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2 2 SUMÁRIO 1. DA PROTEÇÃO À SAÚDE E SEGURANÇA ................................................................................. 3 1.1. Periculosidade inerente, periculosidade adquirida e periculosidade exagerada............ 6 2. INFORMAÇÃO OSTENSIVA E ADEQUADA................................................................................ 6 3. PROIBIÇÃO DE PRODUTO OU SERVIÇO COM ALTO GRAU DE NOCIVIDADE OU PERCULOSI- DADE ........................................................................................................................................... 8 4. RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................................................................... 13 5. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO.................................................................. 16 6. RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DO SERVIÇO ........................................................... 21 7. RESPONSABILIDADE CIVIL PELO VÍCIO DO PRODUTO ........................................................ 30 8. RESPONSABILIDADE CIVIL PELO VÍCIO DO SERVIÇO........................................................... 36 9. GARANTIA.............................................................................................................................. 37 32 SUMÁRIO 1. DA PROTEÇÃO À SAÚDE E SEGURANÇA ................................................................................. 3 1.1. Periculosidade inerente, periculosidade adquirida e periculosidade exagerada............ 6 2. INFORMAÇÃO OSTENSIVA E ADEQUADA................................................................................ 6 3. PROIBIÇÃO DE PRODUTO OU SERVIÇO COM ALTO GRAU DE NOCIVIDADE OU PERCULOSI- DADE ........................................................................................................................................... 8 4. RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................................................................... 13 5. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO.................................................................. 16 6. RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DO SERVIÇO ........................................................... 21 7. RESPONSABILIDADE CIVIL PELO VÍCIO DO PRODUTO ........................................................ 30 8. RESPONSABILIDADE CIVIL PELO VÍCIO DO SERVIÇO........................................................... 36 9. GARANTIA.............................................................................................................................. 37 3 1. DA PROTEÇÃO À SAÚDE E SEGURANÇA Conforme disciplina Claudia Lima Marques, os arts. 8º, 9º e 10, todos do CDC, cuidam da responsabilidade “pós-contratual”. Assim, o fornecedor, mesmo já havendo lan- çado o produto ou serviço ao mercado de consumo, continua sendo responsável pelo alto grau de periculosidade ou nocividade que aquele possua. Serão três os tipos de modalidades de riscos: a) risco tolerado (art. 8º); b) peri- culosidade ou nocividade potencial (art. 9º) e c) periculosidade adquirida ou alto grau de nocividade (art. 10). O art. 8º do Código de Defesa do Consumidor trata do risco tolerado, isto é, aque- le inerente à própria natureza do produto ou serviço, podendo ser chamado de garantia de adequação, ou princípio da segurança, os quais expressam que os produtos ou serviços se- jam colocados no mercado de consumo expondo a saúde e a segurança dos consumidores apenas quanto ao que razoavelmente se espera. Nesse diapasão, o risco de exposição é baseado no homem médio, e se ele será capaz de detectar ou não o risco. Ainda que o risco dos produtos ou serviços seja inerente a eles, deverão ser informados pelo fornecedor. Vejamos o conteúdo do art. 8º: Art. 8º Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, ex- ceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipó- tese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. § 1º Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe pres- tar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto. § 2º O fornecedor deverá higienizar os equipamentos e utensílios utilizados no fornecimento de produtos ou serviços, ou colocados à disposição do consumidor, e informar, de maneira ostensiva e ade- quada, quando for o caso, sobre o risco de contaminação. Nesse contexto, a primeira parte do caput do artigo dispõe que não pode haver no mercado produtos e serviços que acarretam riscos à saúde e à segurança. Entretanto, na segunda parte, o dispositivo trata da exceção e finaliza impondo uma obrigação ao forne- cedor. Para se aplicar o disposto na parte que fala sobre “normal e previsível”, o magis- trado deverá, em cada caso concreto, verificar se a insegurança está de acordo com a legíti- 4 4 ma expectativa do consumidor. Ou seja, o risco tolerado é aquele razoavelmente esperado pelo consumidor, dentro de suas legítimas expectativas. Assim, existem dois critérios que podem ser analisados, quais sejam: a) Objetivo: exige-se que a existência de periculosidade esteja de acordo com o tipo específico de produto ou serviço (exemplo: a faca corta); b) Subjetivo: previsibilidade do consumidor acerca da periculosidade do produ- to ou serviço. Antônio Herman Benjamin elucida que “o direito, de regra, só atua quando a in- segurança ultrapassa o patamar da normalidade e da previsibilidade do risco, consubstan- ciando-se em verdadeiro defeito”. Sob essa ótica, mesmo no caso de risco notório, o fornecedor deve informar so- bre a periculosidade, pois a lei não faz distinção entre notoriedade do risco ou não. Silvio Luiz Ferreira da Rocha comenta que a lei não exige que o produto ofereça uma segurança absoluta, mas apenas a segurança que se possa legitimamente esperar. Por isso, na valoração do caráter defeituoso do produto devem se atender não só às expecta- tivas subjetivas da vítima, a segurança com que ela pessoalmente contava, mas às expec- tativas objetivas do público em geral, isto é, a segurança esperada e tida por normal nas concepções do tráfico do respectivo setor de consumo. Para finalizarmos o estudo do caput do art. 8º, vejamos julgado importante sobre o tema: RESPONSABILIDADE CIVIL. TABAGISMO. AÇÃO REPARATÓRIA AJUIZA- DA POR FAMILIARES DE FUMANTE FALECIDO. PRESCRIÇÃO INOCOR- RENTE. PRODUTO DE PERICULOSIDADE INERENTE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DEVER JURÍDICO RELATIVO À INFORMAÇÃO. NEXO CAU- SAL INDEMONSTRADO. TEORIA DO DANO DIRETO E IMEDIATO (INTER- RUPÇÃO DO NEXO CAUSAL). IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. 3. O cigarro é um produto de periculosidade inerente e não um pro- duto defeituoso, nos termos do que preceitua o Código de Defesa do Consumidor, pois o defeito a que alude o Diploma consubstancia sem falha que se desvia da normalidade, capaz de gerar uma frustra- ção no consumidor ao não experimentar a segurança que ordinaria- mente se espera do produto ou serviço. RECURSO ESPECIAL Nº 1.113.804 - RS (2009/0043881-7) RELATOR: MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO. 54 ma expectativa do consumidor. Ou seja, o risco tolerado é aquele razoavelmente esperado pelo consumidor, dentro de suas legítimas expectativas. Assim, existem dois critérios que podem ser analisados, quais sejam: a) Objetivo: exige-se que a existência de periculosidade esteja de acordo com o tipo específico de produto ou serviço (exemplo: a faca corta); b) Subjetivo: previsibilidade do consumidor acerca da periculosidade do produ- to ou serviço. Antônio Herman Benjamin elucida que “o direito, de regra, só atua quando a in- segurança ultrapassa o patamar da normalidade e da previsibilidade do risco, consubstan- ciando-se em verdadeiro defeito”. Sob essa ótica, mesmo no caso de risco notório, o fornecedor deve informar so- bre a periculosidade, pois a lei não faz distinção entre notoriedade do risco ou não. Silvio LuizFerreira da Rocha comenta que a lei não exige que o produto ofereça uma segurança absoluta, mas apenas a segurança que se possa legitimamente esperar. Por isso, na valoração do caráter defeituoso do produto devem se atender não só às expecta- tivas subjetivas da vítima, a segurança com que ela pessoalmente contava, mas às expec- tativas objetivas do público em geral, isto é, a segurança esperada e tida por normal nas concepções do tráfico do respectivo setor de consumo. Para finalizarmos o estudo do caput do art. 8º, vejamos julgado importante sobre o tema: RESPONSABILIDADE CIVIL. TABAGISMO. AÇÃO REPARATÓRIA AJUIZA- DA POR FAMILIARES DE FUMANTE FALECIDO. PRESCRIÇÃO INOCOR- RENTE. PRODUTO DE PERICULOSIDADE INERENTE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DEVER JURÍDICO RELATIVO À INFORMAÇÃO. NEXO CAU- SAL INDEMONSTRADO. TEORIA DO DANO DIRETO E IMEDIATO (INTER- RUPÇÃO DO NEXO CAUSAL). IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. 3. O cigarro é um produto de periculosidade inerente e não um pro- duto defeituoso, nos termos do que preceitua o Código de Defesa do Consumidor, pois o defeito a que alude o Diploma consubstancia sem falha que se desvia da normalidade, capaz de gerar uma frustra- ção no consumidor ao não experimentar a segurança que ordinaria- mente se espera do produto ou serviço. RECURSO ESPECIAL Nº 1.113.804 - RS (2009/0043881-7) RELATOR: MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO. 5 COMO ESSE ASSUNTO CAIU EM PROVA. A banca FCC considerou ERRADA na prova para cargo de Juiz de Direito – TJ-PE – Ano: 2015 “É vedada a comercialização de produtos cuja utilização implique quaisquer riscos ao consumidor”. Foi considerada ERRADA a seguinte assertiva na prova para Juiz de Direito Substituto – SC/2013 “Os produtos e serviços colocados no mercado devem primar pela segurança dos consumidores, cabendo ao fornecedor dar as informações necessárias, exceto nos casos em que o risco à saúde for considerado previsível e normal em decorrência de sua natureza e fruição”. Por sua vez, o art. 8º, § 1°, do CDC destaca a forma como devem ser veiculadas as informações “necessárias e adequadas” para os produtos industrializados. A obrigação de dar informação também se aplica aos importadores, caso a rotulagem de seus produtos esteja em língua estrangeira, cumprindo com o dever de tradução. As informações mencionadas no § 1° devem, obrigatoriamente, constar de rótu- los, embalagens e manuais de instrução (art. 50, parágrafo único, do CDC). Vejamos: DIREITO DO CONSUMIDOR. CONSUMO DE SURVECTOR, MEDICAMEN- TO INICIALMENTE VENDIDO DE FORMA LIVRE EM FARMÁCIAS. POSTE- RIOR ALTERAÇÃO DE SUA PRESCRIÇÃO E IMPOSIÇÃO DE RESTRIÇÃO À COMERCIALIZAÇÃO. RISCO DO PRODUTO AVALIADO POSTERIOR- MENTE, CULMINANDO COM A SUA PROIBIÇÃO EM DIVERSOS PAÍSES. RECORRENTE QUE INICIOU O CONSUMO DO MEDICAMENTO À ÉPOCA EM QUE SUA VENDA ERA LIVRE. DEPENDÊNCIA CONTRAÍDA, COM DI- VERSAS RESTRIÇÕES EXPERIMENTADAS PELO PACIENTE. DANO MO- RAL RECONHECIDO. - É dever do fornecedor a ampla publicidade ao mercado de consu- mo a respeito dos riscos inerentes a seus produtos e serviços. RECURSO ESPECIAL Nº 971.845 - DF (2007/0157382-1) RELATOR: MI- NISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS. Observação: A responsabilidade de que trata o § 1° é do “fabricante” e não do “fornecedor”, tendo em vista tratar-se de produto industrial. Por fim, o enunciado n. 2º aprovado no dia 15/07/2017, em Porto Alegre, na reu- nião de comissão de professores de Direito do Consumidor do Brasilcon, aduz: “Os artigos 8º, 9º e 10 do Código de Defesa do Consumidor aplicam-se aos riscos provenientes de im- pactos ambientais decorrentes de produtos e serviços inseridos no mercado de consumo.” 6 6 1.1. Periculosidade inerente, periculosidade adquirida e periculosidade exagerada Conforme já abordado anteriormente, o ministro Antônio Herman Benjamin pro- põe uma divisão no quis diz respeito à segurança de produtos e serviços. A divisão é feita da seguinte forma: a) periculosidade inerente; b) periculosidade adquirida e c) periculosidade exagerada. Há periculosidade é inerente ou latente quando decorre do próprio produto, e atende a expectativa legítima do consumidor, ou seja, o fornecedor não precisa indenizar por danos ocorridos. Exemplo: as ações de ex-fumantes contra as empresas fabricantes de cigarros em razão dos prejuízos ocasionados pelo uso do tabaco – o STJ já considerou o ci- garro como produto de periculosidade inerente. Periculosidade adquirida é verificada quando o produto se torna perigoso em decorrência da existência de um defeito que apresenta. Se o defeito for sanado, o produto e o serviço não apresentariam risco superior ao esperado. Os defeitos da periculosidade adquirida são: a) defeitos de fabricação; b) defei- tos de concepção e c) defeitos de comercialização. A periculosidade exagerada é espécie de periculosidade inerente, na qual, apesar da informação dada aos consumidores, ainda assim o risco é elevado. Em suma, a informação não é suficiente para mitigar os riscos causados. Periculosidade Inerente Periculosidade Adquirida Periculosidade Exagerada Não é defeituoso, tendo em vista que o consumidor já foi informado dos riscos e das suas expectativas. É defeituoso, apresenta defeitos de concepção, fabricação ou comercialização. É defeituoso por ficção. Tem grande potencial para causar danos ao consumidor. 2. INFORMAÇÃO OSTENSIVA E ADEQUADA A informação ostensiva é aquela que se exterioriza de forma manifesta e clara. Qualquer pessoa de inteligência mediana pode reconhecê-la, não tendo como alegar igno- rância ou desinformação. Para Claudia Lima Marques, nos casos de produtos perigosos ou que possam tra- zer algum risco à saúde e à segurança do consumidor, o dever legal é de informar sobre as características do produto, instituído pelo art. 31 do CDC, e complementado pelo dever de informar ostensiva e adequadamente a respeito da nocividade ou periculosidade do produ- to ou serviço, como dispõe o art. 9º do CDC: 76 1.1. Periculosidade inerente, periculosidade adquirida e periculosidade exagerada Conforme já abordado anteriormente, o ministro Antônio Herman Benjamin pro- põe uma divisão no quis diz respeito à segurança de produtos e serviços. A divisão é feita da seguinte forma: a) periculosidade inerente; b) periculosidade adquirida e c) periculosidade exagerada. Há periculosidade é inerente ou latente quando decorre do próprio produto, e atende a expectativa legítima do consumidor, ou seja, o fornecedor não precisa indenizar por danos ocorridos. Exemplo: as ações de ex-fumantes contra as empresas fabricantes de cigarros em razão dos prejuízos ocasionados pelo uso do tabaco – o STJ já considerou o ci- garro como produto de periculosidade inerente. Periculosidade adquirida é verificada quando o produto se torna perigoso em decorrência da existência de um defeito que apresenta. Se o defeito for sanado, o produto e o serviço não apresentariam risco superior ao esperado. Os defeitos da periculosidade adquirida são: a) defeitos de fabricação; b) defei- tos de concepção e c) defeitos de comercialização. A periculosidade exagerada é espécie de periculosidade inerente, na qual, apesar da informação dada aos consumidores, ainda assim o risco é elevado. Em suma, a informação não é suficiente para mitigar os riscos causados. Periculosidade Inerente Periculosidade Adquirida Periculosidade Exagerada Não é defeituoso, tendo em vista que o consumidor já foi informado dos riscos e das suas expectativas. É defeituoso, apresenta defeitos de concepção, fabricação ou comercialização. É defeituoso por ficção. Tem grande potencial para causar danos ao consumidor. 2. INFORMAÇÃO OSTENSIVA E ADEQUADA A informação ostensiva é aquela que se exterioriza de forma manifesta e clara. Qualquer pessoa de inteligência mediana pode reconhecê-la, não tendo como alegar igno- rância ou desinformação. Para Claudia Lima Marques, nos casos de produtos perigosos ou que possam tra- zer algum risco à saúde e à segurança do consumidor, o deverlegal é de informar sobre as características do produto, instituído pelo art. 31 do CDC, e complementado pelo dever de informar ostensiva e adequadamente a respeito da nocividade ou periculosidade do produ- to ou serviço, como dispõe o art. 9º do CDC: 7 Art. 9º O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira os- tensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto. As informações devem ser prestadas no idioma da pessoa na qual se destina o produto ou serviço, em linguagem simples e compreensível para o grande público. O ideal é que não seja a linguagem formulada por palavras técnicas, tendo em vista que apenas especialistas entendem. Diante disso, vejamos uma jurisprudência sobre a informação nas propagandas de bebidas alcoólicas: AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DIREITO DO CONSUMIDOR – PROPAGANDA DE BEBIDAS ALCOÓLICAS – CORRETA INFORMAÇÃO ACERCA DOS RISCOS E PONTECIAIS DANOS QUE O CONSUMO DE BEBIDAS ALCOÓLICAS CAUSA À SAÚDE (...) 3. O comando do art. 9º, do Código do Consumidor, indica os direi- tos básicos do consumidor à informação adequada e clara sobre o produto e sobre os riscos que apresenta, sobretudo, tratando-se de produto potencialmente nocivo à saúde, cuja informação deve ser feita de maneira ostensiva, a despeito da Lei 9.294/96 ter deixado de classificar como alcoólicas as bebidas com teor menor que 13 graus Gay Lussac, desviando-se das políticas públicas respectivas. 4. Assegurado o alerta básico em todos os comerciais de produtos alcoólicos, sobre o seu teor alcoólico, de que o consumo de bebidas em excesso pode causar dependência, não deve ser consumido por gestantes e de que é proibida a venda para menores de 18 anos. (...) (TRF 4º r., AC 2002.04.04.000611-1 – PR – 3ª T. – Relª Deª Federal Inge Barth Tessler, DJ 30.4.2003). Portanto, em qualquer hipótese, o fornecedor tem que disponibilizar informa- ções suficientes e adequadas sobre os riscos à saúde ou segurança dos consumidores. COMO ESSE ASSUNTO CAIU EM PROVA. Foi considerada ERRADA a seguinte alternativa na prova de MP/PI – 2002: “O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança, contanto que de uso restrito, não precisa informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade”. 8 8 Vejamos julgado do STJ sobre o dever de informar do fabricante de medicamen- tos, produto considerado com risco inerente: O laboratório tem responsabilidade objetiva na ausência de prévia informação qualificada quanto aos possíveis efeitos colaterais da medicação, ainda que se trate do chamado risco de desenvolvimen- to. REsp 1.774.372-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 05/05/2020, DJe 18/05/2020. O STJ também tem entendimento sumulado sobre o assunto: Súmula 595-STJ: As instituições de ensino superior respondem obje- tivamente pelos danos suportados pelo aluno/consumidor pela rea- lização de curso não reconhecido pelo Ministério da Educação, sobre o qual não lhe tenha sido dada prévia e adequada informação. 3. PROIBIÇÃO DE PRODUTO OU SERVIÇO COM ALTO GRAU DE NOCIVIDADE OU PERCULO- SIDADE O art. 10 do CDC veda expressamente que o fornecedor introduza no mercado consumerista produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocivi- dade ou periculosidade à saúde ou à segurança do consumidor. A expressão “deveria saber” a que se refere a norma não induz a responsabilida- de subjetiva do fornecedor. Na realidade, tem-se relação entre o art. 10, caput, e o art. 23, em que a ignorância do fornecedor sobre vícios de qualidade por inadequação dos produ- tos e serviços não o exime de responsabilidade. Isto é, para efeito de responsabilidade civil objetiva, pouco importará o conhecimento prévio ou não por parte do fornecedor. Entretanto, o disposto no art. 10 não traz sanção administrativa específica ao for- necedor. Assim, pode ocorrer abuso por parte dos fabricantes na colocação de produtos no mercado com baixo padrão de qualidade e segurança, contando com a possibilidade legal de, posteriormente, fazerem chamamentos e recolhê-los. Ocorre que existe a sanção administrativa geral presente no art. 56 do CDC. Con- tudo, os órgãos de defesa do consumidor não têm se utilizado dela para punir o fornecedor que não atenta à qualidade e segurança dos produtos colocados à venda. Nesse contexto, a norma do art. 10 do CDC traz instrumento apto a afastar a peri- culosidade de produtos ou serviços que podem infringir o art. 6º, I, do CDC. Seguindo essa linha de raciocínio, o CDC visa prevenir danos causados aos consumidores, de modo a evitar 98 Vejamos julgado do STJ sobre o dever de informar do fabricante de medicamen- tos, produto considerado com risco inerente: O laboratório tem responsabilidade objetiva na ausência de prévia informação qualificada quanto aos possíveis efeitos colaterais da medicação, ainda que se trate do chamado risco de desenvolvimen- to. REsp 1.774.372-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 05/05/2020, DJe 18/05/2020. O STJ também tem entendimento sumulado sobre o assunto: Súmula 595-STJ: As instituições de ensino superior respondem obje- tivamente pelos danos suportados pelo aluno/consumidor pela rea- lização de curso não reconhecido pelo Ministério da Educação, sobre o qual não lhe tenha sido dada prévia e adequada informação. 3. PROIBIÇÃO DE PRODUTO OU SERVIÇO COM ALTO GRAU DE NOCIVIDADE OU PERCULO- SIDADE O art. 10 do CDC veda expressamente que o fornecedor introduza no mercado consumerista produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocivi- dade ou periculosidade à saúde ou à segurança do consumidor. A expressão “deveria saber” a que se refere a norma não induz a responsabilida- de subjetiva do fornecedor. Na realidade, tem-se relação entre o art. 10, caput, e o art. 23, em que a ignorância do fornecedor sobre vícios de qualidade por inadequação dos produ- tos e serviços não o exime de responsabilidade. Isto é, para efeito de responsabilidade civil objetiva, pouco importará o conhecimento prévio ou não por parte do fornecedor. Entretanto, o disposto no art. 10 não traz sanção administrativa específica ao for- necedor. Assim, pode ocorrer abuso por parte dos fabricantes na colocação de produtos no mercado com baixo padrão de qualidade e segurança, contando com a possibilidade legal de, posteriormente, fazerem chamamentos e recolhê-los. Ocorre que existe a sanção administrativa geral presente no art. 56 do CDC. Con- tudo, os órgãos de defesa do consumidor não têm se utilizado dela para punir o fornecedor que não atenta à qualidade e segurança dos produtos colocados à venda. Nesse contexto, a norma do art. 10 do CDC traz instrumento apto a afastar a peri- culosidade de produtos ou serviços que podem infringir o art. 6º, I, do CDC. Seguindo essa linha de raciocínio, o CDC visa prevenir danos causados aos consumidores, de modo a evitar 9 que ocorram (princípio da prevenção). Além disso, existe o princípio da precaução e, caso o fornecedor não comprove que o produto ou serviço não oferece riscos, não deve introduzi- -los no mercado. Dessa forma, o art. 10, caput, do CDC consagra a teoria do risco do negócio (da atividade). COMO ESSE ASSUNTO CAIU EM PROVA. Procurador da República - 18º Concurso. “O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto de risco, que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou seguran- ça” – Tem-se, então, à vista deste texto: a) Responsabilidade advinda de culpa lato sensu ante a cláusula sabe ou deveria saber; b) Exceção ao princípio federal da atividade econômica do risco; c) Adoção da teoria do risco do negócio; d) Não se incluem os danos daí advindo nos chamados acidentes de consumo. Gabarito: C. O art. 10, § 1º, do CDC trazo dever pós-contratual de o fornecedor informar/co- municar aos consumidores e autoridades sobre algum produto perigoso introduzido no mercado de consumo: Art. 10 (...) § 1º O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da pericu- losidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anún- cios publicitários. § 2º Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do for- necedor do produto ou serviço. § 3º Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de pro- dutos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito. Essa comunicação se dará por meio do recall, que é o conjunto de medidas elen- cadas na referida norma que devem ser tomadas pelo fornecedor de produtos e serviços, caso, depois de introduzidos os produtos no mercado de consumo, apresentem periculosi- dade ou nocividade. 10 10 Ademais, o fornecedor deve comunicar o fato, por escrito, à Secretaria Nacional do Consumidor (SENACON), aos PROCONs, bem como às demais autoridades. O recall significa “chamar de volta” o consumidor. Assim, quando se descobre que um produto foi introduzido no mercado de consumo com defeito de fabricação, o for- necedor deve comunicar o ocorrido aos consumidores, “chamando de volta” do mercado os produtos inutilizáveis, que sejam nocivos ou perigosos, com o fito de possibilitar o reparo do vício ou de ressarcir o consumidor por eventuais danos. O recall serve como aviso para os consumidores sobre os riscos que o produto possa vir a causar. A Portaria nº 487, de março de 2012, do Ministério da Justiça disciplina o procedi- mento de chamamento dos consumidores ou recall de produtos e serviços. Conforme articula Ednara Pontes de Avelar e Rafaela Granja Porto na revista de Direito Privado, o recall é um dever de informação e de prevenção de danos. A não obser- vância desse dever é que pode ocasionar uma sanção. Assim, o recall não se confunde com as sanções previstas nos arts. 56 e 58 do CDC, que preveem apreensão de produtos, suspen- são de fornecimento de produtos e serviços que se assemelham ao recall. Contudo, esses artigos são direcionados ao Poder Público, enquanto que no recall o sujeito passivo é o fornecedor. Outrossim, a prática do recall não irá eximir o fornecedor da responsabilidade. Ora, mesmo tendo o fornecedor alertado os consumidores por meio de anúncios publici- tários, isso não o eximirá da responsabilidade objetiva sobre os danos provenientes dos vícios e defeitos de tais produtos e serviços. Inclusive, responderá de acordo com os arts. 12 e seguintes do CDC. Ressalta-se que, para o STJ, se o consumidor não atender ao recall, não estará caracterizada culpa concorrente para fins de responsabilidade civil. O que pode ocorrer é a redução do quantum indenizatório, tendo em vista o princípio da boa-fé objetiva e do dever anexo de colaboração. Vejamos alguns precedentes que elucidam o tema: CIVIL. CONSUMIDOR. REPARAÇÃO DE DANOS. RESPONSABILIDADE. RECALL. NÃO COMPARECIMENTO DO COMPRADOR. RESPONSABILI- DADE DO FABRICANTE. - A circunstância de o adquirente não levar o veículo para conserto, em atenção a RECALL, não isenta o fabricante da obrigação de in- denizar. (STJ, REsp 1010392 / RJ Rel. Min. Humberto Gomes de Barros). CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. INDENIZAÇAO. DANO MORAL E MATERIAL. VEÍCULO. INCÊNDIO. PEÇA DEFEITUOSA. 1110 Ademais, o fornecedor deve comunicar o fato, por escrito, à Secretaria Nacional do Consumidor (SENACON), aos PROCONs, bem como às demais autoridades. O recall significa “chamar de volta” o consumidor. Assim, quando se descobre que um produto foi introduzido no mercado de consumo com defeito de fabricação, o for- necedor deve comunicar o ocorrido aos consumidores, “chamando de volta” do mercado os produtos inutilizáveis, que sejam nocivos ou perigosos, com o fito de possibilitar o reparo do vício ou de ressarcir o consumidor por eventuais danos. O recall serve como aviso para os consumidores sobre os riscos que o produto possa vir a causar. A Portaria nº 487, de março de 2012, do Ministério da Justiça disciplina o procedi- mento de chamamento dos consumidores ou recall de produtos e serviços. Conforme articula Ednara Pontes de Avelar e Rafaela Granja Porto na revista de Direito Privado, o recall é um dever de informação e de prevenção de danos. A não obser- vância desse dever é que pode ocasionar uma sanção. Assim, o recall não se confunde com as sanções previstas nos arts. 56 e 58 do CDC, que preveem apreensão de produtos, suspen- são de fornecimento de produtos e serviços que se assemelham ao recall. Contudo, esses artigos são direcionados ao Poder Público, enquanto que no recall o sujeito passivo é o fornecedor. Outrossim, a prática do recall não irá eximir o fornecedor da responsabilidade. Ora, mesmo tendo o fornecedor alertado os consumidores por meio de anúncios publici- tários, isso não o eximirá da responsabilidade objetiva sobre os danos provenientes dos vícios e defeitos de tais produtos e serviços. Inclusive, responderá de acordo com os arts. 12 e seguintes do CDC. Ressalta-se que, para o STJ, se o consumidor não atender ao recall, não estará caracterizada culpa concorrente para fins de responsabilidade civil. O que pode ocorrer é a redução do quantum indenizatório, tendo em vista o princípio da boa-fé objetiva e do dever anexo de colaboração. Vejamos alguns precedentes que elucidam o tema: CIVIL. CONSUMIDOR. REPARAÇÃO DE DANOS. RESPONSABILIDADE. RECALL. NÃO COMPARECIMENTO DO COMPRADOR. RESPONSABILI- DADE DO FABRICANTE. - A circunstância de o adquirente não levar o veículo para conserto, em atenção a RECALL, não isenta o fabricante da obrigação de in- denizar. (STJ, REsp 1010392 / RJ Rel. Min. Humberto Gomes de Barros). CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. INDENIZAÇAO. DANO MORAL E MATERIAL. VEÍCULO. INCÊNDIO. PEÇA DEFEITUOSA. 11 PROCEDIMENTO “RECALL”. MATÉRIA DE PROVA. REEXAME. SÚMULA N. 7-STJ. AGRAVO IMPROVIDO. Veja que o acórdão foi minucioso em sua argumentação, citando, inclusive, casos semelhantes em outros Estados da Federação; esclarecendo que o procedimento Recall é muito comum, atual- mente, entre as fábricas de automóveis; que só haveria culpa do consumidor, caso ele não atendesse ao chamado da fábrica para o conserto da peça, mas que, como a correspondência foi enviada muito após o evento danoso, o consumidor fica isento de qualquer responsabilidade; além de outros fundamentos, conforme podem ser constatados às fls. 426/434. (STJ, AgRg no Ag 555049/ PB, voto do Min. Rel. Aldir Passarinho Jú- nior, DJ 23.8.04). No entanto, cuidado: o STJ entende que a realização de recall, por si só, não é fato gerador de dano moral. Assim, eventual pedido de indenização por danos morais fundado exclusivamente em recall realizado pelo fornecedor será julgado improcedente. As perdas e os danos serão pagos em caso do efetivo dano ao consumidor em razão dos defeitos oriun- dos do produto ou serviço defeituoso. Analisemos o informativo 274 do STJ que aborda o tema: DANO MORAL. RECALL. AUTOMÓVEL. A recorrente insiste na tese de que houve dano moral em razão da convocação (recall) feita pela montadora de veículos para que comparecesse a uma concessioná- ria da marca para efetuar reparos nos cintos de segurança de seu au- tomóvel, mesmo diante de não restarem dúvidas de que o defeito a ser sanado sequer se apresentou concretamente em seu veículo. Diante disso, apesar de aplicar a Súm. n. 7-STJ à hipótese e reconhe- cer que o aresto estadual tachou de sem relevância jurídica a tese de a recorrente ter sofrido “choque emocional”, a Turma anotou que não convence a defesa de que o recall teria o condão de causar dano moral à compradora de veículo, pois essa prática é, sim, favorávelao consumidor, não podendo ser aceita como instrumento de oportu- nismo a alimentar infundados pleitos indenizatórios. (AgRg noAg 675.453-PR, Rel. Min.Aldir Passarinho Junior, julgado em 14/2/2006). 12 12 COMO ESSE ASSUNTO CAIU EM PROVA. Foi considerada CORRETA a seguinte assertiva pela banca CESPE na prova para cargo de Juiz Substituto – TJ – AM – Ano: 2016 “O recall efetuado pelo fornecedor mediante anún- cios publicitários não afasta a sua obrigação de reparar o consumidor na hipótese de fato do produto pretérito decorrente desse defeito”. Foi considerada CORRETA a seguinte assertiva pela banca CESPE na prova para cargo de Juiz Federal – TRF – 1ª Região – Ano: 2013 “O fato de o consumidor, ignorando o recall, deixar de levar o veículo para o conserto não isenta o fabricante da obrigação de indeni- zar”. O art. 10, § 2º, do CDC almeja assegurar que a campanha publicitária que veicule o recall seja a mais abrangente possível, sendo por meio de anúncios publicitários na im- prensa, no rádio e na televisão, com uma linguagem clara, adequada e acessível. Rizzato Nunes aborda o assunto dizendo: “O § 2º do artigo 10 dispõe que para efetivar o recall o fornecedor deve se utilizar de todos os meios de comunicação disponíveis e, cla- ro, com despesas correndo por sua conta. Mas não basta. É preciso fazer uma interpretação extensiva do texto para cumprir seu objeti- vo. Assim, utilizando-se o mesmo exemplo acima, os amortecedo- res, se os veículos são zero quilometro, as concessionárias que os venderam têm registro, nas notas fiscais, dos endereços dos compra- dores. Nada mais natural, portanto, que as montadoras chamem os consumidores por correspondência, telegrama, telefone, mensagei- ros etc. Então, deve-se entender que o sentido desejado no § 2º é de amplamente obrigar o fornecedor a encontrar o consumidor que adquiriu seu produto ou serviço criado para que o vício seja sanado”. COMO ESSE ASSUNTO CAIU EM PROVA. Foi considerada ERRADA a seguinte assertiva na prova do MP/MA: “O Código de Defesa do Consumidor dispõe que os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência da sua natureza e fruição, obrigando-se os fornece- dores em qualquer hipótese, porém sempre às expensas do consumidor, a dar as infor- mações necessárias e adequadas a seu respeito”. A norma do § 3º do artigo 10 visa a conferir legitimidade aos órgãos de defesa do consumidor, bem como à União, Estados, DF e Municípios para obrigarem os fornecedores 1312 COMO ESSE ASSUNTO CAIU EM PROVA. Foi considerada CORRETA a seguinte assertiva pela banca CESPE na prova para cargo de Juiz Substituto – TJ – AM – Ano: 2016 “O recall efetuado pelo fornecedor mediante anún- cios publicitários não afasta a sua obrigação de reparar o consumidor na hipótese de fato do produto pretérito decorrente desse defeito”. Foi considerada CORRETA a seguinte assertiva pela banca CESPE na prova para cargo de Juiz Federal – TRF – 1ª Região – Ano: 2013 “O fato de o consumidor, ignorando o recall, deixar de levar o veículo para o conserto não isenta o fabricante da obrigação de indeni- zar”. O art. 10, § 2º, do CDC almeja assegurar que a campanha publicitária que veicule o recall seja a mais abrangente possível, sendo por meio de anúncios publicitários na im- prensa, no rádio e na televisão, com uma linguagem clara, adequada e acessível. Rizzato Nunes aborda o assunto dizendo: “O § 2º do artigo 10 dispõe que para efetivar o recall o fornecedor deve se utilizar de todos os meios de comunicação disponíveis e, cla- ro, com despesas correndo por sua conta. Mas não basta. É preciso fazer uma interpretação extensiva do texto para cumprir seu objeti- vo. Assim, utilizando-se o mesmo exemplo acima, os amortecedo- res, se os veículos são zero quilometro, as concessionárias que os venderam têm registro, nas notas fiscais, dos endereços dos compra- dores. Nada mais natural, portanto, que as montadoras chamem os consumidores por correspondência, telegrama, telefone, mensagei- ros etc. Então, deve-se entender que o sentido desejado no § 2º é de amplamente obrigar o fornecedor a encontrar o consumidor que adquiriu seu produto ou serviço criado para que o vício seja sanado”. COMO ESSE ASSUNTO CAIU EM PROVA. Foi considerada ERRADA a seguinte assertiva na prova do MP/MA: “O Código de Defesa do Consumidor dispõe que os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência da sua natureza e fruição, obrigando-se os fornece- dores em qualquer hipótese, porém sempre às expensas do consumidor, a dar as infor- mações necessárias e adequadas a seu respeito”. A norma do § 3º do artigo 10 visa a conferir legitimidade aos órgãos de defesa do consumidor, bem como à União, Estados, DF e Municípios para obrigarem os fornecedores 13 a cumprir o dever de informar. Se não o fizerem, os órgãos o farão, aplicando-se a sanção prevista no art. 56, caput, do CDC. Dessa forma, nem sempre os fornecedores fazem o recall. Se ocorrer tal omissão, cumpre aos órgãos de defesa do consumidor e ao Ministério Público tomar a iniciativa e determinar que seja feito o recall, sob pena de multa, conforme art. 56 do CDC, além de de- terminar as providências para que seja apurada a infração penal às normas do CDC. Para Zelmo Denari, o § 2º, por sua vez, adita que esses anúncios publicitários se- rão veiculados às expensas do fornecedor. Por último, o § 3º estende aos entes políticos centralizados o dever jurídico administrativo de informar os consumidores sobre os riscos relativos ao alto grau de nocividade ou periculosidade dos bens ou serviços colocados no mercado de consumo. COMO ESSE ASSUNTO CAIU EM PROVA. Foi considerada CORRETA a seguinte assertiva pela banca FCC – TJ – PE – Juiz de Direito – 2015: “Após introduzir no mercado de consumo, um determinado modelo de liquidifi- cador, sua fabricante descobre que, funcionando na potência máxima por mais de cinco minutos, o aparelho pode vir a explodir. Nesse caso, compete a todos os entes federados que tomarem conhecimento da periculosidade do produto informar os consumidores a respeito”. Foi considerada INCORRETA a seguinte assertiva na prova para Promotor de Justiça – MPE – SC – 2013: “O fornecedor deverá comunicar imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários, sempre que tiver conhecimento da periculosidade que um produto ou serviço apresentem após a sua colocação no mercado e exime-se da responsabilidade por danos ocorridos após a adoção destas medidas”. 4. RESPONSABILIDADE CIVIL O CDC, ao adotar a premissa da responsabilidade objetiva, quebra a regra da responsabilidade subjetiva prevista no CC, fundada na culpa lato sensu, que engloba o dolo (intenção de causar prejuízo por ação ou omissão voluntária) e a culpa stricto sensu (desres- peito a um dever preexistente, seja ele legal, contratual ou social). A responsabilidade civil pode ser: a) subjetiva: é a derivada de dolo ou culpa. Assim, só surge obrigação de indeni- zar se o dano houver sido causado de forma dolosa ou culposa. 14 14 b) objetiva: é aquela em que a obrigação de indenizar independe de dolo ou culpa, bastando o nexo causal entre a conduta e o dano experimentado pela vítima. No CDC, a responsabilidade do fornecedor de produto e do prestador de serviços é objetiva, à exceção dos profissionais liberais que, no tocante aos serviços prestados, só respondem a título de dolo ou culpa (§ 4º do art. 14 do CDC). A responsabilidade civil do fornecedor apresenta-se com a seguinte divisão: a) responsabilidade pelo fato do produto (art. 12). b) responsabilidade pelo fato do serviço (art. 14). c) responsabilidade pelo vício do produto (arts. 18 e 19). d) responsabilidade pelo vício do serviço (art. 20). Responsabilidadepelo vício do produto. Há solidariedade entre fabricante e comerciante. Responsabilidade pelo fato do produto ou defeito. Não há solidariedade entre fabricante e comerciante. Presente uma responsabilidade direta ou imediata do fabricante e uma responsabilidade subsidiária ou mediata do comerciante. Responsabilidade civil pelo vício do serviço. Há solidariedade entre todos os envolvidos na prestação. Responsabilidade civil pelo fato do serviço. Há solidariedade entre todos os envolvidos na prestação. São três os requisitos da responsabilidade civil: a) ação ou omissão do agente; b) relação de causalidade; c) dano experimentado. No caso da responsabilidade, na relação consumerista, não há necessidade da comprovação do dolo ou culpa, pois, conforme já vimos, a responsabilidade do fornecedor é objetiva, baseada no risco da atividade. A teoria do risco da atividade admite algumas excludentes cujo ônus da prova é do próprio fornecedor, afastando-se, assim, a teoria do risco integral, a qual não admite nenhuma excludente. No campo das relações de consumo, a responsabilidade do fornecedor é a mes- ma, seja ela contratual ou extracontratual (aquiliana), adotando-se, portanto, a chamada “teoria unitária da responsabilidade civil”. Vale lembrar que a ação ou omissão que enseja a obrigação de indenizar pode emanar do próprio fornecedor ou de seus prepostos e eventualmente de terceiros ou da 1514 b) objetiva: é aquela em que a obrigação de indenizar independe de dolo ou culpa, bastando o nexo causal entre a conduta e o dano experimentado pela vítima. No CDC, a responsabilidade do fornecedor de produto e do prestador de serviços é objetiva, à exceção dos profissionais liberais que, no tocante aos serviços prestados, só respondem a título de dolo ou culpa (§ 4º do art. 14 do CDC). A responsabilidade civil do fornecedor apresenta-se com a seguinte divisão: a) responsabilidade pelo fato do produto (art. 12). b) responsabilidade pelo fato do serviço (art. 14). c) responsabilidade pelo vício do produto (arts. 18 e 19). d) responsabilidade pelo vício do serviço (art. 20). Responsabilidade pelo vício do produto. Há solidariedade entre fabricante e comerciante. Responsabilidade pelo fato do produto ou defeito. Não há solidariedade entre fabricante e comerciante. Presente uma responsabilidade direta ou imediata do fabricante e uma responsabilidade subsidiária ou mediata do comerciante. Responsabilidade civil pelo vício do serviço. Há solidariedade entre todos os envolvidos na prestação. Responsabilidade civil pelo fato do serviço. Há solidariedade entre todos os envolvidos na prestação. São três os requisitos da responsabilidade civil: a) ação ou omissão do agente; b) relação de causalidade; c) dano experimentado. No caso da responsabilidade, na relação consumerista, não há necessidade da comprovação do dolo ou culpa, pois, conforme já vimos, a responsabilidade do fornecedor é objetiva, baseada no risco da atividade. A teoria do risco da atividade admite algumas excludentes cujo ônus da prova é do próprio fornecedor, afastando-se, assim, a teoria do risco integral, a qual não admite nenhuma excludente. No campo das relações de consumo, a responsabilidade do fornecedor é a mes- ma, seja ela contratual ou extracontratual (aquiliana), adotando-se, portanto, a chamada “teoria unitária da responsabilidade civil”. Vale lembrar que a ação ou omissão que enseja a obrigação de indenizar pode emanar do próprio fornecedor ou de seus prepostos e eventualmente de terceiros ou da 15 própria vítima, quando a culpa não for exclusiva dessas pessoas, pois para que se exclua a obrigação de indenizar é necessária a culpa exclusiva da vítima ou terceiro. O termo fornecedor compreende o fabricante, o produtor, o construtor, o im- portador e o comerciante. Os três primeiros são chamados de fornecedores reais, os dois últimos de presumidos. Além destes, há ainda o fornecedor aparente, que é o empresário que cede sua marca a outro empresário, mediante remuneração. Fabricante é o que cria o produto industrializado, no todo ou em parte. Exem- plos: fabricante de peças, o montador. A propósito, dispõe o art. 25, § 2º, do CDC: Art. 25 (...) § 2º Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, cons- trutor ou importador e o que realizou a incorporação. Se, por exemplo, o acidente ocorre por defeito no pneu do veículo, a obrigação de indenizar será tanto da montadora do carro quanto da empresa que fabricou o pneu. Se a primeira for condenada, terá direito de regresso contra a segunda, que é a verdadeira responsável. Produtor é o que cultiva produtos não industrializados, no todo ou em parte. Exemplos: pecuaristas, ruralistas, etc. A empresa que realiza a embalagem do produto tam- bém é considerada produtora. Construtor é o que planeja, organiza ou constrói imóveis. Aqui se trata da respon- sabilidade pelos produtos que o construtor introduz na construção, pois a responsabilidade pelos serviços é disciplinada no art. 14. Importador é o que introduz, no Brasil, produto oriundo de outro país, enquanto que comerciante é o sujeito que faz a venda do produto ao consumidor ou no varejo. Finalmente, há ainda o fornecedor aparente, que é o titular da marca, cujo uso ele concede a outro empresário, mediante remuneração. É o caso do contrato de franquia. A responsabilidade do franqueador é justificada pela teoria da aparência, devendo respon- der solidariamente com o franqueado pelos danos causados ao consumidor, nos termos do § 1º do art. 25 do CDC: Art. 25 (...) § 1º Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas se- ções anteriores. 16 16 5. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO No fato do produto (ou defeito), estão presentes outras consequências além da perda em relação ao produto. Há outros danos suportados pelo consumidor a gerar a res- ponsabilidade objetiva direta e imediata do fabricante: Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estran- geiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. § 1º O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as cir- cunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação. § 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. § 3º O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito ine- xiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. No chamado risco do desenvolvimento, a posição dominante na doutrina defen- de que o fornecedor é sempre o responsável pelos defeitos do produto, ainda que estivesse de acordo com a legislação vigente à época da fabricação, como demonstrado no § 1º do art. 12. Nos acidentes de consumo, os fornecedores têm responsabilidade civil objetiva, independentemente da existência de culpa. Entretanto, a responsabilidade civil dos comerciantes é restrita as hipóteses do art. 13 do CDC: Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do ar- tigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não pude- rem ser identificados; 1716 5. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO No fato do produto (ou defeito), estão presentes outras consequências além da perda em relação ao produto.Há outros danos suportados pelo consumidor a gerar a res- ponsabilidade objetiva direta e imediata do fabricante: Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estran- geiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. § 1º O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as cir- cunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação. § 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. § 3º O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito ine- xiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. No chamado risco do desenvolvimento, a posição dominante na doutrina defen- de que o fornecedor é sempre o responsável pelos defeitos do produto, ainda que estivesse de acordo com a legislação vigente à época da fabricação, como demonstrado no § 1º do art. 12. Nos acidentes de consumo, os fornecedores têm responsabilidade civil objetiva, independentemente da existência de culpa. Entretanto, a responsabilidade civil dos comerciantes é restrita as hipóteses do art. 13 do CDC: Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do ar- tigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não pude- rem ser identificados; 17 II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso. Ressalta-se, a responsabilidade do comerciante é objetiva e somente ocorre quando verificadas as hipóteses dos incisos do art. 13 do CDC. Alguns autores defendem que, nessas hipóteses, o comerciante responderá soli- dariamente aos demais integrantes da cadeia de consumo, ressalvada a hipótese de culpa exclusiva. Outros entendem ser ela subsidiária. O STJ já entendeu assim: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IN- DENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. FATO DO PRODUTO. ILEGITIMIDADE ATIVA DO AUTOR E AFASTAMENTO DOS DANOS MA- TERIAIS. MODIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/ STJ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO COMERCIANTE NÃO CONFI- GURADA. FABRICANTE IDENTIFICADO. AGRAVO INTERNO DESPROVI- DO. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a condenação do comerciante como responsável solidário somente teria lugar caso o produtor não pudesse ser identificado, o que não ocorreu na espé- cie. 3. Agravo interno desprovido’. (AgInt no AREsp 1016278/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 06/04/2017) ATENÇÃO! Não obstante ao sobredito, a FCC tem entendido a responsabilidade do comer- ciante como subsidiária: Ano: 2014 / Banca: FCC / Órgão: MPE-PE / Prova: FCC - 2014 - MPE-PE - Promotor de Justiça De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade civil pelo fato do produto, em virtude de danos causados aos consumidores, é, como regra geral, do a) fabricante e do comerciante solidariamente. b) fabricante, apenas. c) fabricante e, subsidiariamente, do comerciante. d) comerciante e, subsidiariamente, do fabricante. e) comerciante, apenas. Gabarito: C 18 18 Na verdade, ele tem responsabilidade civil direta quando: a) não forem identificados os demais fornecedores. b) não conservar adequadamente o produto perecível. No caso de fato do produto, o CDC assegura o direito de regresso daquele que ressarciu o dano contra o culpado, ou de acordo com as participações no evento danoso (art. 13, parágrafo único, do CDC). Entretanto, nas ações propostas pelo consumidor envol- vendo os arts. 12 e 13 do CDC, é vedada a denunciação da lide para exercício desse direito de regresso (artigo 88 do CDC). O direito de regresso pode ser exercido em processo autônomo. Anteriormente, entendia o STJ que, na responsabilidade civil por fato do serviço, era possível a denunciação da lide, pois o art. 88 do CDC só a proíbe nas situações dos art. 12 e 13 do CDC. Todavia, o tribunal alterou seu posicionamento, entendendo, atualmente, que a vedação à denunciação da lide prevista no art. 88 do CDC é aplicável também nas demais hipóteses de responsabilidade civil por acidentes de consumo (arts. 12 e 14 do CDC): A vedação à denunciação da lide prevista no art. 88 do CDC não se restringe à responsabilidade de comerciante por fato do produto (art. 13, CDC), sendo aplicável também nas demais hipóteses de res- ponsabilidade civil por acidentes de consumo (arts. 12 e 14 do CDC). (Jurisprudência em Teses – edição 39) No que concerne às causas de exclusão da responsabilidade civil pelo fato do produto, o § 3º do art. 12 do CDC esclarece que o fornecedor só não será responsabilizado quando provar: a) que não colocou o produto no mercado. Exemplos: produto falsificado ou roubado. b) que o defeito é inexistente: há aqui uma inversão legal do ônus da prova, presumindo-se o defeito, competindo ao fornecedor provar o contrário. c) culpa exclusiva do consumidor. Exemplo: vítima empresta seu cartão de cré- dito ao amigo, que realiza compras em seu nome. Se a culpa for concorrente, subsiste a obrigação de indenizar. Para uns não há sequer redução do valor da indenização, outros sustentam que o valor deve ser reduzido, por analogia ao art. 945 do CC. d) culpa exclusiva de terceiro: só haverá essa excludente, conforme jurisprudên- cia, se o fato de terceiro for imprevisível e inevitável, as duas coisas. O fabricante que, ao ser acionado judicialmente, prova que a culpa foi exclusiva do comerciante, ainda assim 1918 Na verdade, ele tem responsabilidade civil direta quando: a) não forem identificados os demais fornecedores. b) não conservar adequadamente o produto perecível. No caso de fato do produto, o CDC assegura o direito de regresso daquele que ressarciu o dano contra o culpado, ou de acordo com as participações no evento danoso (art. 13, parágrafo único, do CDC). Entretanto, nas ações propostas pelo consumidor envol- vendo os arts. 12 e 13 do CDC, é vedada a denunciação da lide para exercício desse direito de regresso (artigo 88 do CDC). O direito de regresso pode ser exercido em processo autônomo. Anteriormente, entendia o STJ que, na responsabilidade civil por fato do serviço, era possível a denunciação da lide, pois o art. 88 do CDC só a proíbe nas situações dos art. 12 e 13 do CDC. Todavia, o tribunal alterou seu posicionamento, entendendo, atualmente, que a vedação à denunciação da lide prevista no art. 88 do CDC é aplicável também nas demais hipóteses de responsabilidade civil por acidentes de consumo (arts. 12 e 14 do CDC): A vedação à denunciação da lide prevista no art. 88 do CDC não se restringe à responsabilidade de comerciante por fato do produto (art. 13, CDC), sendo aplicável também nas demais hipóteses de res- ponsabilidade civil por acidentes de consumo (arts. 12 e 14 do CDC). (Jurisprudência em Teses – edição 39) No que concerne às causas de exclusão da responsabilidade civil pelo fato do produto, o § 3º do art. 12 do CDC esclarece que o fornecedor só não será responsabilizado quando provar: a) que não colocou o produto no mercado. Exemplos: produto falsificado ou roubado. b) que o defeito é inexistente: há aqui uma inversão legal do ônus da prova, presumindo-seo defeito, competindo ao fornecedor provar o contrário. c) culpa exclusiva do consumidor. Exemplo: vítima empresta seu cartão de cré- dito ao amigo, que realiza compras em seu nome. Se a culpa for concorrente, subsiste a obrigação de indenizar. Para uns não há sequer redução do valor da indenização, outros sustentam que o valor deve ser reduzido, por analogia ao art. 945 do CC. d) culpa exclusiva de terceiro: só haverá essa excludente, conforme jurisprudên- cia, se o fato de terceiro for imprevisível e inevitável, as duas coisas. O fabricante que, ao ser acionado judicialmente, prova que a culpa foi exclusiva do comerciante, ainda assim 19 será responsável, conforme Antônio Herman Benjamim, porque o comerciante é parte na relação de consumo, não podendo ser equiparado a terceiro, mesmo porque a sua respon- sabilidade é solidária. O caso fortuito e a força maior não constam como excludentes da responsabi- lidade civil do fornecedor. Por isso, Nelson Nery Junior argumenta que são taxativas (nu- merus clausus) as excludentes do dever de indenizar, respondendo, portanto, o fornecedor pelos danos advindos de caso fortuito ou força maior. Mas a posição dominante é que a responsabilidade civil deve ser excluída, pois se o fato exclusivo de terceiro é excludente, com maior razão o fato emanado da natureza (exemplos: raio, inundação, etc.). Costuma-se distinguir o fortuito interno do externo, subsistindo, no primeiro, a obrigação de indenizar, que é excluída pelo segundo. O fortuito interno é o acontecimento inevitável relacionado à atividade exerci- da pelo fornecedor. Exemplo: roubo de talão de cheques do banco pela empresa transpor- tadora. Nesses casos, subsiste a obrigação de indenizar, pois o fortuito interno insere-se nos riscos da atividade empresarial. A responsabilidade do transportador, inclusive quando se tratar de concessioná- ria de serviço púbico, é objetiva, quer o dano atinja o passageiro quer atinja terceiros, pois, nos termos do art. 17 do CDC, equiparam-se a consumidores todas as vítimas do evento. O fortuito externo, por sua vez, é o acontecimento inevitável emanado de cau- sas externas à atividade do fornecedor, como raios, guerras, etc. Nesses casos exclui-se a obrigação de indenizar diante da falta de qualquer conexão entre o fortuito externo e a atividade empresarial. Diferenciando fortuito interno e externo, confira quadro organizado pelo Prof. Márcio André Lopes Cavalcante: FORTUITO INTERNO FORTUITO EXTERNO Está relacionado com a organização da em- presa. É um fato ligado aos riscos da atividade desenvolvida pelo fornecedor. Não está relacionado com a organização da empresa. É um fato que não guarda nenhuma relação de causalidade com a atividade desenvolvida pelo fornecedor. É uma situação absolutamente estranha ao produto ou ao serviço fornecido. 20 20 Ex1: o estouro de um pneu do ônibus da empresa de transporte coletivo; Ex2: cracker invade o sistema do banco e consegue transferir dinheiro da conta de um cliente. Ex3: durante o transporte da matriz para uma das agências, ocorre um roubo e são subtraídos diversos talões de cheque (trata- -se de um fato que se liga à organização da empresa e aos riscos da própria atividade desenvolvida). Ex1: assalto à mão armada no interior de ônibus coletivo (não é parte da organização da empresa de ônibus garantir a segurança dos passageiros contra assaltos); Ex2: um terremoto faz com que o telhado do banco caia, causando danos aos clientes que lá estavam. O fortuito interno NÃO exclui a obrigação do fornecedor de indenizar o consumidor. O fortuito externo é uma causa excludente de responsabilidade. Sobre o tema, o Enunciado n. 443 da V Jornada de Direito Civil: O caso fortuito e a força maior somente serão considerados como ex- cludentes da responsabilidade civil quando o fato gerador do dano não for conexo à atividade desenvolvida. Deve-se atentar para os riscos que envolvem a atividade a partir da ideia de proveito ao vulnerável da relação estabelecida. Em relação ao fortuito interno, reconhece-se o fato como inevitável, mas se entende que tal fatalidade não deve ser suportada pela vítima. Daí a aplicação da teoria do fortuito interno ser mais intensa no campo da responsabilidade objetiva, onde é de praxe atribuir ao responsável certos riscos que, embora não tenham sido causados pela sua atividade em si, são inerentes a ela e não devem recair tampouco sobre a vítima. Vejamos alguns entendimentos importantes do STJ sobre o assunto: A comprovação de graves lesões decorrentes da abertura de air bag em acidente automobilístico em baixíssima velocidade, que extra- polam as expectativas que razoavelmente se espera do mecanismo de segurança, ainda que de periculosidade inerente, configura a res- ponsabilidade objetiva da montadora de veículos pela reparação dos danos ao consumidor. STJ. 3ª Turma. REsp 1656614-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23/5/2017 (Info 605). 2120 Ex1: o estouro de um pneu do ônibus da empresa de transporte coletivo; Ex2: cracker invade o sistema do banco e consegue transferir dinheiro da conta de um cliente. Ex3: durante o transporte da matriz para uma das agências, ocorre um roubo e são subtraídos diversos talões de cheque (trata- -se de um fato que se liga à organização da empresa e aos riscos da própria atividade desenvolvida). Ex1: assalto à mão armada no interior de ônibus coletivo (não é parte da organização da empresa de ônibus garantir a segurança dos passageiros contra assaltos); Ex2: um terremoto faz com que o telhado do banco caia, causando danos aos clientes que lá estavam. O fortuito interno NÃO exclui a obrigação do fornecedor de indenizar o consumidor. O fortuito externo é uma causa excludente de responsabilidade. Sobre o tema, o Enunciado n. 443 da V Jornada de Direito Civil: O caso fortuito e a força maior somente serão considerados como ex- cludentes da responsabilidade civil quando o fato gerador do dano não for conexo à atividade desenvolvida. Deve-se atentar para os riscos que envolvem a atividade a partir da ideia de proveito ao vulnerável da relação estabelecida. Em relação ao fortuito interno, reconhece-se o fato como inevitável, mas se entende que tal fatalidade não deve ser suportada pela vítima. Daí a aplicação da teoria do fortuito interno ser mais intensa no campo da responsabilidade objetiva, onde é de praxe atribuir ao responsável certos riscos que, embora não tenham sido causados pela sua atividade em si, são inerentes a ela e não devem recair tampouco sobre a vítima. Vejamos alguns entendimentos importantes do STJ sobre o assunto: A comprovação de graves lesões decorrentes da abertura de air bag em acidente automobilístico em baixíssima velocidade, que extra- polam as expectativas que razoavelmente se espera do mecanismo de segurança, ainda que de periculosidade inerente, configura a res- ponsabilidade objetiva da montadora de veículos pela reparação dos danos ao consumidor. STJ. 3ª Turma. REsp 1656614-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23/5/2017 (Info 605). 21 Há divergência dentro do próprio STJ quanto à necessidade de ingestão do produto quando se encontra corpo estranho em alimento industrializado: Para ocorrer indenização por danos morais em função do encontro de corpo estranho em alimento industrializado, é necessária a sua ingestão? 4ª Turma do STJ: SIM 3ª Turma do STJ: NÃO Só há danos morais se consumir o corpo es- tranho. Vale ressaltar que, para gerar danos morais, a ingestão pode ser apenas parcial. Posição da 4ª Turma do STJ. STJ. 4ª Turma. AgRg no AREsp 489.030/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/04/2015. STJ. 4ª Turma. AgInt no AREsp 1299401/ SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 12/02/2019. A simples comercialização de alimento industrializado contendo corpo estranho é suficiente para configuração do dano moral. Posição da 3ª Turma do STJ. STJ. 3ª Turma. REsp 1828026/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em10/09/2019 (Info 656). A aquisição de produto de gênero alimen- tício contendo em seu interior corpo estra- nho, expondo o consumidor a risco concre- to de lesão à sua saúde e segurança, ainda que não ocorra a ingestão de seu conteúdo, dá direito à compensação por dano moral, dada a ofensa ao direito fundamental à ali- mentação adequada, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana. STJ. 3ª Turma. REsp 1828026/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 10/09/2019 (Info 656). 6. RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DO SERVIÇO O fato do serviço ou defeito está tratado no artigo 14 do CDC, gerando a responsa- bilidade civil objetiva e solidária entre todos os envolvidos com a prestação, pela presença de outros danos, além do próprio serviço como bem de consumo: Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consu- midores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as cir- cunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; 22 22 II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apura- da mediante a verificação de culpa. No fato do serviço ou defeito, há evidente solidariedade entre todos os envolvi- dos na prestação, não havendo a mesma diferenciação para o comerciante prevista para o fato do produto, na esteira do que consta dos arts. 12 e 13 do CDC. Isso porque é difícil dife- renciar quem é o prestador direto e o indireto na cadeia de prestação, dificuldade que não existe no fato do produto, em que a figura do comerciante é bem clara. O fato do serviço é também o acidente de consumo que causa dano de natureza pessoal ao consumidor, equiparando-se também ao consumidor todas as vítimas do evento (art. 17). A responsabilidade é igualmente objetiva, baseada no risco da atividade, e não no risco integral, pois pode ser excluída se o fornecedor comprovar a inexistência do defeito do serviço ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, pairando a mesma discus- são, já analisada no art. 12, sobre o caso fortuito ou força maior, se funcionaria ou não como excludentes da responsabilidade civil. No tocante ao contrato de transporte, pelo Decreto nº 2.681/1912, a culpa exclu- siva de terceiro não figura como excludente da responsabilidade civil, prevalecendo sobre o CDC, por ser mais benéfico que este. Sobre o assunto, dispõe a Súmula 187 do STF: A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva. Vale lembrar que o aludido decreto cuida do transporte ferroviário, mas por ana- logia é também aplicável ao transporte rodoviário. Carlos Roberto Gonçalves, contudo, adverte que o fato exclusivo de terceiro con- figura fortuito externo, devendo ser afastada a responsabilidade civil, porquanto o citado decreto prevê como excludentes o caso fortuito ou força maior e a culpa exclusiva do via- jante. 2322 II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apura- da mediante a verificação de culpa. No fato do serviço ou defeito, há evidente solidariedade entre todos os envolvi- dos na prestação, não havendo a mesma diferenciação para o comerciante prevista para o fato do produto, na esteira do que consta dos arts. 12 e 13 do CDC. Isso porque é difícil dife- renciar quem é o prestador direto e o indireto na cadeia de prestação, dificuldade que não existe no fato do produto, em que a figura do comerciante é bem clara. O fato do serviço é também o acidente de consumo que causa dano de natureza pessoal ao consumidor, equiparando-se também ao consumidor todas as vítimas do evento (art. 17). A responsabilidade é igualmente objetiva, baseada no risco da atividade, e não no risco integral, pois pode ser excluída se o fornecedor comprovar a inexistência do defeito do serviço ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, pairando a mesma discus- são, já analisada no art. 12, sobre o caso fortuito ou força maior, se funcionaria ou não como excludentes da responsabilidade civil. No tocante ao contrato de transporte, pelo Decreto nº 2.681/1912, a culpa exclu- siva de terceiro não figura como excludente da responsabilidade civil, prevalecendo sobre o CDC, por ser mais benéfico que este. Sobre o assunto, dispõe a Súmula 187 do STF: A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva. Vale lembrar que o aludido decreto cuida do transporte ferroviário, mas por ana- logia é também aplicável ao transporte rodoviário. Carlos Roberto Gonçalves, contudo, adverte que o fato exclusivo de terceiro con- figura fortuito externo, devendo ser afastada a responsabilidade civil, porquanto o citado decreto prevê como excludentes o caso fortuito ou força maior e a culpa exclusiva do via- jante. 23 Por outro lado, o § 4º do art. 14 do CDC prevê a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais, exigindo-lhe a culpa. Trata-se do único caso de responsabilidade subjetiva do CDC, restrita, no entanto, ao fato do serviço. Profissional liberal é “autônomo que exerce atividade manual, intelectual ou artística”. Exemplos: médicos, advogados, me- cânicos, escritores, músicos, etc. Nelson Nery Junior sustenta que a responsabilidade dos profissionais liberais só é subjetiva se a obrigação for de meio. Se for obrigação de resultado, a responsabilidade civil será objetiva, de modo que o devedor só se libera da obrigação de indenizar se compro- var que o resultado não foi atingido por caso fortuito ou força maior ou por culpa exclusiva da vítima ou de terceiros. Outra parte da doutrina, no entanto, não aceita essa diferenciação entre obriga- ção de meio e resultado, sob o fundamento de que a lei não fez essa diferenciação. Dessa forma, a obrigação do resultado apenas geraria a inversão do ônus da prova, de modo que a responsabilidade civil continua sendo subjetiva, porém com base na culpa presumida, pela qual é o profissional liberal que teria o ônus de comprovar que não agiu com culpa. Acrescente-se ainda que se os serviços típicos dos profissionais liberais forem executados por pessoas jurídicas, a responsabilidade civil será objetiva. Assim, enquanto o médico, contratado individualmente, tem responsabilidade subjetiva, a clínica médica tem responsabilidade objetiva. Questão importante envolve a responsabilidade do hospital pelo erro médico. Atualmente, o que restou consolidado foi o seguinte: • Se o dano ocorreu por serviço realizado diretamente pela unidade hospitalar (ex.: infecção hospitalar, administração de medicamento, etc.), haverá responsabilidade objetiva do hospital por ato próprio, com base no art. 14, caput, do CDC (STJ, REsp 629.212/ RJ, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ 17/09/2007). • Se o médico não possui vínculo de emprego ou subordinação com o hospi- tal, não haverá responsabilidade deste. (STJ. REsp 764.001/PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJe 15/03/2010). Haverá somente responsabilidade pessoal subjetivado médico, nos termos do art. 14, § 4º, do CDC. • Se o médico é vinculado de alguma forma ao hospital, respondem solida- riamente o médico e a instituição hospitalar, apurada a culpa do profissional. Quer dizer, uma vez provado que houve culpa do médico, o hospital responderá solidaria e objetiva- mente com ele por seu ato (STJ. 3ª Turma. REsp 1579954/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, jul- gado em 08/05/2018). 24 24 Por sua vez, prevê o Enunciado n. 460 da V Jornada de Direito Civil: Aa A responsabilidade subjetiva do profissional da área da saúde, nos termos do art. 951 do Código Civil e do art. 14, § 4º, do Código de De- fesa do Consumidor, não afasta a sua responsabilidade objetiva pelo fato da coisa da qual tem a guarda, em caso de uso de aparelhos ou instrumentos que, por eventual disfunção, venham a causar danos a pacientes, sem prejuízo do direito regressivo do profissional em relação ao fornecedor do aparelho e sem prejuízo da ação direta do paciente, na condição de consumidor, contra tal fornecedor. Veja-se julgado do STJ sobre responsabilidade do médico quando não cumprido o dever de informar o paciente sobre os riscos do procedimento a que irá se submeter: O médico deverá ser condenado a pagar indenização por danos mo- rais ao paciente que teve sequelas em virtude de complicações ocor- ridas durante a cirurgia caso ele não tenha explicado ao paciente os riscos do procedimento. O dever de informar é dever de conduta decorrente da boa-fé ob- jetiva e sua simples inobservância caracteriza inadimplemento con- tratual, fonte de responsabilidade civil per se. A indenização, nesses casos, é devida pela privação sofrida pelo paciente em sua autode- terminação, por lhe ter sido retirada a oportunidade de ponderar os riscos e vantagens de determinado tratamento que, ao final, lhe causou danos que poderiam não ter sido causados caso não fosse realizado o procedimento, por opção do paciente. O dever de informação é a obrigação que possui o médico de esclare- cer o paciente sobre os riscos do tratamento, suas vantagens e des- vantagens, as possíveis técnicas a serem empregadas, bem como a revelação quanto aos prognósticos e aos quadros clínico e cirúrgico, salvo quando tal informação possa afetá-lo psicologicamente, oca- sião em que a comunicação será feita a seu representante legal. Para que seja cumprido o dever de informação, os esclarecimentos deverão ser prestados de forma individualizada em relação ao caso do paciente, não se mostrando suficiente a informação genérica (blanket consent). O ônus da prova quanto ao cumprimento do dever de informar e ob- ter o consentimento informado do paciente é do médico ou do hos- pital, orientado pelo princípio da colaboração processual, em que cada parte deve contribuir com os elementos probatórios que mais facilmente lhe possam ser exigidos. 2524 Por sua vez, prevê o Enunciado n. 460 da V Jornada de Direito Civil: Aa A responsabilidade subjetiva do profissional da área da saúde, nos termos do art. 951 do Código Civil e do art. 14, § 4º, do Código de De- fesa do Consumidor, não afasta a sua responsabilidade objetiva pelo fato da coisa da qual tem a guarda, em caso de uso de aparelhos ou instrumentos que, por eventual disfunção, venham a causar danos a pacientes, sem prejuízo do direito regressivo do profissional em relação ao fornecedor do aparelho e sem prejuízo da ação direta do paciente, na condição de consumidor, contra tal fornecedor. Veja-se julgado do STJ sobre responsabilidade do médico quando não cumprido o dever de informar o paciente sobre os riscos do procedimento a que irá se submeter: O médico deverá ser condenado a pagar indenização por danos mo- rais ao paciente que teve sequelas em virtude de complicações ocor- ridas durante a cirurgia caso ele não tenha explicado ao paciente os riscos do procedimento. O dever de informar é dever de conduta decorrente da boa-fé ob- jetiva e sua simples inobservância caracteriza inadimplemento con- tratual, fonte de responsabilidade civil per se. A indenização, nesses casos, é devida pela privação sofrida pelo paciente em sua autode- terminação, por lhe ter sido retirada a oportunidade de ponderar os riscos e vantagens de determinado tratamento que, ao final, lhe causou danos que poderiam não ter sido causados caso não fosse realizado o procedimento, por opção do paciente. O dever de informação é a obrigação que possui o médico de esclare- cer o paciente sobre os riscos do tratamento, suas vantagens e des- vantagens, as possíveis técnicas a serem empregadas, bem como a revelação quanto aos prognósticos e aos quadros clínico e cirúrgico, salvo quando tal informação possa afetá-lo psicologicamente, oca- sião em que a comunicação será feita a seu representante legal. Para que seja cumprido o dever de informação, os esclarecimentos deverão ser prestados de forma individualizada em relação ao caso do paciente, não se mostrando suficiente a informação genérica (blanket consent). O ônus da prova quanto ao cumprimento do dever de informar e ob- ter o consentimento informado do paciente é do médico ou do hos- pital, orientado pelo princípio da colaboração processual, em que cada parte deve contribuir com os elementos probatórios que mais facilmente lhe possam ser exigidos. 25 STJ. 4ª Turma. REsp 1540580-DF, Rel. Min. Lázaro Guimarães (Desem- bargador Convocado do TRF 5ª Região), Rel. Acd. Min. Luis Felipe Sa- lomão, julgado em 02/08/2018 (Info 632). Importante questão também é o debate sobre a responsabilidade do estabele- cimento em caso de roubo. Salienta-se que, em regra, NÃO existe o dever de indenizar em caso de roubo mediante uso de arma de fogo, tendo em vista se tratar de fato inevitável e irresistível, acarretando uma impossibilidade quase absoluta de não ocorrência do dano. Existem, todavia, exceções, as quais são didaticamente organizadas pelo Prof. Márcio Caval- cante no quadro em destaque: EXCEÇÕES a) serviços que, em sua natureza, en- volvem risco à segurança. Aqui o ris- co é um evento previsível. Ex: atividades bancárias. b) quando há exploração econômica direta da atividade. Ex: estacionamentos pagos. c) quando, em troca dos benefícios financeiros indiretos, o fornecedor assume, ainda que implicitamente, o dever de lealdade e segurança. Ex: estacionamentos gratuitos de shoppings e hipermercados. d), quando o empreendedor acaba atraindo para si tal responsabilidade. Ex: se o fornecedor divulga essa se- gurança em oferta ou publicidade. Nesse sentido, em julgamento sobre a responsabilidade de indenizar consumi- dor roubado na fila do drive-thru, entendeu o STJ, no REsp 1450434-SP, que, ao ofertar o serviço em troca dos benefícios financeiros indiretos, o fornecedor assume o dever de segu- rança. Veja-se: A lanchonete responde pela reparação de danos sofridos pelo con- sumidor que foi vítima de crime ocorrido no drive-thru do estabele- cimento comercial. A lanchonete, ao disponibilizar o serviço de drive-thru em troca dos benefícios financeiros indiretos decorrentes desse acréscimo de conforto aos consumidores, assumiu o dever implícito de lealdade e segurança. A empresa, ao oferecer essa modalidade de compra, aumentou os seus ganhos, mas, por outro lado, chamou para si o ônus de fornecer a segurança legitimamente esperada em razão dessa nova atividade. STJ. 4ª Turma. REsp 1450434-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julga- do em 18/09/2018 (Info 637) 26 26 Vejamos um quadro-resumo elaborado pelo Prof. Márcio Cavalcante1 relaciona- do as situações de roubo à responsabilidade do fornecedor do serviço: SITUAÇÃO FORNECEDOR RESPONDE? EXPLICAÇÃO Furto ou roubo no cofre do banco que estava locado para guardar bens de cliente. SIM O roubo ou furto praticado contra instituição finan- ceira e que atinge o cofre locado ao cliente consti- tui risco assumido pelo banco, sendo algo próprio da atividade empresarial, configurando, assim, hi- pótese de fortuito interno, que não exclui o dever de indenizar (REsp 1250997/SP,
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