Atividade Individual_Direito do Trabalho

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<p>Atividade individual</p><p>Estudante:</p><p>Disciplina: Direito do Trabalho</p><p>Turma: ONL024NZ-PODEM0103</p><p>Matriz de resposta</p><p>TAREFA</p><p>O departamento jurídico da empresa Dentso S.A procurou o seu escritório de advocacia, solicitando uma opinião jurídica sobre os pontos a seguir:</p><p>· Como deveria responder às perguntas formuladas pelo Sr. João acima, numeradas de 1 a 4?</p><p>· Quais seriam os riscos trabalhistas do Sr. João ajuizar uma ação trabalhista contra a nossa empresa pleiteando vínculo de emprego?</p><p>Na hipótese de o Sr. João ingressar com uma ação trabalhista, a empresa deve estar ciente da possibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício durante o período em que ele atuou como diretor estatitário, mesmo diante dos cuidados que a empresa tomou quando optou por nomeá-lo como tal, que foique a empresa tenha feito um novo contrato com ele para regular essa sitiuação</p><p>Para realizar esta tarefa, você deverá elaborar uma opinião jurídica, respondendo ao solicitado pelo departamento jurídico da empresa Dentso S.A. de forma fundamentada na legislação, doutrina e jurisprudência.</p><p>1) DO RESUMO DOS FATOS</p><p>Trata-se de parecer jurídico elaborado para esclarecer à Dentso S.A (“Empresa”) os questionamentos levantados pelo Sr. João Fogaça (“João”), ex-empregado e ex-diretor estatutário da Empresa.</p><p>Para elucidar os fatos, pontuamos abaixo as principais situações ocorridas desde a contratação de João até o término efetivo de seu contrato:</p><p>· João foi admitido como empregado celetista, em 01/01/2015, para ocupar o cargo de Gerente Comercial, percebendo uma remuneração de R$ 8.000,00;</p><p>· João foi promovido para Diretor Regional de Vendas, em 01/01/2018, passando a perceber uma remuneração de R$ 30.000,00.</p><p>· João foi convidado para exercer o cargo de diretor estatutário, em 15/01/2020, passando a ocupar a função de Diretor Comercial. Em razão dessa alteração, o regime de contratação de João foi alterado, tendo sido suspenso seu contrato de trabalho, com anotação da condição em sua CTPS. Além disso, Empresa e João firmaram um novo contrato escrito específico para regulamentar a nova relação jurídica de Diretor Estatutário;</p><p>Quando João atuava como Gerente Comercial, ele era responsável pela área comercial da divisão de vídeo games na região Sul do Brasil, e comandava uma equipe de oito empregados, além de realizar (i) o planejamento de vendas; (ii) a promoção de novos produtos e (iii) as reuniões com clientes. Nessa função, ele passou a se reportar diretamente para o Diretor Presidente, acionista da empresa, filho do sócio fundador.</p><p>Após ingressar como Diretor Estatutário, João continuou sendo responsável pela área comercial da divisão de vídeo games e tablets da empresa na região Sul e Sudeste do Brasil, e passou a comandar uma equipe de 30 (trinta) empregados. Além disso, João também continuava a se reportar para o Diretor Presidente, e não detinha poderes de representação, haja vista que para assinar qualquer documento, necessitava da assinatura conjunta do Diretor Presidente, conforme determinação constante do estatuto social da empresa.</p><p>Após as considerações preliminares acima expostas, passa-se à análise do caso.</p><p>2) DAS CONSIDERAÇÕES SOBRE O TEMA</p><p>É importante trazer à discussão os requisitos para caracterização da figura do empregado, nos termos do artigo 3º da CLT[footnoteRef:1]. Segundo Rezende (2023, p. 103) “empregado é a pessoa física (pessoa natural) que presta serviços a outrem, serviços estes caracterizados pela pessoalidade, não eventualidade, onerosidade, subordinação e alteridade.” [1: Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.]</p><p>Desta forma, é inegável que João deve ser considerado como empregado nos períodos compreendidos entre 01/01/2015 e 14/01/2020, isto porque, em que pese João tenha atuado como Diretor Regional de Vendas após a sua promoção, tem-se que ele era diretor empregado, ou seja, mesmo ocupando a posição de diretoria, manteve um vínculo empregatício formal com a Empresa, com certa autonomina para o desempenho de suas funções, dotado de poderes de mando e gestão, mas ainda assim, subordinado ao acionista. O Diretor Empregado continua sendo submetido às nomas previstas na CLT, recebendo salário como contraprestação, além de todas as verbas previstas na CLT para tanto, tais como férias, 13º, salário, verbas rescisórias, indenização dos 40% do FGTS, dissídio coletivo, etc.</p><p>Quanto ao período em que João figurou como Diretor Estatutário, é importante mencionar que o regime de contratação foi alterado, pois o Diretor Estatutário se difere do Diretor Empregado por alguns critérios, entre eles: (i) não ser regido pelas normas da CLT; (ii) não ser admitido, mas sim eleito em assembleia pelo Conselho de Administração, possuindo poderes e deveres estabelecidos no estatuto social da empresa, com base nas previsões da Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/76); (iii) ter remuneração efetivada através de pró-labore, e não do salário; (iv) não fazer jus ao recebimento das verbas previstas na CLT; e (v) não ser subordinado, tendo autonomia estratégica para o desempenho de suas funções.</p><p>Veja que quando ocorre essa alteração de regime de contratação, temos a Súmula 269 do TST, que prevê que:</p><p>Súmula nº 269 do TST DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.</p><p>A Empresa agiu diligentemente ao suspender o contrato de trabalho de João, anotar a nova condição na CTPS e celebrar um novo contrato escrito para regulamentar a sua posse como diretor estatutário. Contudo, não podemos deixar de mencionar que mesmo com esses cuidados observados, João permeneceu tendo que se reportar ao acionista, o que isoladamente poderia não ser visto como uma subordinação propriamente dita, mas se analisarmos conjuntamente com o fato de que João não detinha poderes de representação, pode-se, preliminarmente, concluir que a suborndinação continiou existindo.</p><p>3) DOS QUESTIONAMENTOS</p><p>Após os apontamentos feitos acima, passamos a responder as questões abaixo:</p><p>- Embora meu contrato de trabalho estivesse suspenso, eu tenho agora o direito de receber verbas rescisórias referente àquele período? Caso positivo, quais seriam as verbas a serem recebidas?</p><p>- E em relação ao período como Diretor Estatutário? Caso positivo, quais seriam as verbas a serem recebidas?</p><p>- Eu tenho direito a receber o pagamento da multa de 40% do FGTS e sacar o saldo do meu FGTS?</p><p>- Como Diretor Estatutário, eu tenho direito às horas extras que trabalhei nos últimos 2 (dois) anos?</p><p>Segundo Resende (2023, p.621), “a suspensão do contrato de trabalho “é a cessação temporária dos principais efeitos do contrato de trabalho. O vínculo empregatício se mantém; porém, as partes (empregador e empregado) não se submetem às principais obrigações contratuais enquanto dure a suspensão.” Ou seja, a suspensão do contrato de trabalho gera o afastamento do empregado, não sendo esse período computado como tempo de serviço, além de não ser devido o pagamento da remuneração.</p><p>Corroborando com a afirmação acima, Garcia (2017, p. 333) traz que: “o conceito puro de suspensão do contrato de trabalho é no sentido da ausência provisória da prestação do serviço, sem que o salário seja devido, nem se compute o respectivo período no tempo de serviço do empregado”.</p><p>Assim, em tese, tendo em vista que a nomeação de João para o cargo de Diretor Estatutário suspendeu os efeitos do seu contrato, ele não faria jus ao recebimento de nenhuma verba rescisória trabalhista durante esse período, somente aos dias trabalhados à título de pró-labore.</p><p>Contudo, caso João venha contestar esse pedido por meio do ingresso de uma ação judicial, e o juiz entender, com base nas provas apresentadas, que a subordinação de João permaneceu</p><p>mesmo após a sua eleição como diretor, pode ser que a Empresa venha a ser condenada ao reconhecimento de vínculo empregatício durante esse período, cabendo o dever de efetuar o pagamento das seguintes verbas: (i) saldo de salário; (ii) 13º salário; (iii) aviso prévio; (iv) férias vencidas acrescidas de 1/3 (vencidas e proporcionais); (iv) multa de 40% sobre o saldo do FGTS.</p><p>Além disso, no que se refere à muta de 40% do FGTS, há uma discussão no judiciário acerca da obrigatoriedade do seu pagamento, uma vez que o pagamento do FGTS, neste caso, compreende mera liberalidade da empresa, não decorrendo de obrigação legal. Veja a previsão do artigo 16 da Lei 8036/1990:</p><p>Art. 16. Para efeito desta lei, as empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equiparar seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS. Considera-se diretor aquele que exerça cargo de administração previsto em lei, estatuto ou contrato social, independente da denominação do cargo.</p><p>Assim, com relação à multa de 40%, tendo em vista que o término do mandato de João ocorreu por decurso do seu prazo de vigência, não é possível equipará-lo à demissão ou à justa causa. Neste sentido, colacionamos o entendimento do TST sobre o assunto:</p><p>AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIRETOR NÃO EMPREGADO. MULTA DE 40% SOBRE O FGTS. OFENSA AO ARTIGO 18, § 1º, DA LEI Nº 8.036/90. PROVIMENTO. Por prudência, ante a possível afronta ao artigo 18, § 1º, da Lei nº 8.036/90, o destrancamento do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. 1. DIRETOR NÃO EMPREGADO. MULTA DE 40% SOBRE O FGTS. OFENSA AO ARTIGO 18, § 1º, DA LEI Nº 8.036/90. PROVIMENTO. O reclamante foi eleito para a função de Diretor Comercial e mesmo não sendo empregado tinha direito ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), em face da extensão do benefício aos ocupantes da função de direção pela empresa reclamada, na forma autorizada pelo artigo 16 da Lei nº 8.036/90. Para a hipótese, o egrégio Tribunal Regional entendeu devido o pagamento da multa de 40% do FGTS, uma vez que, se a citada lei facultava ao empregador estender aos seus diretores não empregados todos os efeitos do FGTS, também teria inserido a referida multa por extinção imotivada da relação jurídica. Ocorre que o artigo 18 da Lei nº 8.036/90 é expresso ao fixar os requisitos para a incidência da multa em epígrafe, quais sejam: que haja dispensa do empregado e que esta se dê sem justa causa. Em sendo assim, não há como se aplicar ao caso dos autos, uma vez que o reclamante exercia a função de diretor não empregado e, como tal, poderia, de acordo com previsão estatutária, ser destituído da função a qualquer momento; tanto por determinação da assembleia, como em face do término do seu mandato, como registrado na sentença, não podendo o referido afastamento ser equiparado à demissão e muito menos sem justa causa. Ressalte-se que a simples inexistência de prova do conhecimento do autor acerca de quando iria ocorrer sua destituição não enseja o reconhecimento da dispensa sem justa causa, mormente se levado em conta que a saída do cargo de direção se deu dentro das formalidades e previsão estatutárias, conforme consignado do decisum de primeiro grau, mantido pelo egrégio Colegiado Regional. (PROCESSO Nº TST-RR-295-23.2010.5.03.0052)</p><p>Por fim, João não faz jus ao recebimento de horas extras, pois essa é uma previsão constante da CLT, que somente é aplicada aos empregados celetistas. Contudo, caso seja verificado que João tinha subordinação, mesmo exercendo cargo de Diretor Estatutário, caindo a tese prevista no artigo 269 do TST, João, ainda assim, não faria jus ao recebimento de horas extras, pois diretores são considerados como cargos de confiança, sendo livre o controle de jornada (artigo 62, inciso II, da CLT).</p><p>Na hipótese de o Sr. João ingressar com uma ação trabalhista, a empresa deve estar ciente da possibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício durante o período em que ele atuou como diretor estatutário, mesmo diante dos cuidados que a empresa tomou quando optou por nomeá-lo como tal. Neste caso, haveria condenação ao pagamento de todas as verbas rescisórias devidas nos últimos 5 anos contados da data do ajuizamento da ação, quais sejam, (i) saldo de salário; (ii) 13º salário; (iii) aviso prévio; (iv) férias vencidas acrescidas de 1/3 (vencidas e proporcionais); (iv) multa de 40% sobre o saldo do FGTS.</p><p>4) REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS</p><p>· É melhor tornar novo diretor sócio ou mantê-lo como funcionário? Disponivel em < https://calvo.pro.br/e-melhor-tornar-novo-diretor-socio-ou-mante-lo-como-funcionario/> Acesso em 25 de maio de 2024</p><p>· O diretor executivo e o direito trabalhista. <Disponível em https://calvo.pro.br/o-diretor-executivo-e-o-direito-trabalhista/> Acesso em 25 de maio de 2024.</p><p>· Resende, Ricardo. Direito do Trabalho. Disponível em: Minha Biblioteca, (9th edição). Grupo GEN, 2023.</p><p>· Lei nº 8.036, DE 11 DE MAIO DE 1990. – Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8036consol.htm> Acesso em 26 de maio de 2024.</p><p>· Decreto-Lei Nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm Acesso em 26 de maio de 2024</p><p>· PROCESSO Nº TST-RR-295-23.2010.5.03.0052 – Acórdão 5ª Turma. Disponível em <https://www.conjur.com.br/wp-content/uploads/2023/09/diretor-empresa-destituido-nao-direito.pdf> Acesso em 26 de maio de 2024.</p><p>1</p><p>2</p><p>1</p><p>image1.emf</p><p>image2.wmf</p>