TCC ERICO DESENVOLVIMENTO

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<p>1</p><p>1</p><p>1</p><p>FACULDADE ESTÁCIO</p><p>CURSO DE DIREITO</p><p>ÉRICO DE OLIVEIRA BRAGA</p><p>MECANISMOS DE PREVENÇÃO DA CORRUPÇÃO EM OBRAS PÚBLICAS NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES</p><p>RECIFE 2024</p><p>1- 	CONCEITOS GERAIS SOBRE LICITAÇÃO E OBRA PÚBLICA</p><p>1.1- 	 Licitação: definição, finalidade, princípios e modalidades</p><p>Licitação é o procedimento administrativo prévio que a Administração Pública realiza quando deseja adquirir um bem ou contratar uma prestação de serviço.</p><p>Um conceito clássico de licitação é apresentado por Di Pietro (2010, p.</p><p>455):</p><p>Procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitam às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contato.</p><p>A competência para legislar sobre licitação é privativa da União, conforme art. 22, XXXVII, da Constituição Federal de 1988. A licitação era regida por três leis, quais sejam a Lei nº 8.666/1993, lei geral de licitações e contratos; a Lei nº 10.520/2002, conhecida como a lei do pregão e a Lei nº 12.462/2011, do Regime Diferenciado de Contratações. Todavia, a Lei nº 14.133 de 1º de abril de 2021, compila estas três leis agregando que de mais avançado há nestes diplomas normativos (NOHARA, 2021).</p><p>A Carta Magna, em seu art. 37, XXI, dispõe que para a contratação de obras, serviços, compras e alienações é obrigatória a realização de licitação, ressalvados os casos especificados na legislação. Esta obrigatoriedade abrange os órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. Ressalta-se que as empresas públicas e as sociedades de economia mista não se subordinam à nova lei de licitações, diferentemente do que previa a Lei nº 8.666/93, em que tais entidades subordinavam-se aos seus preceitos.</p><p>Ressalta-se que a Lei nº 14.133/21 entrou em vigor desde a sua publicação, contudo as leis 8.666/93, 10.520/02 e os artigos 1º a 47-A da</p><p>12.462/11 continuam em vigor pelo prazo de dois anos, tendo assim um período de transição. Neste período, a administração poderá optar por seguir a nova legislação ou a legislação anterior, porém não poderá combinar as normas.</p><p>A finalidade da licitação, dispostas no artigo 14 da Lei nº 14.133/21, é garantir a seleção da proposta capaz de gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, assegurar a observância da isonomia entre os licitantes, evitar contratações com sobrepreço e superfaturamento, além de incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.</p><p>A nova lei de licitações elenca em seu artigo 5º os princípios que devem reger o procedimento licitatório, quais sejam a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade, a eficiência, o interesse público, a probidade administrativa, a igualdade, o planejamento, a transparência, a eficácia, a segregação de funções, a motivação, a vinculação ao edital, o julgamento objetivo, a segurança jurídica, a razoabilidade, a competitividade, a proporcionalidade, a celeridade, a economicidade e o desenvolvimento nacional sustentável.</p><p>O princípio da legalidade retrata a exigência de que toda a licitação precisa estar em consonância com os ditames legais. Cabe ressaltar a distinção deste princípio no direito público e no direito privado. No primeiro, deve-se fazer tão somente o que a lei permite; já no segundo, é permitido agir desde que a lei não proíba (BITTENCOURT, 2019, p.82).</p><p>O princípio da impessoalidade impõe que o procedimento licitatório seja destinado a todos aqueles interessados em contratar com a Administração Pública (BITTENCOURT, 2019, p.83). Visa que o processo seja democrático, visando unicamente o interesse público e não o pessoal dos gestores e contratados.</p><p>O princípio da moralidade relaciona-se com o princípio da probidade administrativa, ou seja, os agentes públicos e privados envolvidos no processo licitatório devem buscar uma conduta honesta e ética (BITTENCOURT, 2019, p.82).</p><p>O princípio da publicidade é condição de eficácia da própria licitação, sem a devida publicidade, torna-se nulo o procedimento licitatório (BITTENCOURT, 2019, p.83). A nova lei dispõe que a licitação é pública, e seus atos acessíveis ao público, mas o conteúdo da proposta terá a publicidade postergada, até o momento da abertura, conforme art. 13, parágrafo único, inc. I, da Lei nº 14. 133/21. Isso se deve ao fato de que, se o conteúdo da proposta for público, a competição estará comprometida. Uma novidade trazida pela nova lei é a de que o orçamento estimado poderá ter caráter sigiloso, assim dispõe o art. 24, inc. I. Isso não significa que o orçamento não será divulgado, mas que apenas que a sua publicidade ocorrerá em momento posterior. Contudo, para que tenha caráter sigiloso, o gestor público deve agir com a devida motivação acerca de quando este orçamento será divulgado.</p><p>O princípio da segregação das funções é a necessidade em separar as funções entre os agentes públicos que participam do procedimento licitatório, a fim de que não haja acúmulo de poderes e decisões, ou seja, busca-se evitar a centralização de funções.</p><p>O princípio da motivação dispõe que os atos do processo licitatório precisam ser motivados.</p><p>O princípio da vinculação ao edital é uma inovação da Lei nº 14.133/21. A Lei nº 8.666/93 trazia o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Todavia, na nova lei de licitações, o edital é o único instrumento convocatório.</p><p>O Princípio do julgamento objetivo é o dever de os julgamentos das propostas ocorrer de forma objetiva, considerando critérios predefinidos no edital.</p><p>Em relação ao princípio da segurança jurídica, afirma-se que este possui conotação ampla abrangendo a ideia de confiança legítima. Isso porque, pode ser compreendido a partir de dois aspectos, quais sejam o objetivo, o qual trata da estabilização do ordenamento jurídico, tendo em vista a necessidade de se respeitar o direito adquirido, o ato jurídico e a coisa julgada; e o subjetivo, o qual refere-se à proteção da confiança das pessoas em relação às expectativas geradas por promessas e atos estatais (OLIVEIRA, 2013, p. 163).</p><p>Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade se tornaram expressos na nova lei de licitações. Isso porque, na Lei nº 8.666/93, estes princípios eram considerados implícitos (BITTENCOURT, 2019, p.86). Estes princípios determinam que o administrador público precisa sempre optar pela solução mais adequada, a mais razoável dentre as apresentadas. Outro princípio, antes considerado implícito, mas que com a nova lei, tornou-se expresso é o princípio da celeridade, o qual busca dar mais agilidade ao procedimento licitatório.</p><p>O princípio da competitividade também se encontra expresso na Lei nº</p><p>14.133/21. Significa que os interessados em participar da licitação precisam disputar em iguais condições. Este princípio era considerado um princípio correlato, de acordo com BITTENCOURT, 2009, p. 84.</p><p>A economicidade é um princípio constitucional, previsto no art. 70 da Carta Magna. Com este princípio, a administração busca a contratação mais vantajosa, a que forneça o melhor custo-benefício.</p><p>O princípio do desenvolvimento nacional sustentável é um dos objetivos da licitação, de acordo com o art. 11, inc. IV da Lei nº 14.133/21. Visa desenvolver o objeto licitatório de modo a preservar o meio ambiente.</p><p>O Princípio da igualdade aproxima-se da impessoalidade, ao assegurar oportunidades iguais aos interessados em contratar com a Administração.</p><p>O Princípio do planejamento está relacionado à fase preparatória da licitação. Significa que o todo o procedimento licitatório deve ser planejado, evitando-se assim os desperdícios de recursos.</p><p>A Lei nº 8.666/93 enumerava, em seu art. 22, cinco modalidades licitatórias, que eram concorrência, tomada de preços, convite, concurso</p><p>e leilão. O pregão estava disposto na lei nº 10.520/02. A nova lei de licitações, no art.28, apresenta uma mudança significativa em relação às modalidades. Houve a extinção de algumas como a tomada de preço e o convite, a incorporação do pregão e a criação do diálogo competitivo.</p><p>A nova lei de licitações definiu cada modalidade, conforme segue:</p><p>Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:</p><p>(...)</p><p>XXXVIII - concorrência: modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia (...);</p><p>XXXIX - concurso: modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor;</p><p>XL - leilão: modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance;</p><p>XLI - pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto;</p><p>XLII - diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos.</p><p>Com a nova lei, a modalidade licitatória é escolhida de acordo com o objeto licitado e não conforme o valor da licitação, como dispunha a Lei nº 8.666/93. Outro aspecto que cabe ressaltar é que assim como na antiga lei de licitação, continua não havendo a possibilidade de combinação entra as modalidades existentes (art.28, §2 da Lei nº 14.133/21).</p><p>As modalidades concorrência, pregão e diálogo competitivo são as modalidades apropriadas para contratação de obras e serviços de engenharia, a depender de a obra ou o serviço serão comuns ou especializados.</p><p>1.2. Definição de obra pública e suas fases licitatórias</p><p>Obra é toda atividade estabelecida, por força de lei, como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro que implica intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel, conforme ditado pelo inc. XII, art. 6º da Lei nº 14.133/21.</p><p>A obra pode ser realizada de forma direta, quando realizada pelo próprio órgão ou entidade da Administração, ou de forma indireta, quando a obra é contratada com terceiros por meio de licitação.</p><p>Faz-se, também, necessário conceituar os serviços comum e especial de engenharia. O primeiro é definido como todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens. O segundo, aquele que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não pode se enquadrar na definição de serviço comum. Ambos os conceitos foram trazidos pela nova lei de licitações.</p><p>A Lei nº 8.666/93 não apresentou uma enumeração acerca das fases da licitação, estas foram delimitadas pela doutrina, a qual as dividia em: fase interna e fase externa. O Tribunal de Contas da União também deu a sua contribuição quanto a este aspecto ao apontar que a conclusão de uma obra pública depende de uma série de etapas, que se iniciam muito antes da licitação propriamente dita, são elas: fase preliminar à licitação, fase interna da licitação, fase externa da licitação, fase contratual e fase posterior à contratação, conforme a meio da Cartilha de Obras Pública- TCU (2009).</p><p>Já a nova lei de licitações tratou de elencar a sequência das fases do processo licitatório da seguinte forma: preparatória, de divulgação do edital de licitação, da apresentação de propostas e lances (quando for o caso), de</p><p>julgamento, de habilitação, recursal, de homologação, conforme art.17 da Lei nº 14.133/21.</p><p>A nova lei não só enumerou as fases do processo, como também buscou definir cada uma dessas etapas.</p><p>1.2.1. Fase preparatória da licitação</p><p>A fase preparatória será melhor detalhada visto ser uma etapa de fundamental importância para o sucesso da execução da obra, já que é nesta fase que há a especificação detalhada do objeto a ser contratado e a definição de todos os requisitos para o recebimento das propostas dos interessados em contratar com a Administração Pública.</p><p>Esta fase é caracterizada pelo planejamento do processo licitatório abrangendo:</p><p>1.2.1.1. a descrição da necessidade da contratação fundamentada por meio</p><p>de um estudo técnico preliminar</p><p>Segundo a nova lei de licitações, em seu art. 6º, inc. XX, o estudo técnico preliminar é o documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público e a sua melhor solução, além de dar base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação.</p><p>1.2.1.2. a definição do objeto a ser contratado, mediante elaboração do termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou executivo, dependendo do caso concreto</p><p>Tratando-se de obras públicas, o órgão interessado deverá levantar suas principais necessidades, para que a partir daí estabeleça as características</p><p>básicas das ações e dos empreendimentos a serem relacionados para os estudos de viabilidade. Estes estudos objetivam eleger o empreendimento que</p><p>melhor responda às demandas detectadas, sob os aspectos técnico, ambiental e socioeconômico. Após a eleição da obra a ser realizada, poderá ser necessária a elaboração de anteprojeto, possibilitando melhor definição e conhecimento do empreendimento, estabelecendo as diretrizes a serem seguidas quando da contratação do projeto básico. (TCU, 2009).</p><p>Para contratação de obras e serviços de comuns de engenharia, se demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade desejados, a especificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico, dispensada a elaboração de projetos (art. 18º, §3º da Lei nº 14.133/21).</p><p>A Lei nº 14.133/21, art. 6º, incisos XXIII, XXIV, XXV e XXVI dispõe acerca dos conceitos de termo de referência, anteprojeto, projeto básico e projeto executivo. Contudo a doutrina também apresenta definições importantes acerca destes documentos.</p><p>O termo de referência, antes ressaltado na Lei do Pregão nº 10.520/00, foi definido de forma mais clara e detalhada na nova lei de licitações. Assim, o documento ficará mais padronizado. A nova lei enumera quais os elementos que deverão compor o termo de referência, quais sejam a definição do objeto; a fundamentação da contratação; a descrição da solução como um todo, considerando todo o ciclo de vida do objeto; os requisitos da contratação; a definição de como o contrato deverá produzir os resultados almejados desde o seu início até o seu encerramento; como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pela Administração; os critérios de medição e de pagamento; as formas e critérios de seleção do fornecedor; as estimativas do valor da contratação e, por fim, a adequação orçamentária.</p><p>Já o anteprojeto é definido pela lei como sendo a peça técnica com todos os subsídios necessários à elaboração do projeto básico, e deve conter os seguintes elementos: a demonstração e a justificativa do programa de necessidades; as condições de solidez, de durabilidade e de segurança; o prazo</p><p>de entrega; a estética do projeto arquitetônico; os parâmetros de adequação ao interesse público; a proposta de concepção da obra ou do serviço de engenharia;</p><p>os projetos anteriores ou os estudos preliminares que embasaram a concepção proposta; o levantamento topográfico e cadastral; os pareceres de</p><p>sondagem e o memorial descritivo dos elementos da edificação.</p><p>O projeto básico, conceituado pela nova lei de licitações, é o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação. É elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução. A lei também descriminou os elementos que precisam estar contidos no projeto básico, são eles: levantamentos necessários para a execução da solução escolhida; soluções técnicas detalhadas a fim de evitar a necessidade de reformulações quanto à qualidade, ao preço e ao prazo inicialmente definidos; identificação dos tipos de serviços a executar e dos materiais a incorporar à obra; informações que possibilitem o estudo e a definição de métodos construtivos; subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, além do orçamento detalhado do custo global da obra.</p><p>Segundo a doutrina, o projeto básico é o documento que propicia à Administração Pública conhecimento pleno do objeto que se quer licitar, de forma detalhada, clara e precisa, com especificação completa, quantidade e preço (SANTOS; SOUZA, 2018, p.35).</p><p>O projeto executivo é o conjunto de elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, com detalhamento das soluções previstas no projeto básico, segundo definição legal. Trata-se do projeto final, sendo um aperfeiçoamento do projeto básico, abrangendo projetos complementares que detalham todos os aspectos necessários (BITTENCOURT, 2019, p.252).</p><p>1.2.1.3. a definição das condições de execução, de pagamento, das</p><p>garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento</p><p>Há na nova lei de licitações alterações relativas ao regime de execução dos contratos, podendo ser contratação integrada ou semi-integrada (art. 6º, incisos XXXII e XXXIII da Lei nº 14.133/21). Na primeira, a elaboração dos projetos básico e executivo, a execução da obra ou serviço e o fornecimento dos bens ou a prestação dos serviços especiais indispensáveis para a realização da obra ou serviço contratado (art. 6º, inc. XXXII). Na segunda, a diferença está apenas no fato de o contratado não ser o responsável pela elaboração do projeto básico.</p><p>O art. 58 da Lei nº 14.133/21 dispõe que, no momento da apresentação da proposta, poderá ser exigida a comprovação do recolhimento de quantia a título de garantia de proposta, como requisito de pré-habilitação. A garantia de proposta não pode ser confundida com a garantia contratual. Faz-se necessário pontuar que a exigência de garantia é uma decisão discricionária da administração, conforme disposto no art. 96 da nova lei de licitações. Consta, ainda, neste artigo, que a garantia poderá ser prestada nas seguintes modalidades: caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, segurogarantia, ou fiança bancária.</p><p>Quanto às condições de pagamento, o art. 144 da nova lei esclarece que poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato.</p><p>1.2.1.4. o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados</p><p>para sua formação</p><p>A Administração deve elaborar o orçamento estimado do objeto a ser contratado. Trata-se de medida fundamental para que a Administração tenha ciência de quanto custará aos cofres públicos o objeto licitado. Assim, quanto</p><p>mais elementos e informações, mais verdadeiro e confiável será o orçamento estimado pelo Poder Público (NIEBUHR, 2015, p.298).</p><p>1.2.1.5. a elaboração do edital de licitação e da minuta do contrato</p><p>Conforme conceitua Sidney Bittencourt, 2019, p. 496, edital “é o instrumento oficial por intermédio do qual a Administração leva ao conhecimento público a abertura de um procedimento licitatório voltado para obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações”.</p><p>Além de estabelecer as regras da competição, o edital constitui peça básica para o futuro contrato, já que o acordo a ser celebrado não pode conter cláusulas que contrariem condições nele previstas, assim deve ser elaborado de forma meticulosa (BITTENCOURT, 2019, p.486). Ainda segundo o autor, está comprovado que a maioria dos problemas práticos das licitações é oriunda de um edital mal feito.</p><p>O artigo 25 da nova lei de licitações estabelece que o edital contenha as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento.</p><p>Ademais, a Administração deve elaborar a minuta do contrato, que é documento que segue anexo ao edital (art. 18, inciso VI da Lei nº 14.133/21).</p><p>1.2.1.6. a análise dos riscos</p><p>O inciso X do artigo 18 da Lei nº 14.133/21 exige que a Administração elabore a análise de riscos nas suas licitações, todavia, o legislador não delimitou as regras ou diretrizes de como essa análise deva ser realizada (NIEBUHR, 2021, p. 93).</p><p>Contudo, o inciso XXVII, do art. 6º, da nova lei, apresenta a seguinte definição para matriz de risco: cláusula contratual definidora de riscos e de</p><p>responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômicofinanceiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação.</p><p>1.2.1.7. o parecer jurídico</p><p>O parecer jurídico será elaborado ao final da fase preparatória, realizandose assim o controle prévio de legalidade do processo licitatório. A nova lei ressaltou, no inc. II, § 1º do art. 53, que o parecer deverá ser redigido em linguagem simples, compreensível, de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com a exposição dos fatos e pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica.</p><p>1.2.2. Fase de divulgação de edital</p><p>Com a publicação do edital de licitação no Portal Nacional de Contratações Nacionais (PNCP), tem-se a segunda fase do processo licitatório</p><p>(art. 54, da Lei nº 14.133/21).</p><p>1.2.3. Fase de apresentação de propostas e lances</p><p>A próxima fase é a da apresentação de propostas e lances pelas empresas licitantes. O art. 56 da nova lei dispõe que a forma de apresentação</p><p>das propostas poderá ser aberta ou fechada. A primeira, os licitantes apresentam suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes. Já a segunda, as propostas ficarão em sigilo até a data e a hora designadas para a sua divulgação.</p><p>1.2.4. Fase de julgamento</p><p>A quarta fase do processo licitatório é a do julgamento das propostas. Fazse necessário apontar que, conforme o art. 59 da Lei n° 14.133/21, serão</p><p>desclassificadas as propostas que apresentarem vícios insanáveis, não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital, apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação, não tiverem sua exequibilidade demonstrada (quando exigido pela Administração), ou ainda apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável.</p><p>O julgamento das propostas, de acordo com o disposto no art. 33 da nova lei, será realizado conforme os seguintes critérios: menor preço; maior desconto; melhor técnica ou conteúdo artístico; técnica e preço; maior lance, no caso de leilão; e maior retorno econômico.</p><p>Conforme disposto no inc. IV do caput deste artigo, a Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada.</p><p>Ressalta-se que, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, no caso de licitações referentes a obras e serviços de engenharia, serão considerados o preço global, os quantitativos</p><p>e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global fixado no edital.</p><p>Para obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração. Nas contratações, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco</p><p>por cento) do valor orçado, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis conforme esta lei.</p><p>De acordo com a nova lei, o julgamento pode ficar a cargo de quatro agentes públicos, a depender da modalidade licitatória. O pregoeiro é o agente responsável pela condução do certame na modalidade pregão, conforme art. 8º, § 5º. Na modalidade leilão, pode haver a designação de servidor público integrante do órgão ou a responsabilidade será de um leiloeiro oficial, nos termos do art. 31, caput. O agente de contratação conduzirá as licitações nas</p><p>modalidades concorrência e concurso., cabe ressaltar que este servidor será auxiliado por uma equipe de apoio, contudo responderá individualmente pelos atos praticados, salvo quando induzido a erro pela atuação desta equipe, nos moldes do art. 8°, § 1º. No diálogo competitivo, inovação trazida pela nova lei, a condução será a cargo da comissão de contratação, conforme estabelecido no art. 31, § 1º, inc. XI da Lei nº 14.133/21. Esta comissão será composta de pelo menos três servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração Pública.</p><p>1.2.5. Fase de habilitação</p><p>O art. 62 da Lei nº 14.133/21 dispõe acerca da quinta fase do procedimento licitatório que a habilitação é a fase da licitação em que são verificadas as informações e os documentos acerca da capacidade do licitante de executar o objeto licitado.</p><p>A Lei inovou quanto à exigência de documentação de habilitação social, juntamente aos documentos de habilitação jurídica, fiscal, trabalhista, técnica e econômico-financeira.</p><p>Outro aspecto, trazido no inc. I do art. 63 da nova lei, é que poderá ser exigida dos licitantes uma declaração de que eles atendem aos requisitos de habilitação e que respondem pela veracidade das informações fornecidas.</p><p>1.2.6. Fase recursal</p><p>Uma novidade trazida pela Lei nº 14.133/21 foi a fase recursal única, em regra, após a habilitação. Nos casos em que houver inversão de fase, ou seja, quando a fase de habilitação antecede o julgamento, o recurso deverá ser proposto, então, após este, conforme o disposto no §1º do art. 165.</p><p>Outra inovação apresentada em relação aos recursos foi a unificação do prazo recursal das modalidades concorrência e pregão, sendo três dias úteis. Na</p><p>Lei nº 8.666/93, o prazo era de cinco dias úteis para a concorrência. Já na Lei</p><p>10.520/02, o prazo seria de três dias no caso do pregão.</p><p>Os recursos devem ser dirigidos à autoridade que tiver editado ou proferido o ato o proferido a decisão recorrida. Caso não haja reconsideração do ato ou da decisão, o recurso será encaminhado à autoridade superior, a qual proferirá sua decisão no prazo de dez dias úteis, contado do recebimento dos autos, conforme se extrai do art. 165, § 2º da nova lei.</p><p>2- MECANISMOS IMPLANTADOS NA NOVA LEI DE LICITAÇÃO PARA PREVENIR A OCORRÊNCIA DE FRAUDE EM LICITAÇÕES DE OBRAS PÚBLICAS</p><p>2.1. Definição de fraude</p><p>Antes de apresentar alguns dos mecanismos implantados pela nova Lei de Licitações para prevenir a ocorrência de fraude, é imprescindível definir o que é fraude.</p><p>As Normas de Auditoria Governamental aplicáveis ao Controle Externo Brasileiro (NAG, 2011, p. 13) definem fraude da seguinte forma: “ato voluntário intencional de omissão ou manipulação de transações, adulteração de</p><p>documentos, informações, registros e demonstrações. Existe dolo, pois há intenção de causar algum tipo de danos”.</p><p>A fraude caracteriza-se pela vontade consciente do agente em provocar o dano. No caso das licitações, relaciona-se essencialmente ao caráter competitivo. Atitudes que tenham a intenção de prejudicar a competitividade são consideradas fraudes ao processo licitatório. (SANTOS; SOUZA, 2018, p.23).</p><p>Trata-se de um crime a atitude de fraudar um procedimento licitatório, conforme disposto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, o qual tipifica como crime o ato de “frustrar ou de fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”. Essa redação apresenta um problema ao limitar a conduta de fraudar o certame, ou contrato dele decorrente, apenas quanto à aquisição ou venda de bens ou mercadorias. Excluiu no tipo eventual fraude, licitações ou contratos que objetivavam por objeto a contratação de obras e serviços.</p><p>Assim também entende o doutrinador Cezar Roberto Bitencourt, 2016, p. 248:</p><p>"Com efeito, se a fraude ocorrer em licitação ou contrato de serviços ou execução de obra não configurará a conduta incriminada neste artigo 96, devendo encontrar adequação típica em outro dispositivo deste mesmo diploma legal. Haveria, indiscutivelmente, absoluta inadequação típica, e, embora seja incompreensível essa opção político-criminal do legislador, a verdade é que a taxatividade da tipicidade e o princípio da legalidade não admitem tal extensão".</p><p>A Lei nº 14.133/21 inovou ao inseriu um novo Capítulo no Código Penal, denominado Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos, no Título XI da Parte Especial- Dos Crimes Contra a Administração Pública. Os crimes, constantes do art. 337-E ao art. 337-P, são os seguintes: contratação direta ilegal; frustração do caráter competitivo de licitação; patrocínio de contratação indevida; modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo; perturbação de processo licitatório; violação de sigilo em licitação; afastamento</p><p>de licitante; fraude em licitação ou contrato; contratação inidônea; impedimento indevido; e omissão grave de dado ou de informação por projetista.</p><p>O art. 337-L do Código Penal, com a inovação trazida pela nova lei de licitações, prevê: Art. 337-L. Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante:</p><p>I -entrega de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade diversas das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais;</p><p>II-fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido;</p><p>III - entrega de uma mercadoria por outra;</p><p>IV -alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido;</p><p>V -qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato: Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.</p><p>Verifica-se que com a novidade trazida pela nova lei houve uma ampliação do tipo, alcançando condutas antes não punidas.</p><p>Segundo conceito apresentado por Cressey (1953, apud WELLS, 2002, P. 108), são necessários três fatores para a ocorrência de uma fraude, quais são: pressão (intenção), racionalização (atitude) e oportunidade.</p><p>A intenção em fraudar pode ter origem pessoal ou profissional, trata-se da motivação que o agente tem em tirar alguma vantagem do ato. A racionalização, ou seja, a atitude em fraudar, faz com que o agente racionalize os seus atos, justifique para si e para os outros que determinada ação não é errada, flexibilizando, assim, a ética. A oportunidade relaciona-se com a ausência ou as falhas nos controles internos dos processos (SANTOS; SOUZA, 2018, p. 26).</p><p>A oportunidade foi apontada como sendo o principal fator que leva o fraudador a cometer o crime (74%), seguido da pressão e da racionalização, ambas com 13%, dados da PricewaterhouseCoopers sobre “Pesquisa Global sobre Crimes Econômicos 2014”, conforme explana SANTOS; SOUZA, 2018, p.</p><p>27. Dessa forma, faz-se necessário o aprimoramento nos controles internos relacionados ao procedimento licitatório.</p><p>Segue, portanto, as principais inovações encontradas na Lei nº 14.133/21 que podem prevenir a ocorrência de fraudes em licitações de obras públicas.</p><p>2.2. Fortalecimento do controle interno de licitações na Lei nº 14.133/2021</p><p>Controle interno é aquele exercido dentro de um mesmo Poder, seja o exercido no âmbito hierárquico, seja o exercido por meio de órgãos especializados, sem relação de hierarquia com o órgão controlado. Quando órgãos ou agentes de determinado Poder verificam a legitimidade e a regularidade dos atos administrativos praticados pelo próprio Poder, tem-se a atuação do controle interno (ALEXANDRINO, 2010, p. 759).</p><p>Ainda segundo o autor, o controle interno é um controle pleno, e que abrange toda e qualquer verificação pertinente à legalidade ou à legitimidade e, quando se tratar de atuação discricionária, à conveniência e à oportunidade administrativas.</p><p>A Constituição Federal de 1988 determina que os Poderes mantenham sistemas de controle interno, estabelecendo os itens mínimos a serem objeto desse controle, conforme segue:</p><p>Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;</p><p>IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.</p><p>§ 1º Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.</p><p>§ 2º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.</p><p>Nesse sentido, CASTRO (2007, P. 160) afirma:</p><p>O Sistema de Controle Interno, além de constituir um excelente mecanismo gerencial e de transparência na atuação administrativa,</p><p>também configura importante instrumento de efetivação da cidadania, pois dificulta a adoção de práticas clientelistas e vincula o gestor à prestação de contas à população.</p><p>Os elevados índices de fraudes em licitação indicam o quanto a Administração Pública, em todos os níveis, encontra-se vulnerável a essas práticas, e que seu sistema de gestão de riscos e controle internos são deficientes, inexistentes ou ineficazes para combate-las (SANTOS; SOUZA, 2018, p. 149).</p><p>O termo controle interno é mencionado apenas em dois momentos na Lei nº 8.666/93. No art. 102, que prevê a obrigatoriedade de os titulares dos órgãos integrantes do sistema de controle interno de qualquer dos Poderes, ao verificarem a existência dos crimes definidos na Lei, remeterem ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia. O controle interno também é lembrado no art. 113, o qual atribui ao Tribunal de Contas, competência de executar o controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição Federal e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.</p><p>Ao elaborar a Lei nº 14.133/21, o legislador demonstrou a importância da atuação do controle interno para que os objetivos da licitação sejam alcançados. Além de dispor de um capítulo denominado Do Controle das Contratações, traz, também, diversos dispositivos mencionando acerca da atuação do controle interno. A nova lei apresenta de forma expressa a relevância dos órgãos de controle.</p><p>O art. 7º da citada lei, dispõe quanto à obrigação dos gestores públicos, incluídos os órgãos de controle interno, a promoção de gestão por competências, designando agentes públicos que possuam qualificação compatível com o cargo</p><p>a ser exercido. Ademais, explana acerca da necessidade de se observar a segregação de funções, a fim de reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na contratação.</p><p>No art. 19, inc. IV, há referência acerca do controle interno ao dispor que os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão, com o auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, instituir modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos.</p><p>O fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-lo com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual.</p><p>Já no art. 169, consta que as contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, sujeitando-se a três linhas de defesa. A primeira, integrada por servidores e empregados públicos, agentes de licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade. A segunda, composta pelas unidades de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade. Já a terceira, formada pelo órgão central de controle interno da Administração e pelo tribunal de contas.</p><p>Faz-se necessário apontar que a abordagem quanto às linhas de defesa já havia sido citada pelo Tribunal de Contas da União no Referencial básico de gestão de riscos (2018), conforme segue:</p><p>As Três Linhas de Defesa no Gerenciamento Eficaz de Riscos e Controles, publicado originalmente em 2012, tem por objetivo prover</p><p>um modelo simples e efetivo para o esclarecimento dos papéis e responsabilidades essenciais no gerenciamento de riscos e controle. O IIA constata que as organizações contam com diversos atores desempenhando atividades relacionadas à gestão de riscos, como auditores internos, especialistas em gestão de riscos, executivos de</p><p>compliance, analistas de qualidade, investigadores de fraude e outros profissionais de riscos e controle. Portanto, responsabilidades claras devem ser definidas para que cada grupo de profissionais entenda os limites de suas responsabilidades e como seus cargos se encaixam na estrutura geral de riscos e controle da organização, de modo a evitar debates desnecessários sobre as competências e áreas de atuação de cada um.</p><p>No modelo das Três linhas de Defesa proposto pelo IAA, o controle da gerência é a primeira linha de defesa no gerenciamento de riscos. As diversas funções de controle de riscos e supervisão de conformidade (área de risco, comitê de risco, etc.) estabelecidas pela gerência são a segunda linha de defesa, enquanto a avaliação independente, feita pela auditoria interna, é a terceira linha de defesa (IIA, 2012).</p><p>Para o IIA, as três linhas devem existir de alguma forma, separadas e claramente identificadas, em todas as organizações, não importando o tamanho ou a complexidade do negócio, pois isso assegura a efetividade do gerenciamento de riscos. (Institute of internal Auditors).</p><p>Verifica-se, então, que o legislador buscou demonstrar a importância da atuação do controle interno. Tendo uma visão independente e autônoma, o controlador interno poderá prevenir a ocorrência de erros e/ou fraudes, desde o início do procedimento licitatório, até a execução contratual.</p><p>Um controle interno forte, atuante, com servidores bem preparados, respalda a atuação do administrador, dificulta a ocorrência de irregularidades e resulta em uma melhor aplicação</p><p>dos recursos públicos (MARTINS, 2014, p. 11).</p><p>2.3. Segregação de funções</p><p>Uma inovação positiva da Lei nº 14.133/21, disposta no § 1º do art. 7º, é a explicitação de que a autoridade máxima de cada órgão deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.</p><p>Na definição apresentada pelo TCU, contida no Glossário de Controle Externo, trata-se de um princípio básico do controle interno, essencial para a sua efetividade.</p><p>Consiste na separação de atribuições ou responsabilidades entre diferentes pessoas, especialmente as funções ou atividades-chave de autorização, execução, atesto/ aprovação, registro e revisão ou auditoria.</p><p>Em artigo publicado, o Conselheiro do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, Fabricio Motta (2021), explana acerca a segregação de funções:</p><p>Segregar, entretanto, não significa incomunicabilidade com os demais agentes. Pensar a contratação pública como um ciclo remete à importância de sinergia transparente entre os atores dos diversos papéis para que os objetivos da contratação (e da eventual licitação) sejam realmente atingidos.</p><p>Dessa forma, é necessário detectar quais competências não devem ser exercidas pelo mesmo agente público em razão dos riscos de ocultação de erros, conflito de interesses e ocorrência de fraudes.</p><p>O TCU, em diversos julgados, traz uma série de exemplos de situações nas quais a segregação de funções faz-se necessária.</p><p>O agente fiscalizador não pode ser, ao mesmo tempo executor, em um mesmo contrato administrativo. Acórdão 140/2007- Plenário.</p><p>Agente que atesta liquidação de serviços não pode ser o mesmo a autorizar o pagamento. Acórdão 185/2012- Plenário.</p><p>Fiscalização e supervisão do contrato devem ser realizadas por agentes administrativos distintos. Acórdão 2296/2014- Plenário.</p><p>A verificação da legalidade não deve ser realizada por instância diretamente subordinada à área responsável pela contratação. Acórdão 1682/2013- Plenário.</p><p>É vedado o exercício, por uma mesma pessoa, das atribuições de pregoeiro e de fiscal do contrato celebrado. Acórdão 1375/2015- Plenário.</p><p>Pregoeiro não deve ser responsável pela elaboração do edital. Acórdão 3381/2013- Plenário.</p><p>Resta claro que a necessidade da segregação de funções trazida pela nova lei de licitações veio ao encontro de entendimentos já antes apresentados pelo TCU para o aprimoramento do controle interno, evitando, assim, a ocorrência de erros e fraudes.</p><p>2.4. Programa de integridade para contratos de grandes obras</p><p>O melhor instrumento para se prevenir fraudes em licitação pública é a implantação de um efetivo programa de integridade (programa antifraude) (SANTOS; SOUZA, 2018, p. 149).</p><p>A Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento EconômicoOCDE recomendou ao Governo Federal do Brasil o fortalecimento da integridade nas licitações públicas como instrumento estratégico para a prestação de serviços públicos pelos governos, reconhecendo sua vulnerabilidade à improbidade e aos desvios (OCDE, 2011).</p><p>O comprometimento da alta direção de uma entidade é essencial para o combate às fraudes em licitação, criando um programa de integridade, incentivando seus colaboradores e terceiros a zelar pelas políticas e procedimentos estabelecidos, garantindo a promoção de altos padrões de integridade (SANTOS; SOUZA, 2018, p. 151).</p><p>A nova Lei de Licitações revela a importância dos programas de integridade no âmbito das contratações públicas, ao consagrar quatro funcionalidades para a adoção do programa.</p><p>A primeira funcionalidade é quanto à necessidade de estar previsto no edital a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de seis meses, contado da celebração do contrato, para</p><p>contratação de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, em que o valor estimado seja de R$ 200 milhões (art. 25, §4º da Lei nº 14.133/21).</p><p>A segunda funcionalidade encontra-se no fato de a implantação de programa de integridade também funcionar como critério de desempate entre licitantes (art. 60 da Lei nº 14.133/21).</p><p>A implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle, serão considerados no momento da imposição e da dosimetria de sanções administrativas aplicadas à empresa, pela Administração Pública (art. 156, §1º da Lei nº 14.133/21), sendo a terceira funcionalidade.</p><p>Por fim, tem-se que a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade é condição de reabilitação do licitante ou contratado, nos casos de aplicação da sanção pela prática de atos lesivos previstos na Lei Anticorrupção ou também a apresentação de documentação falsa no certame ou durante a execução do contrato (art. 163, parágrafo único da Lei nº 14.133/21).</p><p>É inegável a intenção do legislador em buscar meios para dificultar a ocorrência de fraude nas contratações públicas, contudo não basta a implementação do programa de integridade pelas empresas contratantes, faz-se necessário compreender como será a avaliação destes programas, pela Administração Pública, qual agente público será o responsável por avaliar e fiscalizar estes programas e quais os aspectos deverão ser avaliados.</p><p>2.5. Extinção da modalidade licitatória convite</p><p>O art. 22 da Lei nº 8.666/93 elenca como modalidades de licitação a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão. A Lei nº 14.133/21 inovou ao excluir duas destas modalidades, quais sejam o convite e a tomada de preço; e incluir o pregão e o diálogo competitivo. Neste tópico terá</p><p>como enfoque a exclusão do convite, visto ter sido uma alteração que pode prevenir a ocorrência de fraudes em licitações.</p><p>Conforme disposto no §3º do artigo 22 da Lei nº 8.666/93, convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. Importante destacar que para obras e serviços de engenharia até o valor de R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais) pode ser utilizada a modalidade convite, conforme artigo 1º, inciso I, alínea a, do Decreto nº 9412/18, o qual atualizou os valores das modalidades de licitação.</p><p>Levantamentos demonstram irregularidades de toda a ordem na modalidade convite, não só nos procedimentos como nos termos dos instrumentos convocatórios. A fiscalização é mais frouxa e o controle, menor, devido não só ao pequeno valor que alcançam, como a facilidade e a simplicidade de sua execução (BITTENCOURT, 2019, p. 240).</p><p>As Leis nºs 8.883/94 e 9.648/98 trouxeram importantes mudanças nesta modalidade licitatória. Uma delas foi a autorização para que empresas não convidadas pudessem participar do certame. Antes, conforme disposição do Decreto-Lei nº 2.300/86, apenas aqueles previamente escolhidos eram permitidos de participar dos certames. A publicidade era realizada por meio do da Carta Convite apenas àqueles escolhidos pela Administração Pública. Assim, era possível planejar uma licitação apenas com empresas escolhidas pelo Poder Público, facilitando a ocorrência de apadrinhamentos e conluios. Mas mesmo com estas alterações, o convite continuou sendo uma modalidade frágil quanto ao controle.</p><p>Apesar de não ser obrigatória a publicação do edital da modalidade convite em jornal de grande circulação ou local, a sua ausência é um indicativo da falta de transparência, podendo ser, também um indicativo da tentativa de ocultar licitações fictícias (CASTRO, 2010, p. 21).</p><p>Ao dispor acerca dos tipos de fraudes em licitações, (RODRIGUES; LIMA FILHO, 2016) destacam</p><p>que o fracionamento de despesas ocorre quando a administração fracciona uma compra de grande volume, que deveria ser realizada por meio de outras modalidades mais apropriadas, em várias compras menores, de maneira que possa ser realizada pela modalidade convite. Essa por ser menos exigente e rigorosa do que as demais, permite aos agentes fraudar mais facilmente o processo licitatório.</p><p>Com a exclusão da modalidade Convite na nova lei de licitações, o legislador demonstrou a necessidade que os certames sejam mais transparentes e competitivos, além de dificultar práticas fraudulentas como o fracionamento de despesa e o conluio entre empresas previamente selecionadas.</p>