DIREITO CONSTITUCIONAL - 1 SEMESTRE

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<p>DIREITO</p><p>CONSTITUCIONAL I</p><p>PROF. MOACYR MIGUEL DE OLIVEIRA</p><p>Mestre em Direito – UENP.</p><p>Advogado.</p><p>NEOCONSTITUCIONALISMO 1.3</p><p>PLANO DE AULA</p><p>I TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO</p><p>1. Constitucionalismo;</p><p>1.3 Neoconstitucionalismo;</p><p>LEITURA RECOMENDADA</p><p> Capítulo I – Constitucionalismo – Curso de Direito Constitucional Contemporâneo – Luís Roberto</p><p>Barroso;</p><p> Capítulo 2 – Constitucionalismo – Curso de Direito Constitucional – Marcelo Novelino;</p><p>Capítulo 1 – Constitucionalismo – Curso de Direito Constitucional – Flávio Martins;</p><p>Artigos científicos:</p><p> Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional</p><p>no Brasil) – Luís Roberto Barroso;</p><p> O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades – Daniel Sarmento;</p><p>https://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/43618/44695</p><p>https://www.mpba.mp.br/sites/default/files/biblioteca/criminal/artigos/neoconstitucionalismo_-_daniel_sarmento.pdf</p><p>Luís Roberto Barroso</p><p>(Ministro do STF e professor da UERJ)</p><p>Daniel Sarmento</p><p>Advogado. Foi Procurador da República</p><p>Professor da UERJ</p><p>Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional</p><p>no Brasil) – Luís Roberto Barroso;</p><p> O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades – Daniel Sarmento;</p><p>https://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/43618/44695</p><p>https://www.mpba.mp.br/sites/default/files/biblioteca/criminal/artigos/neoconstitucionalismo_-_daniel_sarmento.pdf</p><p>Primeiras Reflexões</p><p>Qual o conceito</p><p>clássico no</p><p>Positivismo</p><p>Jurídico?</p><p>Por que o</p><p>Positivismo triunfou</p><p>após a Revolução</p><p>Francesa?</p><p>O que é a Lei?</p><p>Juiz “Boca-da-Lei”</p><p>E quando o</p><p>legislador não</p><p>legisla?</p><p>Direito</p><p>constitucional de</p><p>ação e princípio</p><p>da inafastabilidade</p><p>de jurisdição</p><p>Qual a função</p><p>do Juiz?</p><p>Tensões</p><p>democráticas</p><p>Democracia se</p><p>resume à vontade</p><p>da maioria?</p><p>O que é Estado</p><p>Democrático de</p><p>Direito?</p><p>Um mundo em</p><p>constante e</p><p>acelerada</p><p>evolução</p><p>Complexidade</p><p>da vida</p><p>moderna</p><p>Interpretação</p><p>Constitucional</p><p>e o Fenômeno</p><p>da Mutação</p><p>Constitucional</p><p>Hermenêutica</p><p>Constitucional</p><p>Pós-</p><p>Positivismo?</p><p>Ativismo</p><p>Judicial?</p><p>Politização da</p><p>Justiça?</p><p>Superação do</p><p>Positivismo?</p><p>Um mundo em</p><p>constante e</p><p>acelerada</p><p>evolução</p><p>Complexidade</p><p>da vida</p><p>moderna</p><p>Interpretação</p><p>Constitucional</p><p>e o Fenômeno</p><p>da Mutação</p><p>Constitucional</p><p>Hermenêutica</p><p>Constitucional</p><p>Pós-</p><p>Positivismo?</p><p>Ativismo</p><p>Judicial?</p><p>Politização da</p><p>Justiça?</p><p>Superação do</p><p>Positivismo?</p><p>CONSTITUCIONALISMO MODERNO</p><p>Revolução Francesa</p><p>Império da Lei  Centralidade do</p><p>Direito Privado</p><p>(Código Civil de Napoleão, 1804)</p><p>Função do Juiz: Aplicar a Lei</p><p>A Lei é a expressão da vontade</p><p>geral (Maioria)</p><p>Independência</p><p>Americana (EUA)</p><p>Supremacia da Constituição</p><p>Suprema Corte e proteção da</p><p>Constituição</p><p>Os Estados legislam</p><p>Pós Guerra</p><p>Força Normativa da Constituição</p><p>(Parâmetro de validade)</p><p>Constitucionalização do Direito e Força</p><p>Normativa dos Princípios</p><p>Concretização de Direitos Fundamentais</p><p>Constitucionalismo</p><p>Europeu</p><p>Tribunal Constitucional</p><p>(Expansão da Jurisdição Constitucional)</p><p>Colisão de Direitos Fundamentais</p><p>(Desacordos morais razoáveis)</p><p>Reaproximação entre Direito e Moral</p><p>CONSTITUCIONALISMO MODERNO</p><p>“É verdade. Grandes temas são analisados e</p><p>discutidos pelo Supremo Tribunal, hoje, muito mais</p><p>em razão da compreensão no</p><p>neoconstitucionalismo do que em razão da</p><p>existência das mencionadas leis.</p><p>O certo é que o Supremo Tribunal é, hoje, muito</p><p>mais aberto, no controle concentrado, às</p><p>postulações da sociedade.</p><p>É de justiça mencionar, entretanto, que esse movimento que é devido, sobretudo, à Constituição</p><p>de 1988, que alguns sustentam ser, no Brasil, o marco histórico do neoconstitucionalismo,</p><p>começou nos anos 1990. Foi em 1993 ou 1994 que o Supremo Tribunal decidiu pela</p><p>inconstitucionalidade de uma emenda constitucional – dispositivos da EC 3, de 1993. Mas a</p><p>tendência cresceu e muito, nos anos 2000, e isto se deve muito ao ministro Gilmar Mendes, que</p><p>tem trazido para o Supremo princípios e regras do controle concentrado praticado pelos</p><p>tribunais constitucionais europeus, principalmente pelo Tribunal Constitucional alemão. Na</p><p>verdade, ocorre, no momento, como que uma germanização da jurisdição constitucional brasileira,</p><p>o que é muito bom, sobretudo para a sociedade. Torço para que essa tendência continue.”</p><p>Ministro Carlos Veloso (STF)</p><p>Entrevista em 2009</p><p>ADO 26</p><p>MI 4.733</p><p>HC 154.248</p><p>ADI 4.275 e RE 670.422</p><p>HC 124.306</p><p>Força</p><p>Normativa</p><p>da</p><p>Constituição</p><p>Expansão da Jurisdição</p><p>Constitucional</p><p>(Fortalecimento do</p><p>Tribunal Constitucional)</p><p>Nova</p><p>Hermenêutica</p><p>Constitucional</p><p>Reaproximação entre o</p><p>Direito e a Moral</p><p>(Pós-Positivismo)</p><p>Força</p><p>Normativa</p><p>dos</p><p>Princípios</p><p>Desenvolvimento da</p><p>Teoria dos Direitos</p><p>Fundamentais</p><p>O que devemos pensar quando</p><p>falamos em</p><p>“Neoconstitucionalismo”?</p><p>Não há consenso na doutrina sobre o fenômeno do “neoconstitucionalismo”, existindo duas</p><p>correntes de pensamento principais: as que consideram o neoconstitucionalismo como um fenômeno</p><p>positivo e as que o consideram um fenômeno negativo.</p><p>Para José Afonso da Silva, o “neoconstitucionalismo é uma doutrina de conteúdo incerto”; Carlos</p><p>Ayres Britto pontua, de forma pejorativa, que se trata de uma corrente de pensamento criada</p><p>para defender o enfraquecimento da supremacia constitucional, em favor da atenuação do</p><p>excesso de rigidez das constituições contemporâneas.</p><p>Já para outros, o neoconstitucionalismo é visto com otimismo. Para esses autores, enquanto o</p><p>constitucionalismo era fundamentalmente uma ideologia dirigida a limitação do poder e à defesa</p><p>das liberdades naturais e dos direitos fundamentais, o neconstitucionalismo representa, além de</p><p>ideologia, uma teoria e uma metodologia adversárias das teses positivistas da primeira</p><p>metade do século XX. Os sistemas jurídicos que emergem de concepções neoconstitucionalistas</p><p>caracterizam-se pela presença de constituições “expansivas”, repletas de princípios e regras,</p><p>bem como pela enunciação de extenso catálogo de direitos fundamentais e, as vezes, de normas</p><p>peculiares a respeito da interpretação e aplicação das normas constitucionais.</p><p>Nesse sentido, a principal vertente do neoconstitucionalismo teórico adota o modelo axiológico</p><p>(valorativo) de constituição como norma, sendo que a interpretação constitucional se torna</p><p>diferente da interoperação das leis em geral.</p><p>Ademais, considerando a progressiva consolidação do Estado Constitucional e Democrático de</p><p>Direito a ideologia neoconstitucionalista deixa em segundo plano a preocupação em limitar o</p><p>poder estatal, para então se preocupar, num primeiro plano, com a afirmação e garantia dos</p><p>direitos fundamentais.</p><p>Para Luís Roberto Barroso o neoconstitucionalismo “identifica um conjunto amplo de</p><p>transformações ocorridas no estado e no Direito Constitucional, em meio as quais devem ser</p><p>assinaladas:</p><p>(1) como marco histórico: a formação do Estado Constitucional de Direito cuja consolidação se</p><p>deu ao longo das décadas finais do século XX;</p><p>(2) Como marco filosófico: a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre o</p><p>Direito e a Ética;</p><p>(3) Como marco teórico: o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição,</p><p>a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da</p><p>interpretação constitucional;</p><p>NEOCONSTITUCIONALISMO</p><p>Linha Pessimista Linha Otimista</p><p>Considera o</p><p>Neoconstitucionalismo uma</p><p>corrente de pensamento</p><p>criada para defender o</p><p>enfraquecimento da</p><p>supremacia constitucional</p><p>em favor da atenuação do</p><p>excesso de rigidez e do</p><p>caráter voluntarista das</p><p>constituições</p><p>contemporâneas</p><p>- Teoria e metodologia adversárias das teses positivistas da</p><p>primeira metade do século XX;</p><p>- Concepções neoconstitucionalistas caracterizam-se como</p><p>constituições “invasoras”, “expansivas”, repletas de princípios e</p><p>regras;</p><p>- Positivação de extenso catálogo de direitos fundamentais e, às</p><p>vezes, de normas peculiares</p><p>a respeito da interpretação e</p><p>aplicação das normas constitucionais;</p><p>- Adoção do modelo axiológico (valorativo) de constituição como</p><p>norma, o que determina uma interpretação constitucional distinta</p><p>da interpretação das leis em geral;</p><p>- Consolidação do Estado constitucional e democrático de direito;</p><p>Expansão da Jurisdição Constitucional</p><p>Neoconstitucionalismo</p><p>Marco</p><p>Teórico</p><p>Marco</p><p>Filosófico</p><p>Marco</p><p>Histórico</p><p>Para Luís Roberto Barroso uma das marcas dessa geração é: a velocidade da transformação,</p><p>a profusão de ideias, a multiplicação de novidades; Vivemos a perplexidade e a angústia da</p><p>aceleração da vida;</p><p>O Direito vive uma grave crise existencial: não consegue entregar os dois produtos que</p><p>fizeram sua reputação ao longo dos séculos. De fato, a injustiça passeia pelas ruas com passos</p><p>firmes e a insegurança é a característica da nossa era.</p><p>Marco histórico: o marco histórico do novo direito constitucional, na Europa ocidental, foi o</p><p>constitucionalismo do pós-guerra, especialmente na Alemanha e na Itália. No Brasil, foi a</p><p>Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar.</p><p> Surgimento do Estado Democrático de Direito ou Estado Constitucional de Direito;</p><p>A principal referência no desenvolvimento do novo direito constitucional é a Lei Fundamental</p><p>de Bonn (Constituição Alemã) de 1949 e, especialmente, a criação do Tribunal Constitucional</p><p>Federal, instalado em 1951.</p><p>A segunda referência de destaque é a da Constituição da Itália, de 1947, e a subseqüente</p><p>instalação da Corte Constitucional, em 1956. Ao longo da década de 70, a redemocratização</p><p>e a reconstitucionalização de Portugal (1976) e da Espanha (1978) agregaram valor e volume</p><p>ao debate sobre o novo direito constitucional.</p><p>No caso brasileiro, o renascimento do direito constitucional se deu, igualmente, no ambiente de</p><p>reconstitucionalização do país, por ocasião da discussão prévia, convocação, elaboração e</p><p>promulgação da Constituição de 1988.</p><p>A Constituição foi capaz de promover, de maneira bem-sucedida, a travessia do Estado</p><p>brasileiro de um regime autoritário, intolerante e, por vezes, violento para um Estado</p><p>democrático de direito. Sob a Constituição de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da</p><p>desimportância ao apogeu (mais alto grau de importância) em menos de uma geração.</p><p>Uma Constituição não é só técnica. Tem de haver, por trás dela, a capacidade de simbolizar</p><p>conquistas e de mobilizar o imaginário das pessoas para novos avanços. O surgimento de</p><p>um sentimento constitucional no País é algo que merece ser celebrado.</p><p>O marco filosófico do novo direito constitucional é o pós-positivismo. O debate acerca de sua</p><p>caracterização situa-se na confluência das duas grandes correntes de pensamento que oferecem</p><p>paradigmas opostos para o Direito: o jusnaturalismo e o positivismo. Opostos, mas, por vezes,</p><p>singularmente complementares. A quadra atual é assinalada pela superação - ou, talvez,</p><p>sublimação - dos modelos puros por um conjunto difuso e abrangente de ideias, agrupadas sob</p><p>o rótulo genérico de pós-positivismo.</p><p>O jusnaturalismo moderno, desenvolvido a partir do século XVI, aproximou a lei da razão e</p><p>transformou-se na filosofia natural do Direito. Fundado na crença em princípios de justiça</p><p>universalmente válidos, foi o combustível das revoluções liberais e chegou ao apogeu com as</p><p>Constituições escritas e as codificações. Considerado metafísico e anticientífico, o direito natural</p><p>foi empurrado para a margem da história pela ascensão do positivismo jurídico, no final do</p><p>século XIX. Em busca de objetividade científica, o positivismo equiparou o Direito à lei,</p><p>afastou-o da filosofia e de discussões como legitimidade e justiça e dominou o pensamento</p><p>jurídico da primeira metade do século XX. Sua decadência é emblematicamente associada à</p><p>derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha, regimes que promoveram a barbárie</p><p>sob a proteção da legalidade. Ao fim da 2ª Guerra, a ética e os valores começam a retornar</p><p>ao Direito.</p><p>O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto: procura</p><p>empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e</p><p>aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem</p><p>comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais.</p><p>No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em construção incluem-se</p><p>a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a</p><p>reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica</p><p>constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o</p><p>fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a</p><p>filosofia.</p><p>Ideias principais</p><p>a) Leitura moral do Direito (reaproximação entre o Direito e a filosofia) e uma aplicação do Direito</p><p>além da legalidade estrita;</p><p>b) Atribuição de normatividade aos princípios</p><p>c) Valorização da argumentação jurídica</p><p>d) Formação de uma nova hermenêutica constitucional (ciência da interpretação)</p><p>e) Desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais;</p><p>Marco Teórico: No plano teórico, três grandes transformações subverteram o conhecimento convencional</p><p>relativamente à aplicação do direito constitucional:</p><p>a) o reconhecimento de força normativa à Constituição;</p><p>b) a expansão da jurisdição constitucional;</p><p>c) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.</p><p>Força Normativa da Constituição: Uma das grandes mudanças de paradigma ocorridas ao longo do</p><p>século XX foi a atribuição à norma constitucional do status de norma jurídica. Superou-se, assim, o</p><p>modelo que vigorou na Europa até meados do século passado, no qual a Constituição era vista como</p><p>um documento essencialmente político, um convite à atuação dos Poderes Públicos. A concretização de</p><p>suas propostas ficava invariavelmente condicionada à liberdade de conformação do legislador ou à</p><p>discricionariedade do administrador. Ao Judiciário não se reconhecia qualquer papel relevante na</p><p>realização do conteúdo da Constituição.</p><p>Após a 2ª Guerra Mundial a Constituição passou a ser premissa do estudo da Constituição o</p><p>reconhecimento de sua força normativa, do caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições. Vale</p><p>dizer: as normas constitucionais são dotadas de imperatividade, que é atributo de todas as normas</p><p>jurídicas, e sua inobservância há de deflagrar os mecanismos próprios de coação, de cumprimento</p><p>forçado.</p><p>A propósito, cabe registrar que o desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial na matéria não</p><p>eliminou as tensões inevitáveis que se formam entre as pretensões de normatividade do</p><p>constituinte, de um lado, e, de outro lado, as circunstâncias da realidade fática e as</p><p>eventuais resistências do status quo.</p><p>O debate acerca da força normativa da Constituição só chegou ao Brasil, de maneira</p><p>consistente, ao longo da década de 80, tendo enfrentado as resistências previsíveis. Além das</p><p>complexidades inerentes à concretização de qualquer ordem jurídica, padecia o país de</p><p>patologias crônicas, ligadas ao autoritarismo e à insinceridade constitucional. Não é</p><p>surpresa, portanto, que as Constituições tivessem sido, até então, repositórios de promessas</p><p>vagas e de exortações ao legislador infraconstitucional, sem aplicabilidade direta e</p><p>imediata. Coube à Constituição de 1988, bem como à doutrina e à jurisprudência que se</p><p>produziram a partir de sua promulgação, o mérito elevado de romper com a posição mais</p><p>retrógrada.</p><p>Para Daniel Sarmento O Direito brasileiro vem sofrendo mudanças profundas nos últimos tempos,</p><p>relacionadas à emergência de um novo paradigma tanto na teoria jurídica quanto na prática dos</p><p>tribunais, que tem sido designado como "neoconstitucionalismo". Estas mudanças, que se desenvolvem</p><p>sob a égide da Constituição de 88, envolvem vários fenômenos</p><p>diferentes, mas reciprocamente</p><p>implicados, que podem ser assim sintetizados:</p><p>(a) reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e valorização da sua importância no</p><p>processo de aplicação do Direito;</p><p>(b) rejeição ao formalismo e recurso mais freqüente a métodos ou "estilos" mais abertos de raciocínio</p><p>jurídico: ponderação, tópica, teorias da argumentação etc.;</p><p>(c) constitucionalização do Direito, com a irradiação das normas e valores constitucionais, sobretudo os</p><p>relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento;</p><p>(d) reaproximação entre o Direito e a Moral, com a penetração cada vez maior da Filosofia nos</p><p>debates jurídicos; e</p><p>(e) judicialização da política e das relações sociais, com um significativo deslocamento de poder da</p><p>esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário;</p><p>CARACTERÍSTICAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO</p><p>(Luís Roberto Barroso)</p><p>Marco Histórico Marco Filosófico Marco Teórico</p><p>- Reformas políticas europeias</p><p>após a 2ª Guerra Mundial;</p><p>- No Brasil, após a</p><p>Constituição de 1988</p><p>e o processo de</p><p>redemocratização</p><p>- Superação do Positivismo</p><p>Jurídico no início do Século</p><p>XX (pós-positivismo);</p><p>- Centralidade dos direitos</p><p>fundamentais;</p><p>- Reaproximação entre o</p><p>Direito e a Moral</p><p>- Reconhecimento da força</p><p>normativa da Constituição;</p><p>- Expansão da Jurisdição</p><p>Constitucional.</p><p>- Desenvolvimento de nova</p><p>dogmática da interpretação</p><p>constitucional</p><p>Cultura Legicêntrica</p><p>Europeia</p><p>Neoconstitucionalismo</p><p>Mecanismos de proteção</p><p>aos Direitos Fundamentais,</p><p>mesmo em face do</p><p>legislador</p><p>O “Legislador” europeu não</p><p>representava todas as camadas</p><p>sociais, criando leis que</p><p>atendiam as necessidades de um</p><p>determinado grupo. Significa</p><p>dizer que não havia</p><p>preocupação com as minorias</p><p>Reconhecimento de que a</p><p>Constituição é autêntica norma</p><p>jurídica, que limita o exercício</p><p>do Poder Legislativo e pode</p><p>justificar a invalidação de leis</p><p>Constituições europeias são</p><p>extensas, com muitos temas</p><p>e valores</p><p>RECURSO ESPECIAL Nº 1.389.418 – PB (STJ)</p><p>CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. FISCALIZAÇÃO DO IBAMA. APREENSÃO DE AVE</p><p>SILVESTRE (PAPAGAIO). CONVÍVIO EM AMBIENTE DOMÉSTICO POR LONGO PERÍODO. AUSÊNCIA DE</p><p>SINAIS DE MAUS TRATOS. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. PRECEDENTES.</p><p>1. É consabido que a proteção à fauna tem guarida constitucional (art. 225, caput e § 1º, VII, CF/88) e que</p><p>deve o Poder Público adotar medidas para impedir que esta seja lesada, mormente coibindo o tráfico de</p><p>animais silvestres, sendo louvável, portanto, a atuação do IBAMA na adoção de providências tendentes a</p><p>proteger a fauna brasileira.</p><p>2. Todavia, o princípio da razoabilidade deve estar sempre presente nas decisões judiciais, já que cada</p><p>caso examinado demanda uma solução própria. Na hipótese, embora existam sérios indícios de que a</p><p>posse do papagaio em questão, de fato, era irregular, já que a ora apelada não demonstrou a</p><p>existência de licença, autorização ou nota fiscal da compra do animal que pudesse justificar a sua</p><p>posse, verdade é que a referida ave já estava em convívio com a família por longo período de tempo,</p><p>com claros sinais de adaptação ao ambiente doméstico.</p><p>3. Nessas condições, a reintegração da ave ao seu habitat natural, conquanto possível, pode</p><p>ocasionar-lhes mais prejuízos do que benefícios, tendo em vista que o papagaio em comento, que já</p><p>possui hábitos de ave de estimação, convive há cerca de 15 anos com a autora, uma senhora idosa de</p><p>75 (setenta e cinco) anos, o que inviabiliza a sua separação da dona e da casa onde vive.</p><p>4. Precedentes do STJ (RESP 1084347, Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJE 30/09/2010) e desta</p><p>Corte Regional (AC 473474, Rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, 3ª Turma, DJ 25/08/2009 e</p><p>APELREEX 8349, Rel. Des. Federal Geraldo Apoliano, Terceira Turma, DJE 21/09/2010).5. Apelação e</p><p>remessa oficial desprovidas. (e-STJ, fl. 213)</p><p>Expansão da Jurisdição Constitucional: Antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa</p><p>um modelo de supremacia do Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa de soberania</p><p>do Parlamento e da concepção francesa da lei como expressão da vontade geral. A partir do</p><p>final da década de 40, todavia, a onda constitucional trouxe não apenas novas constituições,</p><p>mas também um novo modelo, inspirado pela experiência americana: o da supremacia da</p><p>Constituição. A fórmula envolvia a constitucionalização dos direitos fundamentais, que</p><p>ficavam imunizados em relação ao processo político majoritário: sua proteção passava a</p><p>caber ao Judiciário. Inúmeros países europeus vieram a adotar um modelo próprio de controle</p><p>de constitucionalidade, associado à criação de tribunais constitucionais.</p><p>No Brasil, o controle de constitucionalidade existe, em molde incidental, desde a primeira</p><p>Constituição republicana, de 189l. A denominada ação genérica (ou, atualmente, ação direta),</p><p>destinada ao controle por via principal -abstrato e concentrado -, foi introduzida pela Emenda</p><p>Constitucional n° 16. de 1965. Nada obstante, a jurisdição constitucional expandiu-se,</p><p>verdadeiramente, a partir da Constituição de 1988. A causa determinante foi a ampliação do</p><p>direito de propositura. A ela somou-se a criação de novos mecanismos de controle concentrado,</p><p>como a ação declaratória de constitucionalidade e a regulamentação da arguição de</p><p>descumprimento de preceito fundamental.</p><p>A NOVA INTERPRETAÇÃO</p><p>CONSTITUCIONAL</p><p>(HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL)</p><p>CONTROLE DE</p><p>CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL</p><p>• Desde a Constituição</p><p>Republicana de 1891</p><p>Controle Difuso de</p><p>Constitucionalidade</p><p>• A partir da Emenda</p><p>Constitucional nº 16/65</p><p>Controle</p><p>Concentrado de</p><p>Constitucionalidade</p><p>A nova interpretação constitucional</p><p> Força Normativa da Constituição;</p><p> Hermenêutica constitucional vai além dos métodos tradicionais de interpretação jurídica (gramatical,</p><p>histórico, teleológico, sistemático, ...);</p><p> Princípios próprios da interpretação constitucional</p><p>Ex.: Supremacia da Constituição, Interpretação conforme a Constituição, Razoabilidade, etc.)</p><p>Barroso leciona que a interpretação jurídica tradicional não está derrotada ou superada como um</p><p>todo. Pelo contrário, é no seu âmbito que continua a ser resolvida boa parte das questões jurídicas.</p><p>Provavelmente a maioria delas. Sucede, todavia, que os operadores jurídicos e os teóricos do Direito se</p><p>deram conta, nos últimos tempos, de uma situação de carência: as categorias tradicionais da</p><p>interpretação jurídica não são inteiramente ajustadas para a solução de um conjunto de problemas</p><p>ligados à realização da vontade constitucional. A partir daí deflagrou-se o processo de elaboração</p><p>doutrinária de novos conceitos e categorias, agrupados sob a denominação de nova interpretação</p><p>constitucional, que se utiliza de um arsenal teórico diversificado, em um verdadeiro sincretismo</p><p>metodológico.</p><p>A interpretação jurídica tradicional desenvolveu-se sobre duas grandes premissas:</p><p>(i) quanto ao papel da norma, cabe a ela oferecer, no seu relato abstrato, a solução para os problemas</p><p>jurídicos;</p><p>(ii) quanto ao papel do juiz, cabe a ele identificar, no ordenamento jurídico, a norma aplicável ao</p><p>problema a ser resolvido, revelando a solução nela contida.</p><p>Vale dizer: a resposta para os problemas está integralmente no sistema jurídico e o intérprete</p><p>desempenha uma função técnica de conhecimento, de formulação de juízos de fato. No modelo</p><p>convencional, as normas são percebidas como regras, enunciados descritivos de condutas a serem</p><p>seguidas, aplicáveis mediante subsunção (enquadramento do fato à norma);</p><p>Com o avanço do direito constitucional, as premissas ideológicas sobre as quais se erigiu o sistema de</p><p>interpretação tradicional deixaram de ser integralmente satisfatórias. Assim:</p><p>(i) quanto ao papel da norma, verificou-se que a solução dos problemas jurídicos nem sempre se</p><p>encontra no relato abstrato do texto normativo. Muitas vezes só é possível produzir a resposta</p><p>constitucionalmente adequada à luz do problema, dos fatos</p><p>relevantes, analisados topicamente;</p><p>(ii) quanto ao papel do juiz, já não lhe caberá apenas uma função de conhecimento técnico, voltado</p><p>para revelar a solução contida no enunciado normativo. O intérprete torna-se co-participante do</p><p>processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador. Ao fazer valorações de sentido</p><p>para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis.</p><p>Daniel Sarmento pontua que como boa parcela das normas mais relevantes destas constituições</p><p>caracteriza-se pela abertura e indeterminação semânticas - são, em grande parte, princípios e não</p><p>regras – a sua aplicação direta pelo Poder Judiciário importou na adoção de novas técnicas e</p><p>estilos hermenêuticos, ao lado da tradicional subsunção.</p><p>A necessidade de resolver tensões entre princípios constitucionais colidentes - freqüente em</p><p>constituições compromissórias, marcadas pela riqueza e pelo pluralismo axiológico (valorativo) - deu</p><p>espaço ao desenvolvimento da técnica da ponderação (ou sopesamento), e tornou freqüente o recurso</p><p>ao princípio da proporcionalidade na esfera judicial.</p><p>E a busca de legitimidade para estas decisões, no marco de sociedades plurais e complexas,</p><p>impulsionou o desenvolvimento de diversas teorias da argumentação jurídica, que incorporaram ao</p><p>Direito elementos que o positivismo clássico costumava desprezar, como considerações de natureza</p><p>moral.</p><p>Neste contexto, cresceu muito a importância política do Poder Judiciário. Com freqüência cada vez</p><p>maior, questões polêmicas e relevantes para a sociedade passaram a ser decididas por</p><p>magistrados, e sobretudo por cortes constitucionais, muitas vezes em razão de ações propostas pelo</p><p>grupo político ou social que fora perdedor na arena legislativa.</p><p>No neoconstitucionalismo, a leitura clássica do princípio da separação de poderes, que impunha limites rígidos</p><p>à atuação do Poder Judiciário, cede espaço a outras visões mais favoráveis ao ativismo judicial em defesa</p><p>dos valores constitucionais.</p><p>No lugar de concepções estritamente majoritárias do princípio democrático, são endossadas teorias de democracia</p><p>mais substantivas, que legitimam amplas restrições aos poderes do legislador em nome dos direitos</p><p>fundamentais e da proteção das minorias, e possibilitem a sua fiscalização por juízes não eleitos. E ao invés</p><p>de uma teoria das fontes do Direito focada no código e na lei formal, enfatiza-se a centralidade da</p><p>Constituição no ordenamento, a ubiquidade* da sua influência na ordem jurídica, e o papel criativo da</p><p>jurisprudência.</p><p> *Ubiquidiade: “onipresença”, fato de estar ou existir concomitantemente em todos os lugares, pessoas, coisas.</p><p>Ao reconhecer a força normativa de princípios revestidos de elevada carga axiológica (valorativa), como</p><p>dignidade da pessoa humana, igualdade, Estado Democrático de Direito e solidariedade social, o</p><p>neoconstitucionalismo abre as portas do Direito para o debate moral.</p><p>Outro traço característico do neoconstitucionalismo é o seu foco no Poder Judiciário. O grande protagonista</p><p>das teorias neoconstitucionalistas é o juiz. O Direito é analisado sobretudo a partir de uma perspectiva interna,</p><p>daquele que participa dos processos que envolvem a sua interpretação e aplicação, relegando-se a um segundo</p><p>plano a perspectiva externa, do observador. Esta obsessão pelo Poder Judiciário leva a uma certa</p><p>desconsideração do papel desempenhado por outras instituições, como o Poder Legislativo, na interpretação</p><p>constitucional.</p><p>É JURIDICAMENTE POSSÍVEL A UNIÃO ESTÁVEL</p><p>HOMOAFETIVA?</p><p>ADI 4.277 (STF)</p><p>Art. 1.723. CC. É reconhecida como</p><p>entidade familiar a união estável</p><p>entre o homem e a mulher,</p><p>configurada na convivência pública,</p><p>contínua e duradoura e estabelecida</p><p>com o objetivo de constituição de</p><p>família.</p><p>Art. 226, § 3º, CRFB. Para efeito da</p><p>proteção do Estado, é reconhecida a</p><p>união estável entre o homem e a</p><p>mulher como entidade familiar,</p><p>devendo a lei facilitar sua conversão</p><p>em casamento.</p><p>Constituição Federal (1988)</p><p>Código Civil (2002)</p><p>O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase</p><p>constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo</p><p>doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais</p><p>heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão</p><p>"família", não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária,</p><p>celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente</p><p>constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária</p><p>relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos</p><p>fundamentais que a própria Constituição designa por "intimidade e vida privada" (inciso X do art.</p><p>5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude</p><p>de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família.</p><p>(...) Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que</p><p>também se forma por vias distintas do casamento civil.</p><p>Avanço da CF de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-</p><p>cultural. Competência do STF para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo</p><p>da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. (...) A referência</p><p>constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a</p><p>menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades</p><p>domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros.</p><p>Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer</p><p>rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia "entidade</p><p>familiar", não pretendeu diferenciá-la da "família". Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre</p><p>as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado "entidade familiar"</p><p>como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo.</p><p>Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo</p><p>interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos</p><p>indivíduos heteroafetivos à sua não equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do § 2º do</p><p>art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição,</p><p>emergem "do regime e dos princípios por ela adotados",</p><p>ADPF Nº 54</p><p>Possibilidade de interrupção</p><p>da gravidez do feto anencéfalo</p><p>https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3707334</p><p>Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento</p><p>Art. 124, Código Penal. - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque:</p><p>Pena - detenção, de um a três anos.</p><p>Art. 128, Código Penal - Não se pune o aborto praticado por médico:</p><p>Aborto necessário</p><p>I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;</p><p>Aborto no caso de gravidez resultante de estupro</p><p>II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando</p><p>incapaz, de seu representante legal.</p><p>Código Penal brasileiro</p><p>CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA E TRANSFOBIA</p><p>ADO 26 e MI 4733</p><p>“PRÁTICAS HOMOFÓBICAS E TRANSFÓBICAS CONFIGURAM ATOS DELITUOSOS PASSÍVEIS DE</p><p>REPRESSÃO PENAL, POR EFEITO DE MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO (CF,</p><p>ART. 5º, INCISOS XLI E XLII), POR TRADUZIREM EXPRESSÕES</p><p>DE RACISMO EM SUA DIMENSÃO</p><p>SOCIAL”</p><p>O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que houve omissão inconstitucional do</p><p>Congresso Nacional por não editar lei que criminalize atos de homofobia e de transfobia, no</p><p>julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, de relatoria do</p><p>ministro Celso de Mello, e do Mandado de Injunção (MI) 4733, relatado pelo ministro Edson</p><p>Fachin.</p><p>Por maioria, a Corte reconheceu a mora do Congresso Nacional para incriminar atos</p><p>atentatórios a direitos fundamentais dos integrantes da comunidade LGBT. Os ministros Celso de</p><p>Mello, Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen</p><p>Lúcia e Gilmar Mendes votaram pelo enquadramento da homofobia e da transfobia como tipo</p><p>penal definido na Lei do Racismo (Lei 7.716/1989) até que o Congresso Nacional edite lei sobre</p><p>a matéria. Nesse ponto, ficaram vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli, por</p><p>entenderem que a conduta só pode ser punida mediante lei aprovada pelo Legislativo. O ministro</p><p>Marco Aurélio não reconhecia a mora.</p><p>Estas transformações, tanto em relação à norma quanto ao intérprete, são ilustradas de maneira</p><p>eloqüente pelas diferentes categorias com as quais trabalha a nova interpretação. Dentre elas</p><p>incluem-se as:</p><p>a) cláusulas gerais;</p><p>b) os princípios;</p><p>c) as colisões de normas constitucionais;</p><p>d) a ponderação e a argumentação;</p><p>As denominadas cláusulas gerais ou conceitos jurídicos indeterminados contêm termos ou expressões</p><p>de textura aberta, dotados de plasticidade, que fornecem um início de significação a ser</p><p>complementado pelo intérprete, levando em conta as circunstâncias do caso concreto. A norma</p><p>em abstrato não contém integralmente os elementos de sua aplicação. Ao lidar com locuções como</p><p>ordem pública, interesse social e boa-fé, dentre outras, o intérprete precisa fazer a valoração de</p><p>fatores objetivos e subjetivos presentes na realidade fática, de modo a definir o sentido e o</p><p>alcance da norma. Como a solução não se encontra integralmente no enunciado normativo, sua</p><p>função não poderá limitar-se à revelação do que lá se contém; ele terá de ir além, integrando o</p><p>comando normativo com a sua própria avaliação.</p><p>O reconhecimento de normatividade aos princípios e sua distinção qualitativa em relação às regras é</p><p>um dos símbolos do pós-positivismo.</p><p>Princípios não são, como as regras, comandos imediatamente descritivos de condutas específicas, mas sim</p><p>normas que consagram determinados valores ou indicam fins públicos a serem realizados por</p><p>diferentes meios. Para Ronald Dworkin princípio é um padrão que deve ser observado, não porque vá</p><p>promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é</p><p>uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade.</p><p>A definição do conteúdo de cláusulas como dignidade da pessoa humana, razoabilidade, solidariedade</p><p>e eficiência também transfere para o intérprete uma dose importante de discricionariedade. Como se</p><p>percebe claramente, a menor densidade jurídica de tais normas impede que delas se extraia, no seu</p><p>relato abstrato, a solução completa das questões sobre as quais incidem. Também aqui, portanto,</p><p>impõe-se a atuação do intérprete na definição concreta de seu sentido e alcance.</p><p>Flávio Martins leciona que a força normativa dos princípios é tamanha e pode até mesmo prevalecer</p><p>sobre as regras, ainda que constitucionais. Há exemplos emblemáticos na jurisprudência do STF. Na ADPF</p><p>32, o Supremo Tribunal Federal equipara a união homoafetiva (formada por pessoas do mesmo sexo) à</p><p>união estável, prevista expressamente na Constituição no art. 226, §3º. Por sua vez, na ADPF 54, o STF</p><p>entendeu, com base na dignidade da pessoa humana da gestante, ser possível a interrupção da gravidez</p><p>do feto anencéfalo, numa clara relativização do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB).</p><p>A existência de colisões de normas constitucionais, tanto as de princípios como as de direitos</p><p>fundamentais, passou a ser percebida como um fenômeno natural - até porque inevitável - no</p><p>constitucionalismo contemporâneo. As Constituições modernas são documentos dialéticos, que</p><p>consagram bens jurídicos que se contrapõem.</p><p>Há choques potenciais entre a promoção do desenvolvimento e a proteção ambiental, entre</p><p>a livre-iniciativa e a proteção do consumidor. No plano dos direitos fundamentais, a</p><p>liberdade religiosa de um indivíduo pode conflitar-se com a de outro, o direito de</p><p>privacidade e a liberdade de expressão vivem em tensão contínua, a liberdade de reunião</p><p>de alguns pode interferir com o direito de ir e vir dos demais.</p><p>Quando duas normas de igual hierarquia colidem em abstrato, é intuitivo que não possam</p><p>fornecer, pelo seu relato, a solução do problema. Nestes casos, a atuação do intérprete criará</p><p>o Direito aplicável ao caso concreto.</p><p>Chegou-se a conclusão de que interpretar a Constituição é diferente de interpretar as outras</p><p>leis. Existem métodos próprios e princípios próprios da hermenêutica constitucional.</p><p>A existência de colisões de normas constitucionais leva à necessidade de ponderação. A</p><p>subsunção, por óbvio, não é capaz de resolver o problema, por não ser possível enquadrar o</p><p>mesmo fato em normas antagônicas. Tampouco podem ser úteis os critérios tradicionais de solução</p><p>de conflitos normativos - hierárquico, cronológico e da especialização - quando a colisão se dá</p><p>entre disposições da Constituição originária.</p><p>Neste cenário. a ponderação de normas, bens ou valores é a técnica a ser utilizada pelo</p><p>intérprete, por via da qual ele:</p><p>1. fará concessões recíprocas, procurando preservar o máximo possível de cada um dos</p><p>interesses em disputa ou, no limite,</p><p>2. procederá à escolha do direito que irá prevalecer, em concreto, por realizar mais</p><p>adequadamente a vontade constitucional. Conceito-chave na matéria é o princípio</p><p>instrumental da razoabilidade.</p><p>HARD CASES</p><p>RONALD DWORKIN</p><p>Easy</p><p>Cases Hard Cases</p><p>Casos fáceis</p><p>Casos difíceis</p><p>Caso Tiffany</p><p>Chega-se, por fim, à argumentação, à razão prática, ao controle da racionalidade das decisões</p><p>proferidas, mediante ponderação, nos casos difíceis, que são aqueles que comportam mais de</p><p>uma solução possível e razoável.</p><p>As decisões que envolvem a atividade criativa do juiz potencializam o dever de fundamentação,</p><p>por não estarem inteiramente legitimadas pela lógica da separação de Poderes – por esta</p><p>última, o juiz limita-se a aplicar, no caso concreto, a decisão abstrata tomada pelo legislador.</p><p>Para assegurar a legitimidade e a racionalidade de sua interpretação nessas situações, o</p><p>intérprete deverá, em meio a outras considerações:</p><p>1. reconduzi-la sempre ao sistema jurídico, a uma norma constitucional ou legal que lhe sirva</p><p>de fundamento - a legitimidade de uma decisão judicial decorre de sua vinculação a uma</p><p>deliberação majoritária, seja do constituinte ou do legislador;</p><p>2. utilizar-se de um fundamento jurídico que possa ser generalizado aos casos equiparáveis,</p><p>que tenha pretensão de universalidade: decisões judiciais não devem ser casuísticas;</p><p>3. levar em conta as consequências práticas que sua decisão produzirá no mundo dos fatos.</p><p>MULHERES TRANSEXUAIS E TRAVESTIS DEVEM CUMPRIR PENA EM PRESÍDIOS</p><p>FEMININOS? - ADPF 527</p><p>ADPF 527</p><p>https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF527decisao19mar.pdf</p><p>Ementa: DIREITO DAS PESSOAS LGBTI. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.</p><p>TRANSEXUAIS E TRAVESTIS. DIREITO DE OPÇÃO PELO CUMPRIMENTO DE PENA EM UNIDADES PRISIONAIS</p><p>FEMININAS OU MASCULINAS, NO ÚLTIMO CASO, EM ALAS ESPECÍFICAS, QUE LHES GARANTA A</p><p>SEGURANÇA.</p><p>1. Direito das transexuais femininas e travestis ao cumprimento de pena em condições compatíveis com a</p><p>sua identidade de gênero. Incidência do direito à dignidade humana, à autonomia, à liberdade, à</p><p>igualdade, à saúde, vedação à tortura e ao tratamento degradante e desumano (CF/1988, art. 1º, III; e</p><p>art. 5º, caput, III). Normas internacionais e Princípios de Yogyakarta.</p><p>Precedentes: ADI 4275, red.</p><p>p/acórdão Min. Edson Fachin; RE 670.422, rel. Min. Dias Toffoli</p><p>2. Amadurecimento da matéria alcançado por meio de diálogo institucional estabelecido entre Poder</p><p>Executivo, Poder Judiciário e entidades representativas da sociedade civil. Relatório do Ministério da</p><p>Mulher, da Família e dos Direitos Humanos e Nota Técnica do Ministério da Justiça e da Segurança Pública</p><p>sinalizando uma notável evolução do entendimento do Poder Executivo quanto ao tratamento a ser</p><p>conferido a transexuais e travestis identificados com o gênero feminino, no âmbito do sistema carcerário.</p><p>3. Ambos os documentos recomendam a transferência, mediante consulta individual da pessoa trans</p><p>ou da travesti, para estabelecimento prisional feminino ou masculino, no último caso, para ala</p><p>separada, que lhes garanta a segurança. Necessidade de acomodar: (i) questões de identidade de</p><p>gênero com (ii) relações de afeto e/ou estratégias de sobrevivência eventualmente estabelecidas, que</p><p>minimizam o sofrimento de um grupo profundamente vulnerável e estigmatizado.</p><p>4. Cautelar ajustada quanto às transexuais e estendida às travestis.</p><p>STF rejeita ação sobre local de prisão de transexuais e mantém regra do CNJ</p><p>Para a maioria, resolução que preserva os direitos do grupo minoritário retirou o interesse processual para julgamento</p><p>pelo STF.</p><p>Na sessão virtual encerrada em 14/8, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) rejeitou a tramitação da Arguição de</p><p>Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 527, em que a Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais,</p><p>Travestis e Transexuais (ALGBT) buscava assegurar o direito de transexuais femininas e travestis ao cumprimento de pena</p><p>em condições compatíveis com a sua identidade de gênero. Prevaleceu o entendimento de que a questão já foi</p><p>regulamentada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), preservando os direitos do grupo minoritário.</p><p>Em 2021, o relator da ação, ministro Luís Roberto Barroso, havia deferido liminar para que transexuais e travestis com</p><p>identidade de gênero feminina pudessem optar por cumprir pena em estabelecimento prisional feminino ou masculino,</p><p>porém em área reservada, que garanta a sua segurança. No colegiado, seu voto foi pela procedência do pedido, e esse</p><p>entendimento foi seguido pelas ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber (presidente) e pelos ministros Dias Toffoli e Edson</p><p>Fachin.</p><p>Regulamentação</p><p>No entanto, prevaleceu o voto divergente do ministro Ricardo Lewandowski (aposentado). Ele ressaltou que, após o</p><p>deferimento da liminar, o CNJ editou resolução com diretrizes e procedimentos a serem observados pelo Poder Judiciário,</p><p>no âmbito criminal, com relação ao tratamento da população lésbica, gay, bissexual, transexual, travesti ou intersexo que</p><p>seja custodiada, acusada, ré, condenada, privada de liberdade, em cumprimento de alternativas penais ou monitorada</p><p>eletronicamente. Entre outros pontos, a resolução prevê que, em caso de prisão, o local será definido pelo magistrado em</p><p>decisão fundamentada, a ser tomada após questionamento da preferência da pessoa presa.</p><p>Lewandowski explicou que, segundo a jurisprudência consolidada do STF, a alteração do cenário normativo descrito na</p><p>ação resulta na chamada perda de objeto. Além disso, a seu ver, a atuação da Corte, no âmbito constitucional, somente</p><p>deve ocorrer quando for indispensável para a garantia dos direitos envolvidos. Isso não ocorre mais no caso, uma vez que</p><p>o CNJ regulamentou a questão de forma abrangente.</p><p>Seguiram esse voto os ministros Luiz Fux, Alexandre de Moraes, Nunes Marques, Gilmar Mendes e André Mendonça. Com</p><p>o não conhecimento da ação, a liminar anteriormente deferida perde eficácia.</p>