Manual de Processo Penal

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2021
Renato 
Brasileiro 
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9ª
edição
revista 
atualizada 
ampliada
41
TÍTULO 1 • NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
TÍTULO 
1
NOÇÕES 
INTRODUTÓRIAS
1. INTRODUÇÃO
Quando o Estado, por intermédio do Poder Le-
gislativo, elabora as leis penais, cominando sanções 
àqueles que vierem a praticar a conduta delituosa, 
surge para ele o direito de punir os infratores num 
plano abstrato, genérico e impessoal, e, para o par-
ticular, o dever de se abster de praticar a infração 
penal. A partir do momento em que alguém pratica a 
conduta delituosa prevista no tipo penal, este direito 
de punir desce do plano abstrato e se transforma no 
ius puniendi in concreto. 
Surge, então, a pretensão punitiva, a ser com-
preendida como o poder do Estado de exigir de 
quem comete um delito a submissão à sanção pe-
nal. Através da pretensão punitiva, o Estado procura 
tornar efetivo o ius puniendi, exigindo do autor do 
delito, que está obrigado a sujeitar-se à sanção penal, 
o cumprimento dessa obrigação, que consiste em 
sofrer as consequências do crime e se concretiza no 
dever de abster-se ele de qualquer resistência contra 
os órgãos estatais a que cumpre executar a pena.
Todavia, esta pretensão punitiva não pode ser 
voluntariamente resolvida sem um processo, não po-
dendo nem o Estado impor a sanção penal, nem o 
infrator sujeitar-se à pena. Em outras palavras, essa 
pretensão já nasce insatisfeita. Afinal, o Direito Penal 
não é um direito de coação direta. Apesar de o Esta-
do ser o titular do direito de punir, não se admite a 
imposição imediata da sanção sem que haja um pro-
cesso regular, assegurando-se, assim, a aplicação da 
lei penal ao caso concreto, consoante as formalidades 
prescritas em lei, e sempre por meio dos órgãos ju-
risdicionais (nulla poena sine judicio). Aliás, até mes-
mo nas hipóteses de infrações de menor potencial 
ofensivo, em que se admite a transação penal, com a 
imediata aplicação de penas restritivas de direitos ou 
multas, não se trata de imposição direta de pena. Uti-
liza-se, na verdade, de forma distinta da tradicional 
para a resolução da causa, sendo admitida a solu-
ção consensual em infrações de menor gravidade, 
mediante supervisão jurisdicional, privilegiando-se, 
assim, a vontade das partes e, principalmente, do 
autor do fato que pretende evitar os dissabores do 
processo e o risco da condenação. 
É exatamente daí que sobressai a importância 
do processo penal, pois este funciona como o ins-
trumento do qual se vale o Estado para a imposição 
de sanção penal ao possível autor do fato delituoso.
Mas o Estado não pode punir de qualquer ma-
neira. Com efeito, considerando-se que, da aplicação 
do direito penal pode resultar a privação da liberdade 
de locomoção do agente, entre outras penas, não se 
pode descurar do necessário e indispensável respeito 
a direitos e liberdades individuais que tão caro cus-
taram para serem reconhecidos e que, em verdade, 
condicionam a legitimidade da atuação do próprio 
aparato estatal em um Estado Democrático de Direi-
to. Na medida em que a liberdade de locomoção do 
cidadão funciona como um dos dogmas do Estado 
de Direito, é intuitivo que a própria Constituição 
Federal estabeleça regras de observância obrigatória 
em um processo penal. É a boa (ou má) aplicação 
desses direitos e garantias que permite, assim, avaliar 
a real observância dos elementos materiais do Estado 
de Direito e distinguir a civilização da barbárie.
De fato, como adverte Norberto Bobbio, a pro-
teção do cidadão no âmbito dos processos estatais é 
justamente o que diferencia um regime democrático 
daquele de índole totalitária. Na dicção do autor, “a 
diferença fundamental entre as duas formas anti-
téticas de regime político, entre a democracia e a 
ditadura, está no fato de que somente num regime 
democrático as relações de mera força que subsistem, 
e não podem deixar de subsistir onde não existe Es-
tado ou existe um Estado despótico fundado sobre o 
direito do mais forte, são transformadas em relações 
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MANUAL DE PROCESSO PENAL • Renato Brasileiro de Lima
de direito, ou seja, em relações reguladas por nor-
mas gerais, certas e constantes, e, o que mais conta, 
preestabelecidas, de tal forma que não podem valer 
nunca retroativamente. A consequência principal 
dessa transformação é que nas relações entre cida-
dãos e Estado, ou entre cidadãos entre si, o direito de 
guerra fundado sobre a autotutela e sobre a máxima 
‘Tem razão quem vence’ é substituído pelo direito de 
paz fundado sobre a heterotutela e sobre a máxima 
‘Vence quem tem razão’; e o direito público externo, 
que se rege pela supremacia da força, é substituído 
pelo direito público interno, inspirado no princípio 
da ‘supremacia da lei’ (rule of law)”.1
É esse, pois, o grande dilema existencial do pro-
cesso penal: de um lado, o necessário e indispensá-
vel respeito aos direitos fundamentais; do outro, o 
atingimento de um sistema criminal mais operante e 
eficiente.2 É dentro dele que se buscará, ao longo da 
presente obra, um ponto de equilíbrio no estudo do 
processo penal, pois somente assim serão evitados 
os extremos do hipergarantismo e de movimentos 
como o do Direito Penal do Inimigo ou do Direito 
Penal da Lei e da Ordem.
2. SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS
2.1. Sistema inquisitório
Adotado pelo Direito canônico a partir do sé-
culo XIII, o sistema inquisitório posteriormente se 
propagou por toda a Europa, sendo empregado in-
clusive pelos tribunais civis até o século XVIII. Típi-
co dos sistemas ditatoriais, tem como característica 
principal o fato de as funções de acusar, defender e 
julgar encontrarem-se concentradas em uma única 
pessoa, que assume assim as vestes de um juiz acu-
sador, chamado de juiz inquisidor.
Essa concentração de poderes nas mãos do juiz 
compromete, invariavelmente, sua imparcialidade. 
Afinal, o juiz que atua como acusador fica ligado 
psicologicamente ao resultado da demanda, perden-
do a objetividade e a imparcialidade no julgamento. 
Nesse sistema, não há falar em contraditório, o qual 
1. BOBBIO, Norberto. As ideologias e o poder em crise. Tradução de João 
Ferreira; revisão técnica Gilson César Cardoso. 4ª ed. Brasília: Editora Uni-
versidade de Brasília, 1999, p. 96-97.
2. Na linha do ensinamento de Antônio Scarance Fernandes, o vocá-
bulo eficiência aqui empregado “é usado de forma ampla, sendo afasta-
da, contudo, a ideia de eficiência medida pelo número de condenações. 
Será eficiente o procedimento que, em tempo razoável, permita atingir 
um resultado justo, seja possibilitando aos órgãos da persecução penal 
agir para fazer atuar o direito punitivo, seja assegurando ao acusado as 
garantias do processo legal”. (Sigilo no processo penal: eficiência e garan-
tismo. Coordenação Antônio Scarance Fernandes, José Raul Gavião de 
Almeida, Maurício Zanoide de Moraes. São Paulo: Editora Revista dos 
Tribunais, 2008. p. 10).
nem sequer seria concebível em virtude da falta de 
contraposição entre acusação e defesa. Ademais, ge-
ralmente o acusado permanecia encarcerado pre-
ventivamente, sendo mantido incomunicável.
No sistema inquisitório, não existe a obriga-
toriedade de que haja uma acusação realizada por 
órgão público ou pelo ofendido, sendo lícito ao 
juiz desencadear o processo criminal ex officio. Na 
mesma linha, o juiz inquisidor é dotado de ampla 
iniciativa probatória, tendo liberdade para deter-
minar de ofício a colheita de provas, seja no curso 
das investigações, seja no curso do processo penal, 
independentemente de sua proposição pela acusa-
ção ou pelo acusado. A gestão das provas estava 
concentrada, assim, nas mãos do juiz, que, a partir 
da prova do fato e tomando como parâmetro a lei, 
podia chegar à conclusão que desejasse.
Trabalha-se com a premissa de que a atividade 
probatória tem por objetivo uma completa e ampla 
reconstrução dos fatos, com vistas ao descobrimento 
da verdade. Considera-se possível a descoberta de 
uma verdade real,absoluta, por isso admite uma 
ampla atividade probatória, quer em relação ao ob-
jeto do processo, quer em relação aos meios e méto-
dos para a descoberta da verdade. Dotado de amplos 
poderes instrutórios, o magistrado pode proceder a 
uma completa investigação do fato delituoso.
Em tal sistema, o acusado é mero objeto do 
processo, não sendo considerado sujeito de direi-
tos. Na busca da verdade material, admitia-se que 
o acusado fosse torturado para que uma confissão 
fosse obtida. O processo inquisitivo era, em regra, 
escrito e sigiloso, mas essas formas não lhe eram 
essenciais. Pode se conceber o processo inquisi-
tivo com as formas orais e públicas.
Como se percebe, há uma nítida conexão en-
tre o processo penal e a natureza do Estado que o 
institui. A característica fundamental do processo 
inquisitório é a concentração de poderes nas mãos 
do juiz, aí chamado de inquisidor, à semelhança 
da reunião de poderes de administrar, legislar e 
julgar nas mãos de uma única pessoa, de acordo 
com o regime político do absolutismo.
Em síntese, podemos afirmar que o sistema in-
quisitório é um sistema rigoroso, secreto, que adota 
ilimitadamente a tortura como meio de atingir o es-
clarecimento dos fatos e de concretizar a finalidade 
do processo penal. Nele, não há falar em contradi-
tório, pois as funções de acusar, defender e julgar 
estão reunidas nas mãos do juiz inquisidor, sendo o 
acusado considerado mero objeto do processo, e não 
sujeito de direitos. O magistrado, chamado de inqui-
sidor, era a figura do acusador e do juiz ao mesmo 
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TÍTULO 1 • NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 
tempo, possuindo amplos poderes de investigação 
e de produção de provas, seja no curso da fase in-
vestigatória, seja durante a instrução processual.3
Por essas características, fica evidente que o 
processo inquisitório é incompatível com os direitos 
e garantias individuais, violando os mais elementa-
res princípios processuais penais. Sem a presença de 
um julgador equidistante das partes, não há falar em 
imparcialidade, do que resulta evidente violação à 
Constituição Federal e à própria Convenção Ameri-
cana sobre Direitos Humanos (CADH, art. 8º, nº 1).
2.2. Sistema acusatório
De maneira diversa, o sistema acusatório carac-
teriza-se pela presença de partes distintas, contra-
pondo-se acusação e defesa em igualdade de condi-
ções, e a ambas se sobrepondo um juiz, de maneira 
equidistante e imparcial.4 Historicamente, tem como 
suas características a oralidade e a publicidade, nele 
se aplicando o princípio da presunção de inocência. 
Logo, a regra era que o acusado permanecesse solto 
durante o processo. Não obstante, em várias fases 
do Direito Romano, o sistema acusatório foi escrito 
e sigiloso.
Chama-se “acusatório” porque, à luz deste 
sistema, ninguém poderá ser chamado a juízo 
sem que haja uma acusação, por meio da qual o 
fato imputado seja narrado com todas as suas cir-
cunstâncias. Daí, aliás, o porquê da existência do 
próprio Ministério Público como titular da ação 
penal pública. Ora, se é natural que o acusado te-
nha uma tendência a negar sua culpa e sustentar 
sua inocência, se acaso não houvesse a presença 
de um órgão acusador, restaria ao julgador o papel 
de confrontar o acusado no processo, fulminando 
sua imparcialidade. Como corolário, tem-se que 
o processo penal se constitui de um actum trium 
personarum, integrado por sujeitos parciais e um 
imparcial – partes e juiz, respectivamente. Somente 
assim será possível preservar o juiz na condição 
de terceiro desinteressado em relação às partes, 
estando alheio aos interesses processuais.
3. Como observa GIACOMOLLI (O devido processo penal: abordagem 
conforme a CF e o Pacto de São José da Costa Rica. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 
2016. p. 90), “verifica-se um ‘donismo’ processual sem precedentes, endo 
e extraprocessuais: o processo é meu, o promotor é meu, o estagiário é 
meu, o servidor é meu, o carro é meu, eu sou eu, eu e eu. Então, eu posso 
investigar, eu posso acusar, eu posso julgar, recorrer e executar a sanção. 
Nesse modelo, confundem-se as funções dos agentes do Estado-Julgador 
com os do Estado-Acusador e com os do Estado-Investigador”
4. Nesse sentido: PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade 
constitucional das leis processuais penais. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora 
Lumen Juris, 2005. p. 114.
Mas esta mera separação das funções de acusar 
e julgar não basta para a caracterização do sistema 
acusatório, porquanto a imparcialidade do magis-
trado não estará resguardada enquanto o juiz não 
for estranho à atividade investigatória e instrutória. 
Com efeito, de nada adianta a existência de pessoas 
diversas no exercício das funções do magistrado e 
do órgão estatal de acusação se, na prática, há, por 
parte daquele, uma usurpação das atribuições deste, 
explícita ou implicitamente, a exemplo do que ocor-
re quando o magistrado requisita a instauração de 
um inquérito policial, dá início a um processo penal 
de ofício (processo judicialiforme), produz provas 
e decreta prisões cautelares sem requerimento das 
partes, etc. 
Portanto, quanto à iniciativa probatória, o juiz 
não pode ser dotado do poder de determinar de 
ofício a produção de provas, já que estas devem ser 
fornecidas pelas partes, prevalecendo o exame di-
reto das testemunhas e do acusado. Portanto, sob 
o ponto de vista probatório, aspira-se uma posição 
de passividade do juiz quanto à reconstrução dos 
fatos. A gestão das provas é, portanto, função das 
partes, cabendo ao juiz um papel de garante das 
regras do jogo, salvaguardando direitos e liberdades 
fundamentais. Diversamente do sistema inquisitó-
rio, o sistema acusatório caracteriza-se por gerar um 
processo de partes, em que autor e réu constroem 
através do confronto a solução justa do caso penal. 
Segundo Ferrajoli, são características do sis-
tema acusatório a separação rígida entre o juiz e 
acusação, a paridade entre acusação e defesa, e a pu-
blicidade e a oralidade do julgamento. Lado outro, 
são tipicamente próprios do sistema inquisitório a 
iniciativa do juiz em campo probatório, a dispari-
dade de poderes entre acusação e defesa e o caráter 
escrito e secreto da instrução.5
O sistema acusatório vigorou durante quase 
toda a Antiguidade grega e romana, bem como na 
Idade Média, nos domínios do direito germano. A 
partir do século XIII entra em declínio, passando a 
ter prevalência o sistema inquisitivo. Atualmente, o 
processo penal inglês é aquele que mais se aproxima 
de um sistema acusatório puro.
Pelo sistema acusatório, acolhido de forma explí-
cita pela Constituição Federal de 1988 (CF, art. 129, 
inciso I), que tornou privativa do Ministério Público 
a propositura da ação penal pública, a relação proces-
sual somente tem início mediante a provocação de 
pessoa encarregada de deduzir a pretensão punitiva 
5. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2ª ed. 
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 518.
44
MANUAL DE PROCESSO PENAL • Renato Brasileiro de Lima
(ne procedat judex ex officio), e, conquanto não retire 
do juiz o poder de gerenciar o processo mediante o 
exercício do poder de impulso processual, impede 
que o magistrado tome iniciativas que não se alinham 
com a equidistância que ele deve tomar quanto ao 
interesse das partes. Deve o magistrado, portanto, 
abster-se de promover atos de ofício na fase investi-
gatória e na fase processual, atribuição esta que deve 
ficar a cargo das autoridades policiais, do Ministério 
Público e, no curso da instrução processual penal, 
das partes. É exatamente nesse sentido, aliás, o art. 
3º-A do CPP, incluído pela Lei n. 13.964/19 (Pacote 
Anticrime), segundo o qual “o processo penal terá 
estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na 
fase de investigação e a substituição da atuação pro-
batória do órgão de acusação”.6
Como se percebe, o que efetivamente diferencia 
o sistema inquisitório do acusatório é a posição dos 
sujeitos processuais e a gestão da prova. O modelo 
acusatórioreflete a posição de igualdade dos su-
jeitos, cabendo exclusivamente às partes a produ-
ção do material probatório e sempre observando 
os princípios do contraditório, da ampla defesa, da 
publicidade e do dever de motivação das decisões 
judiciais. Portanto, além da separação das funções 
de acusar, defender e julgar, o traço peculiar mais 
importante do sistema acusatório é que o juiz não 
é, por excelência, o gestor da prova.
Em síntese, pode-se trabalhar com o seguinte 
quadro comparativo entre os dois sistemas:
Sistema Inquisitório Sistema Acusatório
Não há separação das fun-
ções de acusar, defender e 
julgar, que estão concentra-
das em uma única pessoa, 
que assume as vestes de um 
juiz inquisidor;
Separação das funções de 
acusar, defender e julgar. 
Por consequência, caracteri-
za-se pela presença de partes 
distintas (actum trium per-
sonarum), contrapondo-se 
acusação e defesa em igual-
dade de condições, sobre-
pondo-se a ambas um juiz, 
de maneira equidistante e 
imparcial;
6. O art. 3º-A do CPP será objeto de análise mais detalhada no próximo 
título – “Juiz das Garantias” –, para onde remetemos o leitor.
Sistema Inquisitório Sistema Acusatório
Como se admite o princípio 
da verdade real, o acusado 
não é sujeito de direitos, 
sendo tratado como mero 
objeto do processo, daí por 
que se admite inclusive a tor-
tura como meio de se obter a 
verdade absoluta;
O princípio da verdade real 
é substituído pelo princípio 
da busca da verdade, deven-
do a prova ser produzida 
com fiel observância ao con-
traditório e à ampla defesa;
Gestão da prova: o juiz in-
quisidor é dotado de am-
pla iniciativa acusatória e 
probatória, tendo liberdade 
para determinar de ofício 
a colheita de elementos in-
formativos e de provas, seja 
no curso das investigações, 
seja no curso da instrução 
processual;
Gestão da prova: recai pre-
cipuamente sobre as partes. 
Na fase investigatória, o juiz 
só deve intervir quando pro-
vocado, e desde que haja 
necessidade de intervenção 
judicial. Durante a instru-
ção processual, prevalece o 
entendimento de que o juiz 
tem certa iniciativa proba-
tória, podendo determinar 
a produção de provas de 
ofício, desde que o faça de 
maneira subsidiária;
A concentração de poderes 
nas mãos do juiz e a inicia-
tiva acusatória dela decor-
rente é incompatível com a 
garantia da imparcialidade 
(CADH, art. 8º, § 1º) e com 
o princípio do devido pro-
cesso legal.
A separação das funções e 
a iniciativa probatória resi-
dual restrita à fase judicial 
preserva a equidistância que 
o magistrado deve tomar 
quanto ao interesse das par-
tes, sendo compatível com a 
garantia da imparcialidade e 
com o princípio do devido 
processo legal.
2.3. Sistema processual misto ou francês
Após se disseminar por toda a Europa a partir 
do século XIII, o sistema inquisitório passa a sofrer 
alterações com a modificação napoleônica, que ins-
tituiu o denominado sistema processual misto. Tra-
ta-se de um modelo novo, funcionando como uma 
fusão dos dois modelos anteriores, que surge com o 
Code d’Instruction Criminelle francês, de 1808. Por 
isso, também é denominado de sistema francês.
É chamado de sistema misto porquanto abrange 
duas fases processuais distintas: a primeira fase é 
tipicamente inquisitório, destituída de publicida-
de e ampla defesa, com instrução escrita e secreta, 
sem acusação e, por isso, sem contraditório. Sob o 
comando do juiz, são realizadas uma investigação 
preliminar e uma instrução preparatória, objeti-
vando-se apurar a materialidade e a autoria do fato 
delituoso. Na segunda fase, de caráter acusatório, o 
órgão acusador apresenta a acusação, o réu se defen-
de e o juiz julga, vigorando, em regra, a publicidade, 
45
TÍTULO 1 • NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 
a oralidade, a isonomia processual e o direito de 
manifestar-se a defesa depois da acusação.
Quando o Código de Processo Penal entrou 
em vigor, prevalecia o entendimento de que o 
sistema nele previsto era misto. A fase inicial da 
persecução penal, caracterizada pelo inquérito 
policial, era inquisitório. Porém, uma vez iniciado 
o processo, tínhamos uma fase acusatória. Porém, 
com o advento da Constituição Federal, que prevê 
de maneira expressa a separação das funções de 
acusar, defender e julgar, estando assegurado o 
contraditório e a ampla defesa, além do princí-
pio da presunção de não culpabilidade, estamos 
diante de um sistema acusatório.
É bem verdade que não se trata de um sistema 
acusatório puro. De fato, há de se ter em mente que 
o Código de Processo Penal tem nítida inspiração 
no modelo fascista italiano. Torna-se imperioso, 
portanto, que a legislação infraconstitucional seja 
relida diante da nova ordem constitucional. 
3. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO 
PENAL
O vocábulo princípio é dotado de uma imensa 
variedade de significações. Sem nos olvidar da dis-
tinção feita pela doutrina entre princípios, normas, 
regras e postulados,7 trabalharemos com a noção 
de princípios como mandamentos nucleares de um 
sistema.
A Constituição Federal de 1988 elencou vários 
princípios processuais penais, porém, no contexto 
de funcionamento integrado e complementar das 
garantias processuais penais, não se pode perder 
de vista que os Tratados Internacionais de Direitos 
Humanos firmados pelo Brasil também incluíram 
diversas garantias ao modelo processual penal bra-
sileiro. Nessa ordem, a Convenção Americana sobre 
Direitos Humanos (CADH – Pacto de São José da 
Costa Rica), prevê diversos direitos relacionados 
à tutela da liberdade pessoal (Decreto 678/92, art. 
7º), além de inúmeras garantias judiciais (Decreto 
678/92, art. 8º).
Embora seja polêmica a discussão em torno 
do status normativo dos Tratados Internacionais de 
Direitos Humanos, a partir do julgamento do RE 
466.343, tem prevalecido no Supremo Tribunal Fe-
deral a tese do status de supralegalidade da Conven-
ção Americana sobre Direitos Humanos. Não por 
outro motivo, a despeito do teor do art. 5º, LXVII, 
7. Para ampla análise dessa distinção, sugerimos a leitura da obra de 
Robert Alexy: Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Vírgilio Afonso da 
Silva. São Paulo: Editora Malheiros, 2008.
da Constituição Federal, que prevê, em tese, a pos-
sibilidade de prisão civil do devedor de alimentos 
e do depositário infiel, a Suprema Corte entendeu 
que a circunstância de o Brasil haver subscrito o 
Pacto de São José da Costa Rica, que restringe a 
prisão civil por dívida ao descumprimento inescu-
sável de prestação alimentícia (art. 7º, 7), conduz à 
inexistência de balizas visando à eficácia do art. 5º, 
LXVII, da Carta Magna. Logo, com a introdução do 
aludido Pacto no ordenamento jurídico nacional, 
restaram derrogadas as normas estritamente legais 
definidoras da custódia do depositário infiel.8 
Em face da incorporação da Convenção Ame-
ricana sobre Direitos Humanos ao ordenamento 
pátrio, o Brasil assume, então, o dever de adotar 
medidas legislativas para dar efetividade aos direi-
tos preconizados na referida Convenção (art. 2º). 
Esta pode ser garantida em 3 (três) perspectivas:9 
a) utilização da jurisprudência da Corte Intera-
mericana de Direitos Humanos (CIDH)10 e das 
opiniões consultivas na interpretação dos casos 
penais internos de cada país; b) controle difuso 
da convencionalidade, a ser exercido pelos magis-
trados em cada caso concreto, nos termos do art. 
5º, §§ 2º e 3º, da CF; c) controle concentrado ou 
abstrato da convencionalidade, a ser realizado pela 
CIDH, em sua jurisdição contenciosa e consultiva, 
e pelos Tribunais, após a EC nº 45/04.
De se notar, portanto, que as decisões da CIDH 
gozam de eficácia vinculante, nos termos dos arts. 
67, 68.1 e 68.2 da CADH. São dotadas de autoridade 
de coisa julgada formal e material, devendo, pois, ser 
cumpridas de forma eficaz e integral. Como observa 
Giacomolli,11 seus efeitos, todavia, não estão limita-
dos às partes, mas irradiam um efeito hermêutico a 
todos aqueles que aderiram ao sistema interameri-
cano, com eficácia erga omnes e standardinterpre-
tativo da convencionalidade do ordenamento inter-
no. Daí a importância da análise dos diversos cases 
da CIDH, já que suas decisões funcionam como 
8. STF, Pleno, HC 87.585/TO, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 118 
25/06/2009.
9. É nesse sentido a lição de Nereu José Giacomolli: O devido processo 
penal: abordagem conforme a CF e o Pacto de São José da Costa Rica. 3ª ed. 
São Paulo: Atlas, 2016. p. 30.
10. Composta por sete juízes, eleitos por um período de seis anos, 
permitida uma reeleição, a Corte Interamericana de Direitos Humanos 
(CIDH) está situada em San José da Costa Rica. Existe desde 1978 como 
órgão jurisdicional internacional, vinculado à CADH, com competência 
consultiva automática (Convenção e Tratados) e contenciosa (violação aos 
preceitos da Convenção) sobre os Estados que ratificaram a Convenção 
e que reconheceram a sua jurisdição contenciosa (facultativa). O Brasil 
reconheceu a jurisdição contenciosa e obrigatória da CIDH por meio do 
Decreto-Legislativo nº 89, de 03 de dezembro de 1998.
11. Op. cit. p. 40.
46
MANUAL DE PROCESSO PENAL • Renato Brasileiro de Lima
importante ferramenta hermenêutica do Pacto de 
São José da Costa Rica. Enfim, já não basta mais 
o conhecimento da jurisprudência dos Tribunais 
Superiores. Também se impõe o conhecimento da 
jurisprudência da CIDH.
3.1. Da Presunção de inocência (ou da não 
culpabilidade)
3.1.1. Noções introdutórias
Em 1764, Cesare Beccaria, em sua célebre obra 
Dos delitos e das penas, já advertia que “um homem 
não pode ser chamado réu antes da sentença do 
juiz, e a sociedade só lhe pode retirar a proteção 
pública após ter decidido que ele violou os pactos 
por meio dos quais ela lhe foi outorgada”.12
Esse direito de não ser declarado culpado 
enquanto ainda há dúvida sobre se o cidadão é 
culpado ou inocente foi acolhido no art. 9º da De-
claração dos Direitos do Homem e do Cidadão 
(1789). A Declaração Universal de Direitos Hu-
manos, aprovada pela Assembleia da Organização 
das Nações Unidas (ONU), em 10 de dezembro de 
1948, em seu art. 11.1, dispõe: “Toda pessoa acusa-
da de delito tem direito a que se presuma sua ino-
cência, enquanto não se prova sua culpabilidade, 
de acordo com a lei e em processo público no qual 
se assegurem todas as garantias necessárias para 
sua defesa”. Dispositivos semelhantes são encon-
trados na Convenção Europeia para a Proteção dos 
Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais 
(art. 6.2), no Pacto Internacional de Direitos Civis 
e Políticos (art. 14.2) e na Convenção Americana 
sobre Direitos Humanos (Dec. 678/92 – art. 8º, 
§ 2º): “Toda pessoa acusada de delito tem direito 
a que se presuma sua inocência enquanto não se 
comprove legalmente sua culpa”.
No ordenamento pátrio, até a entrada em 
vigor da Constituição de 1988, esse princípio so-
mente existia de forma implícita, como decorrên-
cia da cláusula do devido processo legal.13 Com a 
Constituição Federal de 1988, o princípio da pre-
sunção de não culpabilidade passou a constar ex-
pressamente do inciso LVII do art. 5º: “Ninguém 
será considerado culpado até o trânsito em julgado 
de sentença penal condenatória”. Em síntese, pode 
ser definido como o direito de não ser declarado 
culpado senão após o término do devido processo 
12. BECCARIA, Cesare Bonesana, Marchesi de. Dos delitos e das penas. 
Tradução: Lucia Guidicini, Alessandro Berti Contessa. São Paulo: Martins 
Fontes, 1997. p. 69.
13. Nesse sentido: STF, 1ª Turma, HC 67.707/RS, Rel. Min. Celso de 
Mello, DJ 14/08/1992.
legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado 
de todos os meios de prova pertinentes para a sua 
defesa (ampla defesa) e para a destruição da cre-
dibilidade das provas apresentadas pela acusação 
(contraditório).
Comparando-se a forma como referido prin-
cípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na 
Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, 
costuma-se referir à presunção de inocência, ao 
passo que a Constituição Federal em momento 
algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na 
verdade, que ninguém será considerado culpa-
do. Por conta dessa diversidade terminológica, 
o preceito inserido na Carta magna passou a ser 
denominado de presunção de não culpabilidade.
Na jurisprudência brasileira, ora se faz referên-
cia ao princípio da presunção de inocência,14 ora 
ao princípio da presunção de não culpabilidade.15 
Segundo Badaró, não há diferença entre presunção 
de inocência e presunção de não culpabilidade, sen-
do inútil e contraproducente a tentativa de apartar 
ambas as ideias – se é que isto é possível –, devendo 
ser reconhecida a equivalência de tais fórmulas.16
Do princípio da presunção de inocência (ou 
presunção de não culpabilidade) derivam duas 
regras fundamentais: a regra probatória (também 
conhecida como regra de juízo) e a regra de tra-
tamento, objeto de estudo nos próximos tópicos.17
3.1.2. Da regra probatória (in dubio pro reo)
Por força da regra probatória, a parte acusadora 
tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acu-
sado além de qualquer dúvida razoável, e não este 
de provar sua inocência.18 Como consectários dessa 
regra, Antônio Magalhães Gomes Filho destaca: a) a 
incumbência do acusador de demonstrar a culpabi-
lidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade 
o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar 
a existência dos fatos imputados, não de demonstrar 
14. Vide súmula nº 09 do STJ. E também: STF, 1ª Turma, HC-ED 91.150/
SP, Rel. Min. Menezes Direito, DJe 018 01º/02/2008.
15. A título de exemplo: STF, 1ª Turma, AI-AgR 604.041/RS, Rel. Min. 
Ricardo Lewandowski, DJe 092 – 31/08/2007; STF, 2ª Turma, HC 84.029/
SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 06/09/2007 p. 42.
16. BADARÓ, Gustavo Henrique. Ônus da prova no processo penal. São 
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 283.
17. Por força do disposto no art. 8º da Convenção Americana sobre 
Direitos Humanos (nº 2), Luiz Flávio Gomes acrescenta uma terceira regra, 
qual seja, a regra de garantia, segundo a qual a única forma de se afastar 
a presunção de inocência do acusado seria comprovando-se legalmente 
sua culpabilidade (Legislação criminal especial. São Paulo: Editora Revista 
dos Tribunais, 2009. p. 442). A nosso ver, e com a devida vênia, tal regra 
já está inserida na regra probatória.
18. Para mais detalhes acerca da divisão do ônus da prova no processo 
penal, remetemos o leitor ao capítulo de provas.
47
TÍTULO 1 • NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 
a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal 
comprovação deve ser feita legalmente (conforme 
o devido processo legal); d) impossibilidade de se 
obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos 
(daí o seu direito ao silêncio).19
Essa regra probatória deve ser utilizada sempre 
que houver dúvida sobre fato relevante para a deci-
são do processo. Na dicção de Badaró, cuida-se de 
uma disciplina do acertamento penal, uma exigência 
segundo a qual, para a imposição de uma sentença 
condenatória, é necessário provar, eliminando qual-
quer dúvida razoável, o contrário do que é garantido 
pela presunção de inocência, impondo a necessidade 
de certeza.20 Nesta acepção, presunção de inocência 
confunde-se com o in dubio pro reo. Não havendo 
certeza, mas dúvida sobre os fatos em discussão em 
juízo, inegavelmente é preferível a absolvição de um 
culpado à condenação de um inocente, pois, em um 
juízo de ponderação, o primeiro erro acaba sendo 
menos grave que o segundo.
O in dubio pro reo não é, portanto, uma sim-
ples regra de apreciação das provas. Na verdade, 
deve ser utilizado no momento da valoração das 
provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o 
imputado, pois não tem ele a obrigação de provar 
que não praticou o delito. Enfim, não se justifica, 
sem base probatória idônea, a formulação possível 
de qualquer juízo condenatório, que deve sempre 
assentar-se – para que se qualifique como ato re-
vestido de validade ético-jurídica – em elementos 
de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, 
ao esclarecerem situações equívocas e ao desfa-zerem dados eivados de obscuridade, revelam-se 
capazes de informar, com objetividade, o órgão 
judiciário competente, afastando, desse modo, 
dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que pode-
riam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal 
a pronunciar o non liquet.21
O in dubio pro reo só incide até o trânsito em 
julgado de sentença penal condenatória. Portanto, 
na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em 
julgado de sentença penal condenatória ou absolu-
tória imprópria, não há falar em in dubio pro reo, 
mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova 
quanto às hipóteses que autorizam a revisão cri-
minal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente 
19. “O princípio da presunção de inocência na Constituição de 1988 e na 
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa 
Rica)”, em Revista do Advogado, da AASP, nº 42, abril/94, p. 31.
20. BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo 
penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 285.
21. Nesse contexto: STF, 1ª Turma, HC 73.338/RJ, Rel. Min. Celso de 
Mello, DJ 19/12/1996.
sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvi-
da, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido 
revisional.
3.1.3. Da regra de tratamento
A privação cautelar da liberdade, sempre qua-
lificada pela nota da excepcionalidade, somente se 
justifica em hipóteses estritas, ou seja, a regra é res-
ponder ao processo penal em liberdade, a exceção 
é estar preso.22 São manifestações claras desta re-
gra de tratamento a vedação de prisões processuais 
automáticas ou obrigatórias e a impossibilidade de 
execução provisória ou antecipada da sanção penal.
Portanto, por força da regra de tratamento 
oriunda do princípio constitucional da não culpa-
bilidade, o Poder Público está impedido de agir e de 
se comportar em relação ao suspeito, ao indiciado, 
ao denunciado ou ao acusado, como se estes já hou-
vessem sido condenados, definitivamente, enquanto 
não houver o fim do processo criminal.23
O princípio da presunção de inocência não 
proíbe, todavia, a prisão cautelar ditada por razões 
excepcionais e tendente a garantir a efetividade do 
processo, cujo permissivo decorre inclusive da pró-
pria Constituição (art. 5º, LXI), sendo possível se 
conciliar os dois dispositivos constitucionais desde 
que a medida cautelar não perca seu caráter excep-
cional, sua qualidade instrumental, e se mostre ne-
cessária à luz do caso concreto.
Há quem entenda que esse dever de tratamen-
to atua em duas dimensões: a) interna ao processo: 
funciona como dever imposto, inicialmente, ao ma-
gistrado, no sentido de que o ônus da prova recai inte-
gralmente sobre a parte acusadora, devendo a dúvida 
favorecer o acusado. Ademais, as prisões cautelares 
devem ser utilizadas apenas em situações excepcio-
nais, desde que comprovada a necessidade da medida 
extrema para resguardar a eficácia do processo; b) 
externa ao processo: o princípio da presunção de 
inocência e as garantias constitucionais da imagem, 
dignidade e privacidade demandam uma proteção 
contra a publicidade abusiva e a estigmatização do 
acusado, funcionando como limites democráticos à 
abusiva exploração midiática em torno do fato cri-
minoso e do próprio processo judicial.24
22. “Diz-me como tratas o arguido, dir-te-ei o processo penal que tens 
e o Estado que o instituiu” (FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Direito processual 
penal. 1º vol. Coimbra: Coimbra Editora, 1984. p. 428.)
23. STF – HC 89.501/GO – 2ª Turma – Rel. Min. Celso de Mello – DJ 
16/03/2007 p. 43.
24. LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade consti-
tucional. Vol. II. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 47/48. Especi-
ficamente em relação à dimensão externa ao processo, vem bem a calhar 
a decisão proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no 
48
MANUAL DE PROCESSO PENAL • Renato Brasileiro de Lima
Portanto, por força do dever de tratamento, 
qualquer que seja a modalidade de prisão cautelar, 
não se pode admitir que a medida seja usada como 
meio de inconstitucional antecipação executória da 
própria sanção penal, pois tal instrumento de tutela 
cautelar penal somente se legitima se se comprovar, 
com apoio em base empírica idônea, a real necessi-
dade da adoção, pelo Estado, dessa extraordinária 
medida de constrição do status libertatis do indicia-
do ou do acusado.25
Atento à regra de tratamento que deriva do 
princípio da presunção de inocência, o STF assen-
tou, em Recurso Extraordinário com Repercussão 
Geral reconhecida (RE 560.900/DF, Rel. Min. Ro-
berto Barroso, j. 05/02/2020), a seguinte tese: “Sem 
previsão constitucional adequada e instituída por lei, 
não é legítima a cláusula de edital de concurso pú-
blico que restrinja a participação de candidato pelo 
simples fato de responder a inquérito ou ação penal”. 
Na visão da Corte, a simples existência de inquéritos 
ou processos penais em curso não autoriza a elimi-
nação de candidatos em concursos públicos, o que 
pressupõe: (i) condenação por órgão colegiado ou 
definitiva; e (ii) relação de incompatibilidade entre 
a natureza do crime em questão e as atribuições do 
cargo concretamente pretendido, a ser demonstrada 
de forma motivada por decisão da autoridade com-
petente. A lei pode instituir requisitos mais rigorosos 
para determinados cargos, em razão da relevância das 
atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, 
das carreiras da magistratura, das funções essenciais 
à justiça e da segurança pública (CF, art. 144), sendo 
vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de 
simples processo em andamento, salvo situações ex-
cepcionalíssimas e de indiscutível gravidade.
caso J. vs. Peru (2013), no qual o Peru foi responsabilizado por violação 
ao estado de inocência previsto no art. 8.2 do Pacto de São José da Costa 
Rica. Para a CIDH, os distintos pronunciamentos públicos das autorida-
des estatais, sobre a culpabilidade de J. violaram o estado de inocência, 
princípio determinante que o Estado não condene, nem mesmo informal-
mente, emitindo juízo perante a sociedade e contribuindo para formar a 
opinião pública, enquanto não existir decisão judicial condenatória. Para 
a Corte, a apresentação da imagem da acusada para a imprensa, escrita 
e televisiva, ocorreu quando ela estava sob absoluto controle do Estado, 
além de as entrevistas posteriores também terem sido levadas a cabo 
sob conhecimento e controle do Estado, por meio de seus funcionários. 
A Corte acentuou não impedir o estado de inocência que as autoridades 
mantenham a sociedade informada sobre investigações criminais, mas 
requer que isso seja feito com a discrição e a contextualização necessárias, 
de tal modo a garantir o estado de inocência. Assim, fazer declarações 
públicas, sem os devidos cuidados, sobre processos penais, gera, na so-
ciedade, a indevida crença sobre a culpabilidade do acusado. Nessa linha: 
GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal: abordagem conforme a 
Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. 3ª ed. São Paulo: 
Atlas, 2016. p. 135-137.
25. Nessa linha: STF – HC 90.753/RJ – 2ª Turma – Rel. Min. Celso de 
Mello – DJ 23/11/2007 p. 116.
3.1.4. (In) constitucionalidade da execução pro-
visória da pena26
Como bem sabe o leitor, muito já se discutiu 
– e ainda se discute – acerca da necessidade de se 
aguardar (ou não) o trânsito em julgado de sen-
tença condenatória para o início da execução da 
pena. Entre fevereiro de 2016 e novembro de 2019, 
prevaleceu, no Supremo Tribunal Federal, por força 
do HC 126.292, o entendimento de que não havia 
necessidade de se aguardar o trânsito em julgado, 
justificando-se, assim, a denominada execução pro-
visória da pena. Recentemente, porém, por ocasião 
do julgamento definitivo das Ações Declaratórias 
de Constitucionalidade 43/DF, 44/DF e 54/DF, 
houve uma mudança de orientação daquela Cor-
te. Por razões didáticas, vejamos os argumentos de 
ambas as correntes, separadamente.
3.1.4.1. Desnecessidade do trânsito em julgado (STF– HC 126.292).
Pelo menos em regra, os recursos extraor-
dinário e especial não são dotados de efeito sus-
pensivo (CPP, art. 637, c/c arts. 995 e 1.029, § 
5º, ambos do novo CPC). Por isso, prevaleceu, 
durante anos, o entendimento jurisprudencial 
segundo o qual era cabível a execução provisória 
de sentença penal condenatória recorrível, inde-
pendentemente da demonstração de qualquer hi-
pótese que autorizasse a prisão preventiva do acu-
sado. O fundamento legal para esse entendimento 
era o disposto no art. 637 do CPP. Nessa linha, 
o STJ editou a súmula nº 267 (“A interposição 
de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão 
condenatória não obsta a expedição de mandado 
de prisão”). Portanto, mesmo que o acusado ti-
vesse permanecido solto durante todo o processo, 
impunha-se o recolhimento à prisão como efeito 
automático de um acórdão condenatório proferi-
do por órgão jurisdicional de segundo grau, ainda 
que a decisão condenatória não tivesse transitado 
em julgado em virtude da interposição dos re-
cursos extraordinário e especial, e pouco, impor-
tando, ademais, a ausência dos pressupostos que 
autorizavam sua prisão preventiva.27
Ocorre que, no julgamento do Habeas Corpus 
nº 84.078 no ano de 2009, o Plenário do Supremo, 
26. Para mais detalhes acerca da possibilidade de execução provisó-
ria de decisão condenatória proferida pelo Tribunal do Júri no caso de 
condenação a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclu-
são (CPP, art. 492, I, alínea “e”, com redação dada pela Lei n. 13.964/19), 
independentemente do julgamento sequer de uma eventual apelação 
pelos Tribunais de 2ª instância, remetemos o leitor ao Título 11 (Processo e 
Procedimento), mais precisamente ao Capítulo IV (Procedimento Especial 
do Tribunal do Júri), onde o tema é objeto de análise nos comentários 
à “sentença do Júri”.
27. Nesse contexto: STF, 1ª Turma, HC 91.675/PR, Rel. Min. Cármen 
Lúcia, j. 04/09/2007, Dje 157 06/12/2007.
49
TÍTULO 1 • NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 
por maioria de votos (7 a 4), alterou sua orientação 
jurisprudencial até então dominante para concluir 
que a execução da pena só poderia ocorrer com o 
trânsito em julgado de sentença penal condenató-
ria. Logo, a despeito de os recursos extraordinários 
não serem dotados de efeito suspensivo, enquanto 
não houvesse o trânsito em julgado de sentença pe-
nal condenatória, não seria possível a execução da 
pena privativa de liberdade, ressalvada a hipótese 
de prisão cautelar do réu, cuja decretação, todavia, 
estaria condicionada à presença dos pressupostos 
do art. 312 do CPP.28
Todavia, no julgamento do HC 126.292 no dia 
17 de fevereiro de 2016,29 e novamente por maioria 
de votos (7 a 4), o Plenário do Supremo Tribunal 
Federal concluiu que seria possível a execução pro-
visória de acórdão penal condenatório proferido por 
Tribunal de segunda instância quando ali esgotada 
a jurisdição, ainda que sujeito a recurso especial ou 
extraordinário, e mesmo que ausentes os requisitos 
da prisão cautelar, sem que se pudesse objetar su-
posta violação ao princípio da presunção de inocên-
cia, já que seria possível fixar determinados limites 
para a referida garantia constitucional. Não se trata, 
portanto, de prisão cautelar. Cuida-se, na verdade, 
de verdadeira execução provisória da pena. Para 
justificar essa nova orientação foram apontados, à 
época, os seguintes fundamentos:
a) deve ser buscado o necessário equilíbrio 
entre o princípio da presunção de inocência e a 
efetividade da função jurisdicional penal, que deve 
atender a valores caros não apenas aos acusados, 
mas também à sociedade;
b) é no âmbito das instâncias ordinárias que se 
exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e, 
sob esse aspecto, a própria fixação da responsabi-
lidade criminal do acusado. É dizer, os recursos de 
natureza extraordinária não configuram desdobra-
mentos do duplo grau de jurisdição, porquanto não 
são recursos de ampla devolutividade, já que não se 
prestam ao debate da matéria fática probatória.30 
Noutras palavras, com o julgamento implementado 
pelos tribunais de apelação, ocorreria uma espécie 
de preclusão da matéria envolvendo os fatos da 
28. HC 84.078, Rel. Min. Eros Grau. Informativo nº 534 do STF – Brasília, 
2 a 6 de fevereiro de 2009. No mesmo sentido: STF, 2ª Turma, HC 88.174/
SP, Rel. Min. Eros Grau, j. 12/12/1996, DJe 092 30/08/2007; STF, 2ª Turma, 
HC 89.754/BA, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13/02/2007, DJe 04 26/04/2007; 
STF, 2ª Turma, HC 91.232/PE, Rel. Min. Eros Grau, j. 06/11/2007, DJe 157 
06/12/2007; STJ – HC 122.191/RJ – 5ª Turma – Rel. Min. Arnaldo Esteves 
Lima – Dje 18/05/2009.
29. STF, Pleno, HC 126.292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 17/02/2016, 
DJe 100 16/05/2016.
30. As matérias fáticas que levariam apenas a um reexame da prova 
estão excluídas dos recursos especial e extraordinário, nos termos da 
súmula nº 279 do STF (“Para simples reexame de prova não cabe re-
curso extraordinário”) e da súmula nº 7 do STJ (“A pretensão de simples 
reexame de prova não enseja recurso especial”).
causa. Por consequência, não seria razoável inver-
ter a lógica do sistema, de maneira a transformar os 
tribunais de segundo grau em meros tribunais de 
passagem, e Cortes Superiores, que não têm compe-
tência constitucional para a plena análise do mérito, 
em instâncias finais de julgamentos penais;
c) se houve, em segundo grau, um juízo de in-
criminação do acusado, fundado em fatos e provas 
insuscetíveis de reexame pela instância extraordiná-
ria, parece inteiramente justificável a relativização e 
até mesmo a própria inversão, para o caso concreto, 
do princípio da presunção de inocência até então 
observado. Faria sentido, portanto, negar efeito sus-
pensivo aos recursos extraordinários, como o faz o 
art. 637 do CPP;
d) não se pode afirmar que, à exceção das 
prisões em flagrante, temporária, preventiva e de-
corrente de sentença condenatória transitada em 
julgado, todas as demais formas de prisão foram 
revogadas pelo art. 283 do CPP, com a redação dada 
pela Lei 12.403/2011, haja vista o critério temporal 
de solução de antinomias previsto no art. 2º, § 1º, da 
Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Di-
reito Brasileiro). Se assim o fosse, a conclusão seria 
pela prevalência da regra que dispõe ser meramente 
devolutivo o efeito dos recursos ao Superior Tribu-
nal de Justiça (STJ) e ao Supremo Tribunal Federal 
(STF), visto que os arts. 995 e 1.029, § 5º, do CPC 
têm vigência posterior à regra do art. 283 do CPP. 
Portanto, não há antinomia entre o que dispõe o art. 
283 do CPP e a regra que confere eficácia imediata 
aos acórdãos proferidos por tribunais de apelação;
e) em nenhum país do mundo, depois de obser-
vado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma 
condenação fica suspensa, aguardando referendo da 
Corte Suprema;
f) a jurisprudência que assegurava a presunção 
de inocência até o trânsito em julgado de sentença 
condenatória vinha permitindo a indevida e sucessi-
va interposição de recursos da mais variada espécie, 
com indisfarçados propósitos protelatórios, visando, 
não raro, à configuração da prescrição da preten-
são punitiva ou executória, já que o último marco 
interruptivo do prazo prescricional antes do início 
do cumprimento da pena é a publicação da sentença 
ou do acórdão recorríveis (CP, art. 117, IV).31 Esse 
31. Como exemplo do uso abusivo do direito de recorrer com a nítida 
intenção de procrastinar o trânsito em julgado de sentença condenatória 
podemos citar o caso do ex-Senador L. E., condenado a 31 anos de reclu-
são pela prática dos crimes de peculato, estelionato, corrupção ativa, uso 
de documento falso e associação criminosa – os dois últimos delitos aca-
baram prescrevendo. Desde 2006, quando foi condenado pelo Tribunal 
Regional Federal da 3ª Região, o ex-Senador já havia interposto mais de 
35 (trinta e cinco) recursos, obstando, assim, o trânsito em julgado. Com 
50
MANUAL DE PROCESSO PENAL • Renato Brasileiro de Lima
indevido incentivo à infindávelinterposição de re-
cursos protelatórios acabaria reforçando a própria 
seletividade do sistema, pois a Defensoria Pública 
não litiga dessa forma e as pessoas pobres não têm 
recursos financeiros para pagar recursos judiciais 
indefinidamente; 
g) quanto a eventuais equívocos das instân-
cias ordinárias, não se pode esquecer que há ins-
trumentos aptos a inibir consequências danosas 
para o condenado, suspendendo, se necessário, a 
execução provisória da pena, como, por exemplo, 
medidas cautelares de outorga de efeito suspensi-
vo ao recurso extraordinário e ao recurso especial 
(art. 1.029, § 5º, do novo CPC) e o habeas corpus. 
Portanto, mesmo que exequível provisoriamente o 
acórdão condenatório recorrível, o acusado não es-
taria desamparado da tutela jurisdicional em casos 
de flagrante violação de direitos. Isso seria possível, 
por exemplo, em situações nas quais estivesse carac-
terizada a verossimilhança das alegações deduzidas 
na impugnação extrema, de modo que se pudesse 
constatar a manifesta contrariedade do acórdão com 
a jurisprudência consolidada da Corte a quem se 
destina a impugnação.
Posteriormente, o teor da decisão proferida no 
julgamento do HC 126.292 foi confirmado pelo Ple-
nário do STF, ao indeferir medida cautelar em duas 
ações declaratórias de constitucionalidade (ADC’s 
43 e 44), permitindo, assim, a execução provisória 
da pena privativa de liberdade após a decisão con-
denatória de segundo grau e antes do trânsito em 
julgado, sob o argumento de que as decisões juris-
dicionais não impugnáveis por recursos dotados de 
efeito suspensivo seriam dotadas de eficácia imedia-
ta. Assim, após esgotadas as instâncias ordinárias,32 a 
condenação criminal poderia provisoriamente surtir 
efeito imediato do encarceramento, uma vez que o 
acesso às instâncias extraordinárias se dá por meio 
de recursos que são ordinariamente dotados de efei-
to meramente devolutivo.33 Esse entendimento foi, 
posteriormente, confirmado pelo Plenário Virtual 
a mudança de orientação jurisprudencial do STF acerca do assunto, o 
ex-Senador foi, enfim, recolhido à prisão, em data de 8 de março de 2016.
32. A execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo 
grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação não é 
automática, quando a decisão ainda é passível de integração pelo Tribunal 
de Justiça, sobretudo quando o juízo de primeiro grau conceder ao acu-
sado, na sentença condenatória, o direito de recorrer em liberdade. Por 
isso, em caso concreto no qual ainda não havia se dado o esgotamento 
da jurisdição do Tribunal de Justiça, em virtude da interposição de Em-
bargos de Declaração ainda não julgado, concluiu a 6ª Turma do STJ (HC 
366.907/PR, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 06/12/2016, DJe 16/12/2016) 
ser indevido, naquele momento, o início da execução provisória da pena. 
33. STF, Pleno, ADC 43 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 05/10/2016; 
STF, Pleno, ADC 44 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 05/10/2016.
do STF na análise do Recurso Extraordinário com 
Agravo (ARE) 964.246,34 que teve repercussão geral 
reconhecida. Assim, a tese firmada pelo Tribunal 
passou a ser aplicada nos processos em curso nas 
demais instâncias, pelo menos até o julgamento de-
finitivo das ADC’s 43, 44 e 54.
3.1.4.2. Necessidade do trânsito em julgado (STF – 
ADC’s 43, 44 e 54).
Sempre nos posicionamos, mesmo antes do jul-
gamento definitivo das ADC’s acima mencionadas, 
no sentido de que a execução provisória da pena 
estaria em desacordo com a Constituição Federal, 
que assegura a presunção de inocência (ou de não 
culpabilidade) até o trânsito em julgado de sentença 
condenatória (art. 5º, LVII), e com o art. 283 do CPP, 
que, mesmo após o advento do Pacote Anticrime 
(Lei n. 13.964/19), só admite, no curso da investi-
gação ou do processo – é dizer, antes do trânsito em 
julgado de sentença condenatória –, a decretação da 
prisão cautelar por ordem escrita e fundamentada 
da autoridade judiciária competente. 
Não negamos que se deva buscar uma maior 
eficiência no sistema processual penal pátrio. Mas, 
a nosso juízo, essa busca não pode se sobrepor à 
Constituição Federal, que demanda a formação de 
coisa julgada para que possa dar início à execução 
de uma prisão de natureza penal. E só se pode falar 
em trânsito em julgado quando a decisão se torna 
imutável, o que, como sabemos, é obstado pela in-
terposição dos recursos extraordinários, ainda que 
desprovidos de efeito suspensivo. A presunção de 
inocência não se esvazia progressivamente, à medi-
da em que se sucedem os graus de jurisdição, pois 
só deixa de subsistir quando resultar configurado o 
trânsito em julgado da sentença penal condenató-
ria. Não há, portanto, margem exegética para que 
o art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, seja 
interpretado no sentido de se admitir a antecipação 
ficta do momento formativo da coisa julgada penal 
de modo a concluirmos que o acusado é presumido 
inocente (ou não culpável) tão somente até o esgo-
tamento da instância nos Tribunais de Apelação. 
34. “(…) Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a juris-
prudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução 
provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, 
ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o 
princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 
5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Recurso extraordinário a que se 
nega provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e 
a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria”. (STF, Pleno, ARE 964.246 
RG/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 10/11/2016, DJe 251 24/11/2016).
51
TÍTULO 1 • NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 
Por mais que a Convenção Americana sobre 
Direitos Humanos (Dec. 678/92, art. 8º, n. 2)35 es-
tenda o princípio da presunção de inocência até a 
comprovação legal da culpa, o que ocorre com a 
prolação de acórdão condenatório no julgamento 
de um recurso – lembre-se que a mesma Conven-
ção Americana assegura o direito ao duplo grau de 
jurisdição (art. 8º, § 2º, “h”) –, não se pode perder 
de vista que a Constituição Federal é categórica ao 
afirmar que somente o trânsito em julgado de uma 
sentença penal condenatória poderá afastar o estado 
inicial de não culpabilidade de que todos gozam. 
Seu caráter mais amplo deve prevalecer, portanto, 
sobre o teor da Convenção Americana de Direitos 
Humanos, assegurando-se, assim, a máxima efeti-
vidade da garantia constitucional da presunção de 
inocência. De fato, a própria Convenção Americana 
prevê que os direitos nela estabelecidos não poderão 
ser interpretados no sentido de restringir ou limi-
tar a aplicação de normas mais amplas que existam 
no direito interno dos países signatários (art. 29, 
b). Em consequência, deverá sempre prevalecer a 
disposição mais favorável (princípio pro homine).
Não bastasse a Constituição Federal, é fato que 
a legislação infraconstitucional também não dá aco-
lhida à nova orientação dos Tribunais Superiores. 
Explica-se: apesar de o art. 637 do CPP autorizar a 
execução provisória de acórdão condenatório pelo 
fato de os recursos extraordinários não serem dota-
dos de efeito suspensivo, este dispositivo foi tacita-
mente revogado pela Lei nº 12.403/11, que conferiu 
nova redação ao art. 283 do CPP. 
O art. 283 do CPP, mesmo após a alteração 
promovida pelo Pacote Anticrime, é categórico ao 
estabelecer as hipóteses em que pode haver restri-
ção à liberdade de locomoção no processo penal: 
a) prisão em flagrante36 e prisão cautelar (leia-se, 
temporária e preventiva): são as únicas espécies de 
prisão cautelar passíveis de decretação no curso 
da investigação ou do processo; b) prisão penal 
(carcer ad poenam): a prisão penal só pode ser 
objeto de execução com o trânsito em julgado de 
sentença condenatória. Há, portanto, um requisi-
to de natureza objetiva para o início do cumpri-
mento da reprimenda penal, qual seja, a formação 
da coisa julgada, que é obstada pela interposiçãode todo e qualquer recurso, seja ele ordinário ou 
35. “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua 
inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”.
36. Há controvérsias acerca da natureza jurídica da prisão em flagrante. 
Há quem entenda que se trata de medida pré-cautelar, e não uma espécie 
de prisão cautelar. Para mais detalhes acerca do assunto, remetemos o 
leitor ao Título 6, Capítulo IV, item 4.
extraordinário, seja ele dotado de efeito suspensivo 
ou não. Logo, o caráter “extraordinário” dos re-
cursos especial e extraordinário, bem como o fato 
de serem recursos de fundamentação vinculada e 
limitados ao reexame de questões de direito não é 
um argumento legítimo para sustentar a execução 
antecipada da pena. Isso porque o caráter “extraor-
dinário” desses recursos não afeta o conceito de 
trânsito em julgado expressamente estabelecido 
pelo art. 283 do CPP como marco final do processo 
para fins de execução da pena. 
Por mais que as Leis 12.403/11 e 13.964/19, 
responsáveis pelas sucessivas mudanças da reda-
ção do art. 283 do CPP, não tenham feito qualquer 
referência ao art. 637 do CPP, é no mínimo estra-
nho admitirmos que um dispositivo legal autoriza 
a execução da pena tão somente com o trânsito em 
julgado de sentença condenatória, enquanto outro a 
autoriza pelo fato de não outorgar efeito suspensivo 
aos recursos extraordinários. É bem verdade que 
o art. 9º da LC 95/98, com redação dada pela LC 
nº 107/01, determina que a cláusula de revogação 
de lei nova deve enumerar, expressamente, as leis e 
disposições revogadas, o que não ocorreu na hipó-
tese sob comento. No entanto, a falta de técnica por 
parte do legislador – que, aliás, tem se tornado uma 
péssima rotina –, não pode justificar a convivência 
de normas jurídicas incompatíveis entre si, tratando 
do conceito de execução da pena de maneira con-
flitante. Por consequência, como se trata de norma 
posterior que tratou da matéria em sentido diverso, 
parece-nos que a nova redação do art. 283 do CPP 
conferida pelas Leis 12.403/11 e 13.964/19 revogou 
tacitamente o art. 637 do CPP, nos termos do art. 
2º, § 1º, da Lei de Introdução às normas do Direito 
Brasileiro.
Não se pode objetar que o novo CPC teria re-
vogado tacitamente o art. 283 do CPP, por prever 
expressamente que os recursos extraordinários não 
são dotados de efeito suspensivo (NCPC, arts. 995 
e 1.029, § 5º). A uma porque o novo CPC só pode 
ser aplicado no âmbito processual penal de maneira 
subsidiária e supletiva, ou seja, quando restar evi-
denciada a existência de uma lacuna. Como não 
há qualquer omissão no âmbito do CPP, que prevê 
expressamente que a execução da pena pressupõe o 
trânsito em julgado (art. 283), não se pode admitir a 
revogação de seus dizeres por uma norma genérica 
prevista no novo CPC. Não bastasse isso, é fato que 
o art. 283 do CPP consiste em mera reprodução 
da cláusula pétrea do art. 5º, LVII, da Constitui-
ção Federal, cujo núcleo essencial jamais poderia 
sofrer qualquer restrição, quer por parte de uma 
52
MANUAL DE PROCESSO PENAL • Renato Brasileiro de Lima
lei ordinária (Lei nº 13.105/15 – NCPC), quer pelo 
próprio Poder Constituinte.
Com base nesses argumentos, o Supremo Tri-
bunal Federal voltou a apreciar a matéria em no-
vembro de 2019. Porém, dessa vez, e novamente por 
maioria (6 a 5), julgou procedentes pedidos formu-
lados nas Ações Declaratórias de Constitucionali-
dade 43/DF, 44/DF e 54 (Rel. Min. Marco Aurélio, 
j. 07/11/2019) para assentar a constitucionalidade 
do art. 283 do CPP, que condiciona o início do cum-
primento da pena ao trânsito em julgado do título 
condenatório. Como consequência, determinou a 
suspensão imediata de toda e qualquer execução 
provisória de pena cuja decisão a encerrá-la ain-
da não tivesse transitado em julgado. Desse modo, 
determinou a libertação daqueles que tenham sido 
presos, ante exame de apelação, reservando-se o re-
colhimento aos casos verdadeiramente enquadrá-
veis no art. 312 do CPP, sem prejuízo, ademais, de 
implementação das cautelares diversas da prisão. 
Prevaleceu o voto do Min. Marco Aurélio (Relator), 
que foi acompanhado pelos ministros Rosa Weber, 
Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de 
Mello e Dias Toffoli.
Preponderou o entendimento no sentido de 
que, ao editar o art. 283 do CPP por meio da Lei 
12.403/2011 – a decisão em questão foi proferida 
antes da vigência da Lei n. 13.964/19 –, o Poder 
Legislativo teria se limitado a concretizar, no cam-
po do processo, garantia explícita constitucional, 
adequando-se à óptica então assentada pelo próprio 
STF no julgamento do HC 84.078, julgado em 5 de 
fevereiro de 2009, segundo a qual “a prisão antes do 
trânsito em julgado da condenação somente pode 
ser decretada a título cautelar”. Logo, não seria pos-
sível a declaração de inconstitucionalidade de um 
dispositivo que simplesmente reproduz o texto da 
Constituição Federal. O princípio da não culpabi-
lidade é garantia vinculada, pelo art. 5º, LVII, da 
CF, à preclusão, de modo que a constitucionalidade 
do art. 283 do CPP não comporta questionamen-
tos. O preceito consiste em reprodução de cláusula 
pétrea cujo núcleo essencial nem mesmo o poder 
constituinte derivado estaria autorizado a restrin-
gir. Coloca-se, enfim, o trânsito em julgado como 
marco seguro para a severa limitação da liberdade, 
ante a possibilidade de reversão ou atenuação da 
condenação nas instâncias superiores.
Não podemos negar que fortes razões de ín-
dole social, ética e cultural amparem seriamente 
a necessidade de que sejam buscados desenhos 
institucionais e mecanismos jurídico-processuais 
cada vez mais aptos a responder, com eficiência, à 
exigência civilizatória que é o combate à impunida-
de, verdadeira desgraça que assola nosso país. No 
entanto, pelo menos do ponto de vista normativo-
-constitucional atualmente em vigor – cuja obser-
vância irrestrita também traduz em si mesma uma 
exigência civilizatória –, não há como afastarmos a 
necessidade do trânsito em julgado para a execução 
de uma pena. Portanto, a nosso juízo, a solução para 
o caos do sistema punitivo brasileiro deve passar por 
uma mudança constitucional ou legislativa – e não 
jurisprudencial, como feita pelo STF –, para que 
seja antecipado o momento do trânsito em julgado 
de acórdãos condenatórios proferidos pelos Tribu-
nais de 2ª instância, hipótese em que os recursos 
extraordinários obrigatoriamente teriam que ter sua 
natureza jurídica alterada para sucedâneos recursais 
externos.37
De todo modo, pelo menos enquanto não so-
brevém essa mudança legislativa – se é que um dia 
virá –, caberá aos Tribunais maior rigor na verifi-
cação de eventuais excessos por parte da defesa no 
tocante ao exercício abusivo do direito de recorrer. 
Em outras palavras, quando restar evidenciado o 
intuito meramente protelatório dos recursos, apenas 
para impedir o exaurimento da prestação jurisdicio-
nal e o consequente início do cumprimento da pena, 
incumbe aos Tribunais determinar o imediato início 
da execução mesmo antes do trânsito em julgado, 
haja vista o exercício irregular e abusivo do direito 
de defesa e do duplo grau de jurisdição e a conse-
quente violação ao princípio da cooperação, previsto 
no art. 6º do novo CPC, ao qual também se sujei-
tam as partes, tudo isso sem prejuízo da fixação de 
multa por litigância de má-fé.38 Nessa linha, como 
já havia se pronunciado o Supremo em momento 
anterior ao HC 126.292, “a reiteração de embargos 
de declaração, sem que se registre qualquer dos seus 
pressupostos, evidencia o intuito meramente prote-
latório. A interposição de embargos de declaração 
com finalidade meramente protelatória autoriza o 
imediato cumprimento da decisão emanada pelo 
Supremo Tribunal Federal, independentemente da 
publicação do acórdão”.39
37. A expressão “sucedâneos recursais”, introduzida por Frederico 
Marques (Instituições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 
1960, v. 4, p. 377 e segs.), ora é utilizada para identificaro conjunto de 
meios não recursais de impugnação, ora é utilizada em acepção estrita, 
para referir apenas aos meios de impugnação que nem são recurso nem 
são ação autônoma.
38. Para mais detalhes acerca do assunto, remetemos o leitor ao título 
atinente aos “Recursos”, mais precisamente ao item 2 (“Natureza jurídica 
dos recursos”). 
39. STF, 1ª Turma, RMS 23.841 AgR-ED-ED/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 
18/12/2006, DJ 16/02/2007. No sentido de que a utilização indevida das 
espécies recursais, consubstanciada na interposição de inúmeros recursos 
53
TÍTULO 1 • NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 
Daí a importância, aliás, da nova causa suspen-
siva da prescrição, introduzida pelo Pacote Anticri-
me no art. 116, inciso III, do Código Penal, segundo 
o qual antes de passar e julgado a sentença final, 
a prescrição não corre na pendência de embargos 
de declaração ou de recursos aos Tribunais Supe-
riores, quando inadmissíveis. Com aplicação restri-
ta aos crimes cometidos após a vigência da Lei n. 
13.964/19 (23 de janeiro de 2020), o legislador passa 
a “punir” o exercício abusivo do direito de recorrer 
com a suspensão da prescrição nas duas hipóteses 
aí citadas. A despeito da expressão dúbia constante 
do novo dispositivo – inadmissíveis –, queremos crer 
que se refere às hipóteses em que tais recursos não 
forem conhecidos, e não quando forem improvidos, 
sob pena de evidente violação ao direito de recorrer.
Em conclusão, é de todo relevante não confun-
dir a necessidade do trânsito em julgado da con-
denação criminal para se superar a presunção de 
não culpabilidade e dar início ao cumprimento da 
pena (STF, ADC’s 43, 44 e 54), com a necessidade 
do trânsito em julgado de condenação criminal no 
juízo de conhecimento para fins de reconhecimento 
de falta grave no curso da execução penal.40 Diante 
da dinamicidade da fase executiva e da necessidade 
de se assegurar a ordem no estabelecimento prisio-
nal, a decisão do juízo da execução, proferida após 
apuração de falta grave efetuada de modo válido, 
há de ser considerada apta a ensejar a imposição 
da respectiva sanção disciplinar, sem prejuízo, ob-
viamente, do direito recursal do apenado. Por outro 
lado, inexiste óbice ao aproveitamento de sentença 
proferida no processo penal de conhecimento, após 
regular instrução criminal, com observância do con-
traditório e da ampla defesa, pelo juízo da execução 
penal para o reconhecimento de falta grave. Esse 
contrários à jurisprudência como mero expediente protelatório, desvirtua 
o próprio postulado constitucional da ampla defesa: STF, 2ª Turma, AI 
759.450 ED/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 01/12/2009, DJe 237 17/12/2009; 
STF, Pleno, AO 1.046 ED/RR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28/11/2007, 
DJe 31 21/02/2008. Para o STJ, quando verificada a oposição de recursos 
manifestamente protelatórios apenas para se evitar o exaurimento da 
prestação jurisdicional, tem sido admitida a baixa imediata dos autos, 
para o início da execução penal: STJ, 5ª Turma, EDcl nos EDcl no AgRg 
no Ag 1.142.020/PB, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 07/10/2010, 
DJe 03/11/2010. E ainda: STJ, 5ª Turma, EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 
862.591/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 15/09/2009, DJe 05/10/2009. O abu-
so do direito de recorrer no processo penal, com o escopo de obstar o 
trânsito em julgado da condenação e, por consequência, de se alcançar a 
prescrição da pretensão punitiva, autoriza inclusive a determinação mo-
nocrática de baixa imediata dos autos por Ministro de Tribunal Superior, 
independentemente de publicação da decisão. Nessa linha: STF, Pleno, 
RE 839.163 QO/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 05/11/2014.
40. De acordo com o art. 52, caput, da LEP, a prática de fato previsto 
como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasionar subversão 
da ordem ou disciplina internas, sujeitará o preso provisório, ou conde-
nado, nacional ou estrangeiro, sem prejuízo da sanção penal, ao regime 
disciplinar diferenciado.
título, diversamente dos autos de prisão em flagran-
te, de inquérito policial ou das petições iniciais dos 
processos criminais, supre a exigência de instrução 
perante autoridade administrativa ou judicial no 
âmbito executivo, autorizando a consequente apli-
cação das sanções disciplinares pela autoridade ju-
diciária competente para decidir questões relativas 
à execução penal. Com base nesse entendimento, 
em Recurso Extraordinário com repercussão geral 
reconhecida (RE 776.823/RS - Tema 758), restou 
fixada a seguinte tese pelo Plenário do STF: “O re-
conhecimento de falta grave consistente na prática 
de fato definido como crime doloso no curso da 
execução penal dispensa o trânsito em julgado da 
condenação criminal no juízo do conhecimento, 
desde que a apuração do ilícito disciplinar ocorra 
com observância do devido processo legal, do con-
traditório e da ampla defesa, podendo a instrução 
em sede executiva ser suprida por sentença criminal 
condenatória que verse sobre a materialidade, a au-
toria e as circunstâncias do crime correspondente 
à falta grave”.41
3.2. Princípio do contraditório
De acordo com o art. 5º, inciso LV, da Consti-
tuição Federal, aos litigantes, em processo judicial ou 
administrativo, e aos acusados em geral são assegu-
rados o contraditório e ampla defesa, com os meios e 
recursos a ela inerentes.
Na clássica lição de Joaquim Canuto Mendes 
de Almeida, sempre se compreendeu o princípio do 
contraditório como a ciência bilateral dos atos ou 
termos do processo e a possibilidade de contrariá-
-los.42 De acordo com esse conceito, o núcleo fun-
damental do contraditório estaria ligado à discussão 
dialética dos fatos da causa, devendo se assegurar a 
ambas as partes, e não somente à defesa, a oportuni-
dade de fiscalização recíproca dos atos praticados no 
curso do processo. Eis o motivo pelo qual se vale a 
doutrina da expressão “audiência bilateral”, consubs-
tanciada pela expressão em latim audiatur et altera 
pars (seja ouvida também a parte adversa). Seriam 
dois, portanto, os elementos do contraditório: a) di-
reito à informação; b) direito de participação. O 
contraditório seria, assim, a necessária informação 
às partes e a possível reação a atos desfavoráveis.
Como se vê, o direito à informação funciona 
como consectário lógico do contraditório. Não se 
pode cogitar da existência de um processo penal 
41. STF, Pleno, RE 776.823/RS, Rel. Min. Edson Fachin, j. 04.12.2020. 
42. Princípios fundamentais do processo penal. São Paulo: Editora Re-
vista dos Tribunais, 1973. p. 82.
54
MANUAL DE PROCESSO PENAL • Renato Brasileiro de Lima
eficaz e justo sem que a parte adversa seja cientifi-
cada da existência da demanda ou dos argumentos 
da parte contrária. Daí a importância dos meios de 
comunicação dos atos processuais: citação, intima-
ção e notificação. Não por outro motivo, de acordo 
com a súmula 707 do Supremo Tribunal Federal, 
“constitui nulidade a falta de intimação do denuncia-
do para oferecer contrarrazões ao recurso interposto 
da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação 
de defensor dativo”.
Também deriva do contraditório o direito à 
participação, aí compreendido como a possibilidade 
de a parte oferecer reação, manifestação ou contra-
riedade à pretensão da parte contrária.
Pela concepção original do princípio do con-
traditório, entendia-se que, quanto à reação, bastava 
que a mesma fosse possibilitada, ou seja, tratava-
-se de reação possível. No entanto, a mudança de 
concepção sobre o princípio da isonomia, com a 
superação da mera igualdade formal e a busca de 
uma igualdade substancial, produziu a necessidade 
de se igualar os desiguais, repercutindo também no 
âmbito do princípio do contraditório. O contradi-
tório, assim, deixou de ser visto como uma mera 
possibilidade de participação de desiguais para se 
transformar em uma realidade. É o que se denomina 
contraditório efetivo e equilibrado. Na dicção de Ba-
daró, houve, assim, uma dupla mudança, subjetiva 
e objetiva. Segundo o autor, “quanto ao seu objeto, 
deixou deser o contraditório uma mera possibili-
dade de participação de desiguais, passando a se 
estimular a participação dos sujeitos em igualdade 
de condições. Subjetivamente, porque a missão de 
igualar os desiguais é atribuída ao juiz e, assim, o 
contraditório não só permite a atuação das partes, 
como impõe a participação do julgador”.43
Notadamente no âmbito processual penal, não 
basta assegurar ao acusado apenas o direito à in-
formação e à reação em um plano formal, tal qual 
acontece no processo civil. Estando em discussão 
a liberdade de locomoção, ainda que o acusado 
não tenha interesse em oferecer reação à pretensão 
acusatória, o próprio ordenamento jurídico impõe 
a obrigatoriedade de assistência técnica de um de-
fensor. Nesse contexto, dispõe o art. 261 do CPP 
que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, 
será processado ou julgado sem defensor. E não se 
deve contentar com uma atuação meramente formal 
desse defensor. Basta perceber que, dentre as atri-
buições do juiz-presidente do júri, o CPP elenca a 
43. BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. 
Rio de Janeiro: Editora Elsevier, 2008. Tomo 1. p. 1-36.
possibilidade de nomeação de defensor ao acusado 
quando considerá-lo indefeso (CPP, art. 497, V).44
Portanto, pode-se dizer que se, em um primeiro 
momento, o contraditório limitava-se ao direito à 
informação e à possibilidade de reação. A partir dos 
ensinamentos do italiano Elio Fazzalari, o contra-
ditório passou a ser analisado também no sentido 
de se assegurar o respeito à paridade de tratamento 
(par conditio ou paridade de armas). 
Prevalece na doutrina e na jurisprudência o 
entendimento de que a observância do contradi-
tório só é obrigatória, no processo penal, na fase 
processual, e não na fase investigatória. Isso porque 
o dispositivo do art. 5º, LV, da Carta Magna, faz 
menção à observância do contraditório em processo 
judicial ou administrativo. Logo, considerando-se 
que o inquérito policial é tido como um procedi-
mento administrativo destinado à colheita de ele-
mentos de informação quanto à existência do crime 
e quanto à autoria ou participação, não há falar em 
observância do contraditório na fase preliminar de 
investigações.45
Por força do princípio ora em análise, a pa-
lavra prova só pode ser usada para se referir aos 
elementos de convicção produzidos, em regra, no 
curso do processo judicial, e, por conseguinte, com 
a necessária participação dialética das partes, sob 
o manto do contraditório e da ampla defesa. Essa 
estrutura dialética da produção da prova, que se ca-
racteriza pela possibilidade de indagar e de verificar 
os contrários, funciona como eficiente mecanismo 
para a busca da verdade. De fato, as opiniões con-
trapostas das partes adversas ampliam os limites da 
cognição do magistrado sobre os fatos relevantes 
para a decisão da demanda e diminuem a possibi-
lidade de erros.
A prova há de ser produzida não só com a par-
ticipação do acusador e do acusado, como também 
mediante a direta e constante supervisão do órgão 
julgador. De fato, com a inserção do princípio da 
identidade física do juiz no processo penal, o juiz 
que presidir a instrução deverá proferir a sentença 
(CPP, art. 399, § 2º, com redação dada pela Lei nº 
11.719/08). Nesse sentido, foi bastante incisiva a 
44. Com esse entendimento: TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias 
individuais no processo penal brasileiro. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista 
dos Tribunais, 2009. p. 45.
45. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou o entendi-
mento no sentido de que o inquérito policial é peça meramente infor-
mativa, não suscetível de contraditório, e sua eventual irregularidade 
não é motivo para decretação da nulidade da ação penal. Nessa linha: 
STF, 2ª Turma, HC 99.936/CE, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 232 10/12/2009. 
Em sentido semelhante: STF, 2ª Turma, HC 83.233/RJ, Rel. Min. Nelson 
Jobim, DJ 19.03.2004.
55
TÍTULO 1 • NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 
Lei nº 11.690/08, dando nova redação ao art. 155, 
caput, do CPP: “O juiz formará sua convicção pela 
livre apreciação da prova produzida em contraditó-
rio judicial, não podendo fundamentar sua decisão 
exclusivamente nos elementos informativos colhi-
dos na investigação, ressalvadas as provas cautela-
res, não repetíveis e antecipadas”. Impõe-se, pois, 
a observância do contraditório ao longo de toda a 
persecutio criminis in iudicio, como verdadeira pe-
dra fundamental do processo penal, contribuindo 
para o acertamento do fato delituoso. Afinal, quanto 
maior a participação dialética das partes, maior é a 
probabilidade de aproximação dos fatos e do direito 
aplicável, contribuindo de maneira mais eficaz para 
a formação do convencimento do magistrado.46
3.2.1. Contraditório para a prova e contraditório 
sobre a prova
O contraditório para a prova (ou contraditó-
rio real) demanda que as partes atuem na própria 
formação do elemento de prova, sendo indispen-
sável que sua produção se dê na presença do órgão 
julgador e das partes. É o que acontece com a prova 
testemunhal colhida em juízo, onde não há qualquer 
razão cautelar a justificar a não intervenção das par-
tes quando de sua produção, sendo obrigatória, pois, 
a observância do contraditório para a realização da 
prova.
O contraditório sobre a prova, também conhe-
cido como contraditório diferido ou postergado, 
traduz-se no reconhecimento da atuação do contra-
ditório após a formação da prova. Em outras palavras, 
a observância do contraditório é feita posteriormente, 
dando-se oportunidade ao acusado e a seu defensor 
de, no curso do processo, contestar a providência 
cautelar, ou de combater a prova pericial feita no 
curso do inquérito. É o que acontece, por exemplo, 
com uma interceptação telefônica judicialmente au-
torizada no curso das investigações. Nessa hipótese, 
não faz sentido algum querer intimar previamente o 
investigado para acompanhar os atos investigatórios. 
Enquanto a interceptação estiver em curso, não há 
falar, portanto, em contraditório real. Porém, uma 
vez finda a diligência, e juntado aos autos o laudo 
de degravação e o resumo das operações realizadas 
(Lei nº 9.296/96, art. 6º), deles se dará vista à Defesa, 
a fim de que tenha ciência das informações obtidas 
através do referido procedimento investigatório, pre-
servando-se, assim, o contraditório e a ampla defesa. 
46. Nessa linha: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 11ª 
ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 34. Com entendimento 
semelhante: BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no 
processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 116.
Nesse caso, não há falar em violação à garantia da 
bilateralidade da audiência, porquanto o exercício 
do contraditório será apenas diferido para momento 
ulterior à decisão judicial.47
3.3. Princípio da ampla defesa
De acordo com o art. 5º, LV, da Magna Carta, 
“aos litigantes, em processo judicial ou administra-
tivo, e aos acusados em geral são assegurados o con-
traditório e ampla defesa, com os meios e recursos a 
ela inerentes”. Sob a ótica que privilegia o interesse 
do acusado, a ampla defesa pode ser vista como um 
direito; todavia, sob o enfoque publicístico, no qual 
prepondera o interesse geral de um processo justo, 
é vista como garantia.
O direito de defesa está ligado diretamente ao 
princípio do contraditório. A defesa garante o con-
traditório e por ele se manifesta. Afinal, o exercício 
da ampla defesa só é possível em virtude de um 
dos elementos que compõem o contraditório – o 
direito à informação. Além disso, a ampla defesa se 
exprime por intermédio de seu segundo elemen-
to: a reação. Apesar da influência recíproca entre 
o direito de defesa e o contraditório, os dois não 
se confundem. Com efeito, por força do princípio 
do devido processo legal, o processo penal exige 
partes em posições antagônicas, uma delas obriga-
toriamente em posição de defesa (ampla defesa), 
havendo a necessidade de que cada uma tenhao 
direito de se contrapor aos atos e termos da parte 
contrária (contraditório). Como se vê, a defesa e o 
contraditório são manifestações simultâneas, inti-
mamente ligadas pelo processo, sem que daí se possa 
concluir que uma derive da outra.48 O contraditório 
deve ser aplicado em relação a ambas as partes, além 
da obrigatória observância pelo próprio magistrado. 
Logo, se o acusador não for comunicado em relação 
a determinado ato processual, ou se lhe for negado 
o direito de reagir à determinada prova ou alegação 
da defesa, conquanto não se possa falar em violação 
ao direito de defesa, certamente terá havido violação 
ao contraditório, pois este se manifesta em relação a 
ambas as partes, ao passo que a defesa diz respeito 
apenas ao acusado.49
Quando a Constituição Federal assegura aos 
litigantes, em processo judicial ou administrativo, 
e aos acusados em geral a ampla defesa, entende-se 
47. TUCCI. Op. cit. p. 162/163.
48. Com esse entendimento: FERNANDES, Antônio Scarance. Proces-
so penal constitucional. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 
2010, p. 253.
49. Nessa linha: BADARÓ, Gustavo Henrique. Correlação entre acusação 
e sentença. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 37.
56
MANUAL DE PROCESSO PENAL • Renato Brasileiro de Lima
que a proteção deve abranger o direito à defesa téc-
nica (processual ou específica) e à autodefesa (ma-
terial ou genérica), havendo entre elas relação de 
complementariedade. Há entendimento doutrinário 
no sentido de que também é possível subdividir a 
ampla defesa sob dois aspectos: a) positivo: realiza-
-se na efetiva utilização dos instrumentos, dos meios 
e modos de produção, certificação, esclarecimento 
ou confrontação de elementos de prova que digam 
com a materialidade da infração criminal e com a 
autoria; b) negativo: consiste na não produção de 
elementos probatórios de elevado risco ou poten-
cialidade danosa à defesa do réu.50
Por força da ampla defesa, admite-se que o acu-
sado seja formalmente tratado de maneira desigual 
em relação à acusação, delineando o viés material do 
princípio da igualdade. Por consequência, ao acu-
sado são outorgados diversos privilégios em detri-
mento da acusação, como a existência de recursos 
privativos da defesa, a proibição da reformatio in 
pejus, a regra do in dubio pro reo, a previsão de revi-
são criminal exclusivamente pro reo, etc., privilégios 
estes que são reunidos no princípio do favor rei.51
3.3.1. Defesa técnica (processual ou específica)
Defesa técnica é aquela exercida por profissio-
nal da advocacia, dotado de capacidade postulatória, 
seja ele advogado constituído, nomeado, ou defen-
sor público. Para ser ampla, como impõe a Cons-
tituição Federal, apresenta-se no processo como 
defesa necessária, indeclinável, plena e efetiva, não 
sendo possível que alguém seja processado sem que 
possua defensor.
3.3.1.1. Defesa técnica necessária e irrenunciável
A defesa técnica é indisponível e irrenunciá-
vel. Logo, mesmo que o acusado, desprovido de ca-
pacidade postulatória, queira ser processado sem 
defesa técnica, e ainda que seja revel, deve o juiz 
providenciar a nomeação de defensor. Exatamente 
em virtude disso, dispõe o art. 261 do CPP que “ne-
nhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será 
processado ou julgado sem defensor”. Não se admi-
te, assim, processo penal sem que a defesa técnica 
seja exercida por profissional da advocacia. Caso o 
processo tenha curso sem a nomeação de defensor, 
seja porque o acusado não constituiu advogado, seja 
porque o juiz não lhe nomeou advogado dativo ou 
50. AZEVEDO, David Teixeira de. O interrogatório do réu e o direito ao 
silêncio. RT, São Paulo, v. 682, p. 285-298, ago. 1992. p. 290.
51. Para mais detalhes acerca do princípio do favor rei, consultar co-
mentários ao Título 6 (“Provas”), mais precisamente no Capítulo I (“Teoria 
geral das provas”), item 6.6. (“Princípio do favor rei”).
defensor público, o processo estará eivado de nuli-
dade absoluta, por afronta à garantia da ampla de-
fesa (CPP, art. 564, III, “c”). Nessa linha, segundo a 
súmula nº 708 do Supremo, “é nulo o julgamento 
da apelação se, após a manifestação nos autos da re-
núncia do único defensor, o réu não foi previamente 
intimado para constituir outro”.52
Considerando que, a fim de se assegurar a pa-
ridade de armas, a presença de defensor técnico é 
obrigatória no processo penal, especial atenção deve 
ser dispensada à Convenção Americana sobre Di-
reitos Humanos. Isso porque, de acordo com o Pac-
to de São José da Costa Rica, toda pessoa acusada 
de delito tem direito de se defender pessoalmente 
ou de ser assistido por um defensor de sua escolha 
(CADH, art. 8, nº 2, “d”). Logicamente, se o acusa-
do é profissional da advocacia, poderá exercer sua 
própria defesa técnica. Todavia, não o sendo, sua 
defesa técnica deverá ser exercida por profissional 
da advocacia legalmente habilitado nos quadros da 
OAB.53
Para que o próprio acusado possa exercer sua 
defesa técnica, não basta que seja dotado de ca-
pacitação técnica. O acusado deve ser advogado 
regularmente inscrito na Ordem dos Advogados 
do Brasil. Por isso, a despeito do evidente conhe-
cimento jurídico de que são dotados, se acusados 
criminalmente, juízes e/ou promotores não podem 
exercer sua defesa técnica. Nesse sentido, como já 
se pronunciou o Supremo, “nas ações penais ori-
ginárias, a defesa preliminar (L. 8.038/90, art. 4º), 
é atividade privativa dos advogados. Os membros 
do Ministério Público estão impedidos de exercer 
advocacia, mesmo em causa própria. São atividades 
incompatíveis (L. 8.906/94, art. 28)”.54
Se a defesa técnica deve ser exercida por pro-
fissional da advocacia, é evidente que não é possível 
a nomeação de estagiários para patrocinar causas 
criminais, já que tal providência é proibida pelo 
52. No sentido da nulidade absoluta de sessão de julgamento de ape-
lação criminal realizada sem a presença de defensor constituído, porquan-
to, após a apresentação das razões de apelação, o advogado constituído 
teria renunciado aos poderes que lhe foram conferidos, sem que o juiz 
tivesse notificado o acusado para a constituição de novo defensor, como 
demanda a súmula nº 708 do STF: STF, 2ª Turma, HC 94.282/GO, Rel. Min. 
Joaquim Barbosa, j. 03/03/2009, DJe 75 23/04/2009.
53. Nesse sentido: STF, 1ª Turma, HC 102.019/PB, Rel. Min. Ricardo 
Lewandowski, j. 17/08/2010, DJe 200 21/10/2010. Ainda no sentido de 
que o exercício da autodefesa pelo acusado deve se dar de forma com-
plementar à defesa técnica, e não de forma exclusiva, salvo em hipóteses 
excepcionais, como no caso da impetração de habeas corpus: STJ, 5ª Tur-
ma, HC 100.810/PB, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 29/04/2009, DJe 25/05/2009.
54. STF, 2ª Turma, HC 76.671/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 09/06/1998, 
DJ 10/08/2000.