Teoria Geral dos Direitos Fundamentais

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Teoria geral dos direitos 
fundamentais
Teoria geral dos direitos 
fundamentais I: o 
constitucionalismo brasileiro e 
os direitos humanos e direitos 
fundamentais
A natureza axiológica dos direitos 
fundamentais
Bloco 1
Emerson Ademir Borges de Oliveira
A necessidade prévia de uma distinção conceitual
• Direitos do Homem – concepção moral primitiva –
direito natural – pré-positivista.
• Direitos Humanos – direito internacional – positivação 
no plano internacional – Tratados.
• Direitos Fundamentais – direito constitucional –
positivação no plano interno – variável conforme o 
país – possibilidade de proteção pelas Constituições.
• Generalização histórica dos direitos fundamentais 
(SAMPAIO, 2010, p. 192).
A norma de direito fundamental
• Conceito semântico de normas – norma versus
enunciado normativo.
• A validade das normas de direitos fundamentais.
• Normas-regras versus normas-princípios – a evolução 
da proteção fundamental e os mandados de 
otimização (ALEXY, 2002, p. 86).
• Neoconstitucionalismo e a ascensão dos princípios.
• Postulado da dignidade da pessoa humana.
A questão axiológica dos direitos fundamentais
• Qual a origem axiológica do princípio?
• Critérios de valoração da norma (ALEXY, 2002, p. 145).
Fonte: elaborada pelo autor.
Figura 1 – A constituição dos direitos fundamentais 
A norma de direito fundamental no sistema jurídico
• Norma de direito fundamental – Constituição e bloco 
de constitucionalidade.
• O direito fundamental enquanto fruto da concepção 
ideológica predominante.
• Direitos fundamentais como instituição (ALEXY, 2002, 
p. 545):
• Invocação efetiva e permanente pelo maior 
número possível.
• Efeito estabilizador na Constituição e ordem social.
Teoria geral dos direitos 
fundamentais I: o 
constitucionalismo brasileiro e 
os direitos humanos e direitos 
fundamentais
Características e evolução dos direitos 
fundamentais nas Constituições brasileiras
Bloco 2
Emerson Ademir Borges de Oliveira
Direitos fundamentais como categorias jurídicas
• Aspecto objetivo:
• Dimensão valorativa: a consideração recíproca dos 
direitos fundamentais na compreensão social.
• Dimensão estrutural: força normativa dos direitos 
fundamentais e eficácia; exigibilidade perante o 
Estado – previsão normativa e ações materiais.
• Aspecto subjetivo: o indivíduo sujeito de direitos 
fundamentais. Exigibilidades:
• Vertical: regra perante o Estado.
• Horizontal: perante outros indivíduos.
Características dos direitos fundamentais
• Posicionamento constitucional dos direitos 
fundamentais – questão intrínseca à sua natureza.
• Primazia normativa e supremacia dos direitos 
fundamentais – conformação das normas 
infraconstitucionais.
• Jurisdição constitucional enquanto instância 
defensora das normas de direitos fundamentais e 
conformadora da legislação.
Características dos direitos fundamentais
• Direitos fundamentais e proteção especial: a Lei 
Fundamental de Bonn, a Constituição Portuguesa e a 
Constituição brasileira.
• Todos os direitos fundamentais são cláusulas pétreas? 
Ou apenas os individuais previstos no art. 5º? A 
individualidade como base da fundamentalidade
(MARMELSTEIN, 2018, p. 281).
Características dos direitos fundamentais
• Características dos direitos humanos que não se 
aplicam aos direitos fundamentais (MENDES; 
BRANCO, 2018):
• Universalidade – necessidade de distinção em 
cada país em razão de sua positivação interna.
• Absolutos – possibilidade de relativização aceita 
pelos próprios direitos – teoria dos limites dos 
limites e proteção do núcleo essencial.
• Indisponibilidade – serve como regra, mas admite 
exceções.
Os direitos fundamentais na história brasileira
• Baixa positivação – Constituição de 1824 – contexto 
histórico e limitação.
• Positivação acentuada e proteção ampla –
Constituições de 1934 e 1946.
• Reduzida positivação e restrição ampla – Constituição 
de 1937.
• Elevada positivação e restrição ampla – Constituições 
de 1967 e 1969.
Teoria geral dos direitos 
fundamentais I: o 
constitucionalismo brasileiro e 
os direitos humanos e direitos 
fundamentais
Os direitos fundamentais na Constituição de 
1988: conteúdo originário e eficácia
Bloco 3
Emerson Ademir Borges de Oliveira
Os direitos fundamentais na Constituição de 1988
• A Assembleia Nacional Constituinte e o sistema de 
Comissões (BORGES, 2020, p. 35):
I. Comissão da Soberania e dos Direitos e 
Garantias do Homem e da Mulher:
a. Subcomissão da nacionalidade, da 
soberania e das relações internacionais.
b. Subcomissão dos direitos políticos, dos 
direitos coletivos e das garantias.
c. Subcomissão dos direitos e das garantias 
individuais.
A estrutura dos direitos fundamentais na Constituição de 1988
• Título II – Dos direitos e garantias fundamentais –
arts. 5º a 17 (BRASIL, 1988):
I. Dos direitos e garantias individuais e coletivos –
art. 5º (BRASIL, 1988).
II. Dos direitos sociais – arts. 6º a 11 (BRASIL, 1988).
III. Da nacionalidade – arts. 12 e 13 (BRASIL, 1988).
IV. Dos direitos políticos – arts. 14 a 16 (BRASIL, 
1988).
V. Dos partidos políticos – art. 17 (fazia parte da 
Comissão IV e foi inserido no Título II) (BRASIL, 
1988).
Eficácia dos direitos fundamentais na Constituição de 1988
• Art. 5º, §1º, CF (BRASIL, 1988): “As normas 
definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm 
aplicação imediata”.
• Qual o alcance do princípio? É apto a promover 
exigibilidade em relação a qualquer direito 
fundamental?
• A dimensão do direito implica em sua eficácia?
• Eficácias plena, contida e limitada das normas de 
direito constitucional.
Eficácia dos direitos fundamentais na Constituição de 1988
• Eficácia plena versus eficácia limitada.
• Alcance da normatividade dos direitos fundamentais.
• Inexistência de direito fundamental absoluto.
• Dever do Estado na implementação dos direitos 
fundamentais.
• Direitos negativos versus direitos positivos.
Teoria geral dos direitos 
fundamentais I: o 
constitucionalismo brasileiro e 
os direitos humanos e direitos 
fundamentais
Os direitos fundamentais na Constituição de 
1988: ampliação do rol
Bloco 4
Emerson Ademir Borges de Oliveira
Ampliação do rol
• Direitos constitucionais positivados na própria 
Constituição, porém, “fora do catálogo” ou “fora do 
rol” (SARLET, 2001, p. 72).
• Art. 5º, §2º, CF (BRASIL, 1988): “Os direitos e 
garantias expressos nesta Constituição não excluem 
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela 
adotados, ou dos tratados internacionais em que a 
República Federativa do Brasil seja parte”.
Ampliação do rol
• Art. 5º, §3º, CF (BRASIL, 1988): “Os tratados e 
convenções internacionais sobre direitos humanos 
que forem aprovados, em cada Casa do Congresso 
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos 
dos respectivos membros, serão equivalentes às 
emendas constitucionais”.
• Emenda Constitucional 45/2004.
Ampliação do rol
Tripla hierarquia dos tratados:
A. Tratados Internacionais Comuns – legislação 
federal.
B. Tratados Internacionais de Direitos Humanos sem 
quórum especial – supralegal.
C. Tratados Internacionais de Direitos Humanos com 
quórum especial – emenda constitucional.
Tratados Internacionais de Direitos Humanos (EC)
• Quais?
• Convenção sobre os Direitos das Pessoas com 
Deficiência e seu Protocolo Facultativo.
• Tratado de Marraqueche.
• Convenção Interamericana contra o Racismo, a 
Discriminação Racial e Formas Correlatas de 
Intolerância.
Teoria em Prática
Bloco 5
Emerson Ademir Borges de Oliveira
Reflita sobre a seguinte situação
O Estado da Guanabara deseja instituir impostos sobre 
templos religiosos. Ciente da imunidade existente no art. 
150, VI, “b”, da Constituição (BRASIL, 1988), ele consegue 
apoio político para a propositura de uma PEC extinguindo 
a referida imunidade. Seria a imunidade tributária uma 
norma de direito fundamental fora do rol? É possível que 
uma emenda constitucional extinga referida imunidade? 
A imunidadetributária, sendo direito fundamental, 
estaria dentro do ambiente das cláusulas pétreas 
(BRASIL, 1988, art. 60, §4º, IV)?
Norte para a resolução...
• O Supremo Tribunal Federal considera a imunidade 
tributária um direito fundamental fora do catálogo 
enquanto uma garantia individual do contribuinte (ADI 
939-7, Rel. Min. Sidney Sanches, DJ 18.3.1994). No caso, a 
questão abarcada foi a imunidade tributária recíproca dos 
entes federativos sob a lógica do equilíbrio desses entes.
• No caso dos templos, a fundamentalidade tem relação 
com o livre exercício de crença e com a vedação do Estado 
em criar embaraços a esse direito (BRASIL, 1988, arts. 5º, 
VI e 19, I).
• Art. 60, §4º, IV, CF (BRASIL, 1988) – proibição de PEC 
tendente a abolir os direitos e as garantias individuais.
• Necessidade de ampliação do conceito para incluir todos 
os direitos fundamentais (MARMELSTEIN, 2018, p. 281).
Dica do(a) Professor(a)
Bloco 6
Emerson Ademir Borges de Oliveira
O meio ambiente na CF/88 é um direito fundamental?
• Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado –
direito fundamental de terceira dimensão – art. 225, CF 
(BRASIL, 1988) – disposição fora do Título II – “fora do rol”.
• Perspectiva biocêntrica – inauguração da proteção 
ambiental em nível constitucional – antes “ecológico”.
• Direitos difusos e coletivos – titularidade subjetiva 
coletiva.
• RE 134.297/SP e MS 22.164/DF – fundamentalidade.
• Direito intergeracional – necessidade de proteção da 
coletividade para garantir a existência das futuras 
gerações.
• Direito de terceira dimensão imprescindível para a 
efetividade dos direitos de primeira e segunda dimensões.
Referências
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 
Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002.
BORGES, Emerson. A Constituição brasileira ao alcance de 
todos. Belo Horizonte: D’Plácido, 2020.
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República 
Federativa do Brasil. Brasília, DF: Presidência da República, 
[1988]. Disponível em: 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituica
o.htm. Acesso em: 15 jul. 2021. 
Referências
MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 7. 
ed. São Paulo: Atlas, 2018.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. 
Curso de direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 
2018.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais.
2. ed. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2001.
SAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos fundamentais. Belo 
Horizonte: Del Rey, 2010.
Bons estudos!
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	Os direitos fundamentais na Constituição de 1988
	A estrutura dos direitos fundamentais na Constituição de 1988
	Eficácia dos direitos fundamentais na Constituição de 1988
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	Ampliação do rol
	Ampliação do rol
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	Tratados Internacionais de Direitos Humanos (EC)
	Teoria em Prática
	Reflita sobre a seguinte situação
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	Dica do(a) Professor(a)
	O meio ambiente na CF/88 é um direito fundamental?
	Referências
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