absolutória (ou arquivamento do inquérito), o bem deve ser restituído ao 
proprietário, salvo se tratar de coisa não restituível: 
A) Quando, não havendo sentença que transita em julgado, o 
objeto apreendido interessar à investigação policial ou à instrução 
processual penal; 
Ex: veículo e arma que devem ser periciados. 
B) Dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas 
cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; 
(art. 119, CPP c/c art. 91, II, a, do CP); 
Ex: arma de fogo sem registro e individuo sem porte; drogas 
apreendidas; cédulas falsas. 
Obs: Se o autor do crime possuir registro e porte da arma utilizada 
– após o trânsito em julgado da sentença condenatória, nada impedirá 
que lhe seja restituído o revólver (depois de cumprida eventual pena 
privativa de liberdade que lhe tenha sido imposta, por óbvio). 
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C) Do produto do crime ou qualquer bem ou valor que constitua 
proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso; 
Produto do crime: trata-se do bem diretamente obtido a partir da 
prática delituosa, como, por exemplo, o carro furtado, a jóia roubada – 
evidentemente não será restituído ao autor do crime. (sendo conhecido o 
legítimo dono, a este o bem poderá ser devolvido. Não o sendo, operar-se-
á a perda); (art. 91, II, b, 1ª parte do CP). 
Proveitos auferidos: bens adquiridos com o produto da infração 
penal não serão restituídos, busca evitar que o indivíduo venha a 
locupletar-se com a renda obtida com a prática do crime. (art. 91,II, b, 
2ª parte do CP). 
Ex: Funcionário público, tenha se apropriado de altos valores 
pertencentes ao erário, adquirindo patrimônio com essa verba – tal bem 
será confiscado se comprovada a origem ilícita da verba utilizada na 
aquisição. 
D) Quando houver dúvida sobre o legítimo direito do 
reclamante; 
A restituição de qualquer objeto apreendido exige certeza quanto à 
legitimidade de quem o reclama para recebê-lo, conforme se deflui do art. 
120, caput, do CPP. 
Obs: Tratando-se de instrumento ou produto do crime impede que 
se cogite, a qualquer tempo, de sua restituição, ressalvados os direitos 
do ofendido ou do terceiro de boa-fé. 
 Obs: Em algumas hipóteses de absolvição ou de arquivamento do 
inquérito policial, os instrumentos sujeitos ao confisco não podem ser 
restituídos. Ex: uma arma de fogo de uso restrito 
- Resumindo - Não poderão ser devolvidos os objetos: 
- Quando, não havendo sentença que transitou em julgado, o 
objeto apreendido interessar à investigação policial ou à instrução 
processual penal; 
- Quando se tratar de instrumentos de crime cujo fabrico, 
alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; 
- De produtos de crime; e, qualquer bem ou valor que constitua 
produto auferido pelo agente com a prática do fato criminoso; 
- Quando houver dúvida sobre o legítimo direito do reclamante. 
 
 
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Formas de restituição 
Restituição por termo nos autos (pedido de restituição) 
- Se o direito for manifesto, a restituição poderá ser feita sem que 
se instaure incidente processual autônomo – pedido será feito por meio 
de petição simples no processo ou no inquérito; 
 - Caberá quando a coisa não mais interessar ao processo, que 
não se trate de objetos que a lei proíbe a restituição e que não haja 
dúvida quanto ao direito do reclamante. 
- Poderá ser determinada (art. 120 do CPP): 
a) Pela autoridade policial, durante o inquérito e desde que a coisa 
não tenha sido apreendida em poder de terceiro que alega boa-fé (art. 
120, § 2º, do CPP); 
b) Pelo juiz, na fase do inquérito ou no curso da ação penal - o 
Ministério Público deve ser ouvido previamente sobre o pedido de 
restituição (art. 120, § 3º, do CPP). 
Exemplo: o carro furtado, que veio a ser apreendido pela autoridade 
policial – havendo a apresentação do comprovante de propriedade e de 
documento de identidade poderá o veículo ser restituído ao legítimo dono, 
mediante lavratura de termo ou auto de restituição. 
 
Restituição por meio de incidente 
- Se o direito do interessado não for manifesto (duvidas), apenas o 
juiz, no seio de incidente próprio, poderá decidir sobre o pedido de 
restituição (art. 120, § 1º, do CPP) e também na hipótese de o bem ter 
sido apreendido em poder de terceiro que alega boa-fé (art. 120, § 2º, do 
CPP). 
- Esse incidente de restituição consiste em verdadeiro 
procedimento instaurado perante a autoridade jurisdicional, com ampla 
atividade instrutória, cujo objetivo é determinar quem é o verdadeiro 
dono da coisa. 
- Iniciado o incidente requerente tem o prazo de 5 dias, para 
produzir prova de seu direito. 
Obs: Existindo terceiro de boa-fé, será esse notificado para, em 
igual prazo, instruir o procedimento. 
- Se houver conflito de interesses entre o proprietário/ 
possuidor e o terceiro que alega boa-fé – terão ainda prazo comum 
de 2 dias para arrazoar; 
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- Após será ouvido o Ministério Público (art. 120, § 3º, do CPP) 
e o feito julgado. 
- Se induvidoso o direito do reclamante, o juiz deferirá a 
restituição. 
- Subsistindo dúvida (art. 120, § 4º, do CPP). 
 
 
 Recurso 
- A decisão que julga pedido de restituição (deferindo o pedido ou 
remetendo a solução da controvérsia ao juízo cível) expõe-se a apelação, 
pois tem caráter definitivo, na medida em que esgota a possibilidade de 
discussão da questão perante a jurisdição criminal. 
- Indeferimento do pedido de restituição por parte da autoridade 
policial – parte da doutrina entende ser cabível a impetração de mandado 
de segurança. 
- Se tratando de deferimento de restituição pelo delegado de polícia 
(coisa que ainda interessa à persecução penal), MP vai pleitear busca e 
apreensão da coisa ou mandado de segurança. 
 
Coisas facilmente deterioráveis 
- Regra – se houver risco de os bens apreendidos estragarem-se ou 
perecerem, deverão ser restituídos o quanto antes aos respectivos donos. 
 - Havendo dúvida sobre o direito de propriedade, pode o juiz, a fim 
de evitar a deterioração das coisas, optar por uma das seguintes soluções 
(art. 120, § 5º, do CPP): 
A) Determinar a avaliação e posterior venda em leilão, depositando-
se o dinheiro apurado; 
B) Entregá-las ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea, 
que assinará termo de responsabilidade. 
 
Destino dos bens 
- INOVAÇÃO - “Art. 122. Sem prejuízo do disposto no art. 120, as 
coisas apreendidas serão alienadas nos termos do disposto no art. 133 
deste Código.” 
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- Há certas coisas aparentemente ilícitas que podem ser vendidas 
em leilão, como alguns tipos de armas que interessam a colecionadores; 
outras, todavia, como drogas, devem ser incineradas. 
- No artigo 122, vislumbra-se a concentração sobre a forma que 
será destinado o bem no artigo 133, revogando o parágrafo único, 
visto que o dinheiro não será mais destinado ao tesouro nacional. 
- Apreendidos instrumentos do crime cuja posse constitua fato 
ilícito, a conseqüência também será sua perda em favor da União - A 
restituição não será possível sequer na hipótese de arquivamento do 
inquérito policial, extinção da punibilidade ou prolação de decreto 
absolutório (arts 119, 122 e 124 do CPP). 
Obs: Os instrumentos do crime, cuja perda em favor da União for 
decretada, e as coisas confiscadas serão inutilizados ou recolhidos a 
museu criminal. 
- Na hipótese de as coisas apreendidas não estarem sujeitas ao 
confisco, se, dentro do prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data em 
que transitar em julgado a sentença final, condenatória ou absolutória, 
os objetos apreendidos não forem reclamados ou não pertencerem ao 
acusado, serão vendidos em leilão, depositando-se o saldo à disposição 
do juízo de ausentes (CPP, art. 123). 
- Quanto ao artigo 124-A, mais uma inovação trazida pela lei 
anticrime. Tem por finalidade prever a destinação de obras de arte 
ou outros bens de valor cultural aos museus públicos, caso não haja 
vítima determinada. 
- No artigo 133 temos: 
1 - a inclusão do Ministério Público como legitimado ativo, 
2 - a destinação do dinheiro apurado aos cofres públicos e não 
mais ao tesouro nacional e, 
3 - o valor apurado, ao Fundo Penitenciário. 
- Posteriormente temos o inovador artigo 133-A, que permite 
antes do trânsito em julgado, quando for interesse público, a 
utilização de bens sujeitos às medidas assecuratórias pelas polícias, 
pelo sistema prisional, socioeducativos, força nacional e Instituto 
Geral de Perícia, estritamente para desempenhar atividades 
relacionadas ao serviço. 
- Também poderão ser autorizados outros órgãos públicos, 
desde que demonstradointeresse público. 
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- Caso seja veículo, embarcação ou aeronave, o juiz 
determinará ao órgão competente a transferência provisória, 
permanecendo quaisquer dívidas em nome do proprietário anterior. 
- Em caso de trânsito em julgado com o perdimento do bem, 
poderá ocorrer a transferência definitiva. 
- Quem apreendeu o bem terá prioridade no uso do bem, 
privilegiando, portanto, aquele que se esforçou na apreensão. 
 
 
ESQUEMA ILUSTRATIVO 
 
 
 
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