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Re pr od uç ão P ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . O REGIME CONTRATUAL NA LEI Nº 14.133/2021 233 Lindineide Cardoso[1] [1] Servidora Pública de carreira da Justiça Eleitoral. Ex-empregada pública da Codevasf. Graduada em Direito pela Universidade do Estado da Bahia – UNEB (2008). Especialista em Licitações e Contratos e em Direito Processual Civil, com Formação para o Magistério Superior, na área do Direito; Membro do Instituto de Direito Administrativo de Alagoas – IDAA/AL. Membro do Comitê de Governança das Contratações da Rede Governança Brasil – RGB. Larga experiência em Direito Administrativo, com ênfase em Gestão e Fiscalização de Contratos. Palestrante, escritora e instrutora em Licitações e Contratos; Ex- chefe da Seção de Gestão de Contratos – SEGEC, do Tribunal Regional Eleitoral de Alagoas; Criadora do perfil no Instagram @o_xdagestao onde compartilha conhecimento sobre a fase da execução contratual. Profº. Lindineide Cardoso Re pr od uç ão P ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 234 CAPÍTULO IV – DAS PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAÇÃO Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de: I. modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeita- dos os direitos do contratado; II. extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados nesta Lei; III. fiscalizar sua execução; IV. aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V. ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato nas hipóteses de: a) risco à prestação de serviços essenciais; b) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, in- clusive após extinção do contrato. √ Ampliação do uso dos ajustes firmados entre a Administração Pública e particulares √ Estado Democrático de Direito √ Movimento tendente à redução dos autoritarismos estatais √ Fim do ritualismo sem sentido e foco no resultado CONDIÇÕES DE VALIDADE DAS COMPETÊNCIAS ANÔMALAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA √ Finalidade: melhor adequação às finalidades públicas √ Obediência aos princípios, às regras contratuais e às disposições da LINDB √ A medida tem que ser adequada, apta, necessária e proporcional √ Respeito aos direitos do contratado: manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato O Regime Contratual na Lei nº 14.133/2021 235 Re pr od uç ão P ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . LEI 14.133/2021 TÍTULO III – DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CAPÍTULO I – DA FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS CAPÍTULO II – DAS GARANTIAS CAPÍTULO III – DA ALOCAÇÃO DE RISCOS CAPÍTULO IV – DAS PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAÇÃO CAPÍTULO V – DA DURAÇÃO DOS CONTRATOS CAPÍTULO VI – DA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS CAPÍTULO VII – DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS E DOS PREÇOS CAPÍTULO VIII – DAS HIPÓTESES DE EXTINÇÃO DOS CONTRATOS CAPÍTULO IX – DO RECEBIMENTO DO OBJETO DO CONTRATO CAPÍTULO X – DOS PAGAMENTOS CAPÍTULO XI – DA NULIDADE DOS CONTRATOS CAPÍTULO XII – DOS MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS Profº. Lindineide Cardoso Re pr od uç ão P ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 236 LEI 14.133/2021 TÍTULO IV – DAS IRREGULARIDADES CAPÍTULO I – DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS CAPÍTULO II – DAS IMPUGNAÇÕES, DOS PEDIDOS DE ESCLARECIMENTO E DOS RECURSOS CAPÍTULO III – DO CONTROLE DAS CONTRATAÇÕES TÍTULO V – DISPOSIÇÕES GERAIS CAPÍTULO I – DO PORTAL NACIONAL DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS CAPÍTULO II – DAS ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS √ Altera o CPC √ Altera o Código Penal (inclui o Capítulo II-B (DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMI- NISTRATIVOS) MACROPROCESSO DE CONTRATAÇÃO COMO ATIVIDADE CRÍTICA PARA TODA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ENUNCIADO 20 As contratações públicas submetem-se às práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controles internos previstas na Lei n. 14.133/2021, que devem ser implementadas em todo o macroprocesso de contratação, não se limitando à atuação de uma estrutura admi- nistrativa de controle interno. Fonte: CJF O Regime Contratual na Lei nº 14.133/2021 237 Re pr od uç ão P ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . O QUE DIZ O TCU? Risco: Alto risco na atividade de fiscalização e gestão de contratos (causado por deficiências na governança das aqui- sições, como por exemplo, ausência de processo de trabalho formalizado e falta de definição clara de papéis e responsabilidades), levando a recusa dos servidores mais capacitados da organização para exercerem a função de fiscal de contrato ou participarem de comissões de recebimentos, com consequente não alocação dos recursos humanos mais capacitados na atividade e todos os riscos decorrentes de uma gestão contratual deficiente . Sugestão: Alta administração implementa estruturas de governança das aquisições na organização de forma que o ambiente da organização seja mais controlado, mitigando os riscos dos atores envolvidos na fiscalização dos contratos. √ legislação atual é um obstáculo ao aperfeiçoamento do processo, à obtenção de melhores resultados e ao controle da corrupção; √ torna o procedimento extremamente complexo e burocrático; √ onerosidade gerada pelos custos de transação dificulta a compra mais econômi- ca, ainda que se estabeleçam padrões de qualidade mínima. √ falta de consciência por parte dos gestores de que a contratação é fundamental e es- tratégica para o alcance dos fins institucionais, em especial sua fase de planejamento; √ ausência de capacitação dos agentes que lidam com as contratações. Profº. Lindineide Cardoso Re pr od uç ão P ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 238 PRECISAMOS FALAR SOBRE OBJETIVOS E...RESULTADOS!!!! Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos: I. assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; II. assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; III. evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; IV. incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. O Regime Contratual na Lei nº 14.133/2021 239 Re pr od uç ão P ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . CAPÍTULO V – DO SOBREPREÇO E DO SUPERFATURAMENTO Art. 509. Nas contratações e nas fiscalizações de que trata este Regulamento devem ser observados os principais aspectos da apuração de sobrepreço e/ou superfaturamento, sob pena de responsabilização funcional. §1º. Há sobre preço global quando o preço global da obra é injustificadamente superior ao preço global do orçamento paradigma, e sobrepreço unitário quando o preço unitário de determinado serviço é injus- tificadamente maior que o respectivo preço unitário paradigma. §2º. A existência de sobre preço, por si só, não resulta em dano ao erário. É o superfaturamento que materializa o dano, com a liquidação e o pagamento de serviços com sobre preço ou por serviços não executados. Art. 510. Superfaturamento é o dano ao erário caracterizado por: I. superfaturamento por quantidade, caracterizado pela medição de quantidades de serviços superio- res às efetivamenteexecutadas/fornecidas; II. superfaturamento por execução de serviços com menor qualidade, caracterizado por deficiências na execução de obras e serviços de engenharia e/ou arquitetura que resultem em diminuição da qualidade, vida útil ou segurança; ou alteração qualitativa dos insumos (equipamentos e materiais) utilizados na execução de serviço, em relação aos especificados na composição de custo unitários, gerando diminuição no custo direto da contratada que não é contabilizada na planilha orçamentária contratual; III. superfaturamento por alteração de metodologia executiva, caracterizado pela alteração de me- todologia executiva durante a obra – caso o orçamento original tenha previsto método executivo claramente ineficiente, antieconômico, ultrapassado ou contrário à boa técnica da engenharia e/ ou arquitetura –, sem que se proceda ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato decorrente da adoção de método construtivo mais racional e econômico; IV. superfaturamento por preços excessivos, caracterizado por pagamentos com preços manifesta- mente superiores aos praticados pelo mercado ou incompatíveis com os constantes em tabelas referenciais de preços; V. superfaturamento por jogo de planilha, caracterizado pela quebra do equilíbrio econômico-financei- ro inicial do contrato, em desfavor da Administração, por meio da alteração de quantitativos; VI. superfaturamento por reajustamento irregular de preços, caracterizado por pagamentos com pre- ços indevidamente reajustados; VII. superfaturamento por adiantamento de pagamento, caracterizado por pagamentos an- tecipados não previstos em edital; Profº. Lindineide Cardoso Re pr od uç ão P ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 240 VIII. superfaturamento por distorção do cronograma físico-financeiro, caracterizado por ganho financei- ro indevidamente auferido pela contratada, devido à medição/pagamento de serviços iniciais com sobrepreço, compensado pela medição/pagamento de serviços posteriores com desconto; ou IX. superfaturamento por prorrogação injustificada do prazo contratual, caracterizado por pagamentos indevidos decorrentes da prorrogação injustificada do prazo de execução da obra. Parágrafo único. Ao ser detectada qualquer espécie de superfaturamento, a autoridade competente, tomando ciência, deverá determinar a abertura de processo administrativo para a apuração de responsabilidade e consequente aplicação de penalidade. Fonte: Decreto 10.086/2022 – Estado do Paraná OUTRAS SITUAÇÕES: COMPETE AO ÓRGÃO OU ENTIDADE: Art. 17 da Portaria Seges/ME nº 8.678/2021 I. avaliar a atuação do contratado; II. introduzir rotina aos processos de pagamentos dos contratos; III. estabelecer diretrizes para a nomeação de gestores e fiscais de contrato; O Regime Contratual na Lei nº 14.133/2021 241 Re pr od uç ão P ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . IV. modelar o processo sancionatório decorrente de contratações públicas; V. prever a implantação de programas de integridade pelo contratado; VI. constituir base de dados de lições aprendidas durante a execução contratual, como forma de apri- moramento das atividades da Administração. COMO ESTÃO OS AGENTES RESPONSÁVEIS PELAS COMPRAS PÚBLICAS? √ Porque estamos assim? √ Tem solução? √ O que se espera dos agentes que atuam (na elaboração da minuta) e no acompanhamento da execução dos contratos? √ É a nova lei de licitações a solução para os problemas? Profº. Lindineide Cardoso Re pr od uç ão P ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 242 DECISÕES SOBRE A EXECUÇÃO DOS CONTRATOS Art. 28. As decisões sobre as solicitações e as reclamações relacionadas à execução dos contratos e os indeferimentos aos requerimentos manifestamente impertinentes, mera- mente protelatórios ou de nenhum interesse para a boa execução do contrato serão efe- tuados no prazo de um mês, contado da data do protocolo do requerimento, exceto se houver disposição legal ou cláusula contratual que estabeleça prazo específico. §1º. O prazo de que trata o caput poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, desde que motivado. §2º. As decisões de que trata o caput serão tomadas pelo fiscal do contrato, pelo gestor do contrato ou pela autoridade superior, nos limites de suas competências. Fonte: Decreto 11.246/2022 COMO ELABORAR E INTERPRETAR AS CLÁUSULAS CONTRATUAIS NECESSÁRIAS DIANTE DO NOVO REGIME CONTRATUAL DA LEI 14.133? Art. 89. Os contratos de que trata esta Lei regular-se-ão pelas suas cláusulas e pelos pre- ceitos de direito público, e a eles serão aplicados, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento. Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: (...) II. a vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta; O Regime Contratual na Lei nº 14.133/2021 243 Re pr od uç ão P ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: I. o objeto e seus elementos característicos; CAPÍTULO XI – DA NULIDADE DOS CONTRATOS Art. 150. Nenhuma contratação será feita sem a caracterização adequada de seu objeto e sem a in- dicação dos créditos orçamentários para pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício em que for realizada a contratação, sob pena de nulidade do ato e de responsabilização de quem lhe tiver dado causa. Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: IV. o regime de execução ou a forma de fornecimento; FALHAS QUANTO AO REGIME DE EXECUÇÃO – COMO RESOLVÊ-LAS? Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I. unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos; b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; II. por acordo entre as partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; Profº. Lindineide Cardoso Re pr od uç ão P ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 244 AS CLÁUSULAS FINANCEIRAS E O EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO: COMO MANTER A ESTABILIDADE DA RELAÇÃO CONTRATUAL? Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: V. o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; MARCO INICIAL PARA A INCLUSÃO DO CRÉDITO NA ORDEM CRONOLÓGICA §3º. O órgão ou entidade deverá disponibilizar, mensalmente, em seção es- pecífica de acesso à informação em seu sítio na internet, a ordem cronoló- gica de seus pagamentos, bem como as justificativas que fundamentarem a eventual alteração dessa ordem. DA CLÁUSULA DE REAJUSTE: QUESTÕES FUNDAMENTAISÍNDICE DE REAJUSTAMENTO/PRAZO DE DURAÇÃO Art. 92. (...) §3º. Independentemente do prazo de duração, o contrato deverá conter cláusula que estabeleça o índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado, e poderá ser es- O Regime Contratual na Lei nº 14.133/2021 245 Re pr od uç ão P ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . tabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos. CRITÉRIOS DE REAJUSTAMENTO Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento. (...) §8º. Nas licitações de serviços contínuos, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de reajustamento será por: I. reajustamento em sentido estrito, quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante previsão de índices específicos ou setoriais; II. repactuação, quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante demonstração analítica da variação dos custos. Art. 92. (...) §4º. Nos contratos de serviços contínuos, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de reajustamento de preços será por: I. reajustamento em sentido estrito, quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante previsão de índices específicos ou setoriais; II. repactuação, quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou pre- dominância de mão de obra, mediante demonstração analítica da variação dos custos. REPACTUAÇÃO §3º. A repactuação deverá observar o interregno mínimo de 1 (um) ano, contado da data da apresentação da proposta ou da data da última repactuação. (...) §6º. A repactuação será precedida de solicitação do contratado, acompanhada de demonstração analíti- ca da variação dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços, ou do novo acordo, convenção ou sentença normativa que fundamenta a repactuação. Profº. Lindineide Cardoso Re pr od uç ão P ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 246 MINUTAS DA AGU – CLÁUSULA DE REAJUSTE CLÁUSULA XXXXXX – REAJUSTE (art. 92, V) X.1 Os preços inicialmente contratados são fixos e irrea- justáveis no prazo de um ano contado da data do orça- mento estimado, em __/__/__ (DD/MM/AAAA). X.2 Após o interregno de um ano, e independentemente de pedido do contratado, os preços iniciais serão reajustados, mediante a apli- cação, pelo contratante, do índice ___________ (indicar o índice a ser adotado), exclusivamente para as obrigações iniciadas e concluídas após a ocorrência da anualidade . X. o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços, quando for o caso; Art. 92. (...) §6º. Nos contratos para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra, o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços será preferencialmente de 1 (um) mês, contado da data do fornecimento da documentação prevista no § 6º do art. 135 desta Lei. XI. o prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, quando for o caso; Art. 123. A Administração terá o dever de explicitamente emitir decisão sobre todas as solicitações e reclamações relacionadas à execução dos contratos regidos por esta Lei, ressalvados os requerimentos manifestamente impertinentes, meramente protelatórios ou de nenhum interesse para a boa execução do contrato. Parágrafo único. Salvo disposição legal ou cláusula contratual que estabeleça prazo es- pecífico, concluída a instrução do requerimento, a Administração terá o prazo de 1 (um) mês para decidir, admitida a prorrogação motivada por igual período. O Regime Contratual na Lei nº 14.133/2021 247 Re pr od uç ão P ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . A CLÁUSULA DE VIGÊNCIA E A DURAÇÃO DOS CONTRATOS LEI 14.133/2021 Art. 106. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, observadas as seguintes diretrizes: I. a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a maior vantagem eco- nômica vislumbrada em razão da contratação plurianual; II. a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção; III. a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de cré- ditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem. ATO QUE DELIMITE, NO ÂMBITO DO ÓRGÃO OU ENTIDADE, QUAIS SÃO OS SERVIÇOS E FORNECIMENTOS CONTÍNUOS ENUNCIADO 12 Consideram-se fornecimentos contínuos, para fins de aplicação do disposto nos arts. 106, 109, parágrafo único do art. 98, parágrafo único do art. 97, inciso I do art. 40 e § 8º do art. 25 da Lei n. 14.133/2021, as compras para a manutenção dos órgãos da Justiça Federal decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas, tais como: a) álcool em gel; b) açúcar; c) água mineral com ou sem gás; d) aquisição, ajustes e consertos de becas, capas e vestimentas afins; e) café em pó; f) fornecimento de gêneros alimentícios; ENUNCIADO 14 Consideram-se serviços prestados de forma contínua, para fins de aplicação do disposto nos arts. 106, 109, parágrafo único do art. 98, parágrafo único do art. 97, inciso I do art. 40 e § 8º do art. 25 da Lei n. 14.133/2021, as compras para a manutenção dos órgãos da Justiça Federal decor- rentes de necessidades permanentes ou prolongadas, tais como: I – agenciamento de viagens e emissão de passagem aérea e rodoviária; II – apoio operacional, atendente e mensageria; III – assinatura de: a) jornais, revistas e periódicos especializados em formato digital ou eletrônico; b) mídia impressa e eletrônica;(...) Fonte: CJF Profº. Lindineide Cardoso Re pr od uç ão P ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 248 MINUTA DA AGU – CONTRATAÇÃO DIRETA 13.7 A extinção nesta hipótese ocorrerá na próxima data de aniversário do contrato, desde que haja a notificação do contratado pelo contratante nesse sentido com pelo menos 2 (dois) meses de antece- dência desse dia. 13.8 Caso a notificação da não-continuidade do contrato de que trata este subitem ocorra com menos de 2 (dois) meses da data de aniversário, a extinção contratual ocorrerá após 2 (dois) meses da data da comunicação. Nota Explicativa: A sistemática do item 13.8 decorre do que dispõe o art. 106, III e §1º, da Lei nº 14.133/21. Para a sua compreensão, vale trazer um exemplo: O Regime Contratual na Lei nº 14.133/2021 249 Re pr od uç ão P ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . Um contrato firmado em 20 de maio de 2022 fará aniversário no dia 20 de maio dos anos subsequentes. Supondo-se que se chegue à conclusão pela descontinuidade do contrato, seja por razões orçamentá- rias, seja por ausência de vantagem na permanência, há três possibilidades: 1. Se a comunicação ao contratado noticiando a rescisão ocorrer até 20 de março (dois meses antes da data de aniversário), a extinção poderá ocorrer na data de aniversário, ou seja, 20 de maio. 2. Se a comunicação se der entre 20 de março e 20 de maio (menos de dois meses), ficagarantida a vigência contratual por mais dois meses (portanto, por exemplo, se a notificação for em 20 de abril, a extinção seria em 20 de junho). 3. Por fim, uma comunicação de extinção havida após a data de aniversário só teria efeito no aniversá- rio subsequente, salvo se houver enquadramento na situação “2”. REAVALIAÇÃO ANUAL DO CONTRATO PARA A SUA MANUTENÇÃO OU EXTINÇÃO SEM ÔNUS Nota explicativa: Um contrato firmado em 20 de maio de 2022 fará aniversário no dia 20 de maio dos anos subsequentes. Supondo-se que se chegue à conclusão pela descontinuidade do contrato, seja por razões orçamen- tárias, seja por ausência de vantagem na permanência, há três possibilidades: 1. Se a comunicação à empresa da rescisão ocorrer até 20 de março (dois meses antes da data de aniversário), a extinção poderá ocorrer na data de aniversário, ou seja, 20 de maio. 2. Se ela se der entre 20 de março e 20 de maio (menos de dois meses), fica garantida a vigência con- tratual por mais dois meses (portanto, por exemplo, se a notificação for em 20 de abril, a extinção seria em 20 de junho). Profº. Lindineide Cardoso Re pr od uç ão P ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 250 3. Por fim, uma comunicação de extinção havida após a data de aniversário só teria efeito no aniver- sário subsequente. Não há que se entender que o inciso II limita a possibilidade de verificação das condições citadas apenas no início de cada exercício financeiro. Em relação à disponibilidade de créditos orçamentários, a qualquer momento é possível que contingenciamentos ou remanejamentos no orçamento resulte em restrição que inviabilize a continuidade do contrato. Lucas Hayne Dantas Barreto O Regime Contratual na Lei nº 14.133/2021 251 Re pr od uç ão P ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS DE SERVIÇOS E FORNECIMENTO CONTINUADOS Art. 107 – Vigência máxima decenal √ Previsão em edital ou no contrato. √ Que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Admi- nistração. √ Permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes. ENUNCIADO 3 A efetivação da prorrogação contratual prevista no art. 107 da Lei n. 14.133/2021 fica condicionada a uma avaliação qualitativa realizada pelo fiscal/gestor do contrato em relação aos serviços prestados pela contratada, devendo utilizar-se de parâmetros objetivos de avaliação. DAS GARANTIAS DE EXECUÇÃO: CUIDADOS DURANTE A ELABORAÇÃO DA CLÁUSULA CONTRATUAL Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: (...) XII. as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas, inclu- sive as que forem oferecidas pelo contratado no caso de antecipação de valores a título de pagamento; Profº. Lindineide Cardoso Re pr od uç ão P ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 252 ENTENDIMENTO RECENTE DO TCU CONTRATO ADMINISTRATIVO, GARANTIA DE EXECUÇÃO e INSTRUMENTOS LEGAIS. ACÓRDÃO Nº 2373/2022 – TCU – Plenário.9.4. recomendar ao Ministério da Economia, (...) que insira no Portal Nacional de Contratações Públicas funcionalidade que possibilite o registro descritivo pelos entes contratantes, em caráter obrigatório, dos instrumentos de garantia legalmente aceitos, vinculados a cada contratação, de modo a identificar, em cada caso: I – caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública: identificação da instituição financeira deposi- tária e comprovação de seu cadastramento no Banco Central do Brasil (Bacen) com a corresponden- te Certidão de Autorização para Funcionamento e o respectivo comprovante do depósito em caução/ recibo de caução efetuado em favor do ente público contratante. Em caso de a caução corresponder a títulos da dívida pública, identificação dos títulos e comprovante de que estão devidamente regis- trados no ente custodiante Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) do Banco Central do Brasil; II – seguro-garantia: identificação da seguradora com a devida comprovação de registro mediante Certidão de Re- gularidade emitida pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) e comprovante de emissão da respectiva apólice/certificado de seguro; III – fiança bancária: carta de fiança emitida com identificação da instituição financeira emitente e comprovação de seu cadastramento no Banco Central do Brasil (Bacen) e correspondente Certidão de Autorização para Fun- cionamento. ATENÇÃO! Nas contratações de serviços e fornecimentos contínuos com vigência superior a 1 (um) ano, as- sim como nas subsequentes prorrogações, será utilizado o valor anual do contrato para definição e aplicação dos percentuais. O SEGURO-GARANTIA Art. 97. O seguro-garantia tem por objetivo garantir o fiel cum- primento das obrigações assumidas pelo contratado perante à Administração, inclusive as multas, os prejuízos e as indeniza- ções decorrentes de inadimplemento, observadas as seguintes regras nas contratações regidas por esta Lei: O Regime Contratual na Lei nº 14.133/2021 253 Re pr od uç ão P ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . I. o prazo de vigência da apólice será igual ou superior ao prazo estabelecido no contrato principal e deverá acompanhar as modificações referentes à vigência deste mediante a emissão do res- pectivo endosso pela seguradora; II. o seguro-garantia continuará em vigor mesmo se o contratado não tiver pago o prêmio nas da- tas convencionadas. ATENÇÃO! Os emitentes das garantias previstas no art. 96 desta Lei deverão ser notificados pelo contratan- te quanto ao início de processo administrativo para apuração de descumprimento de cláusulas contratuais (§ 4º do art. 137). ATENÇÃO! Art. 96. §3º. O edital fixará prazo mínimo de 1 (um) mês, contado da data de homologação da licitação e anterior à assinatura do contrato, para a prestação da garantia pelo contratado quando optar pela modalidade SEGURO-GARANTIA. Profº. Lindineide Cardoso Re pr od uç ão P ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 254 CLÁUSULA PUNITIVA: CUIDADOS NA ELABORAÇÃO Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: (...) XIV. os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas e suas bases de cálculo; Lei 8.666/1993 Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I. advertência; II. multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III. suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administra- ção, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV. declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdu- rarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado res- sarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. Lei 10.520/2002 Art. 7º. Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da exe- cução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratarcom a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguin- tes sanções: I. advertência; II. multa; O Regime Contratual na Lei nº 14.133/2021 255 Re pr od uç ão P ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . III. impedimento de licitar e contratar; IV. declaração de inidoneidade para licitar ou contratar. Art. 155. O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes in- frações: I. dar causa à inexecução parcial do contrato; II. dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funciona- mento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo; III. dar causa à inexecução total do contrato; IV. deixar de entregar a documentação exigida para o certame; V. não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado; VI. não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando con- vocado dentro do prazo de validade de sua proposta; VII. ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado; VIII. apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato; IX. fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato; X. comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza; XI. praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação; XII. praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. O legislador privilegia o dever de proporcionalidade e o princípio da razoabilidade ao estipular que para a aplicação das sanções sejam considerados: I. a natureza e a gravidade da infração cometida; II. as peculiaridades do caso concreto; III. as circunstâncias agravantes ou atenuantes; IV. os danos que dela provierem para a Administração Pública; V. a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle. Profº. Lindineide Cardoso Re pr od uç ão P ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 256