TEORIA GERAL DO DIREITO E FILOSOFIA DO DIREITO

Prévia do material em texto

TEORIA GERAL DO DIREITO E FILOSOFIA DO DIREITO
A disciplina que estuda as diferentes facetas do direito é a Filosofia do Direito. Assim, para compreender a teoria geral do direito, explicarei brevemente as principais formas de manifestação do direito utilizando da Filosofia do Direito.
Jusnaturalismo
O jusnaturalismo é conhecido pela denominação “direito natural”. Trata-se de uma corrente filosófica (jurídica) que clama pela existência de uma lei divina (portanto, universal) que está acima de todas as outras.
Tal afirmação se dá em razão de as leis dos homens serem falhas e por isso precisam se adaptar a uma lei natural, que é imutável, pautada na razão e na moral.
Nesse sentido, o jusnaturalismo possui duas fases.
A primeira na Grécia Antiga em suas cidades-Estado, com forte influência da filosofia antiga, que busca observar e obedecer às leis da natureza. 
A segunda fase se desenvolveu entre os séculos XVI e XVIII na Europa, que moldaram o Iluminismo e o Racionalismo.
Grócio inaugura uma nova concepção do Direito Natural. O princípio último de todas as coisas não seria mais Deus, nem a natureza, mas a razão. Estava criada a Escola Clássica do Direito Natural, que teve diversos representantes, entre eles, serão objeto de nosso estudo: Hugo Grócio, Samuel Pufendorf e John Locke”
Bittar; Almeida, p. 308, 2015
Assim, o jusnaturalismo influenciou o liberalismo clássico, que deu base teórica ao desenvolvimento do capitalismo durante a revolução industrial. Atribuindo como “divinas”, o direito à propriedade, à liberdade e à igualdade.
Juspositivismo
Trata-se da separação do direito das demais ciências sociais, ficando o direito restrito à norma. Dessa forma, para a maioria dos críticos ao positivismo jurídico, o direito se tornou asséptico e apolítico, o que se distancia da realidade.
Uma relação de contrariedade para com percepção de direito natural identifica o eixo temático que caracteriza o positivismo jurídico. Por questão de simetria cunhou-se o termo juspositivismo, em oposição a jusnaturalismo”
TROPER, 1999, p. 608
À universalidade e imutabilidade do jusnaturalismo opor-se-ia a contingência do juspositivismo; à utilidade desse último confrontar-se-ia com a moralidade daquele primeiro. Assim, com base em tradição que remonta a Paulo, o direito positivo estabeleceria aquilo que é útil, enquanto que o direito natural ensejaria aquilo que é bom”
BOBBIO, 1995, p. 23
A principal característica do juspositivismo é a sua advocacia pelo monismo jurídico, o que significa que o Direito possui o monopólio da produção normativa. Isto é, para ser considerado direito, necessita a atender a requisitos de formalidade, conhecido pelo termo “comando e controle”.
Funcionamento do juspositivismo
A maioria dos juristas do mundo (ocidental) são treinados por esse sistema, principalmente porque a prática jurídica é altamente regulada pelo Estado, com regras e estatutos para autorizar a prática profissional (como o estatuto da advocacia e OAB no Brasil).
Mas, um sistema que alega ser apolítico se distancia da realidade, haja vista que o Estado, elaborador e executor das políticas públicas, bem como o Poder Judiciário, não conseguem se restringir com a norma escrita em sua atuação. O que colabora para a ocorrência de problemas tanto na prática jurídica, quanto à tripartição dos poderes.
Exemplo atual são os problemas de acesso à moradia nas metrópoles brasileira em contraste com o Estatuto da Cidade, que regulamenta os artigos 182 e 183 da CF/1988.
Situações como essa trazem dificuldades na execução da norma, o que levou, durante o século XX, a diversos movimentos jurídicos para preencher as lacunas deixadas pelo juspositivismo. Os principais movimentos são: o realismo jurídico; e o neoconstitucionalismo.