Aula 05 Teoria do Direito

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<p>TEORIA DO DIREITO E DAS</p><p>RELAÇÕES JURÍDICAS</p><p>Prof. Fabio Pereira</p><p>UNIVERSIDADE VEIGA DE ALMEIDA</p><p>Campus Cabo Frio</p><p>TEMA</p><p>• Teoria do Ordenamento Jurídico</p><p>O ORDENAMENTO JURÍDICO À LUZ DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA</p><p>• O Direito objetivo/positivo, como conjunto de normas jurídicas</p><p>constitui no seu todo um sistema global que se denomina ordenamento</p><p>jurídico. De fato, o Direito se apresenta concretamente, em qualquer</p><p>país, sobre a estrutura de um ordenamento: as normas jurídicas não</p><p>existem isoladas, não atuam de forma solitária, porém se</p><p>correlacionam e se implicam, formando um todo uniforme e</p><p>harmônico.</p><p>• Os autores apresentam diversas definições no que respeita a definição do</p><p>ordenamento jurídico.</p><p>• Paulo Nader, leciona que o ordenamento jurídico compreende “o sistema de</p><p>legalidade do Estado, formado pela totalidade das normas vigentes, que se</p><p>localizam em diversas fontes”.</p><p>• Conforme Miguel Reale, é o sistema de normas jurídicas in acto, compreendendo</p><p>as fontes de direito e todos os seus conteúdos e projeções: é, pois, os sistemas das</p><p>normas em sua concreta realização, abrangendo tanto as regras explícitas como as</p><p>elaboradas para suprir as lacunas do sistema, bem como as que cobrem os claros</p><p>deixados ao poder discricionário dos indivíduos (normas negociais).</p><p>• Aspecto relevante sobre o ordenamento jurídico é a questão da</p><p>plenitude. Assim, o ordenamento jurídico não pode deixar a</p><p>descoberto, sem dar solução, qualquer litígio ou conflito capaz de</p><p>abalar o equilíbrio, a ordem e a segurança da sociedade. Por isso, ele</p><p>contém, a possibilidade de solução para todas as questões que</p><p>surgirem na vida de relação social, suprindo as lacunas deixadas pelas</p><p>fontes do direito. É o princípio da plenitude do ordenamento jurídico.</p><p>Se ele não fosse sem lacunas e auto-suficiente, não poderia cumprir</p><p>precisamente sua missão.</p><p>• Os elementos do ordenamento jurídico brasileiro estão estruturados na forma de</p><p>atenderem à obediência aos ditames da Constituição Federal. Todo o nosso direito</p><p>positivo para ter validade deriva-se dos princípios constitucionais. Estando na</p><p>República Federativa do Brasil, os Estados, via de consequência, têm poderes para</p><p>se organizar e reger-se pelas constituições e leis que venham adotar. A autonomia</p><p>dos Estados é condicionada, isto é, tem poderes explícitos e implícitos que não lhe</p><p>são vedados pela Constituição Federal. Os Municípios também tem autonomia</p><p>condicionada. A legislação municipal deve seguir os ditames da Constituição</p><p>Estadual e por consequência da Constituição Federal. Em outras palavras, o que</p><p>não for de competência da União ou do Estado, será do Município. Não existe uma</p><p>hierarquia, cada um vai agir de acordo com a sua competência.</p><p>Normas, regras e princípios. Conceitos e distinções</p><p>• O professor Canotilho (2000, p. 1123), fornece-nos a explicitação da ideia de que o sistema jurídico deve ser</p><p>visto como um sistema normativo aberto de regras e princípios:</p><p>(1) é um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas;</p><p>(2) é um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica {Caliess} traduzida na disponibilidade e</p><p>“capacidade de aprendizagem” das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e</p><p>estarem abertas às concepções cambiantes da ��verdade” e da “justiça”;</p><p>(3) é um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas referentes a valores, programas, funções e</p><p>pessoas, é feita através de normas;</p><p>(4) é um sistema de regras e de princípios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma</p><p>de princípios como sob a sua forma de regras.</p><p>• Por sua vez, Dworkin (1982, p. 90) mostra que, nos chamados casos-limites ou hard cases, quando os juristas</p><p>debatem e decidem em termos de direitos e obrigações jurídicas, eles utilizam standards que não funcionam</p><p>como regras, mas, trabalham com princípios, política e outros gêneros de standards. Princípios (principles)</p><p>são, segundo este autor, exigências de justiça, de equidade ou de qualquer outra dimensão da moral, e que</p><p>junto com as regras compõem o sistema jurídico.</p><p>• Assim, ao afirmar que os juristas empregam, em determinados casos, princípios e</p><p>não regras o autor reconhece serem duas espécies de distintas do gênero norma,</p><p>habitando o sistema jurídico, cuja diferença, trataremos de esboçar adiante.</p><p>• O prof. Luiz Flávio Gomes , a partir do pressuposto pelo qual o Direito se</p><p>expressa por meio de normas, assim se manifesta: As normas se exprimem por</p><p>meio de regras ou princípios. As regras disciplinam uma determinada situação;</p><p>quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem</p><p>incidência.</p><p>• Para as regras vale a lógica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras</p><p>colidem, fala-se em "conflito"; ao caso concreto uma só será aplicável (uma afasta</p><p>a aplicação da outra). O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios</p><p>clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a</p><p>anterior etc..</p><p>• Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele).</p><p>Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode</p><p>haver "colisão", não conflito. Quando colidem, não se excluem. Como "mandados</p><p>de otimização" que são (Alexy), sempre podem ter incidência em casos concretos</p><p>(às vezes, concomitantemente dois ou mais deles).</p><p>• A diferença marcante entre as regras e os princípios, portanto, reside no seguinte: a</p><p>regra cuida de casos concretos. Exemplo: o inquérito policial destina-se a apurar a</p><p>infração penal e sua autoria ? CPP, art. 4º. Os princípios norteiam uma</p><p>multiplicidade de situações. O princípio da presunção de inocência, por exemplo,</p><p>cuida da forma de tratamento do acusado bem como de uma série de regras</p><p>probatórias (o ônus da prova cabe a quem faz a alegação, a responsabilidade do</p><p>acusado só pode ser comprovada constitucional, legal e judicialmente etc.).</p><p>• Os princípios desempenham funções estratégicas, a saber: fundamentadora,</p><p>interpretativa e supletiva ou integradora: por força da função fundamentadora dos</p><p>princípios, é certo que outras normas jurídicas neles encontram o seu fundamento</p><p>de validade. O artigo 261 do CPP (que assegura a necessidade de defensor ao</p><p>acusado) tem por fundamento os princípios constitucionais da ampla defesa, do</p><p>contraditório, da igualdade etc..</p><p>• Os princípios, ademais, não só orientam a interpretação de todo o ordenamento</p><p>jurídico, senão também cumprem o papel de suprir eventual lacuna do sistema</p><p>(função supletiva ou integradora). No momento da decisão o juiz pode valer-se da</p><p>interpretação extensiva, da aplicação analógica bem como do suplemento dos</p><p>princípios gerais de direito (CPP, art. 3º). Considerando-se que a lei processual</p><p>penal admite "interpretação extensiva, aplicação analógica bem como o</p><p>suplemento dos princípios gerais de direito" (CPP, art. 3º), não havendo regra</p><p>específica regente do caso torna-se possível solucioná-lo só com a invocação de</p><p>um princípio.</p><p>• O primeiro doutrinador a lecionar que o sistema jurídico era composto</p><p>por normas superiores e inferiores interligadas e estruturadas entre si foi</p><p>Merkel. Porém, a estrutura hierárquica das normas jurídicas ganhou</p><p>ênfase através de Hans Kelsen.</p><p>• As normas não estão todas num mesmo plano de análise. Existem</p><p>normas superiores e inferiores. As inferiores são subordinadas às</p><p>normas superiores, e este escalonamento garante unidade ao sistema.</p><p>• Já nas páginas precedentes por várias vezes se fez notar a particularidade que</p><p>possui o Direito de regular a sua própria criação. Isso pode operar-se de forma a</p><p>que uma norma apenas determina o processo por que outra norma é produzida.</p><p>Mas também é possível que seja determinado ainda - em certa medida - o</p><p>conteúdo da norma a produzir. Como, dado o caráter dinâmico do Direito, uma</p><p>norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por uma outra</p><p>norma representa o fundamento imediato de validade daquela. A relação entre a</p><p>norma que regula a produção de uma e outra</p><p>a norma assim regularmente</p><p>produzida pode ser figurada pela imagem da supra-infra-ordenação.</p><p>• A norma que regula a produção é a norma superior, a norma produzida segundo</p><p>as determinações daquela norma é a inferior. A ordem jurídica não é um sistema de</p><p>normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras,</p><p>mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas</p><p>jurídicas". (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução João Batista</p><p>Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, ps. 246 e 247.)</p><p>• Com base nisto é possível afirmar que as normas de diferente hierarquia possuem</p><p>características distintas, notadamente quanto a sua criação. Uma norma de uma</p><p>determinada hierarquia somente pode ser editada ou revogada inovando a ordem</p><p>jurídica por outra norma quando a segunda for editada pelo mesmo órgão e seguir</p><p>o mesmo procedimento fixado pela Constituição, ou ainda, quando editada e</p><p>instituída por órgão superior.</p><p>PIRÂMIDE DE KELSEN</p><p>• Aprendemos acima que no sistema jurídico existe a chamada</p><p>hierarquia de normas. Sendo que na lição de Celso Ribeiro Bastos, "as</p><p>normas de direito encontram sempre seu fundamento em outras</p><p>normas jurídicas". Assim as normas inferiores encontram seu</p><p>fundamento de validade em outras normas de escalão superior. Desde</p><p>a norma mais simples até à própria Constituição ocorre o fenômeno da</p><p>"pirâmide jurídica". Representa- se esta estrutura hierárquica de um</p><p>ordenamento através de uma pirâmide. O vértice é ocupado pela</p><p>norma fundamental e a base pelos atos executivos.</p><p>• Nesta pirâmide, as normas tiram os seus fundamentos de validade nas regras que se encontram</p><p>em escala superior da hierarquia normativa. Deste modo, para sabermos se uma norma é valida,</p><p>basta que verifiquemos a sua concordância com as regras que se encontram acima no ordenamento.</p><p>• Portanto, podemos então transcrever um trecho da obra de Hans Kelsen:</p><p>• Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma fundamental formam</p><p>um sistema de normas, uma ordem normativa. A norma fundamental é a fonte comum da validade de</p><p>todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade</p><p>comum. O fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu</p><p>último fundamento de validade é a norma fundamental desta ordem. É a norma fundamental que</p><p>constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento da validade de</p><p>todas as normas pertencentes a essa ordem normativa.(KELSEN, Hans. Teoria pura do direito.</p><p>[tradução João Baptista Machado]. 6ª. Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998).</p><p>• Deste modo é que devemos zelar pela unidade de nosso ordenamento jurídico, procurando excluir</p><p>de seu âmbito de eficácia toda a norma que vá de encontro à nossa Constituição Federal .</p><p>• Podemos situar as normas do ordenamento jurídico em diferentes graus de hierarquia. Eis uma</p><p>das mais citadas concepções de hierarquia das normas do ordenamento jurídico brasileiro:</p><p>• 1 . Normas constitucionais: ocupam o grau mais elevado da hierarquia das normas jurídicas.</p><p>Todas as demais devem subordinar-se às normas presentes na Constituição Federal, isto é, não</p><p>podem contrariar os preceitos constitucionais. Quando contrariam, costuma-se dizer que a norma</p><p>inferior é inconstitucional.</p><p>2. Normas complementares: são as leis que complementam o texto constitucional. A lei</p><p>complementar deve estar devidamente prevista na Constituição. Isso quer dizer que a</p><p>Constituição declara, expressamente, que tal ou qual matéria será regulada por lei</p><p>complementar.</p><p>3. Normas ordinárias: são as normas elaboradas pelo Poder Legislativo em sua</p><p>função típica de legislar.</p><p>Exemplo: Código Civil, Código Penal, Código Tributário etc.</p><p>4. Normas regulamentares: são os regulamentos estabelecidos pelas</p><p>autoridades administrativas em desenvolvimento da lei.</p><p>Exemplo: decretos e portarias.</p><p>5. Normas individuais: são as normas que representam a aplicação concreta das</p><p>demais normas do Direito à conduta social das pessoas.</p><p>Exemplo: sentenças, contratos etc.</p><p>• end</p><p>Slide 1: TEORIA DO DIREITO E DAS RELAÇÕES JURÍDICAS</p><p>Slide 2: TEMA</p><p>Slide 3: O ORDENAMENTO JURÍDICO À LUZ DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA</p><p>Slide 4</p><p>Slide 5</p><p>Slide 6</p><p>Slide 7: Normas, regras e princípios. Conceitos e distinções</p><p>Slide 8</p><p>Slide 9</p><p>Slide 10</p><p>Slide 11</p><p>Slide 12</p><p>Slide 13</p><p>Slide 14</p><p>Slide 15: Pirâmide de Kelsen</p><p>Slide 16</p><p>Slide 17</p><p>Slide 18</p><p>Slide 19</p><p>Slide 20</p>