Artigo D. do Trabalho

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A TERCEIRIZAÇÃO PERANTE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
ARNALDINO DOS SANTOS DIAS JUNIOR
	Professor: Arivaldo Marques Jr.
Resumo
Este trabalho apresenta os elementos que constituem a terceirização, iniciando com seu conceito geral, abordando a ampla rede que hoje utiliza essa forma de mão de obra, bem como seus pontos fundamentais, pontos positivos e negativos, relação com a sociedade, problemas ocasionados, os fatores condicionantes dessa terceirização, o processo de terceirização, as atividades que podem ser terceirizadas e experiência do setor público com a terceirização, ponto fundamental deste artigo onde mostra a terceirização para o Estado como um desencargo de deveres que, seria de responsabilidade deste para com os trabalhadores. Os resultados mostram que o Estado na medida certa com a terceirização retira um encargo muito grande da maquina publica ao transferir certas atividades a empresas privadas, não mantendo vínculos com os prestadores de serviços, dando uma economia de grande importância aos cofres públicos. 
Palavras chave: Artigo. Terceirização. Administração Pública. Conceituação. Mão de Obra. Pontos Fundamentais. Pontos Negativos e Positivos. Relação com a Sociedade. Problemas Ocasionados. Fatores Condicionantes. Processo de Terceirização. Atividades Terceirizadas. 
1. Introdução
O objetivo deste artigo é esclarecer o processo de terceirização como um todo até o ponto principal que é a terceirização na esfera pública. Sendo a mesma um processo de gestão pelo qual se transfere a terceiros, com os quais se estabelece uma relação de parceria, a incumbência pela execução das atividades secundária ou meia, passando a contratante a concentrar seus esforços em sua atividade principal. Tendo como valorização uma qualidade boa do serviço, produtividade alta, racionalização dos gastos, possuindo a empresa terceirizada know-how e qualificação técnica para prestar o serviço solicitado.
 
A terceirização vem demonstrando grande vantagem no decorrer do tempo, Racionalização da estrutura organizacional, otimização dos recursos, racionalização dos níveis hierárquicos, rapidez nas decisões, aprimoramento dos padrões de qualidade e produtividade e especialização pro natureza de serviço, mas não deixa de ter suas desvantagens e riscos, quais sejam, dificuldade de integrar culturas da contratada e contratante, dificuldade nos critérios para escolha do parceiro, qualidade do serviço, causas jurídico- trabalhista e o confronto sindical.
2. TERCEIRIZAÇÃO
Terceirização consiste na contratação de empresas prestadoras de serviços para a execução de serviços relacionados às atividades não essenciais ao objeto da contratante (atividades-meio). As empresas prestadoras de serviços, por sua vez, são pessoas jurídicas legalmente constituídas que têm, necessariamente, como objeto social (atividade-fim) a execução de serviços que constituem atividades-meio da empresa contratante. Segundo a doutrina majoritária, atividade-fim é aquela à qual a empresa se dedica, de acordo com seu objeto social, enquanto que atividade-meio é aquela que não é o objeto da empresa, porém segue paralelamente a este, caracterizando-se como uma atividade não essencial. 
Terceiros são entidades externas à determinada organização, podendo ser caracterizados por uma organização (seja empresarial ou não) ou até por uma pessoa física (autônomo prestador de serviços) ou ainda uma cooperativa.
 	
Mauricio Godinho Delgado defende a ideia de neologismo ligado a esse fenômeno como:
“Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que lhe se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços que recebe a prestação de labor, mas não assume a possição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido.”( Curso de Direito do Trabalho, 2011, p. 426)
Fica evidente então que, passou-se por diversos ramos a terceirização, aonde veio a criar neologismos nas mais diversas áreas pertencentes, sendo aceito e consolidado no meio jurídico o epíteto trilateral da relação socioeconômica. 
A terceirização na prestação de serviços não se confunde com a terceirização no trabalho temporário (Lei no 6.019/74), não há passagem de uma determinada atividade para um terceiro, ocorre apenas a locação de mão-de-obra de uma fornecedora para uma tomadora (cliente) por um determinado período. Conforme Enunciado 331 do TST, só se admite terceirização que não esteja ligada à atividade-fim da empresa contratante (tomador de serviço), e desde que não haja a pessoalidade na prestação de serviço e a subordinação dos trabalhadores ao tomador. Quanto à finalidade (objeto) da empresa, as atividades que ela pode desenvolver classificam-se em:
a) atividades acessórias, que são aquelas em tese prescindíveis para a consecução dos fins empresariais, embora úteis, tais como a alimentação (serviços de refeitório) e o transporte de empregados, a manutenção de jardins, etc.;
b) atividades-meio, que são imprescindíveis para a realização do empreendimento, embora não ligadas à linha de produção ou ao objeto da empresa, tais como o departamento de pessoal, a manutenção de máquinas, a contabilidade, a limpeza, a vigilância (em alguns casos), etc. São meios necessários para alcançar o fim;
c) atividades-fim, que são aquelas que, ou constituem uma etapa do processo produtivo, ou, sendo essenciais ao processo produtivo, estão a ele diretamente relacionadas.
 As duas primeiras não se inserem na linha de produção; são apenas coadjuvantes, são atividades paralelas ou de apoio ao processo produtivo que constitui a razão de ser da empresa. A última (atividade-fim) relaciona-se diretamente com o objeto da empresa, seja a produção, a circulação de bens ou a prestação de serviços.
Os trabalhadores que prestam serviço na atividade-fim da empresa devem, necessariamente, ser empregados dela. Empregador é quem assume os riscos da atividade econômica (art. 2º, caput, da CLT), e os trabalhadores têm direito a participar dos lucros dessa atividade (CF/88, art. 7º, XI) e da organização sindical correspondente (CF/88, art. 8º; CLT, art. 511, caput e §§ 1º e 4º) – esses direitos, dentre outros, são inobservados, quando a contratação é feita por terceira empresa.
Os tribunais do trabalho só admitem a terceirização de serviço em se tratando de atividade-meio (em sentido amplo, aí compreendida a atividade acessória), ainda assim desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta, conforme Enunciado 331 do TST.
Admite-se a terceirização de serviço relacionado com atividade-meio, caso em que a empresa contratada, com estrutura empresarial própria e dirigindo o trabalho de seus empregados, realiza o serviço contratado. Excetuando o trabalho temporário (Lei 6.019), não se admite a terceirização de mão-de-obra, segundo a qual a empresa contratada apenas fornece os trabalhadores necessários à realização do serviço – em verdade, isso não é verdadeira terceirização, mas contratação de trabalhador por empresa interposta.
A terceirização é uma exceção, admitida pela jurisprudência, às normas que tratam da relação de emprego, em especial os arts. 2º e 3º da CLT. Em regra, empregador é aquele que se beneficia da prestação pessoal de serviço, e sobre ele é que devem recair as obrigações trabalhistas, como a de registrar os trabalhadores como empregados.
Súmula 331 do TST:
I - A contratação detrabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6019, de 3.1.74).
[...]
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7102, de 20.6.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
Em terceirização, o tomador dos serviços responde de forma subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador (empresa de terceirização).
Há de se concluir que o simples fato de se fazer uma terceirização não importa, em princípio, ato ilícito, motivo pelo qual resta inviável a responsabilização do tomador dos serviços pelo ato de efetuar a terceirização, nos moldes do art. 160, I do CC. 
Quando a terceirização é utilizada de forma a mascarar uma relação de emprego, eximindo o real empregador dos ônus trabalhistas, está-se diante de uma fraude. Um dos princípios do Direito do Trabalho é o da primazia da realidade, segundo o qual a prática habitual e os fatos concretos prevalecem sobre os documentos escritos, na definição das situações jurídicas. Assim, se, no plano da realidade, a relação entre trabalhador e tomador de serviço é considerada de emprego (pela presença dos elementos da relação de emprego: pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade, ou realização de trabalho na atividade-fim), pouco importam os documentos formalizados, pois, como estes visam a fraudar a legislação trabalhista (a autuada foge à obrigação de contratar empregados diretamente), eles são nulos de pleno de direito, conforme art. 9º da CLT, formando-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador, o qual responderá exclusivamente pelas verbas trabalhistas, sendo o integrante único do pólo passivo da reclamatória trabalhista:
Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
A subordinação direta do pessoal da terceira empresa à contratante caracteriza vínculo de emprego direto com a contratante. Essa subordinação fica bem clara, esclarece o Tribunal, quando a empresa contratada não tem estabelecimento próprio, utilizando-se das instalações e da hierarquia da chefia da contratante.
2.1 TERCEIRIZAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Justiça do Trabalho tem decidido, de forma reiterada, que é nula a contratação de trabalhadores pela administração direta ou indireta sem concurso público, concedendo-lhes apenas o direito ao salário em sentido estrito.
O Decreto-Lei no 2.300, de 21 de novembro de 1986, contemplou a contratação de serviços de terceiros pela Administração (arts. 5o, II, 9o, II, e 12).
A Lei no 8.666/1993, sucessora do Decreto-Lei no 2.300/1986, definiu serviço como “toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração...” (art. 6o, II).
Assim, na prestação de serviços em que o tomador ou cliente é entidade pública, o ajuste é feito mediante contrato administrativo, sendo necessária a licitação, salvo nos casos legais de dispensa ou inexigibilidade (Lei no 8.666/1993, arts 24 e 25).
Não há vínculo empregatício entre o trabalhador e a Administração, já que entre eles não existe relação de subordinação ou de pessoalidade. O vínculo existe entre o trabalhador e a prestadora de serviços, pessoa jurídica privada.
O Poder Executivo Federal editou o Decreto no 2.271, de 7 de julho de 1997, que
dispõe (art. 1o, §§ 1o e 2o): 
“Art.1º
§ 1o As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.
§ 2o Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.”
Havendo irregularidade na terceirização, como na hipótese de desvirtuamento da sua finalidade de apoio, quando o trabalhador terceirizado estiver subordinado à Administração, ou quando terceirizada atividade-fim, impõe-se o disposto na Súmula n° 331, porquanto não se pode admitir que entidades públicas aufiram proveito de contratações irregulares em prejuízo dos trabalhadores, ou seja, beneficiem-se do serviço que foi prestado, sem qualquer compromisso social. Neste caso, quando a contratada se escusa de adimplir suas obrigações, o Poder Público será responsável subsidiário por todas as verbas devidas aos empregados prejudicados.
Todavia, se a terceirização for ilícita, o vínculo se forma diretamente com o tomador. No caso em apreço, se o tomador é ente da Administração Pública, não se pode obrigá-lo a admitir os trabalhadores como seus, pois é necessária a aprovação em concurso público. Todavia, ele será obrigado a pagar algumas verbas ao trabalhador: horas trabalhadas e FGTS, consoante Súmula 363 do TST, visto que a contratação por terceirização foi utilizada apenas para mascarar uma contratação direta sem concurso público.
3. Conclusão
Neste trabalho apresentamos o conceito de terceirização, seus requisitos essenciais, e como ela se comporta quando é inserida no Estado, concluindo que a terceirização vem-se caracterizando como uma importante alternativa para possibilitar o direcionamento de esforços sempre mais focados nas principais atividades (fim), deixando para terceiros a condução de negócios não essenciais, passando a permitir, além da tão almejada redução de custos, maior eficácia na gestão da obtenção de insumos importantes para a continuidade dos negócios, sendo o maior objetivo do processo a melhoria dos padrões de desempenho de processos produtivos.
Mas ainda há melhorias a serem realizadas nesse processo, que requer mudanças de cultura e de comportamento das partes envolvidas para o alcance dos objetivos propostos. O “mito” de uma terceirização “perfeita”, sem que haja uma fiscalização por parte da contratante, onde a relação de parceria exista de fato, ainda não é uma realidade, planejamento, controle e seleção criteriosa da prestadora de serviço são fundamentais para amenizar os riscos na implementação deste processo.
Na esfera administrativa o termo terceirização é utilizada para nomear fenômenos diversos e principalmente fenômenos relacionados à desestatização de serviços públicos, à privatização de serviços públicos, alem das contratações de atividades de apoio, de atividades inerentes à administração pública, no Direito do Trabalho a palavra terceirização esta estritamente ligada ao fenômeno de contratação de atividades de apoio as empresas e entidades da iniciativa privada.
A terceirização veio a ser tão utilizada no serviço publico por diversos fatores, vem a ser um fenômeno de mercado que ultrapassou o século XX num movimento de organização da empresa, mas que se acirrou principalmente nos países de economia central a partir da década de 1970 num grande processo de reformulação da organização produtiva da empresa, utilizada a luz de um modelo especifico chamado Modelo Toyotista de organização da empresa que tem como finalidade a focalização da empresa em suas atividades essenciais, e para isso a contratação de atividades de apoio denominadas atividades “meio” à outras empresas que formam uma rede,uma malha de empresas reunidas num grande arranjo empresarial.
No serviço publico esse movimento ocorre de forma intensa a partir da década de 70 também nos países de economia central, e chega ao Brasil num processo de transferibilidade desse modelo na onda neoliberal que se intensifica na década de 90, sob o pretexto de tornar o estado mais flexível, mais leve e mais enxuto, surgindo no governo Fernando Collor quando houve um processo de enxugamento da maquina, ocorrendo demissões de funcionários públicos. 
Referências 
MANUAL DE DIREITO DO TRABALHO. Gustavo Felipe Barbosa Garcia. – 3° Ed. Rev e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo; MÉTODO, 2011. 
CURSO DE DIREITO DO TRABALHO. Mauricio Godinho Delgado. – 10° Ed. – São Paulo: LTr, 2011. 
DELGADO, Maurício Godinho. Introdução ao Direito do Trabalho. Relações de Trabalho. Relação de emprego.3ª ed.LTr, 2001. 
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