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Anabela Miranda Rodrigues Os deveres elencados pela legislação de prevenção à lavagem estão relacionados com o risco do crime de lavagem. Com Fabio Roberto D’Avila e Rodrigo Moraes de Oliveira COMPLIANCE ANTICORRUPÇÃO E ANTILAVAGEM Controladoria, Compliance e Auditoria Pós-Graduação em 2 c-Conheça o livro da disciplina CONHEÇA SEUS PROFESSORES 3 Conheça os professores da disciplina. EMENTA DA DISCIPLINA 4 Veja a descrição da ementa da disciplina. BIBLIOGRAFIA BÁSICA 5 Veja as referências principais de leitura da disciplina. O QUE COMPÕE O MAPA DA AULA? 6 Confira como funciona o mapa da aula. MAPA DA AULA 7 Veja as principais ideias e ensinamentos vistos ao longo da aula. ARTIGOS 46 Nesta página, você encontra links de artigos científicos, informativos e vídeos sugeri- dos pelo professor PUCRS. RESUMO DA DISCIPLINA 47 Relembre os principais conceitos da disciplina. AVALIAÇÃO 48 Veja as informações sobre o teste da disciplina. 3 Doutor em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (2015). Mestre em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (1999). Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (1996). Professor do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais e da Escola de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Advogado criminal e atual Presidente do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais (!TEC). Possui experiência na área de Direito Público, com ênfase em Direito Penal, atuando principalmente nos seguintes temas: teorias da pena, aplicação da pena e execução penal, todos sob a crítica afirmativa dos direitos fundamentais. RODRIGO MORAES DE OLIVEIRA Professor PUCRS Advogado, Consultor e Parecerista em Matéria Penal, Fabio Roberto D’Avila, é pós-doutorado em Ciências Penais pela Goethe Universität Frankfurt am Main, Alemanha; Doutor em Ciências Jurídico-Criminais pela Universidade de Coimbra, Portugal; Mestre em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, PUCRS, Brasil. Professor Titular de Direito Penal da Escola de Direito da PUCRS e do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais (Mestrado e Doutorado) da PUCRS. Atualmente é coordenador da Especialização em Compliance da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, PUCRS (Brasil) e presidente do Instituto Eduardo Correia de Ciências Criminais, Filosofia do Direito e Direito Constitucional. Representante brasileiro no Grupo Europeu para Iniciativas Jurídicas contra a Criminalidade Organizada (Europäischer Arbeitskreis zu rechtlichen Initiativen gegen die Organisierte Kriminalität). Coordenador da Delegação Brasileira junto ao International Forum on Crime and Criminal Law in the Global Era (IFCCLGE), Pequim, China. Autor de diversas obras e de inúmeros artigos, com publicações na Alemanha, Argentina, Portugal, Itália, França, Peru, China, Turquia, Polônia, República Tcheca e Moçambique. Sócio-fundador da D’Avila Oliveira e Balducci Advocacia Criminal (SP e RS). FABIO ROBERTO D’AVILA Professor Convidado c-Conheça seus professores 4 Ementa da Disciplina Compliance Anticorrupção: fundamentos, histórico, conceito e elementos principais. Compliance na nova lei Anticorrupção. Compliance Antilavagem: fundamentos, histórico, conceito e elementos principais. Compliance na nova lei de lavagem de dinheiro. Crime organizado, expansão do Direito Penal e sociedade de risco: expectativas e perspectivas. 2020 Blues 83.670555 5 Bibliografia básica DEL DEBBIO, Alessandra; MAEDA, Bruno Carneiro; AYRES, Carlos Henrique da Silva. Temas de anticorrupção & compliance. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013. ROTSCH, Thomas. Criminal Compliance. InDret, [en línia], 2012. [inserir hiperlink: https://raco.cat/index.php/InDret/article/view/260786] DE CARLI, Carla Verissimo (Org.); CAPARRÓS, Eduardo A. Fabián (Org.); GARCÍA, Nicolás Rodríguez (Org.). Lavagem de capitais e sistema penal: contribuições hispano-brasileiras a questões controvertidas. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2014. Bibliografia complementar ANDRETTA, Cristina Antonella. Criminal Compliance. Revista Científica y Tecnológica UPSE, 01 October 2015, Vol.2(2). SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano, PASIANI, Rochelle Pastana Ribeiro. O papel da inteligência financeira na persecução dos crimes de lavagem de dinheiro e ilícitos relacionados. Revista Brasileira de Políticas Públicas. April 2018, Vol.8(1). SAAVEDRA, Giovani A. Reflexões iniciais sobre o controle penal dos deveres de compliance. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 19, n. 226, p. 13-14, set. 2011. SILVA SANCHEZ, Jesús-María; MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel. Criminalidad de empresa y Compliance. Barcelona: Atelier, 2013. TARUN, Robert W. The Foreign Corrupt Practices Act Handbook. Chicago: ABA, 2013. As publicações destacadas têm acesso gratuito pela Biblioteca da PUCRS. -aBibliografia básica hiperlink: http://primo-pmtna01.hosted.exlibrisgroup.com/PUC01:PUC01:TN_cdi_doaj_primary_oai_doaj_org_article_8856fbb339cf40d8b24539483ee6dfb0 hiperlink: http://primo-pmtna01.hosted.exlibrisgroup.com/PUC01:PUC01:TN_cdi_doaj_primary_oai_doaj_org_article_8856fbb339cf40d8b24539483ee6dfb0 http://primo-pmtna01.hosted.exlibrisgroup.com/PUC01:PUC01:TN_cdi_proquest_journals_2049451293 http://primo-pmtna01.hosted.exlibrisgroup.com/PUC01:PUC01:TN_cdi_proquest_journals_2049451293 http://primo-pmtna01.hosted.exlibrisgroup.com/PUC01:PUC01:TN_cdi_proquest_journals_2049451293 6 O que compõe o Mapa da Aula? so MAPA DA AULA São os capítulos da aula, demarcam momentos importantes da disciplina, servindo como o norte para o seu aprendizado. Frases dos professores, que resumem sua visão sobre um assunto ou situação. DESTAQUES Neste item você relembra o case analisado em aula pelo professor. CASE A jornada de aprendizagem não termina ao fim de uma disciplina. Ela segue até onde a sua curiosidade alcança. Aqui você encontra uma lista de indicações de leitura. São artigos e livros sobre temas abordados em aula. LEITURAS INDICADAS Conteúdos essenciais sem os quais você pode ter dificuldade em compreender a matéria. Especialmente importante para alunos de outras áreas, ou que precisam relembrar assuntos e conceitos. Se você estiver por dentro dos conceitos básicos dessa disciplina, pode tranquilamente pular os fundamentos. FUNDAMENTOS Questões objetivas que buscam reforçar pontos centrais da disciplina, aproximando você do conteúdo de forma prática e exercitando a reflexão sobre os temas discutidos. EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO Apresentação de figuras públicas e profissionais de referência mencionados pelo(a) professor(a), além de fatos e informações que dizem respeito à conteúdos da disciplina. CURIOSIDADES Conceituação de termos técnicos, expressões, siglas e palavras específicas do campo da disciplina citados durante a videoaula. PALAVRAS-CHAVE Assista novamente aos conteúdos expostos pelos professores em vídeo. Aqui você também poderá encontrar vídeos mencionados em sala de aula. Lembre-se que a diversificação de estímulos sensoriais na hora do estudo otimiza seu aprendizado. VÍDEOS Inserções de conteúdos da equipe de design educacional para tornar a sua experiência mais agradável e significar o conhecimento da aula. ENTRETENIMENTO Aqui você encontra a descrição detalhada da dinâmica realizada pelo professor em sala de aula com os alunos. MOMENTO DINÂMICA 7 Mapa da Aula Os tempos marcam os principais momentos das videoaulas. AULA 1 • PARTE 1 02:20Muitos cursos, muitas propostas têm como objetivo construir um eco, nem todas permitem que nós tenhamos, no lugar de um eco, uma efetiva voz. 04:04 Monopsônio: Termo criado pela economista pós-keynesiana britânica, Joan Violet Robinson, é uma estrutura de mercado onde um comprador controla de maneira substancial omercado em que atua. Nele, os produtores de um bem não têm outra opção se não vender para um único demandante. PALAVRAS-CHAVE 06:23 Publicado originalmente, em 2017, o livro de Heloisa Estellita aborda temas vinculados à responsabilização da pessoa jurídica com base em estudo sobre crimes praticados por membros da empresa, incluindo a administração exercida por sócios e por administradores não sócios. Livro: Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão LEITURAS INDICADAS Direito penal e transformação A partir de um paralelo histórico, olhamos o direito penal e a responsabilidade criminal sob diferentes perspectivas, baseadas em critérios que dizem respeito a fatores essencialmente humanos e ligados diretamente com a organização social e os valores que são prezados pela sociedade dentro de um recorte de temporal. Ou seja, o crime não é um produto natural e sim, uma construção humana comunitária e produto de uma cultura. Logo, seu conceito se altera com o passar do tempo e dos valores que determinada sociedade preza. Nesse sentido, o professor acredita que o direito penal foi responsável por uma série de exageros no passado e faz uma crítica evidenciando que, em última análise, a matéria não aprende com seus excessos e sempre busca uma maneira de regular as transformações e as novas visões que o caráter evolutivo desenvolve nas sociedades, destacando como ela tem se concentrado, mais recentemente, em relação as questões que envolvem a tecnologia, suas funcionalidades, limites e abrangência. 06:45 08:49O homicídio é o paradigma do direito penal. 8 10:09 O crime não é um produto da natureza. O crime é uma construção nossa. O crime é uma construção humana. 14:06O direito penal sempre exagerou. Sempre foi além do que deveria ir. O olhar, em retrospectiva, é um olhar que lamenta. 16:48 A tecnologia passa a ser a menina dos olhos do direito penal. Compliance e o contexto O compliance criminal se desenrola em um ambiente virtualizado e supostamente livre de fronteiras, quando o abordamos sobre o olhar contemporâneo. Ainda assim, Fabio faz algumas ressalvas sobre essa visão, acreditando que na verdade, o mundo em si não está livre de fronteiras, e o que, de fato, não tem impedimentos são as regulações que se pretendem para esse mundo. Ou seja, as questões que envolvem criminalização não estão restritas dentro de um mundo globalizado. Por mais que elas transcendam a competência dos Estados- Nações, elas precisam ser compartilhadas sob acordos, de maneira que elas possam resultar em ações efetivas e proativas sobre aquilo que elas pretendem regular. É nesse contexto que se constroem as políticas criminais atuais. O que, de certa forma, enfraquece o poder do Estado-Nação e condiciona uma maneira mais unificada de se olhar o direito penal e sua magnitude, na tentativa de se criar políticas criminais que sejam mais uniformes e possam, de fato, transcender as fronteiras como se propõe a globalização na regulação de temas que envolvem a economia, os mercados de ações, o meio ambiente entre outros temas. 20:01 23:24 Qual papel compete ao Estado- Nação nesse mundo cuja regulação não deseja conhecer fronteiras? Definindo compliance Um programa de compliance pode ser definido como um mecanismo pelo qual o Estado obriga pessoas jurídicas a canalizar o cumprimento de seus deveres de controle dos riscos gerados por elas, no âmbito de suas atividades. O professor Fabio faz uma comparação entre a responsabilidade por ato próprio e a responsabilidade do Estado no âmbito desse controle, pontuando que, atualmente, o que temos é uma delegação do papel do Estado para o âmbito privado no que tange as relações de controle, prevenção e reação. Ou seja, por meio da instituição de programas de compliance o Estado delega às pessoas jurídicas a sua responsabilidade de controle e regulação das atividades nas quais elas atuam. É uma solução bastante prática, uma vez que nem sempre é tão fácil para o Estado intervir na questão privada. Ao mesmo tempo, essa estratégia nem sempre é claramente explicitada pelo Estado que, de certa forma, apenas se atém a impor e estabelecer os limites dessa atividade de autorregulação, tomando as medidas que lhe competem baseadas no trabalho realizado pelas próprias instituições privadas. 25:22 9 28:28 CURIOSIDADE Criado por William Hanna e Joseph Barbera é um personagem de desenho aminado da década de 1960, que fazia parte do elenco do Show do Zé Colmeia. O personagem ficou famoso, no Brasil, pela criação do bordão como “Saída, pela esquerda”, utilizada para escapar de situações complicadas nas quais ele se envolvia. Leão da Montanha 31:40 Escrito em coautoria por Eduardo Saad-Diniz e Renato de Mello Jorge Silveira, publicado originalmente em 2015, o livro analisa os conceitos fundamentais dos institutos de compliance e como os mesmos se aplicam no Direito Penal e na Lei nº 12.846/2013. Livro: Compliance, Direito Penal e Lei Anticorrupção LEITURAS INDICADAS Compliance no Brasil A legislação nacional que trata de compliance é relativamente recente. Um de seus principais motivadores é a Lei Anticorrupção, nº 12.846/2013. Ele regula e sanciona atos da pessoa jurídica, estabelecendo a aplicação de sanções no que tange sua gravidade; vantagens auferidas ou pretendidas; a consumação ou não da infração; o grau ou perigo dessa lesão; seu efeito negativo e a situação econômica do infrator. Fabio destaca a cooperação da pessoa jurídica na apuração das infrações e a existência de programas de compliance desenvolvidos pelas empresas como fatores condicionantes na responsabilização das mesmas por eventuais infrações cometidas. Outra Lei importante é a nº 9.613/1998, a Lei da Lavagem de Dinheiro. Nela, o professor destaca os artigos nono, décimo e décimo primeiro como sendo os principais, que descrevem respectivamente quem são as pessoas obrigadas a cooperar e portanto sujeitas ao mecanismo de controle; os deveres de identificar, registrar e adotar políticas que impeçam tais práticas e os deveres de vigilância e comunicação de operações automáticas e suspeitas. 32:44 35:00 R es p o st a d es ta p ág in a: a lt e rn a ti v a 3 . EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO Considerando que práticas de compliance podem gerenciar riscos internos e externos de uma organização, qual das alternativas abaixo representa um risco externo que pode ser gerido por essas práticas? 10 CURIOSIDADE O Conselho de Controle de Atividades Financeiras foi criado pela Lei nº 9.613/1998. Vinculado ao Banco Central do Brasil sua função é disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, investigar e identificar atividades suspeitas relacionadas à lavagem de captais. COAF 40:06 AULA 1 • PARTE 2 Compliance e tendências A presença de mecanismos de compliance pode ter fatores positivos e negativos que dizem respeito a natureza de suas práticas e efeitos. O professor destaca que, no ambiente empresarial, estamos passando por um momento de transição onde a presença de práticas de compliance pode ser determinante para alterar modelos consagrados que temos relacionados à atividade econômica. Ou seja, tudo indica que, a adoção de programas e estratégias de compliance levam a crer que tenhamos, cada vez mais, um novo modelo econômico onde a ética em suas atividades e procedimentos irá superar a visão do ‘Homo Oeconomicus’, onde o maior lucro sobre o menor esforço era o principal objetivo de uma organização. Nesse sentido, as práticas e programas de compliance surgem não apenas como métodos de autorregulação, mas, também, como estratégias que podem ser vinculadas as novas necessidades para a perenidade e a preservação da imagem de uma empresa perante a seus clientes e até mesmo a maneira de lucrar, no contexto atual. A presença da ética nas operações de uma organização tende a ser mais valorizada e presente,ao invés de apenas teorizada, em ambiente que busca maior transparência e honestidade nas relações comerciais que ela pretende estabelecer em um novo modelo econômico com seus clientes. 00:25 01:41 Éthos: Termo de origem grega, recorrente na retórica, que designa o hábito, o caráter e o conjunto de traços e modos de comportamento que definem a identidade de uma coletividade. Também tem o significado de habitat, sendo assim, o ‘Éthos’ é um espaço humano construído ou reconstruído de maneira constante. PALAVRAS-CHAVE 04:42 A ética passa a ser algo necessário até mesmo para o marketing e para a boa imagem de uma empresa. 11 Compliance e Direito Penal Considerando essa nova lógica empresarial e de mercado que prioriza outros fatores humanos e organizacionais que vão além do lucro, o direito penal pode oferecer alguns riscos, que servem como um contraponto a tendência favorável anteriormente apresentada em relação ao compliance. O professor Fabio os caracteriza em três grupos distintos: 1) Aumento da responsabilidade penal - presume-se que a partir da implementação de políticas de compliance, não basta apenas não cometer crimes, é preciso impedir que outros o façam, por meio da vigilância e da prevenção realizada por posições gerenciais sobre seus subordinados; 2) O empresário como policial - uma vez que lhe é atribuída essa competência o empresário precisa ter a capacidade de reconhecer os atos criminosos e ter a capacidade de identificar contextos de risco, onde eles possam ser cometidos. Tudo isso implica no aumento da complexidade organizacional; 3) Esfumaçamento dos contornos do crime - crimes que envolvem fraudes, lavagem de dinheiro e e corrupção são compostos de muitas nuances o que dificulta sua identificação. Esse fato somado a complexidade organizacional de cada empresa e a volatilidade legal e judicial sobre os temas, na atualidade, torna sua concepção ainda mais difusa e complexa. 07:02 08:09 CURIOSIDADE Professor Catedrático de Direito Penal da Universidade Pompeu Fabra, Doutor Honoris Causa pela Universidade Inca Garcilaso de la Vega e Doutor em Direito pela Universidade de Barcelona é uma das principais referências de Direito Penal Econômico da Espanha. Jesús María Silva Sánchez 09:59Não basta não cometer crimes, a partir de agora. Eu tenho que impedir que outros cometam. 13:18Se o empresário tem o dever de prevenir crimes, ele precisa saber o que é um crime. 17:07 A margem de interpretação traz um imenso e importante espaço de insegurança na apreciação do risco criminal. 12 Lavagem de dinheiro Sobre o aspecto formal a lavagem de dinheiro sobre a ótica do direito penal brasileiro é o fato de ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, de forma direta ou indireta, de infração penal. Até a promulgação da Lei nº 9.613/98, a lavagem de dinheiro não era considerada um delito. Atualmente, é tido como um dos principais tipos penais sob a ótica do direito penal econômico. Segundo Fabio o crime de lavagem de dinheiro não é um delito comum e ele só acontece motivado por outras razões. Fabio pontua as diferenças entre o aspecto formal e o material de um crime, onde o primeiro diz respeito ao que a lei determina sobre o delito, e o segundo é visto sobre dois eixos operatórios, relativos ao desvalor de ação e desvalor de resultado. Nesse sentido o crime, no sentido material, acaba sendo considerado o resultado onde alguém produza algo que gere danos a coletividade. Aqui, também incorrem as questões ligadas a consumação e a tentativa e ao dolo e a culpa, que acabam sendo punidas de formas distintas de acordo com sua dimensão e grandeza. 18:03 19:43 Hoje, a lavagem de capitais é, sem dúvida nenhuma, o tipo penal mais relevante no âmbito do direito penal econômico. CURIOSIDADE É considerado a principal figura do iluminismo penal e da Escola Clássica do Direito Penal. O Aristocrata italiano é autor de ‘Dos Delitos e das Penas’, de 1764. Cesare Beccaria 25:18 28:00 R es p o st a d es ta p ág in a: a lt e rn a ti v a 2 . EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO Em relação a presença de programas e diretrizes de compliance no contexto do ambiente organizacional atual, podemos considerar como uma afirmativa falsa qual das alternativas abaixo relacionadas? 13 AULA 1 • PARTE 3 O fenômeno da dispersão A dispersão é um fenômeno que busca não apenas olhar para o cerne do crime e, sim, para os fatos e momentos que lhe antecedem e sucedem. Aqui, passa-se a considerar tudo o que precede um crime, na ideia de que ao criar uma punição para esses atos também seja instituída uma forma de prevenir com que o crime, em si, ocorra. Ao mesmo tempo que, todos os fatos que sucedem determinados crimes também são passíveis de punição e é justamente nesse caso que se encaixa a lavagem de dinheiro. Conforme já mencionado, o professor Fabio demonstra como a Lei da Lavagem de Dinheiro surge como uma forma de combater, de maneira preventiva, crimes graves, destacando o tráfico de entorpecentes, uma vez que um de seus principais resultados, ou atos posteriores a sua execução é a lavagem de dinheiro. Com o passar do tempo, após a promulgação da Lei nº 9.613/98, a lavagem de dinheiro passou a ser mais comum associada, também, a outros crimes e até mesmo de fatos que, sequer crimes são, como a contravenção, porém, mantendo a natureza da ideia de combatê- los de forma preventiva. 00:25 01:23 O interesse do direito penal, nos últimos anos, tem mudado o seu foco. Não mais para o crime, em si, mas, para o momento que antecede o crime e para o momento que sucede ao crime. 03:58 O crime é resultado de um caminhar, de um processo. 07:53 A lavagem de dinheiro surge, não enquanto fato em si, mas, enquanto fato útil para combater o crime. 10:28 “Follow the money”: Bordão da língua inglesa utilizado para descrever que um esquema de corrupção pode ser revelado quando se examinam dados e operações bancárias realizadas entre e pelos agentes envolvidos no caso. A expressão ganhou popularidade a partir do famoso caso de ‘Watergate’, na década de 1970, nos Estados Unidos. PALAVRAS-CHAVE 13:55A lavagem de capitais surge como instrumento de reforço a um combate a crimes graves. 14 A dispersão na prática Para ilustrar como o protagonismo da lavagem de dinheiro ganhou uma proporção substancial, o professor Fabio traz como exemplo a questão do jogo do bicho. Considerado pela Lei Brasileira como uma contravenção penal, por não representar um potencial ofensivo tão representativo. Essa prática, ainda que não seja um crime, pressupõe que fatos que a antecedem, como a organização criminosa e que a sucedem como a lavagem de dinheiro estejam diretamente ligadas a sua realização. O direito penal com base no fenômeno da dispersão, criminaliza e cria penas muito mais duras paras as atividades que fazem parte da contravenção como um todo, no sentido de combatê-la preventivamente e também puni-la em toda a sua preparação, execução e desdobramentos. Em última análise, o que antes era apenas tido como uma contravenção penal, que era punível com penas relativamente brandas, passa a ser vista a partir de um todo, onde crimes e multas são envolvidos em sua execução, quando abordadas os fatos que a precedem e a sucedem, gerando penas e multas muito mais severas. Nesse sentido, a lavagem de dinheiro ganha um protagonismo expressivo sendo, inclusive, capaz de alterar a natureza punitiva de atos ilícitos. 17:45 22:03A lavagem de dinheiro passa a desenterrar ilícitos penais que nunca tiveram grande importância. Fenômeno e fato típico A lavagem de dinheiro pode ser vista sob duas óticas distintas: como um fenômeno, onde ela compreende diversas abordagens que extrapolam exclusivamente a questão criminológica e jurídica. Sob esse viés que a interpretaenquanto fenômeno, a lavagem de dinheiro pode ser considerada um processo e não uma ação. Nele, valores de origem ilícita são reintroduzidos no mercado, como se correspondessem a ganhos lícitos. Esse processo é composto de três fases particulares: a ocultação, a dissimulação e a integração. Quando vista enquanto fato típico, ou seja, como o processo é traduzido pela lei, ele se mostra tão complexo quando visto pela abordagem do fenômeno. Fabio destaca como a tipicidade do crime de lavagem de dinheiro é de difícil descrição dentro de sua classificação. Ou seja, como ele pode ser cometido de diversas maneiras e envolve múltiplas ações, torna-se uma tarefa extremamente difícil tipificá-lo. O que acaba acontecendo, para que não se incorra em lacunas de impunidade, por parte dos legisladores é criar uma tipificação mais abrangente. Por um lado, essa abordagem tem a ideia de inibir, em sua maior amplitude, a execução do crime. Toda essa amplitude pode resultar de modo significativo na responsabilização dos envolvidos diretos e indiretos no caso. 22:42 CURIOSIDADE Professor catedrático de Direito Penal, Processo Penal e Ciência Criminal da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. É fundador e diretor da Revista Portuguesa de Ciência Criminal e foi nomeado Sócio Emérito do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, em 2001. Jorge de Figueiredo Dias 27:38 15 Ocultação e dissimulação O primeiro passo do processo da lavagem de dinheiro é a ocultação. Dentro desse contexto, ela acontece quando se mantem um valor por meio de interposta pessoa. Ou seja, quando se usam mecanismos para esconder valores por meio de terceiros. Assim, o professor apresenta algumas hipóteses desses mecanismos como: depósitos em contas de terceiros, conversão em moeda estrangeira, compra de imóveis em nome de ‘laranjas’ e também pela prática do ‘Smurfing’, conhecida no Brasil como ‘Estruturação, a fragmentação de valores e sua movimentação em pequenas quantias. Todas essas ações já podem ser caracterizadas como lavagem de dinheiro, sem a necessidade de englobar as outras fases do processo. A título de curiosidade, o professor ilustra como é possível ocultar valores por meio da aquisição de obras de arte ou garrafas de vinho e como esses atos passam, em grande medida, desapercebidos em muitas situações. Por sua vez, a dissimulação envolve outros mecanismos que corroboram para acobertar aquilo que está sendo ocultado. Entre eles, podemos citar contratos fraudulentos, a emissão de notas fiscais frias, realização de empréstimos simulados, entre outras. A lógica da dissimulação é justificar de maneira mentirosa atos que são utilizados para permitir a ocultação de valores e bens ilícitos. 31:58 35:07 Cada um daqueles momentos, ocultação, dissimulação e integração é tido por suficiente para caracterizar a lavagem de capitais. 40:00 R es p o st a d es ta p ág in a: a lt e rn a ti v a 3 . EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO Quem é responsável por determinar Considerando a Lei n.º 9.613/1998 é crime ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de: 16 AULA 1 • PARTE 4 Usufruto, dolo e culpa Todo o crime que envolve capitais tem como pretensão usufruir dele. O professor Fabio questiona se o usufruto de valores provenientes de crime de lavagem de dinheiro é, de fato, crime. Para tanto, ele traz versões distintas sobre essa questão ilustrando como o usufruto pode ser descaracterizado, especialmente quando se trata do crime de lavagem de dinheiro. Essa questão, assim como as da ocultação e da dissimulação estão diretamente ligadas a dimensão subjetiva do crime, isto é, a intenção de cometê-lo. Fabio pontua as distinções entre dolo e culpa e destaca a importância de conhecer ambos, especialmente, no que tange o desfecho e responsabilização de agentes envolvidos em crimes de lavagem de dinheiro e corrupção. A lavagem de dinheiro é um crime doloso e o dolo pode ser categorizado sob duas espécies : 1) Dolo direto - acontece quando o agente prevê o resultado e dirige sua conduta para realizá-lo; 2) Dolo eventual - acontece quando o agente prevê o resultado, não o busca, porém assume seu risco. 00:25 02:18Usufruir e o não usufruir não são, portanto, realidades que tenham um limite límpido claro. 05:00Não admite-se, no direito penal brasileiro, nenhuma outra forma de responsabilidade criminal que não seja por meio do dolo ou por meio da culpa. Cegueira deliberada A teoria da cegueira deliberada tem se tornado mais presente no direito nacional, como uma tendência trazida com base no sistema da ‘Common Law’. Segundo o professor Fabio, ela tem sido reivindicada de forma mais recorrente nos tribunais nacionais para justificar a responsabilidade de agentes envolvidos em crimes de corrupção e lavagem de dinheiro, em especial. Em muitas oportunidades essa teoria vem sendo utilizada com a equiparação do instituto do dolo eventual. Fabio traz o exemplo do sistema penal norte-americano para ilustrar como ele interpreta as dimensões objetivas e subjetivas do crime. Em última análise, a ideia da teoria da cegueira deliberada pretende fazer com que agentes envolvidos em crimes de lavagem de capital sejam responsabilizados mesmo que ignorem o conhecimento da origem ilegal dos atos e vantagens obtidos por meio deles. O professor acredita que a teoria da cegueira deliberada no Direito Brasileiro é um recurso inadequado e prejudicial do que válido, uma vez que já existe o instituto do dolo eventual. Por fim, o professor destaca particularidades da Lei 9.613/98. 11:25 11:41 “Common Law”: Anglicismo utilizado nas ciências jurídicas para definir um sistema de Direito onde a aplicação de normas e regrãs não estão escritas, mas, sim, sancionadas pela jurisprudência. Sendo assim, as questões são resolvidas tomando- se como base sentenças judiciais anteriores. PALAVRAS-CHAVE 17 16:36Ao me negar a conhecer, quando tudo fala em um determinado sentido, faz com que eu possa ser responsabilizado como se conhecimento tivesse. 20:42 Naquilo que a teoria da cegueira deliberada pode ser aplicada, no Brasil, eu não preciso dela, porque eu tenho o dolo eventual. Fato típico antecedente Como já mencionado anteriormente pelo professor Fabio, o crime de lavagem de capitais é parasitário, pois ela pressupõe uma infração penal que o anteceda. Nesse sentido, alguns problemas podem surgir quando se trata da autonomia do julgamento de um crime que envolve lavagem de dinheiro. O primeiro deles é conseguir provar que o fruto do crime é, de fato, oriundo de atos ilícitos ou infrações penais. Podem surgir situações que geram uma discrepância entre uma eventual condenação pelo crime de lavagem e aquele que o antecede, de acordo com a complexidade que cada caso possa desenvolver e a materialidade deste crime precedente. Ou seja, por mais que um agente possa ser condenado pelo crime de lavagem de dinheiro, todo o processo pode ser anulado caso não se possa provar o crime da infração penal antecedente. Outro problema é o da sobreposição típica, que acontece quando a infração penal antecedente se aproxima ao crime de lavagem a ponto de configurar dois crimes em um mesmo ato. 26:18 27:11 Se eu só posso ter lavagem, se a lavagem for de valores oriundos de uma infração penal, eu preciso provar que houve uma infração penal ao produzir esses valores. 30:00 R es p o st a d es ta p ág in a: a lt e rn a ti v a 3 . EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO Um agente lavador efetua vários depósitos fracionados em uma única ou várias contas bancárias, cujo beneficiário é o mesmo recebedor, resultando em um somatório expressivo em dinheiro. Esse ato é conhecido como? 18 AULA 2 • PARTE 1 02:12A direção da empresa passa a estar na guarda de uma fonte de perigo,que é a sua atividade empresarial. 05:44 Ao longo da sua história, a lavagem vai se colocando em um processo de cada vez maior autonomia. O fenômeno da corrupção A corrupção não é um fenômeno atual ou que seja fruto exclusivo de relações empresariais e políticas. Esse fenômeno acompanha o ser humano ao longo de sua existência e tem sido, inclusive, responsável por diversas construções e realizações que nos permeiam ou foram bases de muitas concepções e maneiras de agir que reproduzimos até os dias atuais. Fabio traz como referência obras de arte e da literatura portuguesa, dos séculos XV e XVII que representam como a corrupção já era uma instituição instaurada e atuante em diversos âmbitos, níveis sociais e independe de grau de instrução daqueles que a realizam. Por se tratar de um fenômeno de natureza humana ele se torna difícil de ser totalmente erradicado, uma vez que, independe de leis e ou normas que lhe possam ser atribuídas com propósitos preventivos ou corretivos de sua ação. Ainda assim, a vigilância sobre esse tema e a relevância que ele desperta nas sociedades na busca de transparência, relações mais honestas e claras permanece e será cada vez mais explorada ao longo de nossa evolução histórica. 07:11 07:58 A corrupção é algo que quase acompanha nosso modo de estar no mundo, lançando raízes muito profundas. 10:00 R es p o st a d es ta p ág in a: a lt e rn a ti v a 4 . EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO Em relação as sanções que a Lei 12.846/2013 prevê para condenados por atos lesivos ao patrimônio e administração pública é correto afirmar: 19 A Lei Anticorrupção O mais recente movimento na legislação brasileira, em relação ao combate a corrupção é a edição e promulgação da Lei Nº 12.846/2013. Ela surge dentro de um contexto que carece de medidas que sejam capazes de garantir a presença da ética dentro das relações comerciais e negociais, trazendo consigo um caráter preventivo, na adoção de boas práticas e no combate à fraudes e atos de corrupção. O principal foco da Lei Anticorrupção é a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos que lesem a administração pública em seu interesse ou benefício. Essa responsabilização não exime as responsabilidades individuais de pessoas físicas envolvidas em atos ilícitos compreendidos pela Lei. São considerados atos lesivos na Lei Nº 12.846/2013 aqueles que estimulem ocultar ou dissimular, financiar, fraudar ou corromper os princípios da administração pública e seu patrimônio. 12:40 14:04A Lei Anticorrupção é, antes de qualquer coisa, uma legislação que está preocupada com a responsabilização da pessoa jurídica. 17:31Podemos sintetizar as hipóteses de atos lesivos ao patrimônio contemplados na Lei Anticorrupção, nas ideias de corrupção, financiamento, ocultação ou dissimulação e fraudes. A Lei Anticorrupção II Fabio destaca duas particularidades da Lei nº 12.846/2013 que chamam a atenção. A primeira, diz respeito a publicação extraordinária da decisão condenatória das entidades envolvidas em práticas ilícitas que incorrem na Lei. Ou seja, além das multas previstas para os condenados por atos de corrupção a Lei determina que seja publicada, no sentido de evidenciar, por meio de veículos de comunicação de grande circulação, a sentença que indica as razões dessa condenação, como uma forma de tentar reprimir novos atos semelhantes, a partir da exposição pública da empresa condenada, buscando com que outras passem a cumprir a lei para que não sofram tal sanção. Por outro lado, a lei também destaca que, na aplicação de eventuais sanções, a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncias é um fator que será levado em consideração em uma eventual condenação. Ou seja, a própria Lei estimula a presença de práticas e programas que estimulem o compliance e a transparência nas relações entre pessoas jurídicas e a administração pública. 17:52 19:02 Não basta punir economicamente. Eu tenho que tocar a imagem. Eu tenho que quebrar a imagem. Eu tenho que desgastar a imagem. 19:42 “Schadenfreude”: Termo utilizado na língua alemã que combina as palvras “Schaden” — representando dano, tristeza, prejuízo — e “Freud”, sinônimo de alegria, prazer. Seu significado diz respeito à alegria que uma pessoa pode sentir diante da tristeza ou desgraça alheia. PALAVRAS-CHAVE 24:11 A Lei Anticorrupção tem um caráter preventivo. 20 AULA 2 • PARTE 2 Corrupção e o Código Penal No âmbito penal, a corrupção é vista fundamentalmente sob dois principais tipos, sendo eles: 1) Corrupção ativa - quando uma agente oferece ou promete vantagem indevida a funcionário público e; 2) Corrupção passiva - quando um agente solicita ou recebe para si ou para terceiros, de maneira direta ou indireta vantagem indevida ou promessa da mesma. O professor Fabio traz um caso onde é realizado o pagamento de US$1 milhão, na conta de um terceiro, para que se mantenha um contrato entre um ente público e uma empresa particular. Para ilustrar como esse ato pode ser abordado sob diferentes óticas, no que tange a visão do direito penal e questiona se ele, de fato, configura crime de corrupção ativa por parte do diretor da empresa ou de concussão, frente as exigências do agente público. Partindo do pressuposto que houve o crime de corrupção ativa e não o de concussão, uma questão se destaca: é possível que o empresário possa ser condenado por dois crimes? No caso, corrupção ativa e lavagem de dinheiro? Fabio determina três teses distintas na resolução da questão. A primeira determina que existe um crime de lavagem de dinheiro concomitante com o de corrupção, uma vez que se tenta ocultar o dissimular os valores envolvidos na operação por meio da transferência para conta de terceiros. 00:25 03:49 “Offshore”: Anglicismo atribuído às empresas e contas bancárias abertas em territórios onde a tributação é menor, em comparação ao país de origem, da empresa ou do detentor das contas. Podem ser utilizados para propósitos ilícitos na tentativa de ocultar valores e na realização de crimes ligados a atos de corrupção. PALAVRAS-CHAVE Corrupção e o Código Penal II A segunda tese que o professor Fabio destaca em relação ao caso exposto diz respeito ao exaurimento da corrupção. Uma vez que, o pagamento dos valores no crime de corrupção corroboraria essa tese. Ou seja, quando existe o pagamento da propina, há o exaurimento do crime de corrupção, uma vez que a promessa de uma vantagem indevida foi cumprida. Na verdade, o pagamento do valor serve apenas para quantificar a dosimetria da pena, isto é, agravando o crime que já está consumado. Para o Direito Penal Brasileiro, um agente não pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Esse fenômeno chama-se “Non Bis in Idem”. Além disso, o professor destaca uma particularidade que torna o caso ainda mais complexo. Os valores transferidos entre o agente e o ente público não são oriundos de atividades ilegais e ele só passa a ser ilícito ao ser recebido pelo ente público e ao ser ocultado em uma conta de terceiro. A terceira tese, tenta resolver o caso se valendo do concurso de pessoas, ou coparticipação. Ou seja, embora o dinheiro da propina ser lícito e, portanto, não possa ser considerado fruto de lavagem de capitais, quando o empresário o transfere para o ente público, está colaborando com a execução do crime, não por ato próprio e sim por concorrer no ato de terceiro. 11:22 12:08 O exaurimento é um conceito, no direito penal, que não coincide com o conceito de consumação. 21 14:22A lavagem, na verdade, é um momento posterior ao crime que produz a riqueza. CURIOSIDADE Professor de direito penal na Universidade de Alicante, é especialista em direito penal econômico, lavagem de capitais, corrupção, compliance e responsabilidade penal de pessoas jurídicas.Isidoro Blanco Cordero 18:30 Análise do risco criminal Para que uma organização possa mitigar ou até mesmo eximir riscos criminais em suas atividades é fundamental que se realize uma análise dos mesmos. O professor Fabio destaca a necessidade de gestores e administradores realizarem essa análise sob a perspectiva de duas ordens distintas. Os riscos de primeira ordem devem considerar não apenas aquilo que é um crime, mas, também aquilo que ele pode vir a ser. Isto é, considerando o exemplo do caso anteriormente apresentado, podemos perceber que ele pode ser interpretado de diferentes maneiras. Sendo assim, é fundamental que se realize essa análise de risco criminal. Ela pode evitar não apenas o constrangimento e o desgaste de uma possível investigação sobre a natureza das operações de uma empresa, assim como, uma série de prejuízos que podem se traduzir em questões como a perda de capital, enfraquecimento da marca e até mesmo na perenidade dos negócios. Em uma outra análise é preciso considerar os riscos de segunda ordem, que envolvem, de fato, a responsabilização penal por atos ilícitos realizados pela organização, que podem resultar em multas, sanções e até mesmo condenações dos envolvidos nos crimes cometidos. 20:19 23:04 Estar sendo investigado, estar sendo processado coloca riscos importantes à imagem da empresa. 23:45 R es p o st a d es ta p ág in a: a lt e rn a ti v a 4 . EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO Conforme o disposto no art. 317: “Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem”. O tipo penal descrito anteriormente refere- se ao crime de: 22 Responsabilidade penal Quando tratamos de responsabilidade penal em âmbito empresarial dois são os principais dispositivos que devemos considerar. O primeiro é o concurso de pessoas, ele determina que todos os agentes que contribuem para a prática de um crime, também são passíveis de responder por ele. O segundo é a responsabilidade penal por omissão. Atualmente, essa é a principal categoria a ser considerada, em termos de responsabilidade empresarial no que tange a responsabilização criminal. Para expressar sua relevância, o professor Fabio pontua o conceito de omissão como a não realização de um dever ao qual se está obrigado. A omissão só se torna algo factual quando conhecemos os deveres de ação aos quais somos obrigados. Logo, muitos crimes omissivos acabam sendo cometidos porque as pessoas desconhecem tais deveres. Para pontuar a diferença entre a ação e a omissão, Fabio traz a causalidade e o ponto de gravidade da censura jurídico-penal como critérios aptos. 24:52 27:26Os crimes omissivos, hoje, no âmbito da responsabilidade empresarial são, sem dúvida nenhuma, a grande categoria de responsabilização criminal. 31:47Só é possível enxergar a omissão quando eu conheço os deveres de ação. 37:22Os crimes por ação correspondem a violação de uma norma proibitiva. 23 AULA 2 • PARTE 3 Crimes omissivos O direito penal considera como crimes omissivos duas espécies básicas no que trata a responsabilidade criminal, são elas: o crime omissivos próprio e o crime omissivo impróprio. O primeiro se constitui em não fazer o que a lei determina, ou seja, o agente se abstém de agir, não necessitando de qualquer resultado. No segundo, a omissão consiste em não agir para evitar um resultado possível concreto, somando o dever jurídico ao dever de evitar tal resultado, na posição de garantidor. Atualmente, são dois os critérios utilizados mais frequentemente para pontuar as diferenças entre essas duas espécies, o resultado e o tipo penal, sendo o segundo o mais concreto. Quando vistos sob a ótica do tipo penal, os crimes omissivos próprios são aqueles em que a Lei Penal Brasileira descreve o comportamento na forma diretamente omissiva. Já, quando tratamos de crimes omissivos impróprios temos crimes previstos em sua forma ativa, construído a partir da combinação de dispositivos e seu resultado. Quando visto sob a ótica do resultado ele se torna relevante não em termos naturalísticos, ou seja, de modificação do mundo exterior, mas, na lógica de um resultado que revela dignidade das figuras típicas. 00:25 01:29 O critério do resultado pretende distinguir essas duas modalidades de responsabilidade criminal a partir da existência, ou não, de um resultado material. 05:07 Nos crimes omissivos impróprios nós não teríamos um tipo penal diretamente na forma omissiva. 10:04 O critério do tipo é, sem dúvida, o critério que melhor aloca os problemas que tocam a responsabilidade penal omissiva. 12:00 R es p o st a d es ta p ág in a: a lt e rn a ti v a 1 . 13:51A violação de dever é algo importante dentro do direito e dentro do direito penal. Mas, ela não é, por si só, apta a constituir um fato criminoso. EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO Os crimes que resultam do não fazer o que a lei manda, sem dependência de qualquer resultado naturalístico, são chamados de: 24 O dever de garantia Os crimes omissivos impróprios são aqueles que tocam a responsabilidade penal de agentes quando pensamos em crimes que podem ser realizados em um ambiente organizacional. Logo, é possível que um agente possa ser responsabilizado por lavagem de capitais ou corrupção na forma omissiva, desde que seja uma pessoa especialmente obrigada, um garante. Ou seja, quando ela devia e podia agir para evitar o resultado. Nesse sentido, precisamos entender que existem duas esferas. A primeira onde existe o dever de impedir o resultado e a segunda onde existe o dever de informá-lo aos órgãos estatais e autoridades competentes. É preciso que se considere, também, que exite uma equiparação material entre o agir e o omitir, logo, cada ato terá uma responsabilização distinta em termos de sua realização, ainda que elas sejam equiparadas em seu resultado. 18:57 20:28O dever de garantia é um dever que se conforma para o impedimento de um determinado resultado. 22:46A responsabilidade no âmbito dos crimes comissivos por omissão pressupõe uma equiparação material com o ato praticado na forma ativa. O dever de garantia II Originalmente, as fontes dos deveres de garantia tem origem em parâmetros formais e estavam diretamente relacionadas a lei, contrato e a ingerência. Ou seja, era garante apenas quando a Lei dizia claramente que havia um dever de agir. Com a evolução do direito penal e da teoria dos crimes omissivos, essa leitura passou a ter um contorno insuficiente e equivocada. Sendo assim, no direito moderno, ela passa a ser feita baseada em parâmetros materiais, criando-se a teoria das funções. As funções são divididas em dois grupos: 1) Deveres de proteção - engloba a proteção feita por pessoas a determinados bens jurídicos e outras pessoas em relação a quaisquer fontes de perigo, criando-se um vínculo entre o garantidor e o garantido. O professor Fabio traz uma série de exemplos para ilustrar a relação entre o garantidor e o garantido, demonstrando como ela é muito presente e constante em nossas rotinas. Ela precisa ser observada com cuidado, pois toca em temas sensíveis e relevantes de nossas vidas cotidianas. 27:36 30:49 São as funções que determinam a constituição de um dever. 34:56 O dever de proteção não atendido torna essa pessoa autor do fato, como se fosse ela a produzir aquele fato. 41:53 É possível transferir os deveres de garantia sempre que nós temos situações de fragilidade, tipo suficiência, necessidade de cuidados e uma assunção que é associada a isto. 25 AULA 2 • PARTE 4 Âmbito de domínio 2) Os deveres de vigilância são aqueles que estão mais diretamente ligados ao tema da responsabilização empresarial em relação ao direito penal no que tange as questões envolvendo corrupção e lavagem de capitais. Esses deverescompreendem o dever de garantia que surge em razão de uma vinculação não com o bem jurídico ou alguém que está na posição de garantido, mas sim, com a vigilância de determinadas fontes de perigo. Uma vez que a atividade empresarial está sendo convertida em fontes de perigo, existe uma clara demanda para mecanismos que sejam capazes de vigiar, controlar e prevenir tais riscos. Um desses fatores de risco diz respeito ao âmbito de domínio. Isso quer dizer que, os dirigentes de uma organização e seus respectivos subordinados são garantidores originários das fontes de perigo que seu negócio inclui em suas operações. Ou seja, tanto as posições de direção, como as de gerência são respectivamente responsáveis pela segurança de todos os funcionários envolvidos na cadeia funcional da empresa. 01:17 02:20A atividade empresarial está, hoje, sendo convertida em fontes de perigo. 04:13Ao empresário importa, pelo domínio da fonte de perigo, garantir a segurança dos seus funcionários. Comportamento de terceiro A responsabilidade por comportamento de terceiro também é uma fonte de risco expressiva. Ainda assim, ela é uma exceção quando pensamos no sentido de que a responsabilidade criminal parte de atos próprios. Ou seja, em grande medida, a responsabilidade por comportamento de terceiro acaba sendo sancionada penalmente, quando esse terceiro não age de forma plenamente responsável. Dentro dos ambientes organizacionais, a novidade dessa questão é quando existe a responsabilização por comportamento de terceiro mesmo quando ele tem plenas capacidades de discernimento e responsabilidade. Tem sido cada vez mais recorrente a responsabilização de diretores e administradores das empresas quando seus subordinados praticam crimes que envolvem o âmbito da organização. 05:20 09:04 A novidade parece haver quando esse dever de garantia por ato de terceiro se afirma, mesmo quando o terceiro tem plena responsabilidade. 12:02 O administrador seria, sim, responsável pelos atos praticados por terceiros no que toca a crimes relacionados à empresa. 26 Ingerência O dever de garantia na figura da ingerência está fundamentado na prévia situação de perigo. Ou seja, quando um agente cria uma situação de perigo ele se torna garantidor por ingerência. A grande dúvida que concerne essa questão é se os atos prévios, que geram a situação de perigo, devem ser ilícitos, ou se qualquer ato, mesmo que lícito já seria o suficiente para configurar esse garante. Segundo as convicções do professor Fabio seria necessário que houvesse ilicitude no comportamento prévio para que a responsabilização penal por ingerência aconteça. O professor destaca o problema da conduta prévia e da responsabilidade penal pelo produto, trazendo exemplos de empresas que foram condenadas e responsabilizadas por atos que colocaram seus clientes em risco e poderiam ser evitados por ações tomadas por parte da empresa na contenção e mitigação de danos causados por seus produtos. 14:22 18:33Para que nós possamos falar de ingerência, eu tenho que ter no comportamento prévio uma violação à lei. 26:00 R es p o st a d es ta p ág in a: a lt e rn a ti v a 3 . Responsabilidade omissiva Segundo o professor Fabio só há responsabilidade penal por omissão se além do dever, o agente que omite, tiver a capacidade ou a possibilidade de agir para impedir no resultado de uma ação. Ou seja, para que um agente seja condenado por omissão ele precisa também ser capaz de conseguir evitar tal ato e ainda assim não fazê-lo. Logo, uma pessoa que não sabe nadar, jamais poderia ser considerada omissivamente por não salvar alguém que está se afogando, uma vez, que ela colocaria sua própria vida em risco para fazê-lo. Segundo Fabio a questão da possibilidade está ligada com os meios que vão permitir que esse agente seja capaz de realizar tal ação, no sentido de impedir o ato criminoso e, quando não existem esses meios, o agente também não pode responder de maneira omissiva ao resultado desse crime. 25:59 26:40Não basta ter o dever. Eu tenho que ter o dever, a capacidade e a possibilidade de agir para impedir o resultado. EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO No direito penal entende-se como ingerência: 27 AULA 2 • PARTE 5 Garantes e responsabilização Para ilustrar a responsabilização e explicitar o papel dos garantes, o professor Fabio traz um caso. Nele, o gerente de uma sociedade limitada oferece e paga um agente público, vantagem indevida para receber uma licença ambiental de exploração de minérios. A sociedade é composta por três sócios: um responsável pelo setor financeiro, um pelo comercial e outro diretamente responsável por supervisionar o gerente em questão. A questão proposta é se todos os sócios, sejam eles, administradores ou de capital poderão responder pelo ato de corrupção praticado pelo gerente? O sócio administrador responsável pelo setor do gerente é garante originário do gerente e de seus atos, sedo assim, ele pode responder pelos atos de corrupção. Os sócios administradores dos setores financeiro e comercial, em regra, tem o poder de impugnar o ato do outro administrador e seus subordinados, mas não de impedi-lo. A departamentalização da empresa impede que eles tenham a possibilidade de impedir o ato criminoso. Ainda assim, o Código Civil prevê que em situações de urgência, os administradores estão investidos do poder de impedir tais atos, com plena autonomia e, assim, devem fazê-lo. Logo, eles também são garantes. Já, os sócios de capital não podem ser considerados garantes, uma vez que eles não tem o mesmo poder para intervir diretamente na administração da empresa, portanto, em tese, estariam fora da posição de garantes. 00:25 CURIOSIDADE Professora da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (SP), com Pós-doutorado na Ludwig-Maximilians-Universität de Munique e na Universidade de Augsburg é especialista em direito penal econômico e europeu, consultora e parecerista em prevenção de lavagem de capitais e rastreamento de ativos. Heloisa Estellita 02:01 05:24 Estando investidos do poder de impedir, tendo enquanto administrador o dever de agir, eles estariam aqui, sim, na condição de garantes. A lavagem é um crime permanente. E, sendo um crime permanente, a tomada de conhecimento e o nada fazer, faz com que eu responda, efetivamente, pelo crime. 08:57 28 Resultado e imputação Crimes omissivos impróprios são tidos como crime de resultado. Nesses casos, a norma penal determina uma ação que seja capaz de impedir o resultado típico. Sendo assim, existe aqui, um vínculo de dependência entre a omissão e o resultado. Para que haja a responsabilidade desse agente, a partir da lógica apresentada, é preciso que ele tenha o dever, a capacidade de agir, e que tenha ocorrido o resultado. Quando consideramos a responsabilidade pela atuação de terceiro é preciso pontuar que, caso o administrador, pensando no exemplo anterior, tivesse agido naquilo que lhe compete, o crime poderia ter sido evitado. Fabio traz o exemplo da atuação de ‘compliance officers’ dentro de uma organização e como se dá essa relação em duas situações: quando o ‘compliance officer’ comunica um eventual risco e o administrador se omite em evitá-lo e quando o ‘compliance officer’ omite a comunicação não dando oportunidade para o administrador agir. Sob isso, questiona-se a condição de garante do ‘compliance officer’ em relação a ambas situações e também no que consideramos como risco normal das atividades e o risco de cometimento de crimes. 09:27 10:35A lei penal estabelece uma relação de vinculação, de dependência entre a omissão e o resultado. 13:45O ‘compliance officer’ é uma categoria ainda obscura, com contornos ainda bastante carentes de delimitação. 18:19Só gera responsabilidade os riscos que suplantam ao risco normal de uma determinada atividade. Responsabilidade penal IIConsiderando a responsabilidade penal de um empresário em razão de um crime ocorrido dentro de sua empresa é preciso que consideremos, também, sua ilicitude e culpabilidade, além da ação em si e da tipicidade do crime. Quando estamos analisando riscos de segundo grau que, de fato, envolvem a condenação, a culpabilidade vai ser responsável por determinar a censura jurídico-penal pela prática de um fato típico e ilícito de um agente. Já, ao consideramos a ilicitude temos que ter em mente que, só pode responder criminalmente, alguém que tem a potencial consciência da ilicitude desse ato. 19:35 Só pode responder criminalmente alguém que tinha, ao menos, a potencial consciência da ilicitude. 23:58 29 A lavagem como “super crime” Quando tratamos da responsabilidade por crime de terceiros, no que tange a lavagem de capitais, precisamos entender se esse ato ilícito é um crime permanente ou instantâneo. Se pensarmos na lavagem como um crime permanente, em caso de sucessão de leis penais se aplica ao fato a lei em vigor no momento da cessação da permanência. É possível que um agente seja preso em flagrante em qualquer momento, ao longo de sua execução e a prescrição penal começa a ser contada a partir da data da cessação da permanência. Quando pensamos na lavagem de capitais como crime instantâneo, ele se aplica a lei do tempo do crime, sendo a prisão em flagrante apenas possível nas hipóteses do Artigo 302 do Código Penal de Processo e a prescrição penal conta-se do dia em que o crime se consumou. Considerando essa natureza diversa, o professor Fabio faz uma crítica em relação a forma como o crime de lavagem de capitais pode ser entendido como o que ele chama de ‘super crime’, pois é capaz de escapar da prescrição, mudar a gravidade do crime antecedente e poder produzir o flagrante a qualquer momento. 26:17 27:50 CURIOSIDADE Seriado infantil criado por Sid e Marty Krofft, Allan Foshko e David Gerrold, foi exibido pela Rede Globo na década de 1970 e pelo SBT, nas décadas de 1980 e 1990. A produção original da rede de televisão norte-americana NBC teve quarenta e três episódios divididos em três temporadas. “O Elo Perdido” 28:57 CURIOSIDADE Autor e professor Livre Docente do Departamento de Direito Penal, Criminologia e Medicina Forense da Faculdade de Direito da USP. É diretor de Direito Penal Econômico do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e foi membro efetivo do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária. Pierpaolo Cruz Bottini 30 AULA 3 • PARTE 1 01:51 “Bullet Points”: Anglicismo utilizado pra descrever o marcador tipográfico, conhecido no Brasil como tópico ou ainda, lista numerada. Um recurso de escrita muito utilizado em apresentações que utilizam slides, na ideia de tornar o texto visualmente amigável e mais organizado. PALAVRAS-CHAVE Conceituação Muito além de ser apenas uma forma de estar conforme com as leis, o conceito de ‘compliance’ pode ser definido como um estado dinâmico de conformidade a uma orientação normativa com relevância jurídica estabelecida por contrato ou lei. A principal característica desse estado dinâmico é o compromisso com a criação de sistemas que envolvem políticas, procedimentos e controles internos que demonstram o interesse das organizações em se manter em conformidade com ele, por meio de ações preventivas. Ou seja, por meio de mecanismos e processos internos que pessoas jurídicas podem tomar com a intenção de prevenir crimes que envolvam desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública nacional ou estrangeira. O compliance criminal tem como um de seus objetivos mitigar a ocorrência de crimes que envolvem as empresas para que eles não precisem ser resolvidos sob a ótica do direito penal tradicional, que trabalha com a materialização em resultados ilícitos típicos. 02:22 CURIOSIDADE Professor adjunto de Direito Penal Empresarial, Compliance e Filosofia na PUCRS, Saavedra também é presidente do Instituto ARC, da ABRARC e do Comitê Especial de Prevenção de Corrupção da OAB-RS, além de ser membro da Comissão Especial de Compliance do Conselho Federal da OAB. Giovanni Saavedra 02:48 06:52Olhar para os riscos criminais, dominar os riscos criminais, na atividade da organização e, nos antecipar, portanto, no que for possível para prevenir esses riscos. 31 CURIOSIDADE Professor Catedrático de Direito Penal da Universidade de Barcelona é o único ministro estrangeiro do Supremo Tribunal da Espanha. O argentino é tido como um dos maiores penalistas da história, sendo responsável por diversas publicações do tema. Foi Procurador do Tesouro Argentino entre 1973 e 1974. Enrique Bacigalupo Zapater 08:35 Gestão de compliance Em Abril de 2021 foi publicada a ABNT NBR ISO 37.301 que especifica os requisitos e fornece diretrizes para estabelecer, desenvolver, implementar, avaliar, manter, e melhorar um sistema de gestão de compliance eficaz dentro de uma organização. O professor Rodrigo divide em três grupos os pressupostos que envolvem a construção desse sistema de gestão de compliance. Como base, ele considera o entendimento da organização e seu posicionamento. Isso envolve entender a natureza de diversos contextos, como o legal, social, cultural, digital, financeiro,, estrutural, ambiental e de seus stakeholders. Como nível intermediário podemos entender a clareza dos princípios de uma organização, entre eles, temos os contextos da integridade, proporcionalidade, transparência, boa governança, responsabilização e sustentabilidade. Por fim, temos os objetivos da organização como foco, considerando a cultura, valores, ética a reputação e a conformidade dessa empresa. 10:50 13:32 “LGPD”: A Lei nº 13.709 aprovada em agosto de 2018 iniciou sua vigência em agosto de 2020. Ela cria um cenário de segurança jurídica, padronizando práticas para promover a proteção de dados pessoais de todos os cidadãos que estejam no Brasil, desde aqueles fornecidos para compras on-line, até os fornecidos para órgãos públicos, estabelecendo direitos e obrigações para todos os envolvidos. PALAVRAS-CHAVE 14:13Uma organização não existe, simplesmente isso, sem os stakeholders. 32 O ciclo PDCA Uma das possíveis metodologias de gestão que podem ser utilizadas em um programa de compliance é o Ciclo PDCA. Desenvolvido por William Edwards Deming, que é considerado um dos maiores nomes em termos de controle de qualidade, a metodologia se divide em quatro distintas etapas para abordar um processo e melhorar seus resultados, sendo eles: 1) Planejar - é aqui onde será determinado o escopo do programa, incluindo sua política, as obrigações e riscos a serem abordados. São elencados os papéis e responsabilidades de todos os envolvidos na busca de gerar um comprometimento em todos os níveis hierárquicos da organização; 2) Fazer - É a parte operacional do programa, ou seja, onde ele se desenvolve, por meio de treinamentos, comunicação, conscientização dos envolvidos e plea documentação dos processos de controle e procedimento a fim de identificar seus resultados; 3) Checar - É a fase de monitoramento e medição das ações realizadas na fase anterior. Aqui, é onde podem acontecer processos de auditoria interna e investigação, no sentido de identificar e mitigar eventuais preocupações; 4) Agir - buscar soluções para todos os problemas identificados que não estão de acordo com as políticas de conformidade estabelecidas no escopo e melhorar seus processos. 18:55 19:42O sistema de gestão de compliance tem que antes de mais determinar o escopo. 20:00 R es p o st a d es ta p ág in a: a lt e rn a ti v a 4 . 21:03Se a direção, os dirigentes, os acionistas na forma do conselho de administração não derem bom exemplo, nós não teremos um programa de compliance funcionando. Não há bom programa de compliance que nãopossa ser melhorado. 22:14 Todas as alternativas abaixo designam tarefas e processos para que o programa de compliance seja bem-sucedido, EXCETO: EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO Patrocínio e tone from the top. 33 A função do compliance Com base na ABNT NBR ISO 37.301, o professor Rodrigo apresenta as três dimensões de responsabilidade que temos nos sistemas de gestão de compliance. A primeira diz respeito a operação do sistema em si e, implica uma série de atividades e processos que envolvem desde a identificação, documentação, metrificação, análise e avaliação de desempenho e estabelecimento de ações corretivas para corrigir as questões não conformes. Ou seja, está ligada a forma como o processo é realizado no sentido de garantir sua operação e idoneidade. A segunda, trata do exercício de supervisão, no sentido de estabelecer as responsabilidades dos agentes envolvidos no processo, alocando os deveres em toda a organização, integrando as políticas, os processos e os procedimentos para a execução do programa de conformidade. Por fim, temos a responsabilidade por prover subsídios que fomentem o processo, incluindo pessoal treinado e demais recursos, sejam eles físicos ou tecnológicos para operacionalização o programa. 24:20 Para ter o compliance e provar que se tem o compliance, nós temos que ter, exatamente, à disposição dos meios materiais e de pessoal necessários para tanto. 27:48 As obrigações específicas da função de compliance não dispensam outras pessoas das suas responsabilidades pelo compliance. 30:34 34 AULA 3 • PARTE 2 O ‘compliance officer’ Com o auxílio do trabalho de Katrin Kanzenbach, o professor Rodrigo destaca como é visto e como se dá o trabalho de um ‘compliance officer’. Na primeira abordagem vamos considerar os cenários presentes sob a ‘common law’, conhecida no Brasil como direito comum, aquele baseado em precedentes jurídicos e não em códigos. Essa é uma abordagem utilizada em países como os Estados Unidos e o Reino Unido, neles, o papel do ‘compliance officer’ evoluiu de uma ideia de multifunção para uma posição independente e autônoma. Ainda assim, espera-se desse colaborador uma visão holística sobre a empresa, seu mercado e suas unidades de negócio, para que ele possa identificar e implementar os programas de conformidade de maneira eficaz em cada setor da organização. Nesse sentido, o programa de compliance se desenvolve no conselho de administração e no comitê de compliance, que são responsáveis por supervisionar e cuidar do programa, fazendo reportes periódicos. Se estendendo para a alta diretoria da empresa, que desempenha tarefas parciais de compliance, com foco nos objetivos estratégicos da empresa, chegando até a parte corporativa. Tanto a alta direção quanto a parte corporativa devem realizar reportes diretos às instâncias superiores, incluindo órgãos reguladores externos, no advento de investigações. 00:25 04:53O compliance, muitas vezes, é mal visto, internamente, nas organizações. 05:39Sempre que há um risco criminal real detectado, absolutamente, não vale a pena correr esse risco. O ‘compliance officer’ II Em seguida, ainda com base no trabalho de Katrin Kanzenbach, passamos a abordar o papel do ‘compliance officer’, quando visto sob a ótica do civil law, o Direito Civil, baseado em códigos que formam um sistema jurídico, adotado por diversos países, incluindo a Alemanha. A autonomia e a independência também são características de um ‘compliance officer’, no contexto alemão, onde ele é um funcionário de alto nível corporativo. A ele são delegadas tarefas que visam a conformidade, porém, aqui, ele também desempenha um papel de garante. O ‘compliance officer’ sob a ótica da ‘Civil Law’ transita entre ser uma extensão dos órgãos regulatórios públicos e ser, de fato, uma cargo corporativo independente. Na Alemanha, esses contornos ainda não são bem definidos e espera-se que, ao longo dos anos, ele tome forma mais concreta. Em termos estruturais, existe alguma diferenciação, com a presença de um Conselho de Supervisão, que seria uma instância superior ao conselho gestor ou de administração. Ele tem o dever de supervisionar o que é desenvolvido pelo controle gestor em relação ao compliance e atuar de forma mais intensiva no advento de eventos adversos, como uma eventual investigação. 07:26 35 10:00 R es p o st a d es ta p ág in a: a lt e rn a ti v a 3 . 13:33 CURIOSIDADE Professora de Recursos Humanos e Direito na DGUV University (HGU), University of Applied Sciences. Tem experiência profissional em responsabilidade de gestão nos setores público e privado Katrin Kanzenbach O ‘compliance officer’ III No Brasil, ainda que tenhamos Leis que mencionam programas de compliance, não existe um marco legislativo que defina sistemas de gestão de compliance de maneira concreta e legal. Logo, cada organização tem a opção de adotar maneiras distintas de estruturar suas atividades de compliance. Podendo essas ser desempenhadas por um profissional específico, um comitê formado por diversos profissionais ou, até mesmo, a combinação das duas opções. É possível até terceirizar esse tipo de atividade, ainda que não seja recomendado pela natureza do conteúdo envolvido e quem pode ter acesso a ele. Rodrigo apresenta alguns princípios para boa governança em compliance, incluindo o acesso direto à órgão diretivo e alta direção, estabelecendo uma comunicação direta com a autoridade que pode agir na resolução de questões; os reportes devem ser sistemáticos sejam ao CEO ou ao comitê de auditoria ou similar; é preciso que haja recursos humanos, materiais e tecnológicos compatíveis com o programa de compliance a ser desenvolvido e, mais importante, é fundamental que a função de compliance seja independente e tenha uma voz ativa, capaz de fazer valer de seu trabalho e não ser silenciada por interesses pessoais ou institucionais. 13:42 Como se estrutura essa instância de compliance vai ser uma experiência de cada pessoa jurídica, de cada organização. 15:07 Compliance officer não pode ser parado pelo diretor. Por qualquer que seja o diretor. 18:47 O compliance tem que ter voz ativa. Falou, tem que ser ouvido. 21:40 EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO De acordo com a Lei nº 12.846/2013, assinale a alternativa correta: 36 Decreto nº 8.420/2015 O professor Rodrigo apresenta o art. 42, do Decreto 8.420/2015, que regulamentava a Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), como sendo, no quadro legislativo nacional, o que temos de mais próximo em termos de regulação de um programa de compliance. Nesse específico, atente para a revogação e substituição deste decreto pelo Decreto nº 11.129/2022, atual regulamento da Lei Anticorrupção. O artigo mencionado corresponde, hoje, ao art. 56, do Decreto nº 11.129/2022. Este dispositivo lista os principais itens capazes de avaliar um programa de integridade, assim como a sua existência e capacidade efetiva de identificar e denunciar atividades que venham a lesar a administração pública nacional ou estrangeira. Nesse âmbito, o professor destaca a importância dos padrões de conduta, códigos de ética, políticas e procedimentos serem aplicáveis igualmente a todos os envolvidos nessa cadeia, desde a mais alta direção até aqueles agentes terceirizados de uma organização. Outros destaques estão para a necessidade de autonomia nos processos de compliance e como eles devem ser levados a sério, no sentido de serem documentados e feitos dentro do ambiente organizacional, de forma a privilegiar sua função. Por fim, o professor pontua como o porte e especificidade da pessoa jurídica são moduladores da efetividade do programa de compliance por elas proposto e como elas podem ser responsabilizadas a partir desse critério. 23:02 24:28Compliance não é a partir de um certo escalão da empresa. É para todo mundo, até o mais alto membro da organização. 28:16“Whistleblower”: Anglicismo utilizado na comunidade jurídica internacional para descrever o indivíduo que, de forma espontânea, leva ao conhecimento de autoridades informações relevantes sobre um ato ilícito civil ou criminal. PALAVRAS-CHAVE 30:32 “Due Diligence”: Também conhecida como diligência prévia, em português, é um procedimento de investigação de uma organização, objetivando uma forma de auditoria, buscando obter informações financeiras, jurídicas, trabalhistas, contábeis, fiscais, ambientais , entre outros critérios para avaliar oportunidades e riscos de um negócio. PALAVRAS-CHAVE 37 Lei nº 12.846/2013 Quando temos como base a Lei Anticorrupção temos alguns aspectos importantes a serem destacados em termos de responsabilização não só da pessoa jurídica, mas, também, da pessoa física na prática de atos ilícitos. Um deles é a responsabilidade administrativa e civil objetiva da pessoa jurídica pelos atos lesivos previstos na lei. Além da pessoa jurídica, também podem responder, de forma individual, dirigentes, administradores e outras pessoas que tenham concorrido para o ilícito, de acordo com a medida de sua culpabilidade. O professor destaca as penas administrativas previstas na Lei como multas e, novamente, chama atenção para a Publicação Extraordinária da decisão condenatória. O professor critica essa forma de pena como sendo algo ultrapassado e terrorista. Assim, contribui para a destruição não só imagem de uma empresa, mas toda a cadeia de ‘stakeholders’ que a envolve, incluindo a geração de empregos. Rodrigo também destaca a importância da presença, atuação e eficácia de programas de compliance e do incentivo à denúncia de irregularidades que são elementos atenuantes em termos de penas previstas na lei. 32:40 Compliance também é isso: compliance é para proteger a organização. 38:49 38 AULA 3 • PARTE 3 Compliance criminal Para que tenhamos uma função de compliance criminal efetiva, os agentes envolvidos nesse processo precisam conhecer quais são os crimes que tocam a atividade empresarial. Porém, ao analisarmos a natureza transdisciplinar da atividade de compliance, entende-se o tamanho desse desafio, uma vez que esses riscos criminais podem ocorrer em diversos temas, dentro do ambiente organizacional, além da lavagem de capitais e da corrupção, incluindo questões trabalhistas, previdenciárias, licitatórias, ambientais, tributárias, entre outras. Quando tratamos de riscos criminais no ambiente organizacional, consideramos a matéria penal para identificar desconformidades que possam estar em curso ou ocorrer em uma empresa. Rodrigo faz uma contextualização do direito penal no sentido de demonstrar como sua expansão tem foco crescente na criminalidade da empresa e como a dispersão do direito penal e a privatização do controle penal tem efeitos substanciais sobre o compliance criminal e à resposta a atos ilícitos praticados dentro do ambiente organizacional. 00:37 03:57 CURIOSIDADE Jurista alemão especializado em direito penal, direito processual penal e filosofia do direito é reconhecido pela criação da Teoria do Direito Penal do Inimigo, que enquadra, fora da qualidade de pessoa, transgressores recorrentes, os quais ele considera um perigo latente para a sociedade. Günther Jakobs 07:22Nós temos um universo de normas penais, sobretudo com impacto na atuação da empresa, que não estão no código penal. CURIOSIDADE Advogado, professor de direito penal e autor especializado em criminologia é um forte crítico ao sistema penal e seus objetivos no Estado Democrático. Foi Secretário Estadual de Justiça do Rio de Janeiro e Vice- governador na gestão de Leonel Brizola, entre 1991 e 1994. Nilo Batista 07:47 11:09No plano jurisprudencial temos visto a absorção de coisas estranhas ao nosso sistema jurídico. 16:11No Brasil não existe responsabilidade penal da pessoa jurídica, a menos, tão somente, nos crimes ambientais. 39 Domínio do fato Para que consigamos delimitar as responsabilidades criminais de agentes em fatos típicos no ambiente organizacional precisamos definir critérios que determinam as distinções entre autoria e coautoria de um crime. Para ilustrar tal questão, o professor Rodrigo traz duas teorias: o domínio do fato no sistema finalista, proposta por Maurach e o domínio do fato no sistema funcionalista, de Roxin. No sistema finalista a conduta do agente é o principal foco. Ou seja, o importante é a finalidade do agente em praticar uma ação, sendo esse fato objetivamente obra do autor. Ele precisa ter o domínio final do fato. Já, a teoria funcionalista delimita a autoria a partir da ideia de domínio da ação, ou seja, seria autor aquele que realiza a ação por seus próprios meios. Logo, aquele que domina a ação, a vontade ou tem contribuição funcional permanece sendo seu autor, mesmo que aja a pedido ou mando de outrem. 17:20 CURIOSIDADE Um dos principais nomes do direito penal alemão é responsável pela criação do Princípio da Alteridade no Direito Penal, que determina que ninguém pode ser punido por ter feito algo a si. Claus é Doctor Honoris Causa em mais de vinte universidades ao redor do mundo. Claus Roxin 18:39 Domínio funcional e da vontade Quando olhamos para o domínio funcional temos três situações distintas: 1) O planejamento conjunto do fato, onde a divisão dos trabalhos pressupõe o cometimento conjunto do ato; 2) A execução conjunta do fato; 3) A prática de uma contribuição essencial à etapa de execução. Quando olhamos para o domínio da vontade, temos também três situações que precisam ser diferenciadas: 1) Domínio da vontade em virtude de coação, quando o autor coage o executor à realização do tipo; 2) Domínio da vontade em virtude do erro, quando o autor induz o executor, sem que ele saiba do planejamento delitivo e; 3) Domínio da vontade em virtude de aparato organizado de poder, quando o autor está em posição de comando e executa tipos por meio de terceiros que, supostamente, não tem gerência sobre esse comando. No âmbito da responsabilização penal de pessoa jurídica, uma empresa não pode ser considerada um aparato organizado de poder. 25:23 27:00 R es p o st a d es ta p ág in a: a lt e rn a ti v a 4 . Considerando a Teoria do Domínio do Fato, qual das assertivas abaixo é a correta? EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO 40 Não tem consciência da ilicitude nas circunstâncias, não tem culpabilidade. 29:34 Afirmação de autoria Quando consideramos a questão da responsabilização penal da pessoa jurídica, o domínio da vontade em virtude de aparatos organizados é um dos principais vetores do debate. É preciso que fique claro que, uma organização constituída de forma regular, voltada a atividades legítimas não pode ser considerada um aparato organizado de poder, mesmo no eventual contexto de uma prática criminal ou ato ilícito, quando vista sob o olhar da teoria do domínio do fato, no sistema funcionalista. Para ilustrar a complexidade da teoria do domínio do fato, neste contexto, o professor Rodrigo traz o exemplo do caso da ação penal do Mensalão, onde a presunção de autoria por parte dos dirigentes e a inversão do ônus da prova surgem no acórdão, fundindo teorias que tratam do domínio do fato, causando grande confusão e atos inconstitucionais, gerando assim, ainda maior insegurança jurídica no contexto da responsabilização da pessoa jurídica. Por fim, o professor traz o Recurso Especial nº 1.854.893 para trazer um outro olhar jurisprudencial no que tange a responsabilização penal em crimes cometidos dentro do ambiente organizacional em se tratando de questões que envolvem autoria e coautoria. 34:52 Não, o domínio do fato não é um elemento da culpabilidade. 40:18 CURIOSIDADE Professor Permanente do Programa de Pós- Graduação stricto sensu em Direito (PPGD) e do Departamento de Ciências Penais da Faculdade de Direito da UniversidadeFederal do Rio Grande do Sul (UFRGS), é também coordenador do Núcleo de Estudos de Direito Penal e Processual Penal Contemporâneos, na mesma universidade. Pablo Alflen 43:12 CURIOSIDADE Magistrado brasileiro ingressou no Ministério Púbico do Distrito Federal e dos Territórios como promotor de justiça. Em 2013, foi incluído na lista tríplice para a vaga aberta com a aposentadoria de Cesar Asfor Rocha, sendo empossado no cargo em agosto do mesmo ano. Rogerio Schietti Machado Cruz 49:26 41 AULA 3 • PARTE 4 Responsabilidade penal III Quando tratamos de riscos gerados pela atividade empresarial é preciso que estejamos atentos a omissão. Nesse sentido, é fundamental entender se o ‘compliance officer’ ou membros de um comitê de compliance podem ser condenados penalmente por condutas ilícitas praticadas dentro do ambiente organizacional. Em grande medida, ambos podem ser responsabilizados pela coautoria de crimes omissivos impróprios. A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. Como os agentes envolvidos nas relações de compliance, sejam eles indivíduos, setores ou a combinação de ambos, são delegados a funções de controle e vigilância é preciso que ele tenha compreensão da violação da lei, assim como, quando tem o dever de agir. Quando ele não toma essas precauções e, portanto, não age para evitar essa violação, ele pode ser responsabilizado criminalmente em diversas esferas, por omissão e como coautor. Ainda assim, o ‘compliance officer’ ou membros de um comitê não são responsáveis direto e tampouco podem ser, exclusivamente, os únicos e diretos incumbidos pelos ilícitos. Mesmo que com a presença de programas de compliance aconteçam delitos que sejam comprovados, os agentes de compliance podem ter suas penas atenuadas de acordo com sua participação nos atos e a eficácia do programa. 00:25 03:36 CURIOSIDADE Professor do programa de pós-graduação stricto sensu em Direito da Faculdade Autônoma de Direito (FADISP) e professor titular de Direito Penal da Universidade Estadual de Maringá. Pós-doutorado em Direito Penal pelas Universidades de Zaragoza, na Espanha e Robert Schuman de Strasbourg, na França. Atua também como parecerista jurídico em matéria penal e processual penal. Luiz Regis Prado 04:59 CURIOSIDADE Jurista e autor alemão é professor de direito penal, processo penal, criminologia e filosofia jurídica na Universidade de Frankfurt e na Universidade Goethe, em Frankfurt. Cornelius Prittwitz Se o programa de compliance foi implementado de maneira diligente e eficaz, somente responderá pelo delito, o terceiro que praticou o crime. 10:37 42 Responsabilidade penal IV Por fim, o professor Rodrigo traz três cenários para exemplificar como a responsabilização pode ser gradual de acordo com os devidos envolvidos em ilícitos mesmo quando se tem um sistema de gestão de compliance em atividade, na empresa. Na primeira hipótese temos a direção da organização coordenando o sistema de gestão de compliance e com a ocorrência do ilícito, pode haver a responsabilização de ‘compliance officer’ ou do comitê de compliance, mas não poderá se estender para a direção, uma vez que, o ilícito não é realizado por ela. Na segunda hipótese temos a direção coordenando o sistema de gestão de compliance, e com a ocorrência do ilícito, que escapa ao filtro de compliance, tanto a direção quanto a gestão de compliance podem ser responsabilizados criminalmente, de acordo com os resultados da investigação. Na terceira hipótese, temos a implantação do programa de compliance como uma garantia, tanto para a direção quanto para os operadores de compliance. Logo, por mais que possam existir ilícitos a implantação de um programa de compliance robusto e sério será um fator relevante em termos da graduação das penas e também facilitará a identificação dos devidos responsáveis sob o ato praticado. 14:14 Programa de compliance infalível é um conceito inexistente. Isso é impossível. 17:06 43 AULA 3 • PARTE 5 Atuação contábil e lavagem Os profissionais que atuam com questões contábeis, como contadores, administradores e economistas também estão sujeitos, de alguma maneira, a possíveis investigações, processo e condenação criminal por lavagem de ativos, por iniciativa própria ou em concurso com seus clientes. A persecução penal pode ser um problema que ameaça a perenidade dos negócios de um profissional liberal, uma vez que sua reputação pode ser negativada quando exposta sob todo o curso e os desfechos de uma investigação. Os serviços prestados por esses profissionais em termos de assessoria, consultoria, auditoria, aconselhamento e assistência em operações estão todos sujeitos a investigação por lavagem de ativos. Sendo assim, é fundamental que os profissionais sempre estabeleçam procedimentos de documentação precisa de seu trabalho para cada cliente e que, em eventuais situações suspeitas, realizem seus deveres de comunicação para os órgãos encarregados de fiscalização. Ainda, de acordo com as regulamentações do Conselho Federal de Contabilidade, os profissionais contábeis devem realizar análises de riscos de cada cliente, conservar cadastros e registros de todos os serviços prestados por, no mínimo cinco anos sob pena de infrações disciplinares por sua não realização. 01:45 04:46São múltiplas as áreas, na atuação contábil, sensíveis à lavagem de ativos. 09:16Eu, contador, devo fazer um relatório de inteligência financeira. Mas eu virei um agente do COAF, agora? 10:41 CURIOSIDADE O Conselho Federal de Contabilidade foi criado por legislação específica, o Decreto-Lei nº 9.295, de 27 de maio de 1946. Entre suas finalidades ele tem por orientar, normatizar e fiscalizar o exercício da profissão contábil por intermédio dos Conselhos Regionais de Contabilidade. CFC 44 A realidade contábil Frente a todas as regulamentações e parâmetros impostos pelas Leis Antilavagem e pelo Conselho Federal de Contabilidade, ainda são muito baixos os reportes que comunicam operações suspeitas quando considerada a abrangência e a grande quantidade de operações realizadas. Segundo Rodrigo, isso pode evidenciar o desconhecimento da norma e de seu conteúdo ou, também, uma resistência em sua aplicação, considerando as questões que envolvem sigilo entre o profissional e o cliente nas relações estabelecidas entre eles, em hipótese. O professor acredita que o contador é o profissional que tem maiores riscos de ser submetido à investigações e persecução penal em relação a lavagem de capitais, considerando a natureza de suas atribuições. Rodrigo destaca o caráter policialesco que as atividades conferidas a esses profissionais vem estabelecendo mais recentemente e, como apesar de que elas possam estremecer a relação de confiança e sigilo, também podem ser fundamentais para que o profissional contábil não seja alvo de investigações ou considerado coautor na realização de práticas ilícitas relativas a lavagem de ativos. Por fim, o professor cita como pode haver abuso de autoridade por parte do Estado ou de órgãos normativos quando o profissional contábil é investigado ou condenado de maneira injusta. 12:11 Quem quer que assessore, aqui está, agora, transmutado em agente de polícia. 14:29 Se o contador faz o que lhe cabia deve, precisa ficar fora dessa investigação. 17:43 A advocacia e a lavagem Tanto na atuação consultiva quanto na contenciosa, o advogado está exposto a riscos de compliance criminal, incluindo autoria ou coautoria em lavagem de ativos. Os principais riscos para um advogado em termos de compliance criminal surgem quando ele presta assessoria para um cliente e pode estar fornecendo informações que ajudem o mesmo a executar ilícitos, assim como, esse cliente pode estar pagando tais, ou outros serviços a esse profissional com honorários advindos de crimes ligados à lavagem.Em seguida, o professor percorre alguns dos possíveis fundamentos que irão determinar a não responsabilização penal do advogado ou outros profissionais envolvidos em eventuais investigações. Mais uma vez, o professor Rodrigo destaca como por meio das práticas de compliance, um profissional liberal, assim como o contábil, que foi exposto anteriormente, existe uma questão ética que envolve uma batalha entre a questão do sigilo que esses profissionais carregam em suas atividades e como ela pode ser quebrada com a prática de procedimentos de compliance. 20:15 45 27:37 CURIOSIDADE Jurista e filósofo do direito alemão é reconhecido pelo desenvolvimento da teoria finalista da ação que, em direito penal, estuda o crime como atividade humana. Essa teoria foi adotada pela reforma da Parte Geral do Código Penal Brasileiro de 1984. Hans Welzel O advogado que recebe os honorários e trabalha como manda o código de ética profissional não cria, nem aumenta o risco de ocorrer um crime de lavagem. 31:17 4646 D’AVILA, Fabio Roberto. Ofensividade e crimes omissivos próprios. D’AVILA, Fabio Roberto & GIULIANIO, Emília Merlini. O problema da autonomia na lavagem de dinheiro. Breves notas sobre os limites materiais do ilícito-típico à luz da legislação brasileira. Revista de estudos criminais 79. ROTSCH, Thomas. Criminal Compliance. SAAVEDRA, Giovani A. Reflexões iniciais sobre o controle penal dos deveres de compliance. ARTIGO CIENTÍFICO Artigos Nesta página, você encontra links de artigos científicos, informativos e vídeos sugeridos pelo professor PUCRS. https://www.researchgate.net/publication/362156955_Ofensividade_e_crimes_omissivos_proprios_Contributo_a_compreensao_do_crime_como_ofensa_ao_bem_juridico http://www.cpjm.uerj.br/wp-content/uploads/2020/05/Fabio-Davila-O-problema-da-autonomia-da-lavagem-de-dinheiro.pdf http://www.cpjm.uerj.br/wp-content/uploads/2020/05/Fabio-Davila-O-problema-da-autonomia-da-lavagem-de-dinheiro.pdf http://www.cpjm.uerj.br/wp-content/uploads/2020/05/Fabio-Davila-O-problema-da-autonomia-da-lavagem-de-dinheiro.pdf https://www.itecrs.org/edicoes/numero-anterior:79 https://indret.com/criminal-compliance/ https://ibccrim.org.br/noticias/exibir/5355/ https://ibccrim.org.br/noticias/exibir/5355/ 47 Resumo da disciplina Veja nesta página, um resumo dos principais conceitos vistos ao longo da disciplina. AULA 1 AULA 2 AULA 3 A atuação dos profissionais contábeis e de advocacia em relação a lavagem de capital e crimes de corrupção. O fenômeno da corrupção e como ele é visto pelo Código Penal e pela Lei Anticorrupção. O papel do ‘compliance officer’ e como ele se posiciona em relação a crimes de corrupção e lavagem de dinheiro. O compliance criminal e os conceitos de domínio do fato, domínio funcional e da vontade e afirmação de autoria. O compliance e as relações que ele estabelece com o direito penal. Definindo o compliance e apresentando sua atuação no contexto global e nacional. O fenômeno da dispersão, do fato típico, fato típico antecedente e da cegueira deliberada. A análise do risco criminal, o que são crimes omissivo, dever de garantia. Os conceitos de âmbito de domínio, comportamento de terceiro, ingerência e responsabilidade omissiva. 48 Avaliação Já está disponível o teste online da disciplina. O prazo para realização é de dois meses a partir da data de lançamento das aulas. Lembre-se que cada disciplina possui uma avaliação online. A nota mínima para aprovação é 6. Fique tranquilo! Caso você perca o prazo do teste online, ficará aberto o teste de recuperação, que pode ser realizado até o final do seu curso. A única diferença é que a nota máxima atribuída na recuperação é 8. Veja as instruções para realizar a avaliação da disciplina. Controladoria, Compliance e Auditoria Pós-Graduação em Conheça seus professores Conheça os professores da disciplina. Ementa da Disciplina Veja a descrição da ementa da disciplina. Bibliografia básica Veja as referências principais de leitura da disciplina. O que compõe o Mapa da Aula? Confira como funciona o mapa da aula. Mapa da Aula Veja as principais ideias e ensinamentos vistos ao longo da aula. Artigos Nesta página, você encontra links de artigos científicos, informativos e vídeos sugeridos pelo professor PUCRS. Resumo da disciplina Relembre os principais conceitos da disciplina. Avaliação Veja as informações sobre o teste da disciplina. Botão 116: Botão 117: Botão 118: Botão 119: Botão 121: Botão 122: Botão 123: Botão 124: Botão 126: Botão 127: Botão 128: Botão 129: Botão 131: Botão 132: Botão 133: Botão 134: Botão 136: Botão 137: Botão 138: Botão 139: Botão 141: Botão 142: Botão 143: Botão 144: Botão 146: Botão 147: Botão 148: Botão 149: Botão 151: Botão 152: Botão 153: Botão 154: Botão 156: Botão 157: Botão 158: Botão 159: Botão 161: Botão 162: Botão 163: Botão 164: Botão 166: Botão 167: Botão 168: Botão 169: