Direito_Probatorio_questoes_materiais_e

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Francisco Vieira Lima Neto 
Gilberto Fachetti Silvestre 
(organizadores) 
 
 
 
Direito Probatório 
questões materiais e processuais 
 
 
Alexandre Pezzin Passos 
Ana Beatriz Costa da Graça de Araujo 
Ana Julia Dias Batista 
André Soares de Azevedo Branco 
Anselmo Bacelar 
Beatriz Carvalho Clímaco 
Bernardo Dias Lopes Nunes 
Bruna Figueira Marchiori 
Caio da Silva Ávila 
Eduardo Figueiredo Simões 
Felipe Sardenberg Guimarães Trés Henriques 
Flávio Cheim Jorge 
Francisco Vieira Lima Neto 
Gabriel Pereira Garcia 
Gabriela Azeredo Gusella 
Gilberto Fachetti Silvestre 
Guilherme Santos Neves Abelha Rodrigues 
Igor Gava Mareto Calil 
Isabela Loss Lopes 
Iúri Barcellos Cardoso 
João Antonio Schmith Barcellos 
João Victor Pereira Castello 
João Vitor dos Santos de Souza 
Júlia D’Amato Nitz 
Lara Abreu Assef 
Mariana Fernandes Beliqui 
Mariany de Souza Manga 
Matheus Campos Pompermayer Vieira 
Pedro Lube Sperandio 
Sandro Bortoluzzi Madeira Lamêgo Rodrigues 
Tiago Loss Ferreira 
 
 
Edição dos Organizadores 
Vitória – ES, 2022 
ISBN: 978-65-00-37529-9 
Título: Direito Probatório: questões materiais e processuais   
Formato:  Livro Digital 
Capa: Canva  
Veiculação: Digital  
Vitoria – ES – 2022 
 
LIMA NETO, Francisco Vieira; SILVESTRE, Gilberto Fachetti (Orgs.). Direito 
probatório: questões materiais e processuais. Vitória: Edição dos Organizadores, 
2022, 364 p. ISBN: 978-65-00-37529-9. 
 
 
 
 
 
 
Os organizadores 
 
 
 
 
 
Francisco Vieira Lima Neto 
Professor Titular da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES); Doutor em Direito 
Civil pela Universidade de São Paulo (USP); Mestre em Direito Civil pela Universidade 
Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); Procurador Federal. Lattes iD: 
http://lattes.cnpq.br/2462674053106950. Orcid iD: https://orcid.org/0000-0003-4676-
763X. E-mail: limaneto@terra.com.br. 
 
 
 
 
 
Gilberto Fachetti Silvestre 
Professor do Departamento de Direito e do Programa de Pós-Graduação em Direito da 
Universidade Federal do Espírito Santo (UFES); Doutor em Direito Civil pela Pontifícia 
Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP); Pós-Doutorado em Direito pelo 
Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade Nacional de Direito da 
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); Pós-Doutorado em Direito pela Școala 
Doctorală da Facultatea de Drept da Universitatea „Alexandru Ioan Cuza” din Iași, 
Romênia; Pós-Doutorado em Educação pelo Centro de Educação da Universidade 
Federal do Espírito Santo (UFES); Mestre em Direito Processual Civil pela Universidade 
Federal do Espírito Santo (UFES); Coordenador do Grupo de Pesquisa “Desafios do 
Processo”; Advogado. Lattes iD: http://lattes.cnpq.br/7148335865348409. Orcid iD: 
http://orcid.org/0000-0003-3604-7348. E-mail: gilberto.silvestre@ufes.br. 
 
 
 
 
 
 
Sumário 
 
Apresentação 
Francisco Vieira Lima Neto 
Gilberto Fachetti Silvestre...............................................................................................9 
 
 
1. Noções introdutórias sobre prova 
Gabriela Azeredo Gusella 
Ana Julia Dias Batista......................................................................................................10 
 
 
2. Princípios do direito probatório 
Guilherme Santos Neves Abelha Rodrigues..................................................................16 
 
 
3. Princípio dispositivo vs. princípio inquisitório 
Guilherme Santos Neves Abelha Rodrigues 
Igor Gava Mareto Calil 
Lara Abreu Assef.............................................................................................................19 
 
 
4. A boa-fé e a decisão fundamentada: uma sistematização principiológica da teoria 
das provas 
Anselmo Bacelar.............................................................................................................24 
 
 
5. Prova e verdade 
Gilberto Fachetti Silvestre.............................................................................................40 
 
 
6. Res ipsa loquitur e clear and convincing proof ou clear and convincing evidence 
(more probable than not) 
Gilberto Fachetti Silvestre.............................................................................................45 
 
 
7. Resenha crítica do artigo “La verdad de los hechos como conditio sine qua non de 
una decisión judicial justa en el pensamento de Michele Taruffo”, de Belén Ureña 
Carazo 
André Soares de Azevedo Branco.................................................................................49 
 
 
8. A teoria da verossimilhança preponderante no ordenamento jurídico brasileiro 
André Soares de Azevedo Branco 
Flávio Cheim Jorge 
Mariana Fernandes Beliqui............................................................................................53 
9. Eventualidade e provas 
Guilherme Santos Neves Abelha Rodrigues.................................................................66 
 
 
10. Iudex iudicare debet secundum allegata et probata non secundum conscientia 
Gilberto Fachetti Silvestre..............................................................................................72 
 
 
11. Nemo tenetur se detegere: o direito de não produzir provas contra si mesmo 
Tiago Loss Ferreira.........................................................................................................75 
 
 
12. O direito ao silêncio e sua extensão no ordenamento jurídico brasileiro 
Bernardo Dias Lopes Nunes 
Júlia D’Amato Nitz..........................................................................................................82 
 
 
13. O encargo probandi: funções e dinamização do ônus da prova 
Eduardo Figueiredo Simões 
Iúri Barcellos Cardoso....................................................................................................89 
 
 
14. Ônus da prova: conceito, dinamização e convenção processual 
Matheus Campos Pompermayer Vieira.......................................................................108 
 
 
15. A distribuição dinâmica do ônus probatório na esfera processual trabalhista 
Eduardo Figueiredo Simões..........................................................................................117 
 
 
16. Meios e fontes de prova 
Caio da Silva Ávila..........................................................................................................125 
 
 
17. Confissão 
André Soares de Azevedo Branco................................................................................130 
 
 
18. Depoimento pessoal 
André Soares de Azevedo Branco................................................................................136 
 
 
19. Prova documental 
André Soares de Azevedo Branco................................................................................145 
 
 
 
20. Prova pericial, prova científica e inspeção judicial 
Lara Abreu Assef...........................................................................................................154 
 
 
21. Prova testemunhal 
André Soares de Azevedo Branco................................................................................160 
 
 
22. Prova neurocientífica 
Anselmo Bacelar 
Bruna Figueira Marchiori..............................................................................................169 
 
 
23. Prova emprestada 
João Antonio Schmith Barcellos 
João Vitor dos Santos de Souza 
Mariany de Souza Manga..............................................................................................173 
 
 
24. Prova emprestada e prova compartilhada: mecanismos de proteção e garantia 
do contraditório 
Lara Abreu Assef...........................................................................................................183 
 
 
25. Ata notarial como meio de prova 
João Victor Pereira Castello.........................................................................................189 
 
 
26. A prova ilícita no processo civil 
Bruna Figueira Marchiori 
Matheus Campos Pompermayer Vieira.......................................................................196caso seja demandada antecipação de custas, 
podem simplesmente afastá-la da jurisdição e solução do seu problema, de modo que 
atinge consideravelmente este intervalo. 
a2: Visto que este elemento trata única e exclusivamente da prova documental, em 
nada afeta a escala, não devendo influenciar em nada a quantificação de 
pertencimento. É critério irrelevante para nesta prova estabelecer eventual alteração 
na dinâmica probatória. 
33 
Resultado: tendo um argumento magno para elevar a escala para próximo de 1 deve 
o juiz atuar neste aspecto para solucionar o problema de equilíbrio processual 
probatório 
ii) prova documental 
 
 0 a2 1 
 
a1: Irrelevante para esta escala, visto que a prova processual seria inacessível, 
independentemente da condição econômica do autor. Não deve ser sopesado pelo 
juiz. 
a2: É extremamente relevante, visto que sendo uma prova impossível de produzir 
pelo autor e essencial para o processo deve ter peso significativo nesta escala. A 
inversão do ônus da prova aparece como solução adequada dado que a situação das 
partes não está equilibrada e o réu não deveria poder se beneficiar da “inércia” 
probatória que o art. 373 do CPC/15 o dá. É caso de aplicar o §1º do referido artigo para 
efetivar a boa-fé no processo na busca da verdade provável. 
Resultado: tendo um argumento significante para elevar a escala para próximo de 1 
deve o juiz atuar neste aspecto para solucionar o problema de equilíbrio processual 
probatório 
Resultado da análise das duas escalas: Para cada prova um argumento serviu para 
modificar a dinâmica probatória, porém, restou visível que a análise não pode ser 
simplória juntando todos os argumentos e provas em uma só observação. Em cada 
caso um dos argumentos foi relevante e o outro irrelevante, podendo ser este um 
exemplo de diversas outras situações cotidianas da prática forense, inclusive com 
argumentos para o réu que deixassem o intervalo mais próximo de 0, apesar da 
existência de argumentos favoráveis ao autor, e, por isso, o estudo dos princípios e 
das normas fundamentais do processo, bem como de demais institutos do direito, a 
exemplo do favor deboli, são essenciais para tornar esta ferramenta útil. 
Deve então o juiz valorar todos os argumentos e somá-los a fim de encontrar o valor 
deste intervalo, estabelecendo valores negativos para os que julga que devem 
aproximar do 0 (manutenção do processo em como está) e positivo para os que 
devem levar ao 1 (alteração da dinâmica probatória), desconsiderando os que 
entende não afetar aquele intervalo (prova) em si, de modo que: a1+a2+a3+a4+...+an. 
É importante ressaltar que a lógica fuzzy por si só nada faz pelo direito, mas o uso 
dela com o arcabouço teórico e de julgados pode ofertar um melhor estabelecimento 
de critérios objetivos para o intérprete legal no estabelecimento da dinâmica das 
34 
provas (art. 373, §1§, CPC/15), usando a boa-fé como norte em suas funções 
integrativas e interpretativas. Transformar o direito em matemática parece pouco 
prático, viável e profícuo, porém, a utilização de elementos desta ciência em conjunto 
com os institutos e princípios jurídicos podem trazer frutos substancialmente 
interessantes para a concretização de direitos e perspectivas das normas gerais 
processuais, especialmente no que tange à prova. Este trabalho não preconiza a 
matematização do direito, mas busca sistematizar a boa-fé na Teoria das Provas 
encontrando ferramentas que viabilizem a aplicação dos princípios, normas 
fundamentais e os outros citados institutos jurídicos em prol dos objetivos elencados 
nos artigos do Capítulo I do Livro I do CPC/15, constituindo maior racionalização do 
agir do magistrado no processo, no manejo das provas e na dinâmica do ônus 
probandi. 
Em segunda repercussão tem-se o art. 77, III do CPC/15 que preceitua a não produção 
de provas desnecessárias ao processo, com o fim de evitar o atraso processual 
exagerado. Como visto nas normas fundamentais do CPC/15 (art. 4º), objetiva-se a 
tutela em tempo razoável, e a boa-fé tem efeitos de abstenção na conduta das partes, 
buscando um um agir de lealdade com a outra parte e com o processo, regendo que 
a não produção do que não é necessário se torna positivo quando almejada a 
celeridade processual, levando em conta que os atos a serem praticados são 
irrelevantes ao processo. É um dever de agir somente praticando os atos probatórios 
necessários à sua defesa. Cabe destacar ainda a relevância do art. 139, III, CPC. O 
descumprimento deste preceito pode gerar sanções processuais para as partes e/ou 
procuradores que não seguiram a probidade processual na produção probatória no 
decorrer do feito. (NERY JUNIOR; NERY, 2018, p. 485) 
Em terceira e última via exemplificada neste trabalho tem-se o direito de ampla 
produção de provas no processo. A prova é algo que beneficia a todos, visto que o 
objetivo deste é o alcance da verdade mais provável, sendo a prova um dos caminhos 
para tanto. Assim, a ampla produção de provas e a noção desta como algo que não é 
particular daquele que produziu parte como uma expressão desta cooperação entre 
as partes na produção probatória no processo. (ABELHA, 2016, p. 209-210; 540-541) 
Destaca-se que apesar de uma aparência contradição em uma regra de limitação de 
produção de provas e outra de um direito de ampla produção, esta é de fato apenas 
aparente. Se dá pois a regra de limitação serve apenas aos casos desnecessários e, 
como descrito, o que preconiza é o agir somente praticando os atos que 
efetivamente auxiliem em sua defesa. Em complemento a tal regra apresenta-se a de 
ampla produção: em tudo aquilo o que for auxiliar deve ser produzido, visando a 
máxima aproximação da verdade provável. A regra de limitação serve tão somente 
para evitar demora dispensável, obstando provas ilegítimas e desnecessárias, 
considerando a celeridade processual, norma fundamental do processo, conquanto 
não signifique que vá limitar a produção daquilo que for essencial para a defesa das 
35 
partes e do alcance da verdade provável, o que deve ser promovido no processo. 
(DINAMARCO, 2019, p. 51-54) 
É possível, portanto, concluir portanto que a boa-fé incide nas provas de diversas 
maneiras, interferindo em necessidades de abstenções das partes, direitos e deveres 
do juiz em manejar a dinâmica probatória, estipulando o ônus no caso a caso. O 
objetivo foi traçar os parâmetros possíveis dessa incidência e critérios práticos de sua 
aplicação, para compreensão de quando e como coordenar a boa-fé em uma Teoria 
das Provas no direito processual civil. 
 
4. O dever de decisão fundamentada ante a principiologia da teoria das provas 
Os deveres de motivação de sentença e decisão encontram-se previstos no art. 489 
do CPC/15, no caput e inciso II para o primeiro caso e no §1º para o segundo, bem como 
pode ser visto no art. 93, inciso IX da Constituição Federal. Ante estes dispositivos, a 
motivação das decisões é verdadeira obrigação dos magistrados, seja em sentenças, 
acórdãos, decisões monocráticas ou em decisões interlocutórias. O perigo de uma 
decisão não fundamentada é justamente derrubar toda a estruturação do processo 
nas normas fundamentais e princípios, tolhendo-o de seu contraditório e ampla 
defesa tão simplesmente por ignorar a participação das partes, além de criar 
verdadeira insegurança jurídica pelas incertezas das razões de decidir. É o dever que 
busca garantir o devido processo legal e todas as demais garantias corolárias a este. 
(DE LUCCA, 2019, p. 205-206) 
A decisão fundamentada é a conexão entre todos os elementos citados acima. Sem 
esta de nada serviria a prova apresentada pelas partes e o processo perderia 
propriamente sua razão de ser. Este deve consistir em: “El proceso es una relación 
jurídica continuativa,consistente en un método de debate con análogas posibilidades 
de defensa y de prueba para ambas partes, mediante el cual se asegura una justa 
decisión susceptible de cosa juzgada” (COUTURE, 1958, p. 42). 
Portanto, para observar esta justa decisão e processo adequado a sentença e 
decisões devem observar a dialógica e dialética do processo3, fundamentando 
qualquer ato decisório do juiz, sob pena, como dito, de perder a razão de ser das 
provas e do contraditório no processo. 
Antes de adentrar na análise da sentença há de se observar uma decisão essencial 
relativa às provas, que ocorre o ínterim do processo: a decisão que determina a 
dinâmica probatória do processo. Observando a argumentação deste trabalho, que 
 
3 “A decisão judicial é, a um só tempo, o resultado de um processo argumentativo e a causa eficiente 
desse resultado, assim como são causas eficientes os argumentos apresentados pelas partes. Isso 
porque, além de processar os argumentos oferecidos pelas partes e incorporá-los à decisão, o julgador 
pode oferecer argumentos novos ou uma nova leitura dos argumentos oferecidos pelas partes”. 
(NETO, 2019, p. 305) 
36 
busca critérios de racionalização para esta decisão, é mister também tratar 
propriamente a fundamentação desta distribuição das cargas de produção de prova. 
Visto que o processo de verificar a situação de ônus probandi é uma situação 
complexa e com diversas variáveis para cada prova é fundamental que o magistrado 
demonstre na decisão os fundamentos que justificaram a alteração ou manutenção 
do ônus, trabalhando com a dialógica e dialética em relação aos argumentos aduzidos 
pelas partes. Somente assim o processo estará efetivamente saneado e as partes 
terão efetiva compreensão do motivo de terem as incumbências que possuem. Isto 
parte propriamente do dever de esclarecimento derivado da boa-fé processual, além 
de ser disposição legal cediça. 
Já observando as sentenças estas igualmente devem ser fundamentadas observando 
todas as provas produzidas no processo, independentemente de quem as produziu, 
considerando o princípio da comunhão das provas. O magistrado não pode ignorar 
as provas em seu convencimento, devendo justificar casos em que as afasta de suas 
razões de convicção, especialmente considerando a existência da previsão da prova 
legal no CPC/15, dado o fato que determinadas situações só podem ser comprovadas 
por via probatório, obrigando o juiz a passar por esta modalidade, ainda que seja para 
desqualificá-la. (ABELHA, 2016, p. 562-563) 
Portanto, para ver existente o devido processo legal, o juiz tem verdadeiro dever 
jurídico, previsto constitucionalmente, voltado para estabelecer limites de seu 
exercício e impor que exerça seu papel visando o bem comum e perspectivas das 
normas fundamentais do processo. (DINAMARCO, 2019, p. 238) 
Na sentença, a valoração das provas e as razões de decidir devem ser claras. 
Conforme Arruda Alvim e Clarissa Diniz Guedes: 
 
As partes – e a sociedade – têm direito à prova em contraditório 
também no sentido valorativo, o que significa dizer que este direito 
não se resume à possibilidade de propor e produzir os meios de 
prova, mas também está relacionado com a valoração justa, 
fundamentada e lógica dos elementos probatórios. Valorados estes 
elementos, a análise fática deverá levá-los em consideração, 
indicando o juiz a razão do acolhimento de alguns em detrimento de 
outros. (ALVIM; GUEDES, 2020, p. 21) 
 
Em complemento, aponta Sérgio Luís Wetzel de Mattos: 
 
Em síntese: o direito fundamental ao devido processo legal deve ser 
concebido como direito fundamental a um processo justo, vale 
dizer, como direito a um processo legal e informado por direitos 
37 
fundamentais, realizado em clima de boa-fé e lealdade de todos 
aqueles que dele participam. adequado ao direito material e às 
exigências do caso concreto, e, enfim, voltado para a obtenção de 
uma proteção judicial efetiva. (DE MATOS, 2009, p. 201) 
 
É, portanto, claro o papel da decisão fundamentada: é o elo dos princípios e normas 
fundamentais do processo civil. Sem este elemento de nada bastaria o agir correto 
das partes em trazer as provas e pouco ajudaria uma decisão estipulando uma 
dinâmica do ônus da prova se esta não respeitasse a devida fundamentação. Esta não 
estaria clara para as partes e não estaria respeitando a própria argumentação que 
requereu a mudança ou manutenção do ônus. Sem efetivamente ouvir as partes 
inexiste a boa-fé no processo e cai por terra toda a sugestão de sistematização e 
racionalização de um procedimento e teoria de provas que aqui se tentou fazer. É 
necessária a dialética e dialógica entre magistrado e partes para que primeiro o ônus 
fique claro e justo e depois as provas sejam produzidas e efetivamente consigam 
impactar na decisão do juiz, possibilitando assim um processo que se enquadre em 
todos os termos no denominado due process of law. 
 
5. Conclusões 
Verifica-se portanto que a boa-fé, advinda do direito civil, de fato está presente no 
processo civil e igualmente no direito probatório. Esta presença cria uma série de 
regras de conduta para as partes e para o juiz, estabelecendo um como agir antes, 
durante e após a produção das provas. 
Para a produção das provas, propôs-se uma sistematização de regramentos para a 
modificação da dinâmica do ônus da prova, estipulando uma racionalidade do 
magistrado baseado na boa-fé e na análise argumentativa das partes comparando 
tais argumentos a cada prova que se pretende alterar o ônus e estabelecendo a 
relevância de cada argumento para alterar o status quo probandi do processo. 
Concluiu-se, por fim, que sem a motivação de todas as decisões do magistrado a 
essência de toda a propositura perde o sentido visto que as partes perdem seu norte 
no tangente às provas e ao próprio processo, visto que em decisão sobre o ônus pode 
esta não ser clara ou ser de convencimento insuficiente e, na sentença, ao não avaliar 
todos os argumentos e provas trazidos pelas partes, será simplesmente 
insatisfatória, gerando recursos e não trazendo o que busca o processo, que é a 
tutela justa, efetiva e célere. 
 
6. Referências 
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38 
ABELHA, Marcelo. Manual de Direito Processual Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 
2016. 
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39, n. 126, p. 187-234, 2012. 
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Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, v. 87, p. 79-90, 1992. 
DE LUCCA, Rodrigo Ramina. O dever de motivação das decisões judiciais. Estado de 
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pp. 35-48. 
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Paulo: Malheiros, 2020. 
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DINAMARCO, Cândido Rangel. BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. LOPES, 
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39 
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Derecho PUCP, n. 82, p. 35-59, 2019. 
40 
Prova e verdade 
 
 
Gilberto Fachetti Silvestre 
Professor do Departamento de Direito e do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade 
Federal do Espírito Santo (UFES); Doutor em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São 
Paulo (PUC-SP); Pós-Doutorado em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da 
Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); Pós-Doutorado em 
Direito pela Școala Doctorală da Facultatea de Drept da Universitatea „Alexandru Ioan Cuza” din Iași, 
Romênia; Pós-Doutorado em Educação pelo Centro de Educação da Universidade Federal do Espírito 
Santo (UFES); Mestre em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES); 
Coordenador do Grupo de Pesquisa “Desafios do Processo”; Advogado. Lattes iD: 
http://lattes.cnpq.br/7148335865348409. Orcid iD: http://orcid.org/0000-0003-3604-7348. E-mail: 
gilberto.silvestre@ufes.br. 
 
 
Como consequência do reconhecimento do método abdutivo de valoração das 
provas, tem-se que a análise do raciocínio judicial permite constatar a superação da 
dicotomia entre verdade real X verdade formal, para dar relevância a uma verdade 
provável no âmbito do processo civil, baseada num juízo de probabilidade. 
Sobre a dicotomia entre verdade formal e verdade material, Carreira Alvim (2007, p. 
279-280) assim escreve: 
 
O juiz, tendo por ofício aplicar a lei ao caso concreto, precisa saber 
da verdade; persegue a verdade dos fatos. A verdade, no processo, 
costuma ser considerada pela doutrina sob um duplo aspecto: 
formal e material. Chama-se verdade formal aquela que resulta do 
processo, embora possa não encontrar exata correspondência com 
a realidade. Assim, prescreve o art. 302 do CPC que ‘presumem-se 
verdadeiros os fatos não impugnados’. Deixando de impugnar 
determinado fato, este se torna incontroverso, e a parte que deveria 
prová-lo fica isenta do ônus da prova. Se o autor afirmou que o fato 
ocorreu num dia chuvoso, e o réu deixa de negar esta circunstância, 
não importa que, na realidade, naquele dia, o sol tenha secado os 
rios (Lopes da Costa). Por outro lado, chama-se verdade material 
aquela a que chega o julgador, reveladora dos fatos tal como 
ocorreram historicamente e não como querem as partes que 
tenham ocorrido. 
 
41 
Como adverte Rosito (2007, p. 21), a investigação judiciária adotando por excelência 
o método abdutivo, “não partindo da certeza do fato, mas somente do resultado 
conhecido, não se pode conceber outra coisa a não ser que a investigação judiciária 
adota o método abdutivo, visando a remontar a causa que o produziu. Dessa forma, 
a construção representa o resultado de uma série de inferências abdutivas, que, 
combinadas entre si, contribuem para a formação de uma hipótese provável, com 
caráter propriamente inventivo e de descoberta”. Trata-se da chamada verdade 
histórica, definida por Mittermaier (1959, p. 79) como “aquela que procuramos obter 
sempre que queremos nos assegurar da realidade de certos acontecimentos, de 
certos fatos realizados no tempo e no espaço”. 
No processo é suficiente a formulação da convicção com base em um juízo de 
probabilidade ou verossimilhança, obtido a partir da reconstrução dos fatos. E aí se 
encontra, mais uma vez, a experiência humana como determinante para a construção 
racional dessa “verdade provável”, como destaca Lebre de Freitas (2006, p. 175): 
 
No âmbito do princípio da livre apreciação da prova, não é exigível 
que a convicção do julgador sobre a validade dos factos alegados 
pelas partes equivalha a uma absoluta certeza, raramente atingível 
pelo conhecimento humano. Basta-lhe assentar num juízo de 
suficiente probabilidade ou verossimilhança, que o necessário 
recurso às presunções judiciais (arts. 349 e 351 CC) por natureza 
implica, mas que não dispensa a máxima investigação para atingir, 
nesse juízo, o máximo de segurança. 
 
É preciso compreender que esse método reconstrutivo, empregado no raciocínio do 
juiz, não segue um catálogo de regras jurídicas. O juiz é livre para formar seu 
convencimento, analisando as provas e as probabilidades. Ao valorar os fatos, o juiz 
não é guiado por um catálogo de normas que possam instruir como deve raciocinar. 
De acordo com Couture (1969, p. 272): “El juez, nos permitimos insistir, no es una 
máquina de razonar, sino, esencialmente, un hombre que toma conocimiento del 
mundo que le rodea y le conoce a través de sus procesos sensibles e intelectuales. La 
sana crítica es, además de lógica, la correcta apreciación de ciertas proposiciones de 
experiencia de que todo hombre se sirve de la vida”. Isso significa que o juiz formula 
sua convicção sob fatores ou pré-conceitos de caráter supra-legal, originados da 
experiência vivencial e cultural do meio em que vive, quais sejam, as máximas de 
experiência. 
Mittermaier (1959, p. 83-86), por exemplo, reconhece o papel da experiência na 
averiguação da verdade. Segundo escreve, ao averiguar a verdade, o juiz ou o 
intérprete, se subordinam a certas regras decisivas; seguem vias que são traçadas 
pela razão e pela experiência. Quando o entendimento sobre os fatos é tido por 
42 
verdadeiro, apoiando-se em motivos sólidos, forma-se a chamada convicção. A 
convicção se torna certeza a partir do momento em que todos os motivos contrários 
são afastados e as hipóteses se confirmam. Mas, para que haja certeza, é preciso 
atender às seguintes condições essenciais, assim enumeradas (MITTERMAIER, 1959, 
p. 86): 
 Existência de um conjunto de motivos creditados pela razão e pela experiência 
para servir de base à convicção. Veja o papel da experiência (expressa nas 
máximas ou regras de experiência) para confirmaras impressões históricas que 
constituem a base da convicção judicial; 
 A convicção deve ser precedida de um esforço imparcial, profundo, que separe 
os meios que tendam a fazer admitir uma solução contrária; 
 Não existirá certeza até serem afastados todos os motivos dos resultantes dos 
autos que deem um resultado positivamente contrário aos demais motivos 
subministrados; 
 O entendimento não poderá olvidar as circunstâncias simplesmente imaginárias, 
desde que existam indícios na causa que estabeleçam uma probabilidade ainda 
que distante de negar os motivos sobre os quais se baseiam a convicção 
histórica. 
Entretanto, Mittermaier (1959, p. 87-88) conclui que a certeza não existe, vez que se 
exime do vício da imperfeição humana, e que sempre o contrário pode ser suposto 
em relação àquilo que se admite como verdadeiro. O que existe, então, é uma certeza 
razoável: 
 
En efecto: en cualquier caso puede imaginarse tal combinación 
extraordinaria de circunstancias, que venga a destruir la certeza 
adquirida. Pero a pesar de esta combinación posible, no dejará de 
quedar satisfecho el entendimiento cuando motivos suficientes 
estableciesen la certeza, cuando todas las hipótesis razonables 
hubiesen desaparecido o sido rechazadas después de un maduro 
examen: el Juez entonces creerá ciertamente estar en posesión de 
la verdad, único objeto de sus investigaciones. Además, el legislador 
ha querido que en esta certeza razonable estuviese la base de la 
sentencia. Pretender más, sería querer lo imposible, porque no 
puede obtenerse la verdad absoluta en aquellos hechos que salen 
del dominio de la verdad histórica. Si la legislación rehusara 
sistemáticamente admitir la certeza siempre que pudiera imaginarse 
una hipótesis contraria, se verían quedar impunes los mayores 
culpables, y, por consiguiente, la anarquía se introduciría fatalmente 
en la sociedad. 
 
43 
Por tais razões, trata Mittermaier (1959, p. 88-89) de distinguir entre certeza e 
probabilidade. Esta última existe quando a razão, apoiando-se em motivos 
consistentes, tem por verdadeiro um fato, mas, no entanto, ainda há motivos com o 
poder de negar a verdade desse fato, que não desaparecem completamente da base 
circunstancial da situação: 
 
Resulta la probabilidad, o de que las pruebas que debieran por sí 
mismas establecer la verdad no se presentan por sí mismas 
establecer la verdad no se presentan a primera vista con las 
condiciones necesarias, o de que, en oposición a los motivos 
suministrados por ella, existen otros también, muy fundados, en 
sentido contrario, o de que la convicción no descansa sino en ciertos 
datos, que a pesar de su reunión, no son todavía bastante 
poderosos para producir la certeza. En ninguno de estos casos 
puede tomarse la probabilidad por base de una condena, porque 
siempre queda lugar a la duda, y la conciencia no puede quedar 
satisfecha de tal modo que parezca haberse desvanecido la 
posibilidad de lo contrario. En cambio, la probabilidad recobra toda 
su importancia en el curso del proceso, dirige la instrucción y 
autoriza plenamente, las graves medidas que es necesario tomar. 
Sabido es, en efecto, que el procedimiento de inquisición sigue una 
marcha mesurada y concienzuda, y que, para agravar la suerte del 
acusado con nuevos rigores, es, ante todo, preciso que éstos se 
justifiquen por el resultado de la información que precede. Por eso 
nunca se decreta la prisión sin que existan graves presunciones; por 
eso, para pasar a la información especial o principal, es preciso que 
el punto de hecho aparezca fundado, por lo menos, en grandes 
probabilidades, y que se alcen terribles cargos contra el acusado. 
Sólo, pues, la probabilidad existente puede poner al Juez en 
movimiento dentro de los límites de sus atribuciones, y ella sola 
aparece a menudo en el curso del proceso. Gradúase también según 
su valor; así, cuanto más numerosos y dirimentes son los motivos de 
la afirmativa, menor es la influencia de los motivos en contrario. 
Citemos, para concluir, un ejemplo: un solo testigo que venga a 
corroborar muchos indicios del cargo, da mucha más fuerza a la 
probabilidad que si prestara solamente una declaración desnuda, 
aislada, o si los objetos robados que se encontrasen en poder del 
acusado depusieran por sí solos contra él. 
 
Como a certeza não é possível de ser alcançada pela inteligência humana, a 
probabilidade, segundo Mittermaier (1959, p. 88-89), recobra sua importância no 
44 
curso do processo, dirigindo a instrução e autorizando plenamente as medidas 
necessárias de serem tomadas. 
 
Referências bibliográficas. 
CARREIRA ALVIM, J. E. Teoria geral do processo. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. 
COUTINHO, Jair Pereira. Verdade e colaboração no processo civil (ou a prova e os 
deveres dos sujeitos processuais). In AMARAL, Guilherme Rizzo; CARPENA, Márcio 
Louzada (Coords.). Visões críticas do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do 
Advogado, 2005. 
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. 3ª ed. Buenos Aires: 
Depalma, 1969. 
FREITAS, José Lebre de. Introdução ao processo civil: conceito e princípios. 2ª ed. 
Coimbra: Coimbra, 2006. 
MITTERMAIER, C. J. A. Tratado de la prueba en materia criminal o exposición 
comparada de los principios en materia criminal y de sus diversas aplicaciones en 
Alemania, Francia, Inglaterra, etc. 9ª edición. Madrid: Reus, 1959. 
ROSITO, Francisco. Direito probatório: as máximas da experiência em juízo. Porto 
Alegre: Livraria do Advogado, 2007. 
45 
Res ipsa loquitur e clear and convincing proof ou clear 
and convincing evidence (more probable than not) 
 
Gilberto Fachetti Silvestre 
Professor do Departamento de Direito e do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade 
Federal do Espírito Santo (UFES); Doutor em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São 
Paulo (PUC-SP); Pós-Doutorado em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da 
Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); Pós-Doutorado em 
Direito pela Școala Doctorală da Facultatea de Drept da Universitatea „Alexandru Ioan Cuza” din Iași, 
Romênia; Pós-Doutorado em Educação pelo Centro de Educação da Universidade Federal do Espírito 
Santo (UFES); Mestre em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES); 
Coordenador do Grupo de Pesquisa “Desafios do Processo”; Advogado. Lattes iD: 
http://lattes.cnpq.br/7148335865348409. Orcid iD: http://orcid.org/0000-0003-3604-7348. E-mail: 
gilberto.silvestre@ufes.br. 
 
Res ipsa loquitur (ou “a coisa fala por si”) é uma teoria com origens no Common Law 
que entende que na falta de provas, as evidências e as circunstâncias da lesão sofrido 
indicam quem foi o agente violador do dever. 
Por exemplo, alguém é encontrado com a perna mutilada após um acidente de trem: 
considera-se evidente que tal dano físico decorreu do sinistro. Outro exemplo: o 
paciente que falece em uma cirurgia já apresentava estado de saúde debilitado, de 
modo ser difícil ter havido erro médico. 
O clear and convincing proof or evidence (prova ou evidência clara e convincente) — 
às vezes nomeado more probable than not (muito mais provável que não) —, serve 
para o juiz decidir quando a parte não tem como produzir os meios de prova 
admitidos em direito. 
A res ipsa loquitur e o more probable than not constituem meios para a probatio levior; 
logo, devem ser aplicados nas situações de probatio diabolica, quais sejam: quando a 
prova é impossível ou difícil de ser produzida. 
Sobre a teoria do more probable than not, Max Kennerly (2007) assim descreve sua 
aplicação no Common Law: 
 
To establish causation, a tort plaintiff must show that it is “more 
probable than not” that the harm would not have occurred if the 
defendant had followed the relevant standard of care. Statistical 
evidence, based on aggregatedata, is sometimes introduced to 
show that the defendant’s conduct created a statistically significant 
increase in the likelihood that the harm would occur. But there is a 
46 
serious problem with the use of such evidence: It does not establish 
that in the particular case, the injury was more likely than not to 
have occurred because the defendant behaved negligently. 
 
No Superior Tribunal de Justiça (STJ), na decisão monocrática do Agravo em Recurso 
Especial nº 1.793.930/DF, o res ipsa loquitur e o more probable than not foram 
utilizados para solucionar um problema de provas envolvendo erro médico. Na 
decisão, constam as seguintes definições: 
 
[...]. 7. Há situações processuais em que são aplicáveis standars 
probatórios da matriz jurídica anglo-saxônica. O clear and 
convincing proof ou clear and convincing evidence (prova clara e 
convincente), também conhecido como much-more-likely-than-not 
(muito mais provável do que não), são instrumentos de 
fundamentação válidos para se decidir situações em que a parte não 
teria outra via senão a impossível e absurda probatio diabolica, e 
também para afastar as presunções ad hoc em favor de umas das 
partes. A prova diabólica é a prova de algo impossível de ser 
provado, tanto em sentido positivo (provar que existe) como em 
sentido negativo (provar que não existe). 8. O sistema do Common 
Law também instituiu uma doutrina com o objetivo de mitigar, em 
favor das vítimas, os efeitos do óbice imposto pela proibição da 
prova diabólica. Essa doutrina é conhecida pelo brocardo latino Res 
ipsa loquitur (A coisa fala por si), que não se confunde com o 
conteúdo de outro brocardo latino, In re ipsa, também utilizado no 
âmbito da responsabilidade civil por dano moral. 9. A doutrina da 
Res ipsa loquitur contém critérios de imputação objetiva pessoal de 
responsabilidade civil (Quis), ao passo que o critério é uma forma de 
objetivação e atribuição do prejuízo a ser In re ipsa reparado (Quid). 
10. A doutrina da Res ipsa loquitur é aplicada para situações de difícil 
ou de impossível demonstração do nexo de causalidade entre a 
conduta e o evidente resultado (não se trata de perda de uma 
chance). Nesses casos, o dano final é tão evidente que dispensa a 
prova do nexo de causalidade, ‘ouvindo-se’ apenas a sua aparência. 
Por isso, a coisa fala por si, e fala contra quem tinha domínio do fato, 
desde que preenchidos alguns requisitos. Essa doutrina, assim como 
a perda de uma chance, também encontra resistência para aplicação 
em processos de responsabilidade médico-hospitalar. (STJ, AREsp. 
nº. 1.793.930/DF, Decisão Monocrática, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas 
Cueva, julgado em 09/03/2021). 
 
47 
Nessa decisão, ficou consignado que as teorias do clear and convincing proof or 
evidence e da res ipsa loquitur devem ser utilizadas para o convencimento do juiz e 
para a fundamentação válidas para decidir em situações de probatio diabolica. Ou 
seja, não são meios de prova, mas podem ser utilizadas pelo juiz para seu 
convencimento e a fundamentação de sua decisão. 
Por outro lado, também no Superior Tribunal de Justiça, na decisão monocrática no 
Agravo Interno nos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº. 1.561.527/DF, 
entendeu-se que aqueles institutos do Direito Anglo-Saxão-Americano não 
encontram aplicação no Brasil: “A Teoria da Carga Dinâmica das Provas, oriunda do 
direito norte-americano, que a adota com base na ideia de que os fatos falam por si, 
res ipsa loquitur, e que, diante de tais fatos, cabe à parte que melhor puder produzir 
a prova o ônus de fazê-lo, não encontra amparo no ordenamento jurídico brasileiro, 
ante a ausência de previsão legal”. (STJ, AgInt. nos EDcl. no REsp. nº. 1.561.527/DF, 
Decisão Monocrática, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 23/09/2020). 
Já a decisão monocrática no Recurso Especial nº. 1.317.748/SP, entendeu que o res 
ipsa loquitur pôde ser aplicada em um caso concreto envolvendo erro médico: “Para 
o Perito a lesão é inerente ao procedimento, o que constitui resposta curiosa quando 
despida de substrato literário que a fundamentaria. No entanto e aplicando-se a 
teoria da res ipsa loquitur e que se baseia em estabelecer presunção de culpa médica 
do resultado anormal e notoriamente fora da previsibilidade pelo tipo de cirurgia 
realizada, como quando alguém se interna para curar de apendicite e sai do hospital 
com o ombro direito atrofiado”. (STJ, REsp. nº. 1.317.748/SP, Decisão Monocrática, 
Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 10/12/2014). Idêntico entendimento 
se verifica na decisão monocrática no Agravo em Recurso Especial nº. 156.468 /SP 
(STJ, REsp. nº. 156.468 /SP, Decisão Monocrática, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 
14/09/2012). 
A res ipsa loquitur também já foi aplicado no âmbito do STJ em questões criminais, 
como ocorreu na decisão monocrática do Habeas Corpus nº. 227.527/RO: 
 
As provas dos autos fornecem meios de se concluir pela necessidade 
das medidas além de deixar bem claro que não há dúvida razoável 
de que os delitos noticiados estão sendo praticados pelas pessoas 
arroladas, em especial em unidade de intenção de grupo harmônico 
e coeso. O deferimento não é uma questão de repugnância ao 
crime; é uma questão de credibilidade dos indícios delitos e 
indubitável autoria. Res ipsa loquitur. A coisa fala por si mesma. Com 
as provas inseridas nos autos, decorrentes da observação e 
acompanhamento da organização criminosa, conclui-se que se 
atingiu o ápice apropriado para deflagrar as providências previstas 
48 
na lei. (STJ, HC nº. 227.527/RO, Decisão Monocrática, Rel. Min. Maria 
Thereza de Assis Moura, julgado em 12/12/2011). 
 
São requisitos da teoria da res ipsa loquitur: 
 hipersuficiência probatória do agente a quem se imputa a causa do dano (isto 
é, o réu da ação), quer dizer, o agente tem provas a seu favor, superiores à 
prova da se dizente vítima (autor da ação); 
 hipossuficiência probatória da se dizente vítima, ou seja, ela não tem provas a 
seu dispor; 
 a perícia é dispensável porque o fato que supostamente provocou o dano é 
evidente; 
 inexistência de prova excludente da ocorrência do fato; 
 mesmo com a inversão do onus probandi, ainda persiste uma situação de 
probatio diabolica para uma das partes; 
 o agente a quem se imputa a causa do dano seja o sujeito tenha o domínio do 
fato (direct control) na situação em que se alega ter ocorrido o dano; e 
 a conduta do imputado agente foi culposa na modalidade negligência ou 
dolosa; 
 a negligência apontada decorre do descumprimento de um dever de cuidado 
cujo titular é o agente a quem se imputa a conduta danosa; e 
 não haja culpa exclusiva ou concorrente da vítima. 
A res ipsa loquitur se fundamenta em evidência razoável e não gera um juízo de 
certeza, mas um juízo de probabilidade consistente. Por isso, não é prova, mas leva o 
juiz a formular uma convicção. 
 
Referências bibliográficas. 
HECKEL, Fred E.; HARPPER, Fowler V. Effect of the doctrine of res ipsa loquitur. Illinois Law 
Review, vol. 22, p. 724-747, 1928. Disponível em: 
. Acesso em 4 jan. 2022. 
KENNERLY, Max. ‘More Probable Than Not Can’t Be Shown by Probability’. Litigation & 
Trial. October 30, 2007. Disponível em: 
. Acesso em 4 jan. 2022. 
WILHELM, Kate. Clear and Convincing Proof. Toronto: Mira Books, 2003. 
WYNNE, M. Richard. The Doctrine of Res Ipsa Loquitur in New York. St. John’s Law Review, 
vol. 11, n. 2, p. 280-289, Apr. 1937. Disponível em: 
. Acesso em 4 jan. 2022. 
49 
Resenha crítica do artigo “La verdad de los hechos 
como conditio sine qua non de una decisión judicialjusta 
en el pensamento de Michele Taruffo”, de Belén Ureña 
Carazo 
 
 
André Soares de Azevedo Branco 
Mestrando em Direito Processual pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Advogado. 
Email: aabranco@gmail.com 
 
 
1. Introdução 
A presente resenha tem por objetivo analisar, de forma descritiva, o artigo de autoria 
da Professora Belén Ureña Carazo, doutora em direito pela Universidade de Jaén, na 
Espanha, que se propõe a analisar, a partir do pensamento de Michele Taruffo, a 
questão referente à determinação da verdade dos fatos como requisito necessário à 
obtenção de uma decisão judicial justa. Para tanto, o artigo é subdividido em quatro 
tópicos, destinando-se o primeiro deles a fazer uma introdução das premissas 
consideradas fundamentais para a compreensão da teoria da verdade proposta pelo 
Professor Michele Taruffo. A partir dele, nos tópicos seguintes, discorre a autora 
sobre a noção de verdade no processo, a relação existente entre a verdade dos fatos 
e do processo, e a relação entre a verdade dos fatos e prova. Por fim, no último 
tópico, apresenta suas conclusões. 
 
2. Resenha descritiva 
No tópico introdutório do seu artigo, destaca a autora, que ao estudar a obra do 
Professor Michele Taruffo, encontra-se um processualista pouco menos radical, ou 
como prefere denominar, um processualista-filósofo ou filósofo-processualista, e 
que tal característica tem reflexo direto na concepção aberta do direito processual 
civil por ele defendida, com destaque para a influência de outros campos do saber 
sobre o direito processual civil, como é o caso da lógica, da epistemologia, da 
história, da sociologia, da política e da dogmática. 
Nesse sentido, destaca a autora que o Professor Taruffo, influenciado por teorias 
antes já defendidas por outros juristas, como por exemplo Vittorio Denti e Mauro 
Cappelletti, defende que a justiça é um fenômeno social diretamente relacionado aos 
50 
problemas sociais existentes na sociedade, cabendo ao processo civil, por meio da 
apuração dos fatos para a correção do julgamento, a garantia da justiça social. 
Em resumo, sintetiza a autora que para o Professor Michele Taruffo, o processo tem 
por finalidade resolver as controvérsias postas por meio de decisões justas, que 
devem possuir, para que possam ser assim consideradas, a presença concomitante 
de 03 (três) condições, a saber: i) a decisão seja resultado de um processo justo; ii) 
exista uma correta interpretação e aplicação da norma assumida como critério de 
decisão; iii) a determinação verdadeira dos fatos pelos juiz. 
Ao final do tópico introdutório, conclui a autora que na visão do jurista italiano, a 
verdade se constitui como o critério validador da decisão judicial justa, sobre ela se 
desenvolvendo uma série de consequências relevantes, dentre as quais a função 
epistemológica da prova, a idéia de processo como método de resolução da 
controvérsia orientado para a busca da verdade, dentre outros. 
Pois bem, feitas essas considerações introdutórias, avança a autora propriamente na 
análise da teoria do Professor italiano, se dedicando, em contraponto a concepção 
verifobista que repudia de forma completa a noção de verdade, a defesa da 
existência do conceito de verdade no direito (e no processo), o que faz com 
fundamento em 04 (quatro) razões a seguir apresentadas. 
Em primeiro lugar, a verdade é um valor de caráter moral, na medida em que resta 
inadmissível que o sistema jurídico legitime o conceito de falsidade, pois contrário à 
própria essência do ser humano. É a verdade também um valor de caráter político, 
componente essencial do sistema democrático, que deve ser sobre ela fundado, sob 
pena de não permitir aos seus cidadãos a formação de opiniões corretas e/ou 
desenvolvimento de pensamento crítico. Seria também a verdade um valor de 
caráter epistemológico, ou seja, cujo fim é sempre a obtenção da verdade. Por fim, 
seria ainda a verdade um valor de caráter jurídico, uma vez que a finalidade do direito 
é resolver controvérsias com a entrega de decisões justas, e que estas apenas se 
obtém quando se determinam os fatos de forma verdadeira. 
Em seguida, avança a autora sobre o tema, passando a expor as razões de ordem 
teórica, ideológica e prática pelas quais o Professor Taruffo entende ser possível o 
alcance da verdade no processo civil, dando especial destaque para as suas razões 
ideológicas, na função desempenhada pelo processo, que conforme já apontado, é 
produzir decisões judiciais justas, o que não ocorrerá se fundada em fatos falsos ou 
inaceitáveis. 
Feitas todas essas considerações a respeito da verdade, parte a autora para outra 
importante discussão existente na teoria da verdade do Professor Michele Taruffo, 
ao demonstrar ser ele adepto de uma concepção correspondentista da verdade, 
única possível segundo afirma, no qual entende-se que algo somente é verdadeiro 
quando corresponde ao mundo externo. 
51 
Nesse sentido, a partir da concepção adotada pelo Professor italiano, mostra-se 
necessário abandonar a tão difundida distinção entre as espécies de verdade formal 
(endoprocessual) e material (extraprocessual), uma vez que inexiste nesses espaços 
diferentes tipos de verdades, sendo ela apenas uma. 
Aqui, afirma a autora que o processualista italiano defende que o único sentido 
possível de entender a verdade no direito é a partir do conceito de verdade relativa, 
ou seja, que a verdade “processual” tem características relevantes derivadas de um 
contexto específico, não sendo isso, contudo, suficiente para a criação de uma 
distinção conceitual. 
Desta forma, verdade, certeza, verossimilhança e probabilidade, em que pese serem 
conceitos aproximados, não se identificariam, correspondendo o signo verdade a um 
conceito eminentemente objetivo e relacionado à realidade dos fatos, ao passo que 
o conceito de certeza corresponderia a um estado psicológico, a uma convicção 
subjetiva do sujeito que a apresenta. Em contrapartida, verossimilhança 
corresponderia ao grau da capacidade representativa da descrição da realidade, 
enquanto que probabilidade corresponderia à suficiência de elementos para julgar 
como verdadeiro ou falso um enunciado. 
Por todo o exposto, conclui a autora que a finalidade do processo reside na busca da 
verdade – verdade essa relativa, objetiva, razoável e como correspondência -, uma 
vez que um processo sem verdade, na realidade, seria um processo injusto. 
No tópico seguinte a autora se preocupa com a questão da verdade dos fatos no 
processo, oportunidade em que questiona, de forma retórica, qual seria a finalidade 
do processo civil, e para a qual necessário seria o conhecimento da existência de duas 
diferentes concepções processuais. 
A primeira delas, tradicional e fundada sobre os dogmas da ideologia liberal do século 
XIX, cujo maior exemplo é o processo adversarial americano, defende que o único 
objetivo do processo é resolver a controvérsia existente entre as partes. 
Em contraposição, existiria uma outra concepção de processo, considerada moderna 
ou garantista, cujo desenvolvimento remonta a Alemanha do final so século XIX, e 
cujo objetivo não é apenas a resolução da controvérsia existente entre as partes, mas 
a sua resolução justa. 
Portanto, voltando a questão posta, o Professor Taruffo filia-se à segunda concepção 
de processo, que entende que o seu objetivo principal não é apenas resolver conflitos 
postos, mas investigar e conhecer os fatos para resolver de forma justa o conflito 
posto. 
Para tanto, para que seja possível resolver os conflitos postos de forma justa, afirma 
a autora ser necessário compreender o direito probatório a partir de uma perspectiva 
racional (ou epistêmica), no qual serve o prova como instrumento colocado a 
52 
disposição das partes e dos juiz para a descoberta da verdade dos fatos narrados, e 
consequetemente decisões judiciais mais justas. 
Assim, destacaa autora um problema do direito à prova apresentado pelo Professor 
Taruffo, que seria a relação existente entre a proposição probatória, o princípio da 
demanda e o poder probatório do magistrado, que levaria a uma limitação do direito 
à prova. 
Por fim, aborda a autora no último tópico do seu artigo as conclusões obtidas. Em 
primeiro lugar, afirma ser essencial no Estado Constitucional de Direito em que 
vivemos, regido pelo princípio da legalidade, que a decisão judicial seja considerada 
apropriada e justa, e portanto satisfatória para as partes, e que para tanto seria 
fundamental a determinação da verdade dos fatos para a correta aplicação da norma 
jurídica ao caso proposto. 
Em segundo lugar, afirma que no direito, e também no processo civil como parte 
integrante deste, o conceito de verdade não é apenas possível, mas necessário. Para 
tanto, deve-se entender que: i) se trata da uma verdade relativa enquanto realidade 
humana; ii) objetiva, e por isso dependente das realidade dos fatos sobre os quais se 
fala; iii) razoável, pois produzida num contexto de incerteza; iv) única, a verdade é 
apenas única, não comportando diferenciações, conforme defendido por muitos; v) 
correspondência, uma vez que algo somente é verdadeiro quando corresponde ao 
mundo externo. 
Em terceiro lugar, é preciso aceitar que as provas são o instrumento à disposição das 
partes e do juiz para a preparação da decisão final e do alcance da verdade dos fatos. 
Por último, deve restar entendido que o processo civil não é um instrumento 
existente tão somente para resolver conflitos postos, mas sim para investigar e 
conhecer os fatos para que seja possível a resolução do conflito posto de forma justa. 
 
3. Referência 
URENA CARAZO, Belén. La verdad de los hechos como conditio sine qua non de una 
decisión judicial justa en el pensamiento de Michele Taruffo. Bol. Mex. Der. 
Comp.[online]. 2016, vol. 49, n. 146, pp. 281-304. ISSN 2448-4873. 
 
53 
A teoria da verossimilhança preponderante no 
ordenamento jurídico brasileiro 
 
 
André Soares de Azevedo Branco 
Mestrando em Direito Processual pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Advogado. 
Email: aabranco@gmail.com. 
 
Flávio Cheim Jorge 
Mestre e Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professor Titular da 
Universidade Federal do Espírito Santo (Graduação e Mestrado). Advogado. Email: 
flavio@cjar.com.br. 
 
Mariana Fernandes Beliqui 
Mestranda em Direito Processual pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Advogada. 
Email: mariana@cjar.com.br. 
 
 
Sumário: 1. Introdução; 2. Premissas inciais para a compreensão do tema: conceito de 
ônus; 3. Contexto histórico de formação; 4. Ônus da prova: conceito e dimensões; 5. 
Teorias sobre o ônus da prova: Giuseppe Chiovenda, Francesco Carnelutti e Leo 
Rosenberg; 6. Teoria da verossimilhança preponderante; 7. Teoria da verossimilhança 
preponderante e o ordenamento jurídico brasileiro; 8. Considerações finais; 9. 
Referências bibliográficas. 
 
1. Introdução 
O ônus da prova como regra de julgamento encontra lugar de destaque na realidade 
jurídica contemporânea, já que a partir dele define-se o que cada um dos sujeitos 
processuais deve provar (como regra ao autor compete a prova dos fatos 
constitutivos do seu pedido, e ao réu os fatos impeditivos, modificativos e extintivos 
daquele), permitindo assim ao juiz decidir com “justiça” o conflito posto, evitando o 
non liquet. 
54 
Há muito discute-se na doutrina sobre a correção das regras de ônus da prova, pois 
essa, em essência, não é justa, na medida em que presume que aquele que não possui 
determinada prova comprobatória dos fatos que alega, em realidade, mente.1 
A partir dessa premissa, a doutrina tem criticado o instituto do ônus da prova e 
desenvolvido, por consequência, alternativas para serem utilizadas em sua 
substituição. 
Uma dessas alternativas, objeto deste trabalho, é a teoria da verossimilhança 
preponderante, desenvolvida na Escandinávia nos anos 1960. 
Para tanto, faremos uma análise inicial do conceito de ônus, contextualizando 
historicamente o surgimento da regra do ônus da prova. Em sequência, e ônus da 
prova, defini-lo, analisando suas dimensões e principais teorias a respeito. 
Por fim, trataremos especificamente da teoria da verossimilhança preponderante e 
sua recepção/aplicação no ordenamento jurídico brasileiro. 
 
2. Premissas iniciais para a compreensão do tema: conceito de ônus 
Ao longo da história, o conceito de ônus sempre envolveu intenso debate. 
O primeiro a teorizar sobre o tema, ainda no ano de 1906, foi Giovanni Brunetti que 
defendia a não imperatividade de todas as regras jurídicas, o que, contrario sensu, 
implicaria na existência de regras jurídicas cujo descumprimento não implicaria em 
violação ao ordenamento jurídico, pois tal comportamento estaria dentro do âmbito 
de escolha do sujeito. 
Segundo aponta Artur Thompsen Carpes, apesar das ideias apresentadas por 
Brunetti, não terem prosperado por razões que fogem ao objeto deste estudo2, estas 
serviram como fundamento para o desenvolvimento da categoria do ônus: 
 
A impossibilidade de justificar a categoria do dever livre na moldura 
dogmática por ele desejada não impediu Brunetti, no entanto, de colaborar 
decisivamente para a construção da categoria do ônus. Ao descrever o 
dever livre como fenômeno que outorga liberdade ao sujeito para escolher 
entre adotar ou não adotar como certa a conduta determinada pelo 
ordenamento jurídico sem receio de estar cometendo ilicitude, Brunetti 
 
1 NIEVA FENOLL, Jordi. La carga de la prueba: una reliquia histórica que debiera ser abolida. In: NIEVA 
FENOLL, Jordi; FERRER BELTRÁN, Jordi; GIANNINI, Leandro J.. Contra la carga de la prueba. Madri: 
Marcial Pons, 2019, p. 43. 
2 Para o exame detalhado das críticas formuladas ao pensamento de Giovanni Brunetti, v. RAMOS, 
Vitor de Paula. Ônus da prova no processo civil: do ônus ao dever de provar. São Paulo: Thomson 
Reuters Brasil, 2018 p. 59-61. 
55 
acabou desenhando, mesmo que possivelmente sem querer, os 
fundamentos dogmáticos da categoria do ônus.3 
 
Outro autor que deixou importante contribuição para a definição daquilo que viria a 
ser entendido por ônus foi Francesco Carnelutti, em suas reflexões sobre o exercício 
dos poderes jurídicos. 
Para o jurista italiano, o desenvolvimento do processo dependia da vontade das 
partes e, por isso, era essencial que elas fossem estimuladas. Este estímulo poderia 
se dar de duas diferentes formas e graus de intensidade: na forma de sanção 
(obrigação ou dever) ou perda dos efeitos do próprio ato (ônus). 
 
Para Carnelutti, portanto, ambos os conceitos estão calcados em uma 
necessitas, uma impotência do sujeito. Entretanto, o sujeito de um dever 
pode somente escolher entre “sacrifício espontâneo” ou “sacrifício 
forçado” de seu interesse, ao passo que o sujeito onerado pode escolher 
qual de seus interesses quer sacrificar.4 
 
Como destaca Vitor de Paula Ramos5, as premissas trazidas por Brunetti e Carnelutti, 
ainda que incipientes, foram essenciais para o desenvolvimento do instituto do ônus 
da prova, na medida em que estabeleceram os fundamentos do que modernamente 
se entende por ônus. 
 
3. Contexto histórico de formação 
Antes de tratarmos propriamente nas teorias que moldaram o instituto do ônus da 
prova ao longo do século vinte, necessário, ainda que brevemente, traçar o contexto 
histórico da sua formação. 
O instituto do ônus da prova encontra a sua origem no processo romano clássico, em 
sua fase formular, quando nas consultas e decisões dos magistrados da época já 
apareciam regras de valor universal como: actore non probante, reus absolvitur, 
probatio incumbit qui dicit, non qui negat, in excipiendo reus fit actor e negativa non 
sunt probanda.63 CARPES, Artur Thompsen. Ônus da prova no novo CPC: do estático ao dinâmico. São Paulo: Thomson 
Reuters Brasil, 2017, p. 29. 
4 RAMOS, 2018, p. 61. 
5 RAMOS, 2018, p. 57-66. 
6 BUZAID, Alfredo. Do ônus da prova. Revista de Direito Processual Civil. São Paulo, v. 04, 1961, p. 117. 
A respeito do não previsão legal da matéria, afirma o autor que existiam apenas dois títulos a ela 
56 
Naquele tempo, o instituto do ônus da prova não encontrava tratamento 
sistematizado nos documentos jurídicos, competindo aos operadores do direito 
aplicar regras até então existentes e consideradas universais. 
Mais à frente, o direito germânico também contribuiu para o desenvolvimento do 
instituto, ao prever em seu procedimento regra própria de distribuição do ônus da 
prova, em sua dupla perspectiva. 
Em uma primeira fase, por regra de distribuição do ônus, o magistrado determinava 
a quem cabia o ônus de prova. Em seguida, àquele que foi imputado o ônus, cabia-
lhe a produção da prova: 
 
Conforme o antigo direito germânico, o processo era dividido em duas fases; 
uma relativa à sentença de prova, denominada Beweisurteil, na qual o juiz 
declarava a quem cabia o ônus, que geralmente era do réu, porque o autor 
não reclamava um direito seu, antes atacava a injustiça do comportamento 
do devedor; e a segunda, na qual a parte, sujeita ao ônus da prova, devia 
produzi-la.7 
 
A partir das contribuições derivadas do direito romano e germânico, posteriormente 
desenvolvidas e aprimoradas nas lições de Brunetti e Carnelutti, a regra do ônus da 
prova foi tomando forma e ganhando corpo, amadurecendo para o estágio que hoje, 
modernamente, conhecemos. 
É sobre o ônus da prova que passaremos a tratar a seguir. 
 
4. Ônus da Prova: conceito e dimensões 
O instituto do ônus da prova pode ser entendido como o encargo atribuído 
abstratamente pela lei (estático), ou distribuído diretamente pelo magistrado à luz 
do caso concreto (dinâmico), no sentido de demonstrar a veracidade de determinado 
enunciado fático8. 
O seu fundamento, portanto, encontra-se na função distributiva da justiça, na 
igualdade entre as partes, ao permitir que cada uma delas demonstre a veracidade 
do enunciado fático que alegou. 
 
destinados: “Conquanto as fontes sejam geralmente esparsas, havendo, ao que parece, dois únicos 
títulos no Corpus Iuris Civilis, que se ocupam com a matéria, (...).” 
7 BUZAID, 1961, p. 120-121. 
8 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual 
civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada, processo estrutural e 
tutela provisória. 15 ed. Salvador: Juspodvim, 2020, p. 135. 
57 
 
É, portanto, antes de tudo, uma razão de oportunidade que compele a 
repartir o ônus da prova. Mas há mais, para fazê-lo, um princípio de justiça 
distributiva, o princípio da igualdade das partes. No processo civil, com 
efeito, prevalece o princípio dispositivo. E, dado que, em regra, como 
sabemos, às partes incumbe a tarefa de preparar o material de cognição, de 
alegar e provar ao juiz aquilo que pretendem que êle tome em consideração; 
dado que o juiz, em regra, não pode ter em conta circunstâncias que não 
ressaltem dos autos (...) e, enfim, que deve respeitar a igualdade das partes 
no processo, daí resulta que o encargo de afirmar e provar se distribui entre 
as partes, no sentido de deixar-se à iniciativa de cada uma delas fazer valer 
os fatos que ela pretende considerados pelo juiz.” (...)9 
 
Para tanto, deve o instituto ser analisado sob uma dupla função, uma subjetiva (ou 
formal) e outra objetiva (ou material).10 
Do ponto de vista formal, constitui o ônus da prova regra de procedimento dirigida 
às partes, que previamente tem conhecimento dos fatos que a elas compete provar, 
ao passo que sob o seu ponto de vista objetivo, constitui regra de julgamento dirigida 
ao julgador, que para evitar o non liquet, acaba por julgar contrariamente aquele que 
não provou fato que lhe competia. 
Essa dupla função subjetiva-objetiva da regra do ônus da prova é sintetizada com 
clareza por Artur Thompsen Carpes11: 
 
O ônus da prova consubstancia-se, assim, não apenas em critério de 
julgamento, a ser utilizado quando as provas não são suficientes para a 
constatação quanto à probabilidade prevalente do enunciado fático, mas 
também critério de organização da atividade probatória, que informa às 
partes quanto à sua parcela de responsabilidade na formação da prova 
destinada à construção do juízo de fato. Em outras palavras: a distribuição 
do ônus da prova exerce dupla função: a um, desempenha importante papel 
no que tange à estruturação da atividade probatória (função subjetiva); a 
 
9 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil vol. II. 2. ed. Trad. J. Guimarães 
Menegale. São Paulo: Saraiva, 1965, p. 379. 
10 A distinção terminológica adotada, contudo, não é livre de críticas. YARSHELL, Flávio Luiz. 
Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônoma à prova. São Paulo: Malheiros, 
2009, p. 65-66. “Primeiro, sob o prisma puramente lógico, desvincular essa posição jurídica dos 
sujeitos parciais importaria descaracterizá-la como um autêntico ônus, que a toda evidência não pode 
ser de titularidade do juiz (que, no processo, exerce essencialmente poderes e se sujeita a deveres). 
Para operar tal desvinculação, sob aquele prisma, seria preciso encontrar outra forma de qualificar o 
fenômeno, adequando-se a terminologia, dada a impropriedade de qualificar como “objetivo” algo 
que conceitualmente é subjetivo.” 
11 CARPES, 2017, p. 40-41. 
 
58 
dois, funciona como regra de julgamento, a ensejar, no caso de insuficiência 
de provas aptas a constatação da probabilidade prevalente, sentença 
contrária aos interesses da parte que não cumpriu o seu encargo (função 
objetiva), na medida em que é vedado ao juiz pronunciar-se pelo non liquet. 
 
5. Teorias sobre ônus da prova: Giuseppe Chiovenda, Francesco Carnelutti e Leo 
Rosenberg 
O ônus da prova sempre foi considerado um dos problemas mais complexos do 
direito processual12, a sua coluna vertebral13, razão pela qual, segundo afirma Alfredo 
Buzaid, “há mais de um século a ciência procura rever-lhe o conceito, dando lugar a 
uma floração de teorias, que se esforçam a explicar o instituto à luz do direito 
positivo.” 14 
Essas teorias, segundo ensina o Professor Paulista, podem ser divididas em dois 
grupos15, aquelas de inspiração-natureza civil (Weber e Bethmann-Hollweg), hoje já 
completamente superadas pela ciência processual, e aquelas de natureza processual 
(Chiovenda, Carnelutti, Rosenberg e Micheli). 
Giuseppe Chiovenda fundamenta sua teoria em questão de justiça distributiva, 
afirmando que o ônus de alegar e provar os fatos deveria ser distribuído entre ambas 
as partes, competindo a cada uma delas provar aqueles por ela alegados. 
 
Em síntese, pode-se enunciar: o autor deve provar os fatos constitutivos, 
isto é, os fatos que normalmente produzem determinados efeitos jurídicos; 
o réu deve provar os fatos impeditivos, isto é, a falta daqueles fatos que 
normalmente concorrem com os fatos constitutivos, falta que impede a 
estes produzir o efeito que lhes é natural.16 
 
Para Carnelutti, o ônus da prova encontra justificativa no interesse da afirmação, 
consistindo a divisão entre fatos constitutivos e extintivos mero desdobramento 
deste. 17 Enquanto que para Rosenberg, o ônus da prova se localiza na teoria da 
 
12 TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a reconstrução dos fatos. Trad. Vitor de Paula 
Ramos. São Paulo: Marcial Pons, 2016, p. 260. 
13 ROSENBERG, Leo. Tratado de derecho procesal civil Tomo. II. Buenos Aires: Ediciones Juridicas 
Europa-America, 1955, p. 228:“La importancia de las normas sobre la distribución de la carga de las 
afirmaciones y de la prueba es muy grande; se la ha denominado con razón “la columna vertebral del 
proceso civil.” 
14 BUZAID, 1961, p. 114. 
15 BUZAID, 1961, p. 133. 
16 CHIOVENDA, 1965, p. 382. 
17 JUNIOR, José Américo Zampar. As teorias sobre o ônus da prova e o CPC/15. In: DIDIER JR., Fredie; 
JOBIM, Marco Félix; FERREIRA, William Santos. Coleção Grandes Temas do Novo CPC: Direito 
59 
aplicação do direito 18 , encontrando no direito material papel fundamental na 
distribuição do ônus da prova19. 
Desse modo, caberia ao juiz, em cada processo, aplicar o direito objetivo ao caso. 
Para tanto, segundo afirma, saber qual das partes deveria suportar a falta de prova 
exigiria a existência de uma regra geral e abstrata20. 
Nesse sentido, como resume Luiz Eduardo Boaventura Pacífico, a distribuição do 
ônus da prova para Rosenberg funcionaria da seguinte forma: 
 
Em síntese, a distribuição do ônus da afirmação e do ônus da prova baseia-
se nessa diferença de preceitos jurídicos. O autor deve provar a realização 
dos pressupostos fáticos do preceito sobre o qual funda sua pretensão. E o 
réu deve provar os pressupostos da norma em virtude da qual alcança o 
rechaço da demanda.21 
 
Assim, observamos que todas essas teorias tratam a questão do ônus da prova sob 
uma perspectiva estática, prevendo, de início, a qual parte compete o ônus de provar 
qual alegação fática e uma vez entendido o funcionamento tradicional das regras de 
repartição do ônus da prova, podemos adentrar na teoria da verossimilhança 
preponderante, proposta por Per Olof Ekelöf. 
 
6. Teoria da verossimilhança preponderante 
A doutrina da verossimilhança preponderante surgiu na Escandinávia, nos anos 1960, 
e desenvolvendo-se especialmente na Suécia, a partir da obra de Per Olof Ekelöf22. 
 
Probatório. 3ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 456: “A distribuição do encargo deveria ser realizada 
sobre uma regra de experiência, fundamentada no interesse da afirmação, ou seja, “colui che ha 
interesse as affermare un fatto, ha pure il maggior interesse di darne la prova; se non la dá, è probabile 
che non possa dare perchè il fatto non è vero.” 
18 ROSENBERG, Leo. La carga de la prueba. Buenos Aires: Editorial BdeF, 2019, p. 11-12: “Así pues, la 
doctrina de la carga de la prueba es una parte de la teoría de la aplicación del derecho.” 
19 PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 
2011, p. 127. 
20 ROSENBERG, 2019, p. 101-102. “Pero la cuestión de saber qué parte debe soportar la consecuencia 
desfavorable de la falta de prueba de una afirmación de hecho importante y discutida necesita una 
contestación basada en una regla de derecho fija, abstracta. La ciencia no puede ni debe renunciar a 
buscar esta regla, la prática tiene necesidadd de ella y exige de la ciencia que se la procure.” 
21 Ibid, p. 135. 
22 WALTER, Gerhard. Libre apreciación de la prueba: investigación acerca del significado, las 
condiciones y límites del libre convencimento judicial. Buenos Aires: Ediciones Olejnik, 2019, p. 149: 
(...), una orientácion procedente de Escandinavia, y que es conocida em nuestro medio principalmente 
por los nombres de sus sostenedores BOLDING y Ekelöf.” No mesmo sentido, ver MARINONI, Luiz 
Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova e convicção: de acordo com o CPC de 2015. 3ª ed. São Paulo: 
60 
Segundo a teoria desenvolvida por Ekelöf, em diversas situações a parte se vê 
impossibilitada de provar determinado fato por ela alegado, o que, por razões óbvias, 
traz-lhe consequências negativas. 
Com o fim de evitar prejuízos às partes, o autor sueco sustenta uma menor 
importância da regra do ônus da prova, que funcionaria como o fiel da balança23 para 
o convencimento do juiz, que decidiria, a partir de um juízo de verossimilhança, a 
favor daquela parte que conseguisse provar, ainda que minimamente, o seu 
argumento (nesse caso com um grau mínimo de 51%2425). 
Para fundamentar o seu pensamento, traz o autor como exemplo um caso de 
investigação de paternidade, na qual a autora busca o reconhecimento pelo seu 
companheiro da paternidade do seu filho. 
Ocorre que a autora manteve relações sexuais com outro homem, que não o seu 
companheiro, o que tornaria ambos os homens potenciais pais da criança, com um 
grau de probabilidade de cinquenta por cento. Contudo, atribuiu a paternidade ao 
seu companheiro, uma vez que criança seria detentora de uma característica 
específica presente em apenas cinco por cento da população, da qual ele também 
seria detentor. Assim, por um juízo de probabilidade ou verossimilhança, as chances 
de o pai da criança ser de foto o seu companheiro seria de aproximadamente noventa 
e cinco por cento, sendo por isso procedente a demanda proposta, no sentido de ser 
reconhecida a paternidade do seu companheiro.26 
 
Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 103: “A teoria que se estabeleceu na Escandinávia, e foi 
desenvolvida mais intensamente na Suécia, especialmente em razão da obra de Per Olof Ekelöf (...)”. 
23 Essa analogia com o fiel da balança ou centro da régua é feita por WALTER, 2019, p. 150. “Esa 
solución consiste en que la carga de la prueba no pese sobre ninguna de las dos partes, o sea que el 
punto de esa carga esté en el centro del módulo, y que, por tanto, sea suficiente el predominio de 
prueba mínimo: la verosimilitud preponderante. Este principio es llamado por tanto, principio de la 
preponderancia.” 
24 WALTER, 2019, p. 151. 
25 Neste ponto reside uma das críticas a tese proposta por Ekelöf, no sentido da impossibilidade da 
graduação matemática das provas. Precisas, pois, na exposição dessa crítica são as palavras de 
MARINONI e ARENHART, 2015, p. 107: “Aliás, mesmo aqueles que desejam que o juiz dê ganho de 
causa à parte cujo direito é mais verossímil, encontram um obstáculo insuperável nas sustentação 
dessa teoria. É que não é possível medir, em termos matemáticos, a graduação de uma prova ou de 
um conjunto de provas, o que impediria a devida justificação da “verossimilhança preponderante”.” 
26 EKELÖF, Per Olof. Free Evaluation of evidence. In: TWINING, William; STEIN, Alex. Evidence and 
proof. Nova Iorque: New York University press, 1992, p. 52-53. “If confronted by two incompatible 
assertions, the court will often be unable to decide which of them is true; it has to choose the more 
probable one. What does this mean, then, and how does the court proceed to determine which 
statement has the greater probability ? Suppose that the court has to decide who is the father of a 
child. To simplify our example, we will make the unrealistic assumption that it has been made clear in 
the action that during the period of conception, the child’s mother has had intercourse only with the 
defendant and another man, about whom there is no information, and that there is no other evidence 
about the former man’s paternity than a genetic paternity test, wich is based upon the fact that the 
child must have received from his father a feature found in only 5 per cent of the population and that 
61 
A teoria proposta pelo autor sueco, em que pese a sua aparente complexidade, é 
explicada de forma bastante didática por Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz 
Arenhart, cuja lição, por sua clareza, merece ser reproduzida: 
 
Melhor explicando: se a posição de uma das partes é mais verossímil do que 
a da outra, ainda que minimamente, isso seria suficiente para lhe dar razão. 
Nessa lógica, ainda que a prova do autor demonstrasse com um grau de 51% 
a verossimilhança da alegação, isso tornaria a sua posição mais próxima da 
verdade, o que permitiria – segundo a doutrina escandinava – um 
julgamento mais racional e mais bem motivado do que aquele que, estribado 
na regra do ônus da prova,considerasse a alegação como não provada. 
Nesse sentido, a doutrina fala em verossimilhança preponderante – na 
Suécia em Överviktsprincip e na Alemanha em Überwiegensprinzip -, para 
significar a suficiência de um grau de probabilidade mínimo. Aí, como é fácil 
perceber, a ideia de ônus da prova acaba assumindo importância não como 
mecanismo de distribuição desse ônus, e muito menos como regra de juízo, 
mas como uma espécie de régua que indicaria a parte que deve obter êxito. 
O ônus da prova constituiria o ponto central dessa régua e, assim, o ônus de 
produzir prova não pesaria sobre nenhuma das partes. A parte que 
conseguisse fazer a régua pender para o seu lado, ainda que a partir de um 
mínimo de prova, mereceria ganhar da causa, quando então prevaleceria o 
princípio da “verossimilhança preponderante”.27 
 
Feitas essas considerações, essenciais para a compreensão do tema proposto, 
podemos passar à análise do ônus da prova e da teoria da verossimilhança 
preponderante no ordenamento jurídico brasileiro. 
 
 
 
 
the defendant also possesses this feature. The probability that this is also the case with the unknown 
man obviously amounts to no more than 5 per cent. We assume that this admits the conclusion that 
there is a probability amounting to 95 per cent for the paternity of the defendant. (...) If the 
constellation of hereditary features found in the child and the two parties is called K and the alleged 
paternity is indicated by an F, the evaluation of evidence may be performed according to the following 
pattern: In 95 per cent of all those cases where K is found to exist, this is the case also with F. In this 
case, K has been found. It follows that the probability for F in the case amounts to 95 per cent. The 
paternity of another person is not incompatible with this conclusion. This may be the case even if both 
the premises are true. In fact the conclusion should not be understood as a statement about the actual 
paternity but about our knowledge with regard to that relation. Strictly speaking, all that this 
statement tells us is the convincing force of the constallation of hereditary features, considered as 
evidence. This, however, is quite sufficient to enable the court to render a decision on the action, 
provided it knows what measure of convincing force the law requires from the evidence.” 
27 MARINONI e ARENHART, 2015, p. 104. 
62 
7. Teoria da verossimilhança preponderante e o ordenamento jurídico brasileiro 
A teoria da verossimilhança preponderante, como regra geral, não é admitida pelo 
Código de Processo Civil em decisões de mérito, mas apenas em decisões 
relacionadas à tutela de urgência (probabilidade do direito) e/ou requerimento de 
inversão do ônus da prova (verossimilhança).28 
O fundamento dessa afirmação encontra-se no juízo de certeza adotado como 
paradigma pelo legislador nacional, que decide naquelas hipóteses em que certo 
sobre a ocorrência ou não de determinada hipótese fática. 
Naqueles casos em que inexiste no julgador certeza sobre a ocorrência ou não de 
determinada hipótese fática, aplica-se a regra do ônus da prova, estabelecida no 
artigo 373 do Código de Processo Civil, e na qual compete ao autor a prova do fato 
constitutivo do seu direito, e ao réu a existência de fato impeditivo, modificativo ou 
extintivo do direito do autor. 
Em que pese a regra acima exposta, a respeito da inaplicabilidade no ordenamento 
jurídico brasileiro da utilização da teoria da verossimilhança preponderante como 
fundamento de decisões judiciais de mérito, na prática, em hipóteses excepcionais 
como aquelas envolvendo direitos do consumidor e direito ambiental, sua utilização 
tem sido admitida. 
Neste sentido, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão relatado 
pela Ministra Nancy Andrighi, com fundamento na teoria da verossimilhança 
preponderante, condenou uma montadora ao pagamento de indenização em 
decorrência de acidente causado por defeito na roda de um veículo por ela 
produzido: 
 
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO 
POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. ÔNUS DA 
PROVA. TEORIA DA VEROSSIMILHANÇA PREPONDERANTE. 
COMPATIBILIDADE, NA HIPÓTESE ESPECÍFICA DOS AUTOS, COM O 
ORDENAMENTO PROCESSUAL VIGENTE. CONVICÇÃO DO JULGADOR. LIVRE 
APRECIAÇÃO DA PROVA. PERSUAÇÃO RACIONAL. ARTIGOS ANALISADOS: 
212, IV, DO CC; 126, 131, 273, 333, 436 E 461 DO CPC. 
1. Ação de reparação por danos materiais e compensação por danos morais 
ajuizada em 22/7/1999. Recurso especial concluso ao Gabinete em 7/20/2011. 
2. Controvérsia que se cinge a definir se o julgamento do mérito da presente 
demanda, mediante aplicação da teoria da verossimilhança preponderante, 
violou a regra da distribuição do ônus da prova. 
 
28 Marinoni, Luiz Guilherme. Tutela de urgência e tutela de evidência: soluções processuais diante do 
tempo da justiça. 3ª ed. São paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 135. 
63 
3. De acordo com o disposto no art. 333 do CPC, ao autor incumbe provar 
os fatos constitutivos de seu direito; ao réu, os fatos impeditivos, 
modificativos ou extintivos do direito do autor. 
4. O ônus da prova, enquanto regra de julgamento – segundo a qual a 
decisão deve ser contrária à pretensão da parte que detinha o encargo de 
provar determinado fato e não o fez -, é norma de aplicação subsidiária que 
deve ser invocada somente na hipótese de o julgador constatar a 
impossibilidade de formação de seu convencimento a partir dos elementos 
constantes dos autos. 
5. Em situações excepcionais, em que o julgador, atento às peculiaridades 
da hipótese, necessita reduzir as exigências probatórias comumente 
reclamadas para formação de sua convicção em virtude de impossibilidades 
fáticas associadas à produção da prova, é viável o julgamento do mérito da 
ação mediante convicção de verossimilhança. 
6. A teoria da verossimilhança preponderante, desenvolvida pelo direito 
comparado e que propaga a ideia de que a parte que ostentar posição mais 
verossímil em relação à outra deve ser beneficiada pelo resultado do 
julgamento, é compatível com o ordenamento jurídico-processual brasileiro, 
desde que invocada para servir de lastro à superação do estado de dúvida do 
julgador. É imprescindível, todavia, que a decisão esteja amparada em 
elementos de prova constantes dos autos (ainda que indiciários). Em 
contrapartida, permanecendo a incerteza do juiz, deve-se decidir com base 
na regra do ônus da prova. 
7. O juiz deve formar seu convencimento a partir dos elementos trazidos a 
juízo, mas constitui prerrogativa sua apreciar livremente a prova produzida. 
8. No particular, infere-se da leitura do acórdão recorrido que os fatos 
alegados no curso da fase de instrução foram examinados pelo Tribunal de 
origem e que a prova produzida foi devidamente valorada, de modo que a 
formação da convicção dos julgadores fundou-se nas circunstâncias fáticas 
reveladas pelo substrato probatório que integra os autos. 
9. Negado provimento ao recurso especial. 
(REsp 1738015/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, 
julgado em 12/02/2019, DJe 15/02/2019). 
 
8. Considerações finais 
As regras de ônus da prova encontram-se intimamente ligadas ao desenvolvimento 
da tradição jurídica ocidental, com referência, ainda que de forma embrionária, no 
processo romano clássico e direito germânico. 
Modernamente, define-se o ônus da prova como o encargo atribuído abstratamente 
pela lei (estático) ou distribuído pelo magistrado à luz do caso concreto (dinâmico) 
com o objetivo de demonstrar a veracidade do enunciado fático, sob pena de 
improcedência da alegação. 
Tal premissa, contudo, encontra-se equivocada, sob a falsa ideia de que aquilo que 
não é provado é mentira. 
64 
Neste sentido, a fim de alterar o paradigma apresentado,27. As provas ilícitas 
Ana Beatriz Costa da Graça de Araujo 
Beatriz Carvalho Clímaco.............................................................................................202 
 
 
28. Procedimento probatório no processo de conhecimento 
Anselmo Bacelar..........................................................................................................208 
 
 
29. Exibição de provas no Código de Processo Civil 
Sandro Bortoluzzi Madeira Lamêgo Rodrigues...........................................................215 
 
 
 
30. Limitações probatórias 
Caio da Silva Ávila..........................................................................................................225 
 
 
31. Fases do procedimento de valoração da prova pelo juiz 
Gilberto Fachetti Silvestre............................................................................................231 
 
 
32. Prova na tutela coletiva 
João Antonio Schmith Barcellos 
João Vitor dos Santos de Souza...................................................................................234 
 
 
33. Presunções e indícios 
Gilberto Fachetti Silvestre............................................................................................243 
 
 
34. Máximas de experiência 
Gilberto Fachetti Silvestre...........................................................................................250 
 
 
35. Fatos incontroversos 
Felipe Sardenberg Guimarães Trés Henriques............................................................265 
 
 
36. Fatos relevantes e controversos 
Felipe Sardenberg Guimarães Trés Henriques.............................................................271 
 
 
37. Fatos notórios: notoria non egent probatione 
Alexandre Pezzin Passos 
Gilberto Fachetti Silvestre............................................................................................277 
 
 
38. A prova e o juiz 
Anselmo Bacelar 
Felipe Sardenberg Guimarães Trés Henriques............................................................282 
 
 
39. Convencimento judicial 
Gilberto Fachetti Silvestre............................................................................................293 
 
 
40. Proibição de surpresa: o advento do art. 10 do Código de Processo Civil 
Bernardo Dias Lopes Nunes.........................................................................................299 
 
 
41. A decisão do juiz e a influência da mídia e a (in)eficácia da prova divulgada pelos 
meios de comunicação para o processo penal e civil 
Anselmo Bacelar 
Isabela Loss Lopes.......................................................................................................304 
 
 
42. Competência probatória do juiz das garantias 
Tiago Loss Ferreira........................................................................................................310 
 
 
43. A inserção de standards jurídicos na competência probatória do juiz penal: 
semelhanças e diferenças com o Direito Processual Civil 
Tiago Loss Ferreira........................................................................................................316 
 
 
44. Probatio diabolica no processo civil 
Sandro Bortoluzzi Madeira Lamêgo Rodrigues 
Bruna Figueira Marchiori..............................................................................................321 
 
 
45. Probatio levior no processo civil como solução para a prova diabólica 
Sandro Bortoluzzi Madeira Lamêgo Rodrigues 
Bruna Figueira Marchiori..............................................................................................327 
 
 
46. Aspectos probatórios da colaboração premiada 
Tiago Loss Ferreira.......................................................................................................330 
 
 
47. A aplicabilidade do método do além da dúvida razoável (beyond a reasonable 
doubt) no processo penal brasileiro 
Tiago Loss Ferreira.......................................................................................................336 
 
 
48. Teoria da perda de uma chance probatória 
Igor Gava Mareto Calil..................................................................................................341 
 
 
49. Prova da simulação 
Pedro Lube Sperandio.................................................................................................349 
 
 
50. A prova da urgência no habeas corpus para tutela dos direitos da personalidade 
Gabriel Pereira Garcia...................................................................................................359 
 
 
 
Apresentação 
 
Este livro resulta das pesquisas dos alunos da disciplina Processo, Justiça e Verdade: 
os meios de prova e de obtenção de prova, oferecida no semestre letivo 2020/01 no 
Mestrado em Direito Processual da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). 
Aos trabalhos dos mestrandos, juntam-se os frutos das pesquisas realizadas pelos 
alunos de graduação (pesquisadores de iniciação científica e independentes) do 
grupo de pesquisa Desafios do Processo: impactos do Código de Processo Civil no 
ordenamento jurídico civil. 
Também conta com a participação de ex-mestrandos — hoje mestres, com carreira 
acadêmica consolidada — que empreenderam reflexões e realizaram investigações 
sobre questões probatórias em sua pesquisa e dissertação. 
O livro conta com 50 capítulos relacionados ao Direito Probatório. E nem assim se 
conseguiu abranger todos os assuntos, dada a riqueza do regime jurídico probatório 
e seus problemas. 
Os capítulos foram escritos com uma preocupação didática, sem deixar, contudo, de 
se aprofundar nas questões problemáticas, complexas e sofisticadas sobre temas 
variados da Prova. O objetivo é que esse livro seja uma leitura preliminar para a 
compreensão de conceitos básicos do Direito Probatório. 
O livro é disponibilizado gratuitamente para download na Internet. Com isso, 
pretendemos socializar os resultados das pesquisas no âmbito dos cursos de 
bacharelado e mestrado em Direito da UFES. A intenção é democratizar e tornar fácil 
o acesso à nossa produção acadêmica e levar o conhecimento aqui produzido para 
outras instituições, sem burocracias editoriais para os autores e sem custos para os 
interessados no tema. 
Desejamos a todos uma boa leitura e que esse material ajude a compreender a 
matéria probatória em seus aspectos materiais e processuais. 
 
Vitória – ES, janeiro de 2022. 
 
Prof. Dr. Francisco Vieira Lima Neto 
Coordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFES 
 
 
Prof. Dr. Gilberto Fachetti Silvestre 
Coordenador-Adjunto do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFES 
9 
10 
Noções introdutórias sobre prova 
 
 
Gabriela Azeredo Gusella 
Advogada e Professora de Direito Civil e Processo Civil na Faculdade Pitágoras. Mestra em Direito 
Processual pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Espírito Santo 
(UFES). Graduada em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Pesquisadora 
acadêmica do Grupo de Pesquisa Desafios do Processo (UFES). E-mail: gabrielagusella@gmail.com 
 
Ana Julia Dias Batista 
Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Integrante do Núcleo de 
Estudos em Processo e Tratamento de Conflitos (NEAPI – UFES). Integrante do Grupo de Pesquisa 
Laboratório de Processo Penal (LAPP – UFES). Integrante do Grupo de Pesquisa Fundamentos do 
Processo Civil Contemporâneo (FPCC – UFES) (2019). E-mail: anajuliadias6@gmail.com 
 
 
Sumário: 1. Introdução. 2. Definição de prova. 3. Acepções da palavra prova. 4. Objeto, 
Finalidade e Destinatário da prova. 5. Conclusão. 6. Referências. 
 
 
1. Introdução 
O direito à prova possui índole constitucional, motivo pelo qual o estudo das 
temáticas que circunscrevem a prova no Direito pátrio assume especial relevância. 
Para que sejam possíveis o aprofundamento de questões sensíveis atinentes ao 
direito probatório e a correta interpretação dos enunciados prescritivos, entretanto, 
o exegetadesenvolveu-se na 
Escandinávia uma teoria que buscou relativizar a rigidez dessa premissa, 
estabelecendo que o convencimento judicial deveria ser realizado sobre um juízo de 
probabilidade, como critério de justiça. 
É a chamada teoria da verossimilhança preponderante, por meio do qual deve o juiz 
decidir sempre a favor daquele que conseguir provar o alegado, ainda que de forma 
mínima (nesse caso correspondente a um percentual de 51 por cento de certeza). 
Essa teoria, ao menos no que se refere ao julgamento do mérito, não foi 
recepcionada, como regra geral, pelo direito brasileiro, que não admite a tomada de 
decisão fundada em verossimilhança (mas apenas em certeza). 
Contudo, o Superior Tribunal de Justiça vem flexibilizando a regra da tomada de 
decisão de mérito fundada apenas em juízo de certeza, admitindo-a, em hipóteses 
excepcionais como as envolvendo o direito do consumidor e direito ambiental, seja 
tomada apenas em juízo de verossimilhança, conforme se destacou. 
 
9. Referências bibliográficas 
BUZAID, Alfredo. Do ônus da prova. Revista de Direito Processual Civil. São Paulo, v. 
04, 1961. 
CARPES, Artur Thompsen. Ônus da prova no novo CPC: Do estático ao dinâmico. São 
Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2017. 
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil vol. II. 2. ed. Trad. J. 
Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1965. 
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de 
direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, 
coisa julgada, processo estrutural e tutela provisória. 15 ed. Salvador: Juspodvim, 
2020. 
DINAMARCO, Cândido Rangel; Badaró, Gustavo Henrique Righi Ivahy; LOPES, Bruno 
Vasconcelos Carrilho. Teoria geral do processo. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2020. 
EKELÖF, Per Olof. Free Evaluation of evidence. In: TWINING, William; STEIN, Alex. 
Evidence and proof. Nova Iorque: New York University press, 1992. 
NIEVA FENOLL, Jordi. La carga de la prueba: una reliquia histórica que debiera ser 
abolida. In: NIEVA FENOLL, Jordi; FERRER BELTRÁN, Jordi; GIANNINI, Leandro J.. 
Contra la carga de la prueba. Madri: Marcial Pons, 2019, p. 23-52. 
JUNIOR, José Américo Zampar. As teorias sobre o ônus da prova e o CPC/15. In: 
DIDIER JR., Fredie; JOBIM, Marco Félix; FERREIRA, William Santos. Coleção Grandes 
Temas do Novo CPC: Direito Probatório. 3ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 
447/474. 
65 
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova e convicção: de acordo 
com o CPC de 2015. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. 
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de urgência e tutela de evidência: soluções 
processuais diante do tempo da justiça. 3ª ed. São paulo: Thomson Reuters Brasil, 
2019. 
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de urgência e tutela de evidência: soluções 
processuais diante do tempo da justiça. 3ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 
2019. 
PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova. 2ª ed. São Paulo: Editora 
Revista dos Tribunais, 2011. 
RAMOS, Vitor de Paula. Ônus da prova no processo civil: Do ônus ao dever de provar. 
São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018. 
ROSENBERG, Leo. Tratado de derecho procesal civil Tomo. II. Trad. Angela Romera 
Vera. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1955. 
___. La carga de la prueba. Buenos Aires: Editorial BdeF, 2019. 
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a reconstrução dos fatos. Trad. 
Vitor de Paula Ramos. São Paulo: Marcial Pons, 2016. 
WALTER, Gerhard. Libre apreciación de la prueba: investigación acerca del 
significado, las condiciones y límites del libre convencimento judicial. Buenos Aires: 
Ediciones Olejnik, 2019. 
YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito 
autônoma à prova. São Paulo: Malheiros, 2009. 
 
 
66 
Eventualidade e provas 
 
 
Guilherme Santos Neves Abelha Rodrigues 
Graduando em Direito pela Universidade federal do Espírito Santo (UFES). Curriculum Lattes: 
1322897749619572. Email: guilhermeabelha@hotmail.com. 
 
 
Sumário: 1. Eventualidade e provas; 2. Referências bibliográficas. 
 
1. Eventualidade e provas 
O ordenamento jurídico regula abstratamente uma série de fatos que julga 
relevantes, por meio da denominada norma jurídica. Assim, a partir do momento em 
que há uma norma jurídica, qualquer fato que venha a concretizar-se no mundo real 
da maneira que a norma havia anteriormente previsto passará a ser mais do que mero 
fato do mundo: se tornará fato jurídico. Em outras palavras: quando ocorre um fato 
no mundo e ele guarda identidade com o fato abstratamente previsto na parte da 
norma jurídica denominada suporte fático (isto é, a parte da norma jurídica que 
descreve os fatos relevantes), ocorre o fenômeno da incidência, com a consequente 
produção da eficácia legal, que transforma aquilo que antes era mero fato do mundo 
em fato jurídico — não confundir a eficácia legal com a eficácia jurídica, esta decorre 
de fato jurídico. Essa é a lição central do genial pensamento de Pontes de Miranda. 
Uma vez produzido o fato jurídico, deste irradia, ou pode irradiar, uma série de 
categorias eficaciais características desse mesmo fato jurídico. Estas nada mais são do 
que aquilo que, por previsão da norma jurídica, pode vir a irradiar do fato jurídico. Por 
exemplo, o Código Civil prevê que o ato ilícito faz nascer o dever de reparar (art. 927, 
CC). Ou seja, se alguém pratica um ato que o direito prevê como ato ilícito, aquele ato 
se torna jurídico (ato jurídico é uma das espécies de fato jurídico) e, conforme 
previsão do direito, irradia o direito subjetivo de ser indenizado. 
Todavia, nem sempre aquilo que o ordenamento jurídico prevê é espontaneamente 
cumprido pelas pessoas. Veja: pode ser que uma pessoa “A” dirigindo em alta 
velocidade provoque um acidente, do qual resulte a completa destruição do veículo 
de uma outra pessoa “B” que transitava pela via. Por isso, “B” teve um alto prejuízo 
monetário com o conserto de seu carro. Ora, tendo “A” praticado um ato ilícito (nos 
moldes do art. 186, CC), surgiu para ele o dever de indenizar “B” pelos prejuízos que 
sofreu. A pessoa “B”, no entanto, ao exigir de “A” os valores gastos no conserto do 
67 
veículo, teve sua exigência prontamente atendida. Nesse caso, portanto, surgiu fato 
jurídico, irradiou eficácia (no caso, um direito de crédito, de ser indenizado, com o 
correlato dever de indenizar), o direito foi exercido, mas prontamente atendido pelo 
devedor. 
Nesse exemplo, pode-se dizer que surgiu conflito de interesses, houve exigência de 
subordinação do interesse alheio ao próprio — isto é, exercício de pretensão, na 
clássica formulação de Carnelutti —, mas essa exigência foi atendia, razão pela qual, 
embora tenha surgido conflito de interesses, ele não foi qualificado por uma pretensão 
resistida — definição clássica de lide para Carnelutti. 
Por outro lado, é possível que, uma vez feita a exigência de subordinação do interesse 
alheio ao próprio, aquele que foi exigido resista, surgindo então a lide. A partir de 
então, quem teve sua exigência insatisfeita pode, ou buscar a realização coativa de 
seu interesse, ou se resignar diante da não satisfação. Optando pela primeira opção, 
será necessário, imaginando que não exista o Estado, que faça valer de mão própria 
o interesse que almeja. Todavia, quando surge o Estado, ele assume para si o 
monopólio da jurisdição, ao mesmo tempo que assume o dever (criando o 
correspectivo direito) de prestar a atividade jurisdicional, dando solução aos conflitos 
de interesses qualificados por pretensões resistidas que forem a ele levados (e na 
extensão em que forem a ele levados) e em relação aos quais se pede uma 
determinada solução. 
Esse direito de receber do Estado a solução do conflito que a ele for levado denomina-
se, na nomenclatura de Pontes de Miranda, “direito à tutela jurídica” (2013, p.566, 
grifo nosso) — há outras denominações para esse direito feitas por outros autores, 
mas utilizaremos a de Pontes de Miranda. Ensina Pontes de Miranda, ainda, que o 
direito subjetivo se distingue da pretensão. Esta é “a posição subjetiva de poder 
exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa.” (2013, p. 533). Perceba-se 
que pretensão é “posição subjetiva de poder exigir”, não é, portanto, exigência, mas 
possibilidade de exigir. Isso significa que posso ter pretensão sem, contudo, exercê-
la, ao passo que posso também, perfeitamente, optar por exercê-la. Para ilustrar isso, 
posso ter direito de crédito exigível contra “A” e efetivamente exigir, como posso 
também escolher não exigir o crédito, ou seja, posso exercer, ou não, a pretensão. O 
mesmo se passa com o direito à tutela jurídica, que, inclusive, o próprio Pontes de 
Miranda explicita que é direito no mais rigoroso sentido: “O direito à tutela jurídica, 
com a sua pretensão e o exercício dessa pela "ações", é direito, no mais rigoroso e 
preciso sentido” (2013, p. 566). 
Assim, quando vou ao Judiciário e, exercendo minha pretensão à tutela jurídica, exijo 
que me seja prestada a tutela jurídica, também deduzo “o direito” em relação ao qual 
quero que o Estado se manifeste e preste a tutela jurídica — neste ponto, não 
adentraremos nos meandros técnicos e terminológicos que a matéria requereria, por 
não ser esse o objetivo desta exposição. Mas então surge a pergunta: ora, como o 
68 
Estado irá saber qual é o “direito”, qual é o “problema” e qual é a “solução” que 
estou perseguindo? 
Exatamente para que o Estado possa cumprir o dever de prestar a tutela jurídica, é 
necessário que o “autor” (no processo de conhecimento) leve ao Judiciário “o seu 
direito”, isto é, que indique a existência de uma norma jurídica, que ocorreu na vida 
real algum fato previsto pela norma, que este fato se tornou fato jurídico e que dele 
irradiou o direito do qual ele afirma ser titular — essa é uma exposição de caráter 
introdutório, por isso alguns detalhes estão sendo abstraídos da exposição para 
melhor fluidez). Depois, ainda é necessário que indique a existência do conflito de 
interesses qualificado por uma pretensão resistida, ou melhor, que indique a 
existência de um fato do demandado que viola o direito do qual ele afirmou ser titular 
(que se sói chamar de causa de pedir remota passiva). Depois disso, ainda, o 
demandante precisa pedir uma solução ao judiciário. 
O demandado, por sua vez, poderá, logicamente, resistir às afirmações do 
demandante. Poderá, por exemplo, atacá-las diretamente (o que se denomina defesa 
de mérito direta), ou seja, dizer que o fato alegado pelo demandante não ocorreu ou, 
ainda, que, embora tenha ocorrido, não passa de mero fato material, não tendo se 
tornado fato jurídico, ou ainda, embora seja fato jurídico, dele não irradiou as 
consequências jurídicas que afirma o demandante. Pode também, por outro lado, 
embora reconhecendo que o fato jurídico e suas consequências jurídicas afirmados 
pelo demandante tenham ocorrido, apresenta a ocorrência de um outro fato jurídico 
e de respectivas consequências jurídicas que modificam ou extinguem as 
consequências afirmadas pelo demandante: eis a chamada defesa indireta de mérito. 
Esse entendimento inicial, embora exposto de forma incipiente, é fundamental para 
a compreensão da temática da eventualidade e do direito probatório. 
Quando se ingressa no Judiciário, como já se disse, leva-se um “problema para ser 
resolvido” em juízo. Acontece que o Judiciário, em razão do modelo político-jurídico 
que vige no Brasil, deve assumir uma postura de inércia e imparcialidade diante do 
conflito que a ele é apresentado — embora essa postura seja relativizada em diversos 
aspectos. Uma das consequência disso é que o juiz somente pode julgar tendo em 
conta o elemento fático trazido ao processo pelas partes; ou, conforme a conhecida 
máxima: quod non est in actis non est in mundo (o que não está nos autos não está no 
mundo). Assim, cabe às partes alegar os respectivos fatos jurídicos que a lei diz ser 
incumbência delas alegar. No caso do demandante, o fato constitutivo de seu direito 
(art. 319, CPC), e no do demandado, os novos fatos (não trazidos pelo demandante) 
com que impugna o pedido do demandante (art. 336, CPC), isto é, os fatos 
impeditivos e extintivos ou impeditivos do direito do demandante — ou ainda, no 
caso da defesa direta de mérito, a impugnação dos fatos trazidos pelo autor (art. 341, 
CPC). 
69 
Todavia, para que o juiz julgue, não basta que o fato jurídico seja afirmado, mas é 
necessário também que seja provado: “ao ‘onus allegandi’ acresce o ‘onus probandi’” 
(RODRIGUES, 2011, p. 21, grifos do autor). O CPC determina expressamente que “Art. 
373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; 
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito 
do autor.” 
Para além dessa regra geral, estipula também a possibilidade de distribuição diversa 
do ônus probatório por determinação judicial ou convenção das partes. 
Dito isso, é preciso ainda ter em mente que durante a relação jurídica processual são 
praticados diversos atos processuais, dentre os quais, por exemplo, a adução de 
defesa indireta de mérito ou a postulação de determinado meio probatório. A 
possibilidade de se praticar os atos processuais, todavia, não é uma faculdade 
absolutamente livre das partes, mas se submete a certos limites. Essas “limitações”, 
uma vez verificadas, atingem diretamente a faculdade da parte praticar determinado 
ato processual, aniquilando-a: é a chamada preclusão. São três as espécies de 
preclusão, quais sejam, a lógica, a temporal e a consumativa. 
Quando transportamos tal noção para o que anteriormente fora exposto, logo 
percebe-se que os atos processuais de alegação e prova das afirmações de fatos, seja 
do autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, seja do réu quanto aos fatos 
constitutivos de sua exceção, também se submetem à preclusão. 
Por isso, tendo em vista a possibilidade de preclusão, pode-se dizer que o sistema 
estabelece um certo momento dentro do desenvolvimento do procedimento para 
que se pratique certo ato processual. Ou pratica-se o ato naquele momento 
determinado, ou já não será mais possível praticá-lo, porque precluso. Uma das 
consequências dessa possível perda de uma faculdade processual, ou do chamado 
princípio da preclusão, é o chamado princípio da eventualidade. Este importa em que 
a parte aduza no mesmo evento toda a demanda ou toda a defesa e indique os meios 
probatórios dos quais pretende dispor. Como explica Araken de Assis: 
“Objetivamente, a eventualidade importa a necessidade de se produzir, de uma só 
vez, todas as alegações da demanda e da defesa, e indicar todos os meios de prova 
[...].” (2015, p. 607). 
Dessa forma, se os atos processuais são passíveis de precluírem e toda as alegações 
de fato da demanda/defesa e dos meios de prova devem ser realizadas um só 
momento, então surge a pergunta: que momento é esse? Qual é o momento em que 
o demandante, e depois o demandado, deve praticar tais atos? 
Tratando primeiro das alegações de fato e de direito (genericamente: norma jurídica 
+ fato material + incidência = fato jurídico = consequências jurídicas irradiadas), cabe 
ao demandante, já na petição inicial, alegar os fatos constitutivos de seu direito, 
conforme art. 319, III, CPC. Se não alega nenhum fundamento de fato e direito na 
70 
petição inicial, então será hipótese de falta de causa de pedir, razão por que implicará 
seu indeferimento por inépcia (art. 330, I e 330 § 1º, I, ambos CPC). Por outro lado, se 
há causa de pedir, mas, por exemplo, o demandante aduz apenas parcialmente a 
matéria de fato que poderia aduzir. Neste caso, a opção que tem é a de aditar sua 
petição, sem necessidade de consentimento do réu,caso o faça antes da citação 
deste. Se o réu já houver sido citado, então eventuais alterações dependerão do 
consentimento do réu. Logo, se, por exemplo, o réu não consente com a alteração 
da causa de pedir, então, o demandante já não poderá alegar, por exemplo, o 
material fático que deixou de fora da petição. 
Uma ressalva a ser feita: há dois prismas por que se pode observar essa questão, um 
mirando para dentro do processo e outro para fora. 
Dentro do processo, se houve citação do réu e esse não concorda com a ampliação 
da causa de pedir, por exemplo, o demandante já não poderá alterar seus 
fundamentos de fato e direito: sua faculdade precluiu. 
Se houver sentença de mérito, a coisa julgada impedirá a reproposição da mesma 
ação — agora já por um prisma fora do processo. Assim, não poderá a mesma ação 
ser levada ao judiciário, ainda que por nova demanda que contenha, por exemplo, 
um material fático singelamente ampliado. Na verdade, o problema da identificação 
da ação está ligado ao fato jurídico, e não exatamente a todas as alegações de fato 
de que se vale o demandante. Assim, caso o fato omitido no primeiro processo seja, 
por si só, fato jurídico do qual decorreria, também, o pedido do autor feito em outra 
ação, a coisa julgada não afasta a “reproposição”. Tecnicamente, não há 
reproposição, mas nova ação — cabe registro, embora sumariamente, de que há 
opinião (Por exemplo, ASSIS, 2002, p. 145), minoritária na doutrina, de que não 
poderia ser “reproposta” a ação, ainda que fundada em fato jurídico diverso que 
sozinho fosse razão suficiente para que se pedisse o mesmo que na ação anterior, 
isso porque a eficácia preclusiva da coisa julgada alcançaria também esses fatos 
jurídicos não deduzidos. (No sentido contrário, em conformidade com a doutrina 
majoritária, SIQUEIRA, 2020, p. 74 e p. 74, nota 137) 
Quanto ao demandado, ele deve alegar, como regra geral, toda a matéria de defesa 
na contestação, conforme art. 336, CPC. Ou seja, impugnar as razões de fato e direito 
do demandante, inclusive aduzindo novas alegações de fato. 
Dito isso, já se sabe, então, qual é o momento em que se deve alegar o material de 
fato e de direito. Todavia, em especial quanto a esse material fático alegado, ainda é 
preciso saber qual é o momento e como se dará a atividade probatória em relação a 
esses mesmos fatos aduzidos. 
Primeiramente, deve-se distinguir três momentos da prova, a proposição, o 
deferimento e a produção (RODRIGUES, 2016, p. 556). 
71 
O que importa para o presente tema em relação à preclusão e ao direito probatório 
é analisar especificamente a proposição da prova. É certo que o juiz pode determinar 
as provas que considerar necessárias de ofício (art.370, caput, CPC), mas o que se 
deve analisar é em que momento a parte pode, sponte sua, requerer a medida 
probatória — apenas uma ressalva quanto ao art. 370, CPC: há diversas 
interpretações desse artigo e da extensão dos poderes instrutórios do juiz, desde as 
que entendem possuir ele amplos poderes instrutórios, passando por outras que 
entendem haver ali uma autorização apenas para uma atividade judicial 
complementar, até outras que consideram o artigo inconstitucional (Para breve 
explanação desses posicionamentos, ver DIDIER JR., 2016, p. 91-93). Conforme, os 
arts. 319, VI e 336, o demandante deve indicar as provas de que pretende se valer na 
petição inicial e o demandado na contestação. É certo que uma série de meios 
probatórios típicos, com regramentos específicos. Contudo, a regra geral é a aquela 
já exposta. 
Assim, pelo menos em tese e em conformidade com a regra geral, se a parte não 
indica algum meio probatório de que pretenderia se valer, ela não poderá, passado o 
momento adequado, requerer sua utilização, por estar preclusa sua faculdade de o 
fazer. Embora, ressalve-se, haja a possibilidade de o juiz determinar, de ofício, a 
medida (tendo em mente que a extensão desse poder instrutório depende da 
interpretação que se confere ao art. 370, CPC). 
 
2. Referências bibliográficas 
ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro. Vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 
2015. 
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SIQUEIRA, Thiago Ferreira. Limites Objetivos da Coisa Julgada: Objeto do processo e 
Questões Prejudiciais. Salvador: JusPodivm, 2020. 
72 
Iudex iudicare debet secundum allegata et probata non 
secundum conscientia 
 
 
Gilberto Fachetti Silvestre 
Professor do Departamento de Direito e do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade 
Federal do Espírito Santo (UFES); Doutor em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São 
Paulo (PUC-SP); Pós-Doutorado em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da 
Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); Pós-Doutorado em 
Direito pela Școala Doctorală da Facultatea de Drept da Universitatea „Alexandru Ioan Cuza” din Iași, 
Romênia; Pós-Doutorado em Educação pelo Centro de Educação da Universidade Federal do Espírito 
Santo (UFES); Mestre em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES); 
Coordenador do Grupo de Pesquisa “Desafios do Processo”; Advogado. Lattes iD: 
http://lattes.cnpq.br/7148335865348409. Orcid iD: http://orcid.org/0000-0003-3604-7348. E-mail: 
gilberto.silvestre@ufes.br. 
 
 
A máxima iudex iudicare debet secundum allegata et probata non secundum 
conscientia se relaciona com o princípio dispositivo (também chamado de princípio 
da inércia ou da demanda). 
O princípio dispositivo impõe que o início do processo e a definição dos limites da lide 
competem ao arbítrio do autor (JORGE, 2004, p. 219). Para Cintra, Grinover e 
Dinamarco (2003, p. 64), “consiste na regra de que o juiz depende, na instrução da 
causa, da iniciativa das partes quanto às provas e às alegações em que se 
fundamentará a decisão: iudex secundum allegata et probata partium iudicare debet”. 
Dá à jurisdição a característica da inércia, pelo qual o juiz não pode agir ex officio. Para 
que este aja será necessária a provocação das partes e da manifestação de suas 
pretensões (PINHO, 2007, p. 43). “O princípio é de inegável sentido liberal, porque a 
cada um dos sujeitos envolvidos no conflito sub judice é que deve caber o primeiro e 
mais relevante juízo sobre a conveniência ou inconveniência de demonstrar a 
veracidade dos fatos alegados” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2003, p. 64). 
Ao dar a esse princípio um sentido absoluto, atribuiu-se ao processo um aspecto 
essencialmente privado, pelo qual as partes mantinham controle sobre todas as 
iniciativas da demanda. O juiz ocuparia um papel secundário no debate processual, 
cabendo-lhe, ao final, proceder à correta subsunção, quase que mecanicamente. 
Nesse sentido, destaca Calamandrei que a proibição de o juiz utilizar suas 
informações privadas sobre os fatos da causa se depreende da tradicional máxima 
secundum allegata et probata partium debet judex judicare, non secundum suam 
73 
constientiam (o juiz deve julgar de acordo com o que foi alegado e provado pelas 
partes, e não de acordo com a sua consciência). Desse princípio se decompõem duas 
proibições (PINA, 1975, p. 100): 
1. Secundum allegata decidere debet: impede que o juiz amplie de ofício os limites 
da lide com outros fatos distintos dos suscitadospelas partes; e 
2. Secundum probata decidere debet: proíbe a utilização pelo juiz de meios de 
prova diversos das requisitadas no processo para alcançar a verdade dos fatos 
alegados pelas partes. 
Contudo, a partir da segunda metade do século XIX tem início a superação dessa 
postura restritiva imposta pelo princípio dispositivo, como bem destacam Cintra, 
Grinover e Dinamarco (2003, p. 64): 
 
Todavia, diante da colocação publicista do processo, não é mais 
possível manter o juiz como mero espectador da batalha judicial. 
Afirmada a autonomia do direito processual e enquadrado como 
ramo do direito público, e verificada a sua finalidade 
preponderantemente sócio-política, a função jurisdicional 
evidencia-se como um poder-dever do Estado, em torno do qual se 
reúnem os interesses dos particulares e os do próprio Estado. Assim, 
a partir do último quartel do século XIX, os poderes do juiz foram 
paulatinamente aumentados: passando de espectador inerte à 
posição ativa, coube-lhe não só impulsionar o andamento da causa, 
mas também determinar provas, conhecer ex officio de 
circunstâncias que até então dependiam da alegação das partes, 
dialogar com elas, reprimir-lhes eventuais condutas irregulares etc. 
Dentro desses princípios, elaboraram-se os códigos processuais civis 
da Alemanha, da Itália, da Áustria, bem como os nossos, a partir de 
1939. 
 
Nesse sentido, concluem que “o processo civil, hoje, não é mais eminentemente 
dispositivo, como era outrora” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2003, p. 66). 
Prova dessa mudança de paradigma é o debate que existe em torno do chamado 
princípio da cooperação processual. De acordo com Fredie Didier Jr. (2005, p. 59-63), 
esse princípio da cooperação 
 
orienta o magistrado a tomar uma posição de agente colaborador 
do processo, de participante ativo do contraditório e não mais a de 
um mero fiscal de regras. [...]. Encara-se o processo como o produto 
de atividade cooperativa: cada qual com as suas funções, mas todos 
74 
com o objetivo comum, que é a prolação do ato final (decisão do 
magistrado sobre o objeto litigioso). Traz-se o magistrado ao debate 
processual; prestigiam-se o diálogo e o equilíbrio. Trata-se de 
princípio que informa e qualifica o contraditório. [...] gera os 
seguintes deveres para o magistrado (seus três aspectos): a) dever 
de esclarecimento; b) dever de consultar; c) dever de prevenir. O 
dever de esclarecimento ‘consiste no dever do tribunal de se 
esclarecer junto às partes quanto às dúvidas que tenha sobre as suas 
alegações, pedidos ou posições em juízo’, para evitar decisões 
tomadas em percepções equivocadas/apressadas. [...]. Não pode o 
magistrado decidir com base em questão de fato ou de direito, ainda 
que possa ser conhecida ex officio, sem que sobre elas sejam as 
partes intimadas a manifestar-se. Deve o juiz consultar as partes 
sobre esta questão não alvitrada no processo, e por isso posta em 
contraditório, antes de decidir. Eis o dever de consultar. Trata-se de 
manifestação da garantia do contraditório, que assegura aos 
litigantes o poder de tentar influenciar na solução da controvérsia. 
[...]. Tem o magistrado, ainda, o dever de apontar as deficiências das 
postulações das partes, para que possam ser supridas. Trata-se do 
chamado dever de prevenção. ‘O dever de prevenção tem âmbito 
mais amplo: vale genericamente para todas as situações em que o 
êxito da ação a favor de qualquer das partes possa ser frustrado 
pelo uso inadequado do processo’. [...]. 
 
Dessa mudança de paradigma resultará a adoção pelos sistemas processuais do 
princípio da livre investigação das provas. 
 
Referências bibliográficas. 
BERIZONCE, Roberto. Recientes tendencias en la posición del juez. In Revista de 
Processo, nº. 96, São Paulo, 1999. 
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido 
Rangel. Teoria geral do processo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. 
DIDIER JR., Fredie. Direito processual civil: tutela jurisdicional individual e coletiva. 5ª 
ed. Salvador: JusPodivm, 2005. 
JORGE, Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 
2004. 
PINA, Rafael de. Tratado de las pruebas civiles. 2ª ed. México: Porrúa, 1975. 
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Teoria geral do processo civil contemporâneo. 
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. 
75 
Nemo tenetur se detegere: o direito de não produzir 
provas contra si mesmo 
 
 
Tiago Loss Ferreira 
Acadêmico de Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES); Pesquisador do Programa 
Institucional de Iniciação Científica (UFES/PIIC/CNPq) e dos Grupos de Pesquisas “Desafios do 
Processo” e “Medicina Defensiva”. E-mail: tiago.loss@hotmail.com. Lattes iD: 
http://lattes.cnpq.br/0731528987176134. Orcid iD: http://orcid.org/0000-0003-1566-9869. 
 
 
Sumário: 1. Definição; 2. Incidência; 3. Aplicabilidade; 4. Referências bibliográficas. 
 
1. Definição. 
O direito de não produzir provas contra si mesmo (nemo tenetur se detegere) consiste 
na proibição de se forçar um indivíduo a fornecer informações que possam lhe causar 
sanções jurídicas. 
Por inúmeras vezes, esse direito é classificado como um princípio jurídico por possuir 
uma elevada densidade normativa quanto às suas possibilidades de incidência, de 
modo que a sua aplicação depende de exame casuístico em conjunto com outros 
princípios jurídicos (legalidade; presunção de inocência; contraditório; cooperação; 
etc.). 
É nesse contexto que Maria Elizabeth Queiroz Queijo (2012, p. 77) defende que: 
Nessa ótica, o princípio nemo tenetur se detegere, como direito 
fundamental, objetiva proteger o indivíduo contra excessos 
cometidos pelo Estado, na persecução penal, incluindo-se nele o 
resguardo contra violências físicas e morais, empregadas para 
compelir o indivíduo a cooperar na investigação e apuração de 
delitos, bem como contra métodos proibidos de interrogatório, 
sugestões e dissimulações. Como direito fundamental, o nemo 
tenetur se detegere insere-se en- tre os direitos de primeira geração, 
ou seja, entre os direitos da liberdade. O titular de tais direitos é o 
indivíduo diante do Estado. 
Sob essa base, Marcellus Polastri Lima (2009, p. 419) explica que “o princípio do nemo 
tenetur se detegere seria extraído do princípio do devido processo legal, do direito à 
76 
ampla defesa e do princípio da presunção de inocência, tendo ainda relação com a 
proteção da dignidade humana”. 
Assim sendo, o direito de não autoincriminação é uma garantia processual do 
ordenamento jurídico brasileiro que visa ampliar a proteção do indivíduo em face de 
sanções jurídicas. A atribuição desse caráter garantista pretende assegurar que 
nenhuma pessoa seja coagida – por autoridade estatal ou indivíduo particular – a 
fornecer contra a sua vontade prova que possa incriminá-lo (RAFIH; BATICH, 2021). 
2. Incidência. 
Demonstrada a conceituação adotada em relação ao direito de não produzir provas 
contra si mesmo, interessa analisar o seu âmbito de incidência. 
Luiz Flávio Gomes (2021) explica que o referido direito se aplica: 
[...] tanto para a fase investigatória (qualquer que seja ela: inquérito 
policial, CPI etc.) como para a fase processual (propriamente dita). 
Vale também perante qualquer outro juízo (trabalhista, civil, 
administrativo etc.), desde que da fala ou do comportamento ativo 
do sujeito possa resultar uma persecução penal contra ele. Em 
síntese, o direito de não auto-incriminação não projeta seus efeitos 
apenas para o âmbito do processo penal ou da investigação criminal 
ou civil. Perante qualquer autoridade ou funcionário, de qualquer 
um dos poderes, que formule qualquer tipo de imputação penal (ou 
se suspeita) ao sujeito, vigora o princípio (a garantia) da não auto-
incriminação (que consiste no direito de não falar ou de não se 
incriminar, sem que disso possa resultar qualquer prejuízo oupresunção contra ele). Se a garantia citada não tivesse essa 
extensão sua importância seria quase nenhuma. É irracional 
imaginar que alguém possa invocar a garantia perante o juízo penal, 
sendo obrigado a se incriminar perante um juízo trabalhista, civil, 
administrativo etc. A prova decorrente dessa auto-incriminação lhe 
compromete seriamente. 
Sua incidência, entretanto, não se limita ao indivíduo que está sob investigação 
(suspeito ou réu), mas sim a qualquer pessoa que pelo fornecimento de informações 
ou pela prática de comportamentos ativos pode ser sancionada. Um desdobramento 
dessa possibilidade é que uma testemunha ou um informante utilize o nemo tenetur 
se detegere para se negar a declarar acerca de fatos que podem gerar repercussões 
negativas a si mesmo. 
Esse desdobramento é bem explicado por Marcella Alves Mascarenhas Nardelli 
(2015): 
O direito à não autoincriminação pode ser compreendido tanto no 
enfoque daquele contra quem já pesa uma acusação e figura, 
portanto, como réu em determinado processo, como também no 
77 
enfoque de qualquer pessoa chamada a depor como testemunha. 
No primeiro caso é intuitivo que o acusado tem a prerrogativa de 
não produzir prova contra si mesmo como decorrência da 
presunção de inocência e da distribuição do ônus probatório no 
processo penal. Seguindo esta lógica, em sendo o acusado 
presumidamente inocente por determinação constitucional, 
incumbe ao órgão acusatório a comprovação da imputação e não é 
cabível compelir o acusado a contribuir nesse intento. Daí decorre o 
direito ao silêncio e de não responder as perguntas formuladas, 
tanto na fase extrajudicial, de investigação, como na fase 
processual, de não participar ativamente de procedimentos 
investigatórios com a finalidade de obter prova de sua 
culpabilidade, como a reconstituição do crime e, até mesmo, de ter 
a mentira tolerada, como pressuposto da autodefesa. Por outro 
lado, em relação à testemunha chamada a depor, também lhe vem 
sendo reconhecido o direito de não revelar informações 
potencialmente autoincriminatórias. Assim, visando a uma máxima 
efetividade da garantia, o titular do direito de não produzir prova 
contra si mesmo deve ser qualquer pessoa que possa se 
autoincriminar. 
Portanto, conclui-se que o âmbito de incidência do nemo tenetur se detegere abarca 
qualquer pessoa que possa ser prejudicada com informações ou comportamentos 
ativos que possam lhe resultar sanções. 
 
3. Aplicabilidade. 
É incontestável que a aplicação do direito de não produzir provas contra si mesmo 
possui maior incidência na seara criminal, pois nesta há um conjunto de garantias 
materiais e processuais a favor do réu que explicitamente se encaixam na incidência 
do referido direito – tais como: ônus probatório da autoria e da materialidade do fato 
criminoso pertencer à acusação; a dúvida favorecer o réu (princípio in dubio pro reo); 
a inexistência de crime sem lei anterior que o preveja (princípio da legalidade); a 
presunção de inocência até o transito em julgado da decisão condenatória; etc. 
Entretanto, há inúmeras discussões que merecem ser exploradas acerca da 
possibilidade de aplicação do nemo tenetur se detegere em searas jurídicas para além 
do processo penal, como no direito processual civil e no direito administrativo. 
De início, em relação ao processo penal, Renato Brasileiro de Lima defende que: “a 
Constituição da República impede que se extraia qualquer conclusão desfavorável 
àquele que, suspeito ou acusado de praticar alguma infração penal, exerce o direito 
de não produzir prova contra si mesmo (princípio nemo tenetur se detegere)” (LIMA, 
2020, p. 1226). 
78 
Interessa ressaltar que a proibição abarca o fornecimento de qualquer tipo de 
informações acerca de situação incriminadora, principalmente no que tange à 
realização de depoimentos ou interrogatórios e à imposição de comportamentos 
ativos do investigado (reconstituição do crime; fornecimento de amostras de sangue 
ou de DNA; exame de escrita; dentre outros). Diante disso, Roberto Antônio Darós 
Malaquias (2014) pontua que: 
A recusa em prestar declarações ou informações é legítima e 
fundamentada no princípio nemo tenetur se detegere, decorrendo 
daí o direito ao silêncio, a vedação de determinadas técnicas e 
métodos de interrogatório, a inexistência do dever de dizer a 
verdade e a inexistência do dever de comparecimento, 
configurando-se como interesse público na apuração dos delitos 
que deve se harmonizar com a persecução penal, a proteção e o 
respeito à dignidade da pessoa humana. 
Soma-se a isso os ensinamentos de Rhasmye El Rafih e Filipe Lovato Batich (2021): 
O princípio da não autoincriminação tem ampla abrangência, 
compreendendo o direito ao silêncio e o direito de não apresentar 
provas autoincriminadoras. O primeiro se desdobra em: i) direito de 
não ser obrigado a depor contra si; ii) direito de não se declarar 
culpado (confessar); e, iii) direito de mentir, mas sem prejudicar 
terceiros. O segundo, por sua vez, integra o: i) direito de não 
colaborar com a investigação/instrução, abrangendo o direito de 
não ceder o corpo para a produção de prova incriminadora contra 
si; e ii) direito à não participação ativa nos procedimentos 
sancionatórios. 
No âmbito administrativo, o exercício do poder de polícia estatal na limitação de 
direitos individuais prevê a possibilidade de imposição de sanções-penas como 
multas, apreensão de permissões, negativas de alvarás, dentre outras. 
Por conta da possibilidade de imposição dessas sanções, também há incidência da 
garantia do nemo tenetur se detegere para permitir ao indivíduo se negar a fornecer 
informações comprometedoras ou a praticar comportamentos ativos. 
Nessa seara, a principal discussão acerca da aplicação do direito à não 
autoincriminação se refere aos exames de alcoolemia em casos de embriaguez na 
condução de veículos automotores – no tradicionalmente conhecido “teste do 
bafômetro” – que gera comprometimentos criminais, para além das penalidades 
administrativas. 
Ao explorar o tema, Renato Brasileiro de Lima (2020, p. 1229) explica que: 
Ao contrário do que ocorre no âmbito criminal, em que, por força do 
princípio da presunção de inocência, não se admite eventual 
inversão do ônus da prova em virtude de recusa do acusado em se 
79 
submeter a uma prova invasiva, no âmbito administrativo, o agente 
também não é obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo 
tenetur se detegere), porém como não se aplica a regra probatória 
que deriva do princípio da presunção de inocência, a controvérsia 
pode ser resolvida com base na regra do ônus da prova, sendo que 
a recusa do agente em se submeter ao exame pode ser interpretada, 
em seu prejuízo, no contexto do conjunto probatório, com a 
consequente imposição das penalidades e das medidas 
adminsitrativas previstas no art. 165 do CTB.. 
Portanto, ausente a proteção decorrente da presunção de inocência do âmbito 
criminal, na seara administrativa a negativa do indivíduo em fornecer informações ou 
praticar comportamentos ativos pode acarretar na presunção de que tenha cometido 
conduta punível, desde que amparada por dados concretos. 
Essencial frisar que não há a imposição de sanção automática pela negativa do 
indivíduo, mas sim uma inversão do ônus probatório acerca da comprovação de que 
não realizou ato ilícito. Nessa situação, é o indivíduo que deve produzir as provas que 
entender pertinentes à sua defesa administrativa para afastar a presunção do 
cometimento do ilícito. 
Por outro lado, no direito processual civil, a aplicação do nemo tenetur se detegere 
demanda aplicações mais restritivas por conta das normas fundamentais da boa-fé 
processual e do dever de cooperação. 
Com isso, surge um embate entre o direito de não produzir provas contra si mesmo 
e os deveres da boa-fé e da cooperação, por conta da aparente incompatibilidade 
desses (NARDELLI,2015). 
Expondo seu ponto de vista sobre esse conflito, Sandoval Alves da Silva (2017) 
defende que: 
A parte deve produzir provas inclusive contra si mesma, ressalvados 
os limites trazidos especificamente pela lei processual, pois a 
vedação de produção de provas contra si tem aplicação forte no 
âmbito do direito penal, visto que não há presunção de inocência 
cível, mas o artigo 379 do CPC (LGL\2015\1656) muda isso, porque 
preserva o direito de não produzir prova contra si própria. Se 
levássemos essa interpretação literal à risca, como se faria, por 
exemplo, se o empregador não apresentasse o cartão de ponto para 
não produzir provas contra si? Como ele pode ser responsabilizado 
por não produzir prova contra si? O mesmo código que garante à 
parte o direito de não produzir provas contra si, impõe a presunção 
contra a parte que não for à audiência. A regra é contribuir com a 
verdade dos fatos, conforme prescrição literal do artigo 378 do CPC 
(LGL\2015\1656), cabendo a recusa em regime de exceção nos 
termos dos artigos 388 e 404 (fatos criminosos ou torpes, sigilosos 
80 
em razão de estudo ou profissão, familiares ou próprios desonrosos 
ou que os coloque em risco de vida etc.). Se a parte não produzir 
provas, comete ato atentatório à dignidade da justiça (art. 80), viola 
um dever processual e deve ser multado. 
Em sentido semelhante, Marcella Alves Mascarenhas Nardelli (2015) sustenta que: 
O processo civil é regido pelos princípios da cooperação e da boa-fé, 
estando as partes e terceiros comprometidos com a verdade e com 
o dever de colaboração para a sua obtenção. Uma vez que a 
invocação do direito à não autoincriminação pelas partes ou 
testemunhas não tem como alvo direto o próprio processo em que 
as declarações forem produzidas ou as provas reveladas, não há 
porque ocultar elementos relevantes nesta sede e frustrar uma 
cognição mais apurada, sendo que existem outros meios de garantir 
que não haja danos à parte que revela as informações. Em outras 
palavras, não é proporcional a incidência da limitação no processo 
civil pois estar-se-ia assim, indiretamente, ampliando o alcance da 
proteção do instituto para além do processo penal. 
A visão dos autores acima transcritas está prevista no Enunciado 51 do Vº Encontro 
do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “51. (art. 378; art. 379) A 
compatibilização do disposto nestes dispositivos com o art. 5º, LXIII, da CF/1988, 
assegura à parte, exclusivamente, o direito de não produzir prova contra si em razão 
de reflexos no ambiente penal”. 
Com o exposto, verifica-se que o âmbito de aplicação do nemo tenetur se detegere 
possui plena sistematização na seara criminal, entretanto, muito embora se entenda 
que a sua aplicação é extensível a outras searas jurídicas, ainda não existem 
contornos claros de como deve ser realizada a sua aplicação no direito processual 
civil e no direito administrativo – questões que devem ser resolvidas pela doutrina e 
pela jurisprudência pátrias. 
 
4. Referências bibliográficas. 
GOMES, Luiz Flávio. Princípio da não auto-incriminação: significado, conteúdo, base 
jurídica e âmbito de incidência. Disponível em: 
. Acesso em 15 de 
novembro de 2021. 
LIMA, Marcellus Polastri. Manual de processo penal. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 
2009. 
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 8ª ed. Salvador 
Juspodivm, 2020. 
81 
MALAQUIAS, Roberto Antônio Darós. Princípio nemo tenetur se detegere no estado 
democrático de direito. Revista dos Tribunais, v. 941, 2014. 
NARDELLI, Marcella Alves Mascarenhas. O direito à prova e à não autoincriminação 
em uma perspectiva comparada entre os processos civil e penal. Revista de Processo, 
v. 246, 2015. 
QUEIJO, Maria Elizabeth Queiroz. O direito de não produzir prova contra si mesmo - o 
princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal, 2ª ed. São 
Paulo: Saraiva, 2012. 
RAFIH, Rhasmye El; BATICH, Filipe Lovato. O princípio da não autoincriminação e a 
interpretação da corte européia de direitos humanos. Revista Brasileira de Ciências 
Criminais, v. 179, 2021. 
SILVA, Sandoval Alves da. O dever fundamental da persecução da verdade possível 
ou provável no CPC de 2015. Revista dos Tribunais, v. 980, 2017. 
82 
O direito ao silêncio e sua extensão no ordenamento 
jurídico brasileiro 
 
 
Bernardo Dias Lopes Nunes 
Graduando em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Membro pesquisador do 
Grupo de Pesquisa “Observatório do Processo Civil – Partes e Terceiros”. Pesquisador do Programa 
Institucional de Iniciação Científica da UFES. Curriculum Lattes: 4716370297529099. E-mail: 
bernardo.dlnunes@gmail.com. 
 
Júlia D’Amato Nitz 
Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Membro pesquisador do 
Grupo de Pesquisa “Observatório do Processo Civil – Partes e Terceiros” Curriculum Lattes: 
0554557806315112. Email: juliadamatonitz@gmail.com. 
 
 
Sumário: 1. Considerações iniciais sobre o direito ao silêncio; 2. O direito ao silêncio 
no âmbito do Processo Penal; 3. O direito ao silêncio e sua aplicabilidade na seara do 
Processo Civil; 4. Referências bibliográficas. 
 
1. Considerações iniciais sobre o direito ao silêncio 
O direito ao silêncio foi constitucionalmente consagrado por meio de expressa 
disposição do art. 5º, inciso LXIII, o qual prevê que “o preso será informado de seus 
direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência 
da família e do advogado”. Faz-se mister pontuar, contudo, que o direito em apreço 
nem sempre foi garantido às partes. Nessa esteira, é possível constatar uma longa e 
gradativa evolução legislativa em torno da garantia do imputado de manter-se em 
silêncio. 
Até a Constituição de 1824, era permitido o emprego de tortura para alcançar a 
confissão do acusado. A Constituição posterior (1891), apesar de seus ideais 
republicanos e iluministas, somente dispôs acerca do direito à ampla defesa, 
deixando de manifestar-se acerca do direito ao silêncio. Portanto, recaiu sobre os 
doutrinadores a responsabilidade de disseminar tal garantia na literatura jurídica. 
Somente com o advento do Código de Processo Penal de 1941, o direito ao silêncio 
passou a ser legalmente disciplinado. (VIOLIN, 2011, p. 29). 
83 
É preciso pontuar, porém, a existência de significativas diferenças entre o diploma 
supracitado e a Constituição de 1988. Originalmente, o Código de Processo Penal de 
1941 previa, nos termos do art. 186, que o silêncio poderia ser interpretado em 
desfavor do imputado. Todavia, como será examinado futuramente, a Lei n. 
10.792/2003 trouxe uma nova redação para o dispositivo em voga. Remanescem, 
contudo, incoerências no tocante à possibilidade de utilização do silêncio para a 
formação do convencimento do juiz (art. 198, do CPP). 
A nova ordem constituinte, portanto, seguindo orientação da Convenção Americana 
de Direitos Humanos, consolidou o direito ao silêncio como uma garantia individual 
do acusado. Assim sendo, nenhum indivíduo pode ser obrigado a depor e produzir 
provas contra si mesmo, não podendo sequer se autodeclarar culpado. Percebe-se, 
pois, uma significativa carga principiológica em torno do direito sob exame - 
envolvendo, principalmente, os princípios constitucionais do devido processo legal e 
da ampla defesa. (LIMA, 2002, p. 10). 
Vale ressaltar, também, a íntima conexão com o princípio nemo tenetur se detegere, 
o qual tem sido considerado direito fundamental do imputado. Isso porque, ao 
garantir o direito à não auto-incriminação, tutela-se a esfera da liberdade individual, 
extrapolando, assim, o “simples” direito ao silêncio. (QUEIJO, 2003, p. 54-55). 
Ainda nesse diapasão, Aury Lopes Jr. leciona que: 
 
“odireito ao silêncio é apenas uma manifestação de uma garantia 
muito maior, esculpida no princípio nemo tenetur se detegre, 
segundo o qual o sujeito passivo não pode sofrer nenhum tipo de 
prejuízo jurídico por omitir-se de colaborar em uma atividade 
probatória da acusação ou por exercer seu direito de silêncio 
quando interrogado.” (JUNIOR, 2017, p. 446). 
 
É garantido ao réu, ainda, o direito de prestar declarações falsas e inverídicas, sem 
que possa ser criminalmente responsabilizado, em razão da inexistência do crime de 
perjúrio no ordenamento nacional. Ademais, nota-se que o silêncio do acusado não 
poderá ser considerado como confissão ficta, uma vez que, como disposto 
anteriormente, o silêncio não poderá ser interpretado em desfavor do réu. 
Isto posto, depreende-se que a cláusula constitucional brasileira é ainda mais 
generosa que a tradicional disposição do direito norte-americano, prevista na 5ª 
Emenda à Constituição. Isso porque, no ordenamento jurídico deste país, não é 
permitido que o réu faça declarações falsas e inverídicas, sob pena de 
responsabilização criminal. (LIMA, 2002, p. 10). 
84 
Constata-se, todavia, que a despeito da amplitude e generosidade do legislador, a 
realidade prática é outra. Em razão da inobservância e do desrespeito da norma 
constitucional em apreço, relevantes críticas têm sido tecidas pela literatura jurídica 
pátria. Nessa toada, Wolgran Junqueira Ferreira destacou o caráter repressivo da 
atuação das autoridades policiais, ao salientar que: 
 
“como aqui a prisão é seguida de agressões, não sabemos se o 
preso, em primeiro lugar, irá apanhar, e depois, ouvir o dispositivo 
constitucional, ou se primeiro escuta atentamente seus direitos e 
depois vai para ‘pau-de-arara’”. (FERREIRA, 1997, p. 447). 
 
Por último, conclui-se que o direito ao silêncio constitui uma barreira intransponível 
ao direito à prova de acusação e, portanto, na redação de Antônio Magalhães Gomes 
Filho, “sua denegação, sob qualquer disfarce, representará um indesejável retorno 
às formas mais abomináveis da repressão, comprometendo o caráter ético-político 
do processo e a própria correção no exercício da função jurisdicional”. (GOMES 
FILHO, 1997, p. 113). 
 
2. O direito ao silêncio no âmbito do Processo Penal 
O direito ao silêncio aplica-se, precipuamente, à seara do Direito Processual Penal, 
afigurando-se como uma das principais garantias constitucionais do réu - que se 
encontra positivado no art. 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal. Em que pese o 
constituinte referir-se expressamente ao preso no texto do mencionado dispositivo 
normativo, imprescinde compreender que o direito de permanecer calado abrange 
qualquer indivíduo submetido à investigação ou processo criminal. 
Tal prerrogativa, relacionada ao princípio da não autoincriminação, pode ser invocada 
em todas as etapas da persecução penal. Seu fundamento volta-se à impossibilidade 
de induzir qualquer indivíduo a causar danos a seu status de liberdade. Tem-se, pois, 
a proteção do réu no que tange a tentativas de obtenção de declarações 
autoincriminatórias por meios enganosos ou forçados (NARDELLI, 2015, p.8). 
Ademais, averigua-se que o direito ao silêncio apresenta contorno específico no 
Código de Processo Penal, por meio do art. 186, que veda a interpretação do silêncio 
em desfavor do acusado. Sob tal perspectiva, destaca-se que o silêncio do acusado 
não pode influenciar a formação do convencimento do julgador. Isso porque, ao 
manter-se calado, o réu não confere ao magistrado material instrutório algum. Assim, 
em face da ausência de contribuições à atividade cognitiva do juiz, tem-se a 
inviabilidade de utilizar o silêncio como fundamento para condenar ou absolver o 
arguido (CARVALHO, 2004, p. 4-6). 
85 
Contudo, o art. 198 do CPP aduz que o silêncio do acusado pode constituir elemento 
para a formulação da convicção do magistrado. Nesse sentido, afere-se que, a 
despeito das reformas instauradas no Código de Processo Penal com o fito de 
adequá-lo à Constituição Federal de 1988, ainda subsistem incoerências entre os dois 
diplomas normativos (CARVALHO, 2004, p. 4-6). 
Tem-se, pois, que o art. 198 do CPP representa afronta ao princípio da presunção de 
inocência e ao direito ao silêncio, devendo prevalecer a interpretação conferida a tal 
dispositivo legislativo sob a ótica constitucional - na medida em que a Carta Magna é 
dotada de supremacia incondicional em relação a todo ordenamento jurídico (LIMA, 
2002, p. 11). 
É necessário considerar, ainda, que o direito de permanecer calado relaciona-se 
intrinsecamente à inexistência de ônus probatório para a defesa no Processo Penal, 
na medida em que é atribuída ao acusado unicamente a presunção de inocência. 
Dessa forma, segundo preceitua Ada Pellegrini Grinover, o interrogatório configura-
se como meio de defesa do acusado, não apresentando valor meramente probatório: 
 
“Se o acusado pode calar-se, se não mais é possível forçá-lo a falar, 
nem mesmo por intermédio de pressões indiretas, é evidente que o 
interrogatório não pode mais ser considerado "meio de prova", não 
é mais pré-ordenado à colheita de prova, não visa ad veritatem 
quaerendam. Serve, sim,como meio de autodefesa.” (GRINOVER, 
2005, p. 01). 
 
A partir da elucidação proposta, é possível compreender a importância do direito ao 
silêncio como forma de concretização das garantias fundamentais do réu no 
Processo Penal. Dessa maneira, observa-se que tal instituto pode ser concebido 
como manifestação da autodefesa do acusado, cujas origens remetem ao princípio 
da dignidade da pessoa humana. 
Outrossim, imprescinde salientar que o direito ao silêncio e à não autoincriminação 
estende-se a qualquer indivíduo chamado a depor como testemunha. Depreende-se, 
portanto, que todas as pessoas capazes de se autoincriminar apresentam-se como 
titulares do direito de não produzir provas contra si mesmo. Ressalta-se, também, 
que a testemunha que, no processo criminal, omite fatos passíveis de gerar 
responsabilização penal em prejuízo próprio não comete o delito de falso 
testemunho, conforme cristaliza a jurisprudência pátria (RHC 66.908/SP, Rel. 
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 
25/11/2016). Assim, pretende-se a máxima efetivação da garantia constitucional sob 
exame (NARDELLI, 2015, p. 9). 
 
86 
3. O direito ao silêncio e sua aplicabilidade na seara do Processo Civil 
A análise acerca da aplicabilidade do direito ao silêncio no que concerne ao Direito 
Processual Civil mostra-se relevante para compreender a extensão de tal garantia 
constitucional no ordenamento jurídico brasileiro. Em razão disso, é preciso examinar 
seus limites e repercussões a partir da comparação entre o tratamento conferido ao 
instituto no âmbito penal e cível. 
Tem-se que o direito de permanecer calado manifesta-se, principalmente, nos 
momentos em que a parte deve prestar esclarecimentos diante do julgador - seja por 
meio do interrogatório penal, seja por intermédio do depoimento pessoal, na seara 
cível. Destaca-se que esses procedimentos apresentam naturezas jurídicas distintas 
e divergem no tocante a suas finalidades processuais (NARDELLI, 2015, p. 12). 
Sob esse viés, na perquirição penal encontram-se sob ameaça direitos individuais de 
grande significação, o que concede proteção especial à defesa tendo em vista o 
princípio do favor rei e do favor decisionis. Dessa forma, o legislador visa promover 
mais eficiência à atuação defensiva. Observa-se, pois, a concepção do interrogatório 
como ferramenta para a autodefesa do réu (GRINOVER, 2005, p. 01-03). 
Enquanto isso, na esteira do Processo Civil, atribui-se aos litigantes o dever de servir 
como meio de prova. Sob tal perspectiva, o depoimento pessoal objetiva a 
descoberta da verdade, que deve prevalecer mesmo em face do interesse de ver a 
lide solucionada em benefício próprio. Assim, éimperioso considerar que os 
princípios da lealdade e da boa-fé objetiva estabelecem limites rígidos para o relato 
das partes em juízo, sendo vedada a manipulação dos fatos em prol da obtenção de 
vantagens individuais. 
Tampouco é cabível que um dos polos da demanda se isente de relatar fatos que, 
apesar de apresentarem importância à cognição processual, podem gerar 
responsabilização penal às partes. Nesse sentido, com o fito de permitir o decurso 
normal do Processo Civil, busca-se evitar as consequências jurídicas no âmbito 
criminal derivadas de informações reveladas na ação civil. Para tanto, impõe-se o 
segredo de justiça a esses processos, que são regidos pelo dever de sigilo e pela 
proibição de utilização das provas produzidas para qualquer outra finalidade 
(NARDELLI, 2015, p.12). 
Evidencia-se que os processos cuja publicidade restringe-se às partes e aos seus 
procuradores não podem ser objeto de empréstimo de provas. Nesse caso, tal 
hipótese configurar-se-ia como prova ilícita, porquanto produzida em face de 
violação ao direito de intimidade. Os elementos probatórios colhidos nas condições 
mencionadas devem ser desentranhados do processo e desconsiderados para fins de 
convencimento do julgador (TALAMINI, 1998, p. 157). 
Dessa maneira, garante-se a proteção dos litigantes sem obstaculizar a adequada 
resolução do conflito submetido a juízo, de modo a dirimir as consequências 
87 
inerentes à limitação do direito ao silêncio no âmbito do Processo Civil. Isto é, 
vislumbra-se a possibilidade de satisfação do princípio da não autoincriminação nesse 
ramo do direito. Possibilita-se, ainda, o exercício de cognição ampliada dos fatos pelo 
magistrado, na medida em que as partes estão vinculadas ao princípio da 
colaboração. 
A partir do exposto, percebe-se que o direito ao silêncio não se manifesta tão 
intensamente no Direito Processual Civil, diferentemente do que se observa na seara 
do Processo Penal. Isso porque os princípios norteadores do Processo Civil impedem 
a sua aplicação plena, tendo em vista que as partes têm a obrigação de esclarecer os 
fatos em juízo de maneira irrestrita - mesmo que as suas declarações possam 
autoincriminá-las. Assim, a imunidade conferida aos litigantes volta-se, 
precipuamente, à possibilidade de limitar a publicidade processual, de modo a 
impedir que a sua colaboração para a solução da lide resulte em responsabilização 
penal contra si. 
 
4. Referências bibliográficas 
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Revista dos Tribunais, 1997. 
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53, p. 185-200, 2005. Disponível em: 
. Acesso em: 19 de nov. 2021. 
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89 
O encargo probandi: funções e dinamização do ônus da 
prova 
 
Iúri Barcellos Cardoso 
Mestrando em Direito Processual pela Universidade Federal do Estado do Espírito Santo – UFES. Pós-
graduado em Direito Tributário pela Faculdade de Direito de Vitória – FDV. Graduado em Direito pela 
Faculdade Estácio de Vitória - FESV. Membro da Comissão de Direito Empresarial da OAB/ES. 
Advogado. E-mail: iuribcardoso@outlook.com. 
 
Eduardo Figueiredo Simões 
Acadêmico de Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES); Pesquisador voluntário 
(PIVIC) do Programa Institucional de Iniciação Científica da UFES – Período 2021/2022; Pesquisador 
do Grupo de Pesquisa “Desafios do Processo”. E-mail: eduardofsimoes@hotmail.com. Lattes iD: 
http://lattes.cnpq.br/4588917736946889 
 
 
Sumário: 1. Noções propedêuticas: o onus probandi e suas funções; 1.1. Probatio 
diabolica e algumas técnicas de superação. 2. Distribuição legal do ônus da prova; 2.1. 
Inversão ope legis do ônus probatório. 3. Dinamização do onus probandi; 3.1 
Requisitos da inversão ope judicis do ônus probatório; 3.2. Negócio jurídico 
processual sobre provas; 4. Postura judicial perante a dinâmica probatória. 
 
1. Noções propedêuticas: o onus probandi e suas funções. 
Para adentramos no conceito de “ônus da prova”, é necessário antes analisar a 
definição de “ônus”, per se. 
Embora comumente confundido com a noção de “dever” ou de “obrigação”, o ônus 
é essencialmente um encargo (carga, fardo ou peso), cuja inobservância ou não 
cumprimento pelo sujeito onerado (a quem é atribuído o ônus) o colocará em 
situação de desvantagem processual ou, ainda, o impedirá de alcançar o resultado 
inicialmente pretendido. 
Apresentando as perspectivas tradicionais sobre o tema, Carnelutti inaugurou o que 
hoje é a distinção clássica entre “ônus” e “obrigação”, concebida a partir das 
diferentes consequências da não observação de cada um dos institutos. 
Nas palavras do autor: “existe somente obrigação quando a inércia dá lugar à sanção 
jurídica (execução ou pena); entretanto, se a abstenção do ato faz perder somente 
os efeitos úteis do próprio ato, temos a figura do ônus" (CARNELUTTI, 2001, p. 255). 
90 
Desse modo, o ônus da prova podeser definido como “um encargo que se atribui a 
um sujeito para demonstração de determinadas alegações de fato” (DIDIER JUNIOR, 
2017, p. 131). 
Como o ônus não é um dever, o seu cumprimento não pode ser exigido. Porém, frise-
se: normalmente, o sujeito a que se impõe o ônus tem interesse em observá-lo, 
justamente para evitar a desvantagem que pode advir da sua inobservância (DIDIER 
JUNIOR, 2017, p. 131). 
Por isso mesmo que, quando atribuído o ônus probatório a um sujeito, fala-se em 
uma “liberdade condicionada” conferida à parte, pois permite-se que ela pratique 
determinado ato processual, conforme seu próprio interesse, mas, em caso de 
inércia, a mesma parte poderá ver sua posição prejudicada (CASTRO, 2018, p. 111). 
No mesmo sentido, leciona Didier Junior (2017, p. 135) que, como a parte que alega é 
a maior interessada no acolhimento da sua tese, ela é quem deve “buscar os meios 
necessários para convencer o juiz da veracidade do fato deduzido como base da sua 
pretensão/exceção”. 
Outrossim, o ônus da prova também é entendido como uma “posição jurídica”, 
voltada para um interesse próprio do sujeito, conforme descreve Flávio Luiz Yarshell 
(2009, p. 49): “tendo a parte liberdade de produzir prova, ao deixar de fazê-lo não 
pratica ato ilícito (a ensejar uma sanção em sentido estrito), mas apenas se sujeita, 
somente ela, a eventuais consequências desfavoráveis em virtude de sua inércia”. 
A partir disso, pode-se analisar a duplicidade inerente à estrutura e funcionalização 
do ônus da prova: ele exerce tanto uma função objetiva quanto uma função 
subjetiva1. 
Em sua dimensão objetiva, o onus probandi opera como regra de julgamento a ser 
aplicada pelo órgão jurisdicional no momento de julgamento da demanda, quando se 
constatar a insuficiência ou inexistência probatória. 
Por isso, a função objetiva do ônus da prova não é fenômeno de ocorrência garantida, 
sendo exercida na última fase processual, a fase decisória, e apenas nos casos em que 
as provas produzidas forem reputadas insuficientes para apurar a veracidade das 
alegações fáticas. 
Logo, constatada a insuficiência, caberá ao julgador “lançar mão do critério de 
julgamento e decidir desfavoravelmente à parte que deixou de cumprir com o seu 
ônus probatório” (CARPES, 2016, p. 138/139). 
Em regra, enaltece Humberto Theodoro Junior (2021, p. 785), a sanção será, nesses 
casos, “a rejeição da arguição de mérito daquele que deixou de dar cumprimento ao 
ônus probatório”. 
 
1 “Dimensões”, “aspectos” ou “sentidos” são termos alternativos utilizados pela literatura jurídica no 
lugar de “função”. Também é comum o emprego das expressões “ônus subjetivo” e “ônus objetivo” 
da prova. 
91 
Nesse ponto, oportuna é a observação feita por Didier Junior (2017, p. 134): 
As regras do ônus da prova, em sua dimensão objetiva, não são 
regras de procedimento, não são regras que estruturam o processo. 
[...] vale observar que o sistema não determina quem deve produzir 
a prova, mas sim quem assume o risco caso ela não se produza. 
Por outro lado, a função subjetiva do ônus probatório se trata de uma regra de 
instrução, isto é, preestabelece uma referência, um critério para as partes 
processuais acerca da forma pela qual devem agir em torno da prova. 
Segundo Artur Carpes (2010, p. 52), a dimensão subjetiva do onus probandi tem 
justamente como finalidade “dar conhecimento a cada parte de sua parcela de 
responsabilidade na formação do material probatório destinado à construção do 
juízo de fato”. Ao contrário da função objetiva, dirige-se às partes e aplica-se ao longo 
de todo o procedimento probatório. 
Há quem questione a relevância ou ainda a existência de uma função subjetiva do 
ônus probatório2. Entretanto, parcela majoritária da doutrina advoga pela 
importância de tal função. 
Para a doutrina majoritária, as regras de ônus da prova criam expectativas para as 
partes, influenciando o comportamento destas na condução do processo. O ônus 
probatório opera, aqui, como um “estímulo qualitativo”, que é “dirigido às partes 
para que estas forneçam as provas destinadas à confirmação de suas alegações de 
fato” (CARPES, 2015, p. 136). 
Ademais, parte da literatura jurídica sustenta que as regras do ônus também podem 
influenciar na convicção do próprio magistrado, ao verificar o vínculo da parte com a 
prova que foi por ela produzida (DIDIER JUNIOR, 2017, p. 133/134). 
A título exemplificativo, Flávio Yarshell apresenta a seguinte comparação: 
[...] na mesma medida em que as declarações da testemunha que 
favoreçam a parte que a arrolou possam eventualmente ser vistas 
com algum cepticismo decorrente da mencionada origem, 
declarações prestadas em desfavor da parte que arrolou podem ser 
tidas como mais rigorosamente isentas e, portanto, dignas de maior 
consideração (YARSHELL, 2009, p. 64). 
A partir disso, Artur Carpes, com a precisão costumaz, enaltece a relevância dimensão 
subjetiva do onus probandi: 
 
2 Defendendo o ônus da prova como um “dever”, afasta a importância da função subjetiva: RAMOS, 
Vitor de Paula. Ônus da prova no processo civil: do ônus ao dever de provar. São Paulo: Revista dos 
Tribunais, 2015. Em proposição semelhante, Daniel Neves entende que “o aspecto subjetivo só passa 
a ter relevância para a decisão do juiz se ele for obrigado a aplicar o ônus da prova em seu aspecto 
objetivo: diante de ausência ou insuficiência de provas, deve indicar qual das partes tinha o ônus de 
provar e colocá-las numa situação de desvantagem processual”: NEVES, Daniel Amorim Assumpção. 
Manual de direito processual civil. 13. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2021, p. 725. 
92 
A parte que deduz determinada alegação de fato normalmente se 
encontra em posição de maior proximidade com as fontes de prova 
e normalmente possui melhores condições de prová-la. 
[...] 
Rejeitar a existência, ou mesmo a relevância da função subjetiva do 
ônus da prova, desse modo, significa não outra coisa senão solapar 
a importância que a atividade probatória das partes possui para a 
adequada formação do juízo de fato (CARPES, 2015, p. 136). 
De outro modo, analisar o ônus por sua dimensão subjetiva permite avaliar o 
comportamento da parte em seu empenho e comprometimento com o processo, o 
que pode determinar, em termos de influência sobre a formação da convicção do 
magistrado, o acolhimento ou rejeição da tese defendida (DIDIER JUNIOR, 2017, p. 
134). 
Em suma: na sua função ou acepção subjetiva, o ônus da prova opera como regra de 
procedimento, de modo a orientar as partes na produção probatória; em sua 
dimensão objetiva, deve ser tratado como regra de julgamento, direcionada ao juiz 
quando constatar-se a inexistência ou insuficiência probatória. 
Cabe pontuar ao final apenas que, não há motivos para crer que uma perspectiva do 
ônus da prova exclua a outra e vice-versa (BUENO, 2020, p. 226). As perspectivas do 
ônus da prova apresentadas, subjetiva e objetiva, devem ser observadas 
cumulativamente no desenvolvimento da relação jurídico-processual, pelas partes e 
pelo juiz, respectivamente, com vistas a possibilitar o resultado final do processo, 
qual seja, a prestação da tutela jurisdicional a quem de direito. 
Sendo o ônus um encargo atribuído a um sujeito para comprovar a veracidade de 
alegações fáticas, é preciso analisar de quais formas tal atribuição pode ser feita. 
 
1.1. Probatio diabolica e algumas técnicas de superação. 
Antes, no entanto, de avançar sobre o tema, é necessária realizar alguns 
esclarecimentos a respeito da probatio diabolica, devil’s proof ou, simplesmente, 
prova difícil. Essa denominação se dá a uma hipótese em que a prova se mostra 
impossível ou excessivamente difícil de ser alcançada pelas partes. Por vezes, essas 
situações acabam sendo confundidas com a prova de fato negativo, o que, concessa 
venia, não sugere ser a melhor associação, pois nem todo fato negativocarece, de antemão, de algumas premissas teóricas básicas que são 
encontradas no estudo de “Teoria Geral da Prova”. 
Objetivando-se o desenvolvimento e aplicação normativa dos institutos probatórios, 
considerando especialmente a multiplicidade semântica do termo “prova” e partindo 
de uma pesquisa bibliográfica, tem-se como objeto de estudo do presente capítulo, 
dentre essas premissas necessárias, a exposição das noções introdutórias basilares 
do direito probatório. 
Dentro desse escopo, pretende-se expor os conceitos de prova trazidos pela 
literatura jurídica, assim como quais as acepções de prova trabalhadas pelos autores 
pesquisados. Por fim, já estabelecido o conceito de prova, serão expostos o objeto, a 
finalidade e os destinatários da prova no ordenamento jurídico pátrio. 
 
2. Definição de prova 
O vocábulo prova etimologicamente deriva do latim, probatio, com sentido de ensaio, 
verificação, inspeção, dentre outras acepções que se originam do verbo probare ou 
11 
probo, cujo significado liga-se às ações de verificar, examinar, persuadir, reconhecer 
por meio da experiência, aprovar etc. (SANTOS, 1970, p. 11). 
Trata-se, portanto, de um termo polissêmico ou “plurissignificante” (CAMBI, 2001, p. 
46), podendo ser utilizado em diversos contextos, além da seara jurídica, para 
denominar as ações e condutas sinônimas de verificar, demonstrar, inspecionar, 
persuadir, examinar, aprovar, confirmar, argumentar, experimentar etc. 
No Direito, valendo-se das lições de Judith Martins-Costa (1991) e de Gilberto Fachetti 
Silvestre (2017), quando explicam o que são termos jurídicos vagos, não há dúvidas 
de que prova, quando constante na hipótese normativa, é um termo aberto que 
carece de complementação por parte do exegeta para a correta interpretação do 
enunciado prescritivo correlato, visando possibilitar a correta aplicação normativa. 
Independente da interpretação que será dada ao final, até mesmo porque perpassa 
pela existência de um processo intelectivo subjetivo, tem-se claro que no âmbito 
jurídico, prova relaciona-se a demonstração da veracidade de fatos que ocorreram no 
mundo fenomênico. 
Logo, em um sentido jurídico amplo, pode-se afirmar que “provar significa 
demonstrar a veracidade de um enunciado sobre um fato tido por ocorrido no mundo 
real” (LIMA, 2020, p. 657). 
Em um sentido estrito, quando consideradas as diversas vezes que prova ou provar 
aparecem expressamente no Código de Processo Civil, tem-se prova como o meio 
que o autor e o réu se valerão para demonstrar a verdade dos fatos alegados no 
processo. 
Nesse sentido, prova é tudo aquilo que tem o condão de influenciar na formação da 
convicção do magistrado para que este possa decidir, em relação à veracidade ou não 
dos fatos alegados, concluindo se deverá rejeitar ou acolher, integral ou 
parcialmente, o pedido do autor (SCARPINELLA BUENO, 2010, p. 261). 
Em outras palavras, conforme afirmado por Marinoni e Mitidiero (2011, p. 334) prova 
é o “meio retórico, regulado pela legislação, destinado a convencer o Estado da 
validade de proposições controversas no processo, dentro de parâmetros fixados 
pelo direito e de critérios racionais”. 
Nessa compreensão de prova como meio utilizado pelos litigantes em um processo 
judicial com o intuito de formar o convencimento do juiz acerca da veracidade dos 
fatos controvertidos alegados. 
Destaca-se, entretanto, que na concepção de alguns autores, somente serão 
realmente consideradas provas aquelas que são relevantes para o processo e para 
influenciar na formação da convicção do magistrado (GONÇALVES, 2021, p. 517; 
GRECO, 2004, p. 242-243). 
Vê-se, portanto, que são as provas que possibilitam a reconstrução, no processo, dos 
acontecimentos que embasam o litígio que instou a atuação do Estado-juiz, 
possibilitando, após a sua qualificação jurídica, a existência de um julgamento justo 
(MARQUES, 1990, p.310). 
 
12 
3. Acepções da palavra prova 
Como afirmado no tópico anterior, provar “consiste no conjunto de atividades de 
verificação e demonstração, mediante as quais se procura chegar à verdade dos fatos 
relevantes para o julgamento” (DINAMARCO, 2001, p.43). 
A palavra prova no Direito Processual, portanto, pautado nesse conjunto de 
atividades, pode ter mais de uma acepção a depender do enfoque que está sendo 
dado na análise desse instituto processual. 
A prova no processo, em um sentido objetivo, é vista como um instrumento ou meio 
hábil, capaz de demonstrar a existência de um fato, enquanto do ponto de vista 
subjetivo, é a certeza quanto ao fato que é originada no destinatário da produção das 
provas, considerada, portanto, enquanto a convicção formada no estado psíquico do 
julgador acerca daquele fato que as partes pretendem demonstrar (THEODORO 
JÚNIOR, 2018, p. 896). 
Em outras palavras, a acepção objetiva está relacionada aos elementos que permitem 
ao juiz alcançar, ou ao menos chegar próximo desse desiderato, a chamada “verdade 
dos fatos” enquanto a acepção subjetiva relaciona-se à convicção do juiz diante da 
produção probatória, a sua conclusão sobre os fatos controvertidos que as partes 
pretenderam demonstrar no processo (RODRIGUES, 2016, p. 553). 
Ademais, além dessas acepções subjetiva e objetiva, ao trabalhar o conceito de prova, 
Michele Taruffo (1992) evidencia três acepções de prova: prova como atividade 
probatória, prova como meio e prova como resultado. 
A prova pode ser entendida como atividade probatória, quando considerado que as 
partes têm um direito à prova que deve ser entendido como um “desdobramento 
natural do direito de ação, não se reduzindo ao direito de propor ou ver produzidos 
os meios de prova, mas, efetivamente, na possibilidade de influir no convencimento 
do juiz” (LIMA, 2020, p. 657). 
Assim, quando falado que do conceito de prova se depreende sua a real influência na 
formação da convicção do magistrado (GONÇALVES, 2021, p. 517), está sendo 
adotada uma acepção de prova que parte da análise conceitual enquanto atividade 
probatória. 
Ademais, como citado por Marinoni e Mitidiero (2011, p. 334) prova pode ser 
entendido como o meio capaz de formar a convicção do Estado-juiz acerca da 
veracidade dos fatos alegados. Nesse ponto, tem-se a acepção de prova como um 
meio, ou seja, como instrumento jurídico idôneo a formar a convicção do magistrado 
(TARUFFO, 1992; CAMBI, 2001. p. 48). 
Por fim, no conceito de prova, pode-se adotar a acepção de prova como resultado, 
quando observada a formação da convicção quanto à existência daquela situação 
fática narrada, ressaltando-se, entretanto, reforça Renato Brasileiro de Lima que 
quando se fala em verdade, está se falando do conhecimento processual que se pode 
alcançar dentro do processo por meio da atividade probatória (2020, p. 658). 
 
4. Objeto, Finalidade e Destinatário da prova 
13 
Após identificar o que se deve entender por prova, mister esclarecer qual é o seu 
objeto, finalidade e quais são os seus destinatários. 
Conforme elucida Marcelo Abelha Rodrigues “toda prova possui um objeto sobre o 
qual recairá a prova (thema probandum)” (2016, p. 553). Dessa forma, tem-se como 
objeto da prova os fatos controvertidos, sendo entendidos como aqueles fatos que 
o Estado-juiz precisará formar a sua convicção, sendo, portanto, fatos que 
necessitam de elucidação para se chegar à solução da controvérsia levada à 
apreciação judicial (GONÇALVES, 2021, p. 518). 
Ao tratar do objeto da prova como os fatos relevantes e controvertidos, Leonardo 
Greco traz que fatos relevantes são aqueles dos quais as partes poderão extrair 
consequências jurídicas que são favoráveis às suas pretensões, sendo para o autor, 
os fatos constitutivos do seu direito e para o réu, os fatos extintivos, modificativos 
ou impeditivos deste mesmo direito (2004, p. 242-243). 
Renato Brasileiro de Lima, ao tratar sobre o tema esclarece que, embora o objeto do 
processo seja entendido amplamente como os fatos controvertidos, ao seu 
entender, o objeto da provacorresponde 
a uma prova impossível (DIDIER JUNIOR; BRAGA; DE OLIVEIRA, 2016, p. 118). 
Mas então, o que seria a famigerada probatio diabolical? Paula Silva e Costa e Nuno 
Trigo dos Reis (2013, p. 152) explicam que a expressão em questão remete-se aquelas 
situações é que se torna difícil a prova do fato probando, ou seja, da comprovação da 
realidade e, por consequência, torna-se excessivamente complicada assegurar a 
certeza ao juiz quanto a ocorrência de determinado fato3. 
 
3
 Interessante pontuar que nos sistemas de civil law a prova objetiva assegurar um maior grau de 
certeza sobre a ocorrência de determinados fatos que ocorreram, sendo muitas vezes atribuído a um 
93 
São as características específicas do fato ou de sua ocorrência, somados aos meios a 
disposição para a sua comprovação que tornam possível verificar no caso concreto 
se as partes estão diante de uma prova difícil. (SILVA; DOS REIS, 2013, p. 152) 
Mas não só. Partindo de uma visão com maior carga da subjetividade, para analisar 
se está-se diante de uma prova diabólica pode ainda ser utilizado o critério de 
dificuldade (a contrario sensu, facilidade) para obtenção da prova (SILVA; DOS REIS, 
2013, p. 152) Ou seja, para uma das partes a obtenção da prova poderá se mostrar 
excessivamente onerosa ou, eventualmente, impossível, ao passo que para a parte 
adversa a produção da prova seria plenamente possível e mais facilitada. Nesse caso, 
a prova é difícil não em função dos fatos ou circunstâncias objetivas inerentes ao 
facto probadum, mas sim em razão da relação subjetiva das partes com o fato que se 
objetiva comprovar em juízo. 
Diante desses cenários distintos em que pode-se afirmar a existência de uma prova 
diabólica, a doutrina, aliada as inovações legislativas e a evolução jurisprudencial, tem 
alcançado técnicas para superação dessas situações de excessiva dificuldade para a 
produção da prova. 
Para os casos onde a prova difícil decorre de uma análise subjetiva da relação das 
partes com as provas, utilização da técnica de “manipulação dos níveis de persuasão 
que permitem ao decisor considerar o facto como provado” (SILVA; DOS REIS, 2013, p. 
152-153). Por meio dessa técnica, vale-se das provas indiciárias, provas por 
amostragem ou a probatio levior, sobre as quais se passa a expor. 
Eduardo Cambi (2006, p. 361) explica que o indício seria um fato conhecido, indicador 
de outro não conhecido, pois seria a sua decorrência lógica, em uma espécie de 
relação de causa e efeito. Assim, a prova indiciária indica, de forma lógica, a existência 
de um fato reputado secundário que, por sua vez, induz a conclusão de existência do 
fato que se objetiva provar4. Ao se deparar com as provas indiciárias será necessário 
o desenvolvimento do raciocínio presuntivo e a construção de uma lógica para ao 
 
perito ou ao próprio magistrado o dever de afirmar a sua ocorrência ou não para o deslinde do 
julgamento. Já no âmbito dos sistemas em que impera o sistema comon law, admite-se uma maior 
mitigação do grau de certeza, aplicando-se a regra da prepoderance of the proof que, em outras 
palavras, busca alcançar a situação mais provável ao invés de cravar a ocorrência de determinado fato. 
Sobre o tema, ver: CLERMONT, Kevin M.; SHERWIN, Emily. A compartive view of standads of proof. 
Cornell Law Faculty Publications. Paper 222. Ano: 2002. 
4
 Sobre o tema a respeito das presunções judiciais e prova indiciária, válidas são as lições de Luiz 
Guilherme Marinoni, Sergio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (in: Curso de Processo Civil: tutela dos 
direitos mediante procedimento comum. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo, Thomson Reuters. Ano: 2021. 
p. 306) para quem: “[...] o princípio do raciocínio presuntivo calca-se na verificação concreta de outro 
fato (do qual se extrairá a ocorrência do fato principal). Esse fato secundário cuja verificação é possível 
pelos meios probatórios normais, é que se chama de indicio (razão pela qual as presunções também 
são denominadas de “provas indiciárias”, embora a presunção, em análise mais correta, não constitua 
nem fato nem prova, mas apenas a conclusão do raciocínio presuntivo). 
94 
final ser possível dar o fato como provado pela parte a partir das provas 
apresentadas. 
O juiz, portanto, deverá realizar uma análise a partir do senso comum, ou seja, do que 
está em consonância com aquilo que ocorrer hodiernamente em sociedade e o que 
há muito já encontra-se pacificado como verdade ou praxe do meio social, abrindo 
aqui grande espaço para utilização das regras de experiência (art. 375 do Código de 
Processo Civil de 2015), não excluindo-se desses casos o que também encontra 
confirmação em fontes idôneas (MARINONI; ARENHART; e MITIDIERO, 2021, p. 308). 
A prova por amostragem tem espaço quando o juiz permite elaborar o seu 
convencimento a partir da demonstração de um conjunto de outros fatos (fatos 
secundários) que induzem a conclusão de que o fato que se objetiva comprovar 
realmente ocorreu, ou seja, através da prova por amostragem do fato que baliza a 
pretensão externada em juízo5. 
Por último, tem-se a hipótese de probatio levior que, em síntese, consiste na 
“degradação ou abaixamento do grau de convicção necessário acerca da 
correspondência entre o relato e a realidade de um facto” (SILVA; DOS REIS, 2013, p. 
159), de modo que se possa aceitar em sede de julgamento como verificado 
determinado fato. Trata-se de uma conclusão alcançada a partir de um juízo de 
aparência sobre a ocorrência ou não de determinado fato. Todas essas técnicas 
possuem estreita correspondência, podendo, nas mais variadas vezes, serem 
cumuladas pelo juiz para superação do obstáculo da prova diabólica. 
Nada obstante as formas de superação da dificuldade do enfrentamento da prova 
diabólica apresentadas, é ainda possível o juiz e as partes se valerem das técnicas de 
dinamização do ônus probatório, conforme se passará a expor. 
 
2. Distribuição legal do ônus da prova 
A atribuição determinada em lei (ope legis) é prévia e estática, isto é, não varia de 
acordo com as circunstâncias do caso. O atual Código de Processo Civil, a exemplo de 
seu antecessor (Código de Processo Civil de 1973), manteve a distribuição de maneira 
fixa entre as partes do processo – autor e réu. De acordo com o enunciado do artigo 
373 do Código de Processo Civil de 2015, incumbe ao autor comprovar os fatos 
constitutivos de seu direito e, por outro lado, ao réu comprovar os fatos extintivos, 
modificativos e impeditivos do direito supostamente alegado pelo autor. 
Art. 373. O ônus da prova incumbe: 
 
5 A respeito da natureza da prova por amostragem, Paula Costa e Silva e Nuno Trigo dos Reis (2013, p. 
161) afirmam que trata-se de prova direta dos fatos que integram a amostra, porém, caso o objeto da 
prova não seja por ela contemplado, tratar-se-á de prova indiciária do facto probandum, havendo clara 
aproximação neste último aspecto entre as provas por amostragem e provas indiciárias. 
95 
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; 
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou 
extintivo do direito do autor. 
Nesse momento inicial de distribuição dos respectivos ônus probatórios, não foi 
levada em consideração qualquer consequência da imposição dos respectivos ônus, 
apenas foram impostas as regras ordinárias processuais para o desenvolvimento do 
processo6. A análise da adequação do processo às situações peculiares ficou 
reservada para um segundo plano, sobre o qual será abordado na sequência. 
Verifica-se, portanto, que essa distribuição do ônus probatório pelo legislador se dá 
de forma abstrata e, como anteriormente mencionado, estática, priorizando a 
clareza das normas processuais que legitimam a função jurisdicional exercidaatravés 
do processo7. Assim, cuidou o legislador de atribuir a incumbência a cada um dos 
sujeitos parciais do processo, instituindo o dever de produzir as respectivas provas 
que fundamentem e/ou confirmem as suas alegações de fato que vierem a produzir 
no curso da relação jurídico-processual (DIDIER JUNIOR; BRAGA; DE OLIVEIRA, 2016, 
p. 114). 
Tal incumbência, perceba, se mostra uma distribuição justa diante daquilo que se 
compreende como a finalidade do processo, qual seja, o alcance da pacificação do 
litígio, a aplicação do direito objetivo e a afirmação do poder soberano estatal (SICA, 
2017, p. 07). 
Diz-se isso, pois as partes é que efetivamente são os sujeitos interessados em verem 
reconhecidos os seus direitos e, portanto, interessadas no convencimento do juiz a 
respeito dos fatos que alegam, tanto no que diz respeito ao ato de propositura da 
demanda, especificamente com relação ao autor, mas também em sede de defesa 
apresentada pelo réu. 
 
6
 À luz do Código de Processo Civil de 1973 tal regra de distribuição ordinária também era prevista no 
artigo 333, I e II, e, conforme a doutrina contemporânea, essas premissas básicas objetivavam o 
atendimento da segurança jurídica no âmbito da relação processual, concebendo regras 
proporcionadas e invariáveis. Entretanto, a formatação estanque de distribuição do ônus probatório 
não atendia de forma adequada para os casos levados à apreciação do Poder Judiciário, razão pela 
qual se demandava uma possibilidade de flexibilização do procedimento para conceber regras justas 
de distribuição do ônus da prova. Sobre o tema ver: KNIJNIK, Danilo. As (perigosíssimas) doutrinas do 
“ônus dinâmico da prova” e da “situação de senso comum” como instrumentos para assegurar o 
acesso à justiça e superar a probatio diabólica. In: Processo e constituição ensaios em homenagem ao 
professor José Carlos Barbosa Moreira. Org.: FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson; e WAMBIER, Teresa 
Arruda Alvim. São Paulo, Revista dos Tribunais. Ano: 2006. 
7
 Atualmente, a segurança jurídica não pode mais ser vista apenas sob o enfoque do que se atribui 
como segurança-cognoscibilidade, isso é, que o Direito apresente clareza de suas normas e 
previsibilidade sobre as situações jurídicas. Sobretudo se tratando de processo, é necessário que o 
ordenamento ampare e garanta aos cidadãos os meios eficazes para a tutela adequada dos seus 
direitos. À essa segunda perspectiva atribui-se a ideia de segurança-realização, que baliza a adoção de 
novas práticas processuais a fim de adequar o procedimento a forma mais eficiente para o seu objeto 
final. Sobre o tema ver: DE OLIVEIRA, Paulo Mendes. Segurança jurídica e processo: da rigidez à 
flexibilização processual. São Paulo, Thomson Reuters. Ano: 2018. 
96 
Nesse sentido já prelecionavam Cândido Rangel Dinamarco e Bruno Lopes (2018, p. 
184): 
[...] a distribuição dos ônus probatórios é feita pelo sistema 
processual com base no critério do interesse – e a mais ampla das 
regras integrantes dessa disciplina é a de que compete a cada um 
dos sujeitos litigantes a comprovação dos fatos cujo 
reconhecimento possa conduzir ao julgamento favorável à sua 
pretensão. 
Assim, pode-se dizer que distribuição legal do ônus probatório realizada pelo 
legislador observou alguns critérios: i) a posição das partes na relação jurídico-
processual, ii) a natureza dos fatos e iii) o interesse em provar o fato. (DIDIER 
JUNIOR, 2017, p. 152) 
Com relação ao primeiro critério, trata-se de simples técnica de diferenciação da 
posição na relação jurídica processual – se autor ou réu – aplicando-se, para cada uma 
das posições, a regra correspondente dos incisos do artigo 373 do Código de 
Processo Civil. 
O segundo critério remete-se para análise da natureza do fato probando. Caso esteja-
se diante de um fato constitutivo de direitos, a competência para demonstração 
perante o julgador é atribuída ao autor ou titular do direito sub examen. Por outro 
lado, tratando-se de fatos que obstam, alteram ou extinguem a prevalência ou 
eficácia do direito postulado, a competência é atribuída ao réu. 
Essa é a “regra geral” da distribuição do ônus prevista pela sistemática processual 
civil, estabelecida pelo caput do artigo 373do Código de Processo Civil de 2015. 
Segundo Cassio Scarpinellla Bueno (2020, p. 226), fato constitutivo é “o suporte 
fático a partir do qual pretende o autor a tutela jurisdicional de seu direito”, e pode 
ser extraído da causa de pedir apresentada na petição inicial. 
Já ao réu recairia o ônus de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou 
extintivo do direito do autor. Significa, portanto, que se o réu contesta apenas 
negando o fato em que se baseia a pretensão do autor, todo o ônus probatório 
recairá sobre este último. 
Em suma, para fins práticos: o ônus da prova cabe à parte que alega, e não àquela 
que simplesmente nega. Esse critério, segundo Artur Carpes (2015, p. 141), segue a 
lógica de que, normalmente, “quem alega a existência de determinado fato possui 
melhores condições de prová-lo do que aquele que simplesmente o nega”. 
Nas palavras de Humberto Theodoro Junior (2021, p. 786), “mesmo sem nenhuma 
iniciativa de prova, o réu ganhará a causa, se o autor não demonstrar a veracidade do 
fato constitutivo do seu pretenso direito”. É a concretização do brocardo actore non 
probante absolvitur réus. Essa, portanto, seria a modalidade de defesa direta do réu, 
97 
exercida pela simples negação dos fatos trazidos pelo autor, ocasião na qual não será 
a ele atribuído qualquer encargo probandi. 
Por outro lado, se o réu se defende por meio de defesa indireta, trazendo, em 
contestação, fatos novos aptos a modificar, extinguir ou impedir o direito do autor, 
a regra clássica é invertida e ao réu recairá o ônus de prová-los. Isso porque, quando 
o réu se baseia em fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor, ele 
está implicitamente admitindo como verídico o fato básico da petição inicial. Nessas 
ocasiões, o fato constitutivo do direito do autor torna-se incontroverso, 
independendo de prova de sua veracidade, conforme dispõe o art. 374, III do 
CPC/20158. 
Como bem pontua Theodoro Junior, “a controvérsia se desloca para o fato trazido 
pela resposta do réu e a este, pois, tocará o ônus de prová-lo”. Desse modo, verbi 
gratia, se o réu na ação de despejo por ausência de pagamento nega a existência da 
relação ex locato, o ônus probatório será atribuído ao autor; todavia, se a defesa for 
baseada em suposto pagamento prévio dos aluguéis reclamados ou na 
inexigibilidade destes, o encargo de provar esses fatos (que limitam o pleito autoral) 
recairá exclusivamente sobre o réu (THEODORO JUNIOR, 2021, p. 786 - 787). 
Por fim, o terceiro critério remete-se a ideia sobre qual pesa a hipótese de 
descumprimento do ônus, ou seja, sobre quem ficará sujeito aos efeitos negativos do 
descumprimento do ônus probatório, pois, conforme já apresentado, o não 
atendimento do ônus implicará em consequências negativas para a parte. Trata-se da 
observância da dimensão objetiva do ônus probatório. 
 
2.1. Inversão ope legis do ônus probatório. 
Nada obstante a exposição anterior a respeito da regra geral de distribuição do ônus 
da prova realizada pelo legislador a partir do enunciado do artigo 373 do Código de 
Processo Civil, antecipando-se aos cenários em que há necessidade de tratamento 
diferenciado às posições jurídicas relevantes, a legislação cuidou de distribuir de 
modo diverso o ônus probatório. 
À essas exceções à regra é que se denomina de inversão ope legis do ônus da prova. 
Fredie Didier Junior, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira (2016, p. 117) 
alertam que, a rigor, não há nesta modalidade de dinamização do ônus da prova 
qualquer hipótese de inversão. O que haveria, na verdade, seria uma disposição 
diversa à regra geral, uma técnica de adequação do procedimento redimensionandoà parte mais apropriada a produção de determinado fato probando. 
 
8 Art. 374. Não dependem de prova os fatos: 
III - admitidos no processo como incontroversos; 
98 
Essa distinção entre atribuição e inversão/modificação do ônus probatório é 
relevante para fins de compreensão do instituto. Isso porque, havendo desde já a 
atribuição pela lei do dever de comprovar, não há necessidade de intervenção judicial 
para a aplicação da norma (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2021, p. 281). Assim, 
as partes já possuirão a plena ciência sobre quem recairá o fator negativo em caso de 
descumprimento do ônus probatório. 
É o caso, por exemplo, onde a fornecedora de produtos ou prestadora de sérvios está 
imbuída do dever de demonstrar a regularidade da propaganda veiculada, conforme 
expressa previsão no artigo 38 do Código de Defesa do Consumidor: 
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou 
comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. 
Portanto, nesses casos, havendo ajuizamento de demanda judicial para revisão da 
relação de consumo em razão da possível prática ilícita resultante da veiculação de 
propaganda enganosa, o autor-consumidor não terá o ônus de comprovar a 
irregularidade das ações publicitárias patrocinadas pela fornecedora-ré. A legislação 
consumerista já dispôs inversamente aquilo que propõe a regra geral de produção 
das provas, atribuindo a ré neste tipo de demanda judicial o dever de comprovar a 
regularidade de sua prática. 
Com isso, é o correto afirmar que, a rigor, não há qualquer inversão do ônus da prova, 
mas sim uma distribuição atípica do encargo probatório nos casos em que o legislador 
privilegiou determinada posição jurídica em razão do interesse público e social ou 
outros critérios, tal como a própria hipossuficiência do consumidor em relação ao 
prestador de serviço/fornecedor de produtos. 
 
3. Dinamização do onus probandi. 
O Código de Processo Civil, em tom inovador, “abriu duas portas para a flexibilização 
da regra geral da distribuição legal do ônus probatório” (DINAMARCO; BADARÓ; 
LOPES, 2020, p. 436), ao: (i) autorizar o juiz a distribuir o encargo probandi de modo 
diferente do previsto em lei, conforme as peculiaridades do caso concreto; e (ii) 
permitir às partes que convencionem sobre a distribuição de modo diferente do 
previsto em lei. 
A primeira hipótese trata da distribuição dinâmica do ônus da prova, feita pelo juiz 
(ope judicis) e assim denominada pois, ao contrário da distribuição legal (considerada 
“estática”), é realizada sob um contexto de um caso concreto, considerando as suas 
peculiaridades. Tal previsão encontra esteio nos §§ 1º e 2º do art. 373, in verbis: 
Art. 373. O ônus da prova incumbe: 
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa 
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir 
o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção 
99 
da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de 
modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em 
que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus 
que lhe foi atribuído. 
§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação 
em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou 
excessivamente difícil. 
A redistribuição do ônus da prova, nesses casos, é determinada por decisão judicial 
recorrível por meio de agravo de instrumento (regra do art. 1.015, XI, do CPC/20159). 
Muito embora já houvesse no Código de Processo Civil anterior a possibilidade de 
inversão do ônus probatório por convenção entre as partes, a distribuição dinâmica 
deste por ato imperativo do juiz é uma novidade introduzida no sistema pelo estatuto 
de 2015 (DIDIER JUNIOR, 2017, p. 436). 
Nas palavras de Theodoro Junior (2021, p. 789), a alteração dinâmica do ônus 
probatório é “um mecanismo de que se vale o juiz para, na busca da verdade, contar 
com a cooperação da parte que tem melhores condições de trazer para os autos os 
elementos de convencimento mais adequados à revelação da verdade”. 
Ademais, parte da literatura jurídica aponta ser preferível o emprego do termo 
“dinamização” em detrimento do vocábulo “inversão”. Conforme explana Artur 
Carpes, a palavra “dinamização” expressa melhor o fenômeno da fluidez do regime 
do ônus da prova à luz das circunstâncias concretas: 
Embora a lei se utilize da expressão “inversão” para denominar a 
modificação do regime de distribuição ordinário, o certo é que, 
rigorosamente, inversão não ocorre: o réu não passa a ser onerado 
da prova das alegações táticas do autor e vice-versa. Ao contrário 
do que a expressão também faz supor, o autor nem sempre fica sem 
qualquer ônus probatório (CARPES, 2015, p. 143). 
Há de se fazer uma ressalva, também, quanto à “inovação”, em termos legislativo, 
da distribuição dinâmica do onus probandi: a possibilidade de inversão do ônus da 
prova foi positivada em 1990 com a edição do Código de Defesa do Consumidor, em 
seu art. 6, VIII. Litteris: 
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: 
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão 
do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério 
do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, 
segundo as regras ordinárias de experiências. 
Trata-se de regra especial que autoriza, em determinados casos, a inversão do ônus 
probatório, transferindo-o do autor (consumidor) para o réu (fornecedor). Como 
 
9 Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: 
XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º. 
100 
requisito para a concessão do excepcional benefício legal nas ações consumeristas, 
é necessário que o juiz afira, in casu, a verossimilhança das alegações ou a 
hipossuficiência do consumidor10 (THEODORO JUNIOR, 2021, p. 800). 
Na nova sistemática inaugurada pelo CPC/2015, embora seja uma liberdade conferida 
ao magistrado e às partes, podendo ser, inclusive, determinada ex officio pelo juiz, a 
distribuição do ônus probatório também tem sua possibilidade de concretização 
condicionada ao preenchimento de certos requisitos. 
Sendo a “regra” a distribuição legal do ônus da prova, a dinamização deste, quando 
não for convencionada, só poderá ser determinada por decisão judicial, de ofício ou 
a requerimento de uma das partes. Em outras palavras: é uma medida excepcional 
que depende do reconhecimento dos pressupostos do 1º do art. 373 para sua 
concretização11. A estes pressupostos dedicar-se-ão as próximas linhas. 
 
3.1. Requisitos da inversão ope judicis do ônus probatório. 
Segundo Fredie Didier Junior (2017, p. 146 et. seq.), a distribuição judicial do ônus da 
prova estaria condicionada ao preenchimento de três pressupostos formais, ou 
requisitos processuais, quais sejam: (i) decisão motivada; (ii) o momento da 
redistribuição; e (iii) proibição de a redistribuição implicar prova diabólica reversa. 
Quanto à (i) decisão motivada, é premente a sua necessidade para que a medida 
excepcional não seja aplicada de modo arbitrário pelo juiz; este deverá “proferir um 
julgamento lógico, capaz de revelar e fazer compreender, por meio de adequada 
fundamentação, como formou de maneira racional sua convicção e quais os 
elementos que a determinaram” (THEODORO JUNIOR, 2021, p. 787). 
Ademais, o julgador deverá sempre discriminar sobre que fatos se aplicará a 
modificação probatória, de modo que os fatos não referidos expressamente na 
decisão do juiz não terão seus encargos probatórios alterados, permanecendo, em 
relação a estes, a regra geral da distribuição legal do ônus (DIDIER JUNIOR, 2017, p. 
147). 
No tocante ao (ii) momento de redistribuição do ônus, este deverá ocorrer deverá 
ocorrer sempre antes das oportunidades de produção da prova, demodo a permitir 
 
10
 Cândido Rangel Dinamarco e Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes (2018, p. 185), em contraposição a 
Theodoro Jr., entendem que a inversão do ônus da prova em demandas consumeristas somente se 
justifica “quanto presentes os requisitos da hipossuficiência do consumidor e da verossimilhança de 
suas alegações”. 
11 Salvo nas ocasiões nas quais incide regra especial, como nas ações consumeristas, em que se aplica 
a regra prevista no art. 6, VIII do Código de Defesa do Consumidor (verossimilhança das alegações do 
consumidor ou sua hipossuficiência). No caso do CPC/2015, considerou-se, para fins da dinamização do 
ônus probatório, apenas o requisito de constatação de hipossuficiência da parte, não estabelecendo-
se o requisito da verossimilhança. 
101 
que as partes possam se desincumbir dos respectivos ônus que lhes foram atribuídos. 
Ou seja: a redistribuição não pode representar surpresa para a parte. 
Idealmente, a distribuição ocorre no início da fase instrutória do processo, por meio 
do denominado “despacho saneador”. 
Essa exigência, contida no art. 373, §1º, in fine12, do Código de Processo Civil destaca a 
função subjetiva do ônus da prova e privilegia o princípio do contraditório, 
ressaltando a necessidade da prévia informação à parte a respeito dos novos 
encargos probatórios redistribuídos, para que, assim, ela possa efetivamente 
desincumbir-se do novo ônus a ela atribuído (DIDIER JUNIOR, 2017, p. 148). 
Por fim, em relação ao pressuposto negativo da (iii) proibição de a redistribuição 
implicar prova diabólica reversa, trata-se de vedação expressamente prevista pelo §2º 
do art. 373 do codex em vigor, segundo o qual a distribuição dinâmica do ônus “não 
pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível 
ou excessivamente difícil”. 
Desse modo, ao deparar-se com hipótese de prova diabólica para ambas as partes, o 
juiz não deve proceder à dinamização do ônus probatório. 
Além dos pressupostos formais, já elencados, pode-se vislumbrar dois requisitos 
materiais para a distribuição dinâmica do ônus da prova, contidos no art. 373, §1º, ab 
initio, do Código de Processo Civil vigente: 
Art. 373. O ônus da prova incumbe: 
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da 
causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade 
de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade 
de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz [...]. 
Extraem-se dois pressupostos materiais da redação do dispositivo legal: o primeiro, 
com relação a impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos 
termos estáticos da lei. E, em segundo, a maior facilidade de obtenção da prova do 
fato contrário, essa considerada na perspectiva “daquele a quem a lei ordinariamente 
não impunha o ônus da prova” nos termos estáticos da lei. 
Humberto Theodoro Junior (2021, p. 790-791) sustenta a possibilidade de o juiz 
promover alteração dinâmica do ônus valendo-se, também, do comportamento da 
parte, quando esta cria obstáculos ao adversário para comprovação dos fatos 
relevantes à sua defesa, ofendendo, assim, o princípio da boa-fé processual. Defende 
o autor que: 
Não se trata de revogar o sistema do direito positivo, mas de 
complementá-lo à luz de princípios inspirados no ideal de um 
processo justo, comprometido sobretudo com a verdade real e com 
 
12 “ [...] desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade 
de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”. 
102 
os deveres de boa-fé e lealdade que transformam os litigantes em 
cooperadores do juiz no aprimoramento da boa prestação 
jurisdicional. 
Já Lucas Buril de Macêdo e Ravi Peixoto (2016, p. 601) entendem haver três 
pressupostos materiais a ensejarem de dinamização do ônus probatório: os 
conhecimentos técnicos da parte, as informações específicas sobre fatos e/ou a 
maior facilidade em sua demonstração. 
Trata-se, pois, de uma das leituras possíveis das exigências determinadas pelo §1º do 
art. 373, considerando-as na perspectiva da parte a quem o ônus seria redistribuído. 
Além dos três requisitos, os autores consideram também o pressuposto material 
negativo, isto é, a condição de que a distribuição não implique na excessiva 
dificuldade de produção probatória pela parte adversa. 
Ademais, soa oportuna a observação feita por Humberto Theodoro Junior (2021, p. 
792) quando afirma que a parte que suporta o redirecionamento não fica 
encarregada de provar o fato constitutivo do direito do adversário, mas sim de 
esclarecer o fato controvertido apontado pelo juiz, de modo que, se não o fizer, será 
favorecido aquele que foi aliviado, pelo juiz, da prova completa do fato 
controvertido. 
A título exemplificativo, a literatura jurídica aponta as ações de responsabilidade civil 
promovidas contra médicos em cirurgias ou em tratamentos especializados como as 
ocasiões em que se constata com mais recorrência o requisito da “maior facilidade 
probatória” de uma das partes. 
Como explana Didier Junior (2017, p. 150), isso se dá em tais casos porque quando se 
discute a culpa no procedimento cirúrgico ou no tratamento o médico terá, em regra, 
melhores condições de demonstrar regularidade ou não de sua atuação profissional. 
 
3.2. Negócio jurídico processual sobre provas. 
Como mencionado alhures, o Código de Processo Civil de 2015 acentuou os poderes 
das partes para fins de conformação do processo na medida da necessidade das 
próprias partes e o direito material posto à exame do julgador. A cláusula geral de 
negócios jurídicos processuais (art. 190 do Código de Processo Civil) reforça essa 
ideia. 
A verdade é que o sistema processual contemplado pela novel legislação confere às 
partes, de forma atípica, o poder de construir ou reconstruir o procedimento na 
melhor forma que lhes aprouver, sempre com vistas ao melhor atendimento do caso 
em análise (DE OLIVEIRA, 2018, p. 191). 
103 
Nesse contexto, admite-se a possibilidade de se realizar as convenções processuais, 
que, de acordo com as lições de Antônio do Passo Cabral (2016, p. 68), podem ser 
compreendidas como: 
negócio jurídico plurilateral, pelo qual as partes, antes ou durante o 
processo e sem a necessidade de intermediação de nenhum outro 
sujeito, determinam a criação, modificação e extinção de situações 
jurídicas processuais, ou alteram o procedimento. 
Assim, repita-se, a legislação processual vigente autoriza e incentiva que as partes, 
por meio de convenções processuais, adequem o procedimento na medida dos seus 
interesses e com vistas a obtenção do melhor resultado a partir do processo. 
Confirma-se essa constatação a partir da própria disposição sobre provas pelo Código 
de Processo Civil de 2015, pois há expressa previsão/autorização para que as partes 
convencionarem a respeito do ônus probatório: 
Art. 373. [...] 
§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer 
por convenção das partes, salvo quando: 
I - recair sobre direito indisponível da parte; 
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. 
§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou 
durante o processo. 
Vê-se, portanto, que às partes é lícito convencionarem de forma diversa aquela 
prevista originariamente em lei. Veda-se, todavia, a realização de convenção sobre a 
redistribuição do ônus probatório nos casos em que tais negócios jurídicos versem 
sobre direitos indisponíveis e tornem excessivamente difícil para uma das partes o 
exercício do direito probatório no curso do processo. 
Tal restrição se impõe de forma legitima sob as partes, pois o direito à prova advém 
da garantia fundamental da ampla defesa e do contraditório (NERY JUNIOR, 2017, p. 
251), que, segundo a ótica mais atual da ciência processual, consiste em oportunizar 
de forma isonômicao direito às partes em influírem nas decisões judiciais (GAIO 
JUNIOR, 2021, p. 69). 
Desse modo, o direito à produção de provas deve ser enxergado como uma garantia 
mínima do due process of law e, portanto, preservada, não sendo legítima a sua 
mitigação sob o argumento de exercício de liberdade das partes em 
contratar/convencionar. Não poderiam as partes, a pretexto de fazer valer a sua 
extrema liberdade conferida pelo Código de Processo Civil, convencionar de forma 
que inviabilizasse o exercício de uma garantia mínima processual por uma delas ou 
por ambas. A realização das convenções processuais deve, necessariamente, 
respeito às garantias mínimas do devido processo legal (CABRAL, 2016, p. 336). 
Assim, respeitadas as garantias fundamentais processuais das partes e tratando-se 
de objeto disponível, podem as partes realizar as suas convenções para atribuir de 
forma diversa o ônus probatório. 
104 
As convenções processuais a respeito do ônus probatório podem ocorrer de forma 
prévia ou no curso do processo, ex vi art. 373, § 4º, do Código de Processo Civil. A 
doutrina especializada alcunha a realização de convenções processuais de forma 
prévia a instauração do processo como uma “técnica de antecipação procedimental” 
(CABRAL, 2016, p. 75), pois – em tese – o mesmo instrumento utilizado para deliberar 
sobre o direito material também é utilizado para pré-estabelecer as regras 
procedimentais, inclusive sobre distribuição do ônus probatório, em caso de 
instauração de processo jurisdicional. Nos casos em que já há processo em curso, diz 
tratar-se das convenções processuais incidentais, que objetivam a gestão do 
processo, com vistas a obtenção da solução pelo Poder Judiciário (CABRAL, 2016, p. 
80). 
Por fim, é importante ressaltar que, muito embora o ordenamento tenha conferido 
às partes grande poder em distribuir de forma livre o ônus da prova entre si, não 
foram retirados os poderes instrutórios do juiz. O poder instrutório que detém o juiz 
perante o caso em análise não possui qualquer vinculação com o negócio jurídico 
processual realizado pelas partes a respeito do ônus probatório, de modo que, a 
distribuição inversa aquela prevista pela legislação não irá obstar que o Estado-juiz 
produza as provas que entender pertinente para a solução do caso posta e exame 
(DE OLIVEIRA, 2018, p. 249). 
A convenção processual, no entanto, deverá necessariamente ser observada pelo 
magistrado quando insuficiente o conteúdo probatório produzido pelas partes, pois 
diante da necessária prolação de uma decisão judicial, deverá o juiz se valer da 
dimensão objetiva do ônus probatório enquanto técnica de julgamento, atribuindo à 
parte sob quem recaiu o ônus probatório em razão do negócio jurídico processual os 
efeitos negativos do seu descumprimento (DIDIER JUNIOR; BRAGA; DE OLIVEIRA, 
2016, p. 124). 
 
4. Postura judicial perante a dinâmica probatória. 
No processo civil contemporâneo, a figura do Estado-juiz não é mais aquela 
concebida anteriormente, de um sujeito expectador do desenvolvimento da relação 
jurídico-processual. Atualmente, vê-se que o modelo processual colaborativo adota 
tanto propostas do sistema dispositivo, como é por exemplo a possibilidade do juiz 
se valer da distribuição legal do ônus da prova como regra de julgamento, mas 
também do sistema inquisitivo, vez que é facultado ao magistrado a instrução do 
feito de ofício (MITIDIERO, 2019, 53-54), ex vi artigo 370 do Código de Processo Civil13. 
Os poderes atribuídos ao juiz no processo civil moderno que prima pela busca por 
resultados, têm por objetivo suprir a eventual deficiência das partes, o que inclusive 
 
13
 Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao 
julgamento do mérito. 
105 
ressalta a ampla possibilidade de instrução do feito pelo magistrado (DINAMARCO, 
2020, p. 424). 
Além disso, a posição do juiz enquanto condutor cooperativo do processo é 
reforçada a partir da ideia do Estado Constitucional de Direito, cujas molas 
propulsoras são a construção de uma sociedade justa, igualitária e livre, além da 
garantia à dignidade da pessoa humana. Espera-se, portanto, que sob esses 
fundamentos, o juiz atue de forma paritária para com as partes ao conduzir o 
processo, porém, ao proferir suas decisões, adote uma posição assimétrica, de 
maneira que imponha o Poder Jurisdicional e a soberania do Estado. Forma-se, assim, 
a comunidade de trabalho entre os participantes do modelo cooperativo de 
processo. (MITIDIERO, 2019, p. 64-65) 
É por essa razão que se admite que mesmo diante de uma fixação de maneira diversa 
entre as partes a respeito do ônus da prova, não se afasta a possibilidade de o juiz 
instruir o feito. Essa atribuição do dever instrutório do juiz e da sua autonomia 
perante as partes para a produção das provas necessárias na busca e na aproximação 
da verdade no âmbito do processo é uma tendência internacional, pois, conforme as 
constatações de Michele Taruffo (2008, p. 179), “los distintos ordenamentos 
procesales han utilizado técnicas normativas diversas y se han inclinado em mayor o 
menor medida por la extensión de podes de instrucción del juez”. 
Muito se discutiu a respeito da possível quebra de imparcialidade do juiz ao 
determinar a produção de provas de ofício no âmbito da relação jurídico-processual. 
Crê-se, no entanto, que a situação é solucionada a partir da constatação de que, tanto 
a atuação positiva do juiz como a negativa em relação a instrução do feito podem 
resultar na prolação de uma decisão injusta à alguma das partes (GODINHO, 2016, p. 
354), contribuindo para o afloramento das desigualdades entre as partes, sobretudo 
quando a ação do juiz for negativa com relação a instrução do feito. 
É dos clássicos escritos de Barbosa Moreira (1975, p. 113-114) a compreensão completa 
da função – mais que necessária – que exerce o Estado-Juiz na etapa instrutória: 
Nada mais natural: é intuitivo, em linha de princípio, que um bom 
julgamento descansa na correta aplicação da norma e fatos 
reconstituídos com a maior exatidão possível; e julgar bem é 
preocupação que não pode ser estranha ao órgão judicial. Nessa 
perspectiva, ao contrário do que insinuam certas fórmulas 
tradicionais, recusar-lhe a possibilidade de comprovar 
espontaneamente os fatos parece tão pouco razoável, afinal de 
contas, quanto negar-lhe a de procurar por si mesmo a norma 
aplicável [...] 
Assim, evidente que muito embora o ordenamento pátrio tenha conferido às partes 
a maior liberdade possível para disporem sobre a distribuição do ônus probatório, 
não se negou ao juiz a plena possibilidade de instrução do feito para alcançar a 
106 
solução mais justa e adequada ao caso concreto, sem que isso signifique quebra de 
sua imparcialidade. 
Há, no entanto, que se ressaltar a ressalva anteriormente apresentada, pois, havendo 
insuficiência probatória, deve necessariamente o juiz observar a regra do ônus da 
prova pactuada pelas partes sob a sua perspectiva objetiva, hipótese em que, muito 
embora presente a possibilidade de instrução do feito pelo juiz, este não está isento 
de observar aquilo que acordaram as partes a respeito dos ônus probatórios. 
Por fim, é importante esclarecer que não há preclusão para que o juiz exerça o seu 
poder instrutório no curso do processo. Conforme lecionam Fredie Didier Junior, 
Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira (2016, p. 137), é exatamente essa a 
compreensão que se deve ter do artigo 370 do Código de Processo Civil, que mesmo 
após deferida a produção de provas prévias e proferido despacho de organização do 
processo, poderá o magistrado determinar a realização de outras provas que 
entenda por necessário para julgamento da lide, em complemento a instrução 
anteriormente realizada caso se mostra insuficiente. Afinal, a própria legislaçãoprocessual vigente autoriza a conversão do julgamento do recurso em diligência 
instrutória, ex vi 938, § 3º, do Código de Processo Civil, o que reforça a ideia de 
inexistência de preclusão do poder instrutório do juiz. 
 
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108 
Ônus da prova: conceito, dinamização e convenção 
processual 
 
 
Matheus Campos Pompermayer Vieira 
Acadêmico de Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES); Pesquisador dos Grupos 
“Observatório do Processo Civil” e “Direito Civil & Processo – Desafios”; Email: 
matheus99pompermayer@gmail.com; Lattes ID: http://lattes.cnpq.br/8212598216944861. 
 
 
Sumário: 1. Conceito de ônus da prova. 2. Dinamização do ônus da prova no CPC/15. 
3. Convenção processual e ônus da prova. 4. Conclusões. 5. Referências bibliográficas. 
 
1. Conceito de ônus da prova 
Preambularmente, é imprescindível definir o conceito de ônus, que não pode ser 
confundido com obrigação ou dever, sendo a primeira premissa para compreender o 
tema, haja vista que, corretamente, prevalece o entendimento na doutrina de que o 
instituto tem autonomia conceitual (PACÍFICO, 2011). 
De acordo com Francesco Carnelutti (1936) ônus é uma faculdade cujo exercício se 
faz necessário para obtenção de uma vantagem. A partir desta concepção, embora o 
autor tenha identificado que ônus e obrigação se assemelham pelo elemento formal 
(vínculo de vontade), este é para tutela de interesse alheio, no caso, do titular do 
direito subjetivo e aquele é destinado para satisfação de interesse próprio. 
Além disso, o jurista italiano demonstra que enquanto a ausência de cumprimento da 
obrigação resulta em sanção jurídica (execução ou pena), a inércia do onerado não 
impõe referida sanção, porquanto inexiste a configuração de ato ilícito, considerando 
que se trata de mera manifestação de liberdade (CARNELUTTI, 1936). 
Humberto Theodoro Júnior (2020, p. 193), em consonância com o exposto, sintetiza 
a diferença dos institutos com clareza: 
A diferença entre ônus, de um lado, e deveres e obrigações, de outro 
lado, está em que a parte é livre de adimplir ou não o primeiro, 
embora venha a sofrer dano jurídico em relação ao interesse em 
jogo no processo. Já com referência às obrigações e deveres 
processuais, a parte não tem disponibilidade, e pode ser compelida 
coativamente à respectiva observância, ou a sofrer uma sanção 
equivalente. É que, nos casos de ônus, está em jogo apenas o 
109 
próprio direito ou interesse da parte, enquanto, nos casos de 
deveres ou obrigações, a prestação da parte é direito de outrem. 
A inobservância do ônus, portanto, como visto, poderá acarretar em prejuízos de 
ordem processual, o que motiva a doutrina em dividir o ônus em perfeito e 
imperfeito, justamente tendo em vista tais consequências negativas para a parte 
onerada. 
Haroldo Lourenço (2015), aduz que o primeiro se dá quando a consequência jurídica 
não pode ser evitada, como, por exemplo, a formação de coisa julgada sobre a 
decisão que não for impugnada por meio de recurso. Por sua vez, o segundo ocorre 
se o efeito negativo for provável, categoria que se enquadra o onus probandi, pois, 
sem dúvida, apesar de aumentar o risco de um julgamento desfavorável, este não é 
automático: 
Como visto, o ônus da prova é impróprio, assim, representa apenas 
prejuízos processuais e não o insucesso na lide, até porque o juiz 
pode julgar favorável a pretensão em prol daquele que descumprir 
o ônus da prova, pelo princípio da persuasão racional (art. 93, IX, da 
CR/1988, art. 131 do CPC/1973 e art. 371 do CPC/2015), bem como pelo 
princípio da comunhão da prova (LOURENÇO, 2015, p. 37). 
Cumpre registrar que prevalece na doutrina nacional a perspectiva objetiva do ônus 
da prova, ou seja, como regra de julgamento, na medida em que auxilia o magistrado 
a proferir sua decisão na hipótese dos fatos discutidos no processo não estarem 
devidamente esclarecidos, pois é vedado o non liquet, sendo as normas de 
distribuição do ônus essenciais para a resolução dos casos de insuficiência probatória 
(DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2016). 
Neste sentido, Alexandre Câmara (2021) aduz que caso a parte tenha comprovado a 
veracidade da alegação, o juiz considerará o fato em sua decisão. Lado outro, se a 
parte adversa apresentou provas suficientes para atestar que a alegação é falsa, da 
mesma forma, será afirmado pelo magistrado e o mesmo levará em consideraçãoao 
julgar a lide. 
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Nery (2015, p. 1081), por conseguinte, defendem que 
“a sentença, portanto, é o momento adequado para o juiz aplicar as regras sobre o 
ônus da prova. Não antes”, exceto de se for a hipótese de inversão (art. 371, §1º, do 
CPC/15), razão pela qual se verifica na obra dos autores o destaque para a faceta 
objetiva. 
Ocorre que, contudo, parcela da doutrina, situada no modelo cooperativo de 
processo, adota conclusão diversa, demonstrando a importância do ônus da prova 
como norma de instrução, em atenção a perspectiva subjetiva, a fim de estimular as 
partes no encargo probatório de suas alegações para o alcance de uma decisão justa, 
in verbis: 
110 
Observe-se o ponto: ao lado da caracterização clássica do ônus da 
prova como regra de julgamento, cujo objetivo central está no 
evitar-se o arbítrio no processo, tem ganhado renovado fôlego a 
caracterização do ônus como regra de instrução, o que se leva a 
efeito com o fito declarado de forrar-se o processo com todos os 
elementos necessários à formação da convicção judicial. Dupla 
função, portanto, que se acomete ao ônus da prova no processo civil 
cooperativo. (MITIDIERO, 2019, p. 140). 
Em outro estudo, destinado a examinar especificamente o ônus da prova, Daniel 
Mitidiero (2020, p. 4) critica aqueles que diminuem o aspecto subjetivo do ônus da 
prova, pois “significa apagar do conteúdo do direito de ação e do direito de defesa o 
valor estratégico que a prova carrega na conformação do processo: como é evidente, 
as partes adotam determinados comportamentos projetando as possíveis 
consequências futuras previstas em lei”. 
No mesmo sentido, Humberto Theodoro Júnior (2020, p. 869) aduz que tais normas 
também são direcionadas às partes e salienta que “a regulamentação do ônus da 
prova é parcela importante do sistema democrático de prestação jurisdicional, 
baseado no princípio da cooperação, que preconiza a efetiva participação de todos 
os sujeitos do processo na formação do provimento judicial (CPC/2015, art. 6º)”, o que 
é essencial para a análise da dinamização do ônus da prova, conforme se passa a 
observar. 
 
2. Dinamização do ônus da prova no CPC/15 
De acordo com o art. 373, incisos I e II do Código de Processo Civil de 2015, incumbe 
ao autor comprovar fato constitutivo de direito e a parte ré incumbe o ônus de 
demonstrar de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, 
deduzido na petição inicial. 
A princípio, vale mencionar as lições de Alexandre Câmara (2021) acerca do conceito 
de cada um dos fatos supramencionados. O primeiro é originário do direito autoral, 
sendo a causa de pedir remota da demanda, enquanto o segundo é aquele que não 
permite que o direito do autor efetivamente se constitua. Lado outro, os fatos 
modificativos e extintivos são, respectivamente, o fato superveniente que altera o 
direito do autor e aquele que extingue o direito do mesmo. 
A regra geral que distribui o ônus da prova no direito brasileiro é a fixada pelo 
legislador nos incisos I e II do art. 373. O critério, como se observa, é fixado ope legis, 
sendo referida técnica processual, que já existia no Código de 1973, denominada de 
ônus estático da prova, pois o ordenamento prevê com precisão como será dividido 
o ônus da prova entre as partes, na qual a interferência do juiz é mínima (MACHADO, 
2012). 
111 
A distribuição legislativa é abstrata e cumpre o papel relevante de trazer 
previsibilidade para as partes, “pois, ainda que a omissão da parte não redunde 
necessariamente em seu prejuízo, não há como negar que a parte deve ter ciência 
prévia daquilo que lhe cabe fazer para estar em posição de receber um julgamento 
favorável” (MITIDIERO; ARENHART; MARINONI, 2019, p. 270). 
Contudo, conforme já lecionava Marcelo Pacheco Machado (2012), à luz do Código 
revogado, a atribuição estanque do onus probandi, apesar de garantir maior 
segurança jurídica, não leva em conta as possíveis desigualdades materiais entre as 
partes de determinado caso concreto, a depender, especialmente, da capacidade de 
acesso à determinados meios de prova e econômica ou técnica para produzir a prova. 
Deste modo, exsurge a necessidade de flexibilização da regra de distribuição do ônus 
da prova, teoria também acolhida pelo CPC/15, que “chama-se de dinâmica, tendo em 
vista que se contrapõe à noção estática de prova até então conhecida. Agora, com 
base nesta teoria, há um dinamismo (mobilidade) para que o sistema se adapte ao 
caso concreto, atendendo às circunstâncias especiais” (LOURENÇO, 2015, p. 114). 
O critério, por sua vez, é ope judice. Entretanto, não se pode confundir a dinamização 
do onus probandi com inexistência de critérios. Na verdade, há sim maior 
subjetividade, pois o magistrado decidirá sobre o ônus da prova a partir das 
circunstâncias do caso concreto, porém, está vinculado a atribuir o ônus à parte que 
terá mais facilidade em produzir a prova (MACHADO, 2012). 
No Código de Processo Civil de 2015, a distribuição dinâmica do ônus da prova 
encontra guarida no art. 373, §1º. Todavia, parcela da doutrina tem defendido que 
seria perfeitamente possível sua aplicação mesmo na ausência de referida norma. Se 
não, vejamos: 
Seria possível defender a sua aplicação a partir da defectibilidade da 
norma geral que prevê a distribuição fixa do ônus da prova (...) a 
norma geral não contempla os casos de inequívoca dificuldade 
probatória para o onerado e inquestionável facilidade probatória 
para a parte contrária, sendo a ocasião de superá-la no caso 
concreto, sob pena de violação da igualdade, desde que se informe 
à parte onerada ex novo, oportunizando-se a produção de prova, 
antes da prolação da sentença (MITIDIERO, 2020, p. 6). 
Luiz Eduardo Boaventura Pacífico (2011) aduz que não é novo na doutrina a atribuição 
do ônus da prova de forma dinâmica. A inovação do CPC/15 é usá-lo subsidiariamente, 
ou seja, somente se a regra geral do ônus estático resultar em injustiça no caso 
concreto. 
Neste ponto, Marcelo Abelha Rodrigues (2016) critica a opção do legislador em fixar 
a distribuição estática como regra geral, a propósito, defende que sequer deveria 
112 
existir a previsão do art. 373, I e II, do CPC/15, pois incompatível com o devido 
processo legal, a igualdade, e a nova concepção do Estado-juiz diante da prova. 
A distribuição dinâmica do ônus da prova está em consonância com o princípio da 
cooperação, tendo como fundamento a necessidade de igualdade material entre as 
partes (arts. 7º e 373, §1º, do CPC/15), além de decorrer do dever de auxílio do 
magistrado para com as partes (MITIDIERO, 2019). 
Neste sentido, convém destacar que “a colaboração determina o novo equilíbrio de 
forças no processo civil brasileiro” (MITIDIERO, 2019, p. 112), e conforme salienta o 
professor Hermes Zaneti Júnior (2018), estabelece um novo modelo de processo civil 
no Brasil (art. 6º, do CPC/15), transcendendo aos modelos adversarial e inquisitório. 
Por fim, vale ressaltar a diferenciação que Haroldo Lourenço (2015, p. 125) faz sobre 
dinamização do ônus da prova e inversão, porquanto em sua visão não se 
confundem, algo que não é pacífico na doutrina. Porém, parece ser adequada a 
conclusão do autor, porque na teoria dinâmica do ônus da prova “o juiz não vai 
determinar uma “troca” de ônus, pois não teríamos ônus subjetivos previamente 
estabelecidos, o que ocorre é a determinação de quem deve produzir determinada 
prova, sempre observando as peculiaridades do caso concreto”. 
 
3. Convenção processual e ônus da prova 
Conforme se depreende do art. 373, §3º e §4º, o ônus da prova pode ser distribuído 
de forma diversa se as partes convencionarem sobre, desde que que não recaia sobre 
direito indisponível da parte ou torne excessivamente difícil para uma parte o 
exercício do direito, ipsis literis: 
§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também podeocorrer 
por convenção das partes, salvo quando: 
I - recair sobre direito indisponível da parte; 
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. 
§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou 
durante o processo. 
Ocorre que, todavia, referido dispositivo é alvo de severas críticas por parte da 
doutrina mais conservadora, tendo alguns autores defendido até mesmo a sua 
inconstitucionalidade, pois não poderia o legislador permitir que as partes 
convencionem sobre o ônus da prova: 
Sendo a atividade probatória própria do magistrado na formação do 
seu livre convencimento, não há de se tolerar a possibilidade de 
convenção sobre as regras de distribuição do ônus probatório, 
malgrado a redação do parágrafo único do art. 333 do CPC/1973 (art. 
373, § 3º, CPC/2015), eis que, fatalmente, a isonomia material seria 
113 
ferida, bem como o devido processo legal. Não existem partes 
iguais, nesse sentido, uma convenção, provavelmente, somente 
agravaria essa desigualdade (...) temos, então, um dispositivo que 
fatalmente gerará uma inconstitucionalidade (LOURENÇO, 2015, pp. 
135-136). – Grifo nosso. 
Há muito, foi totalmente rechaçada a ideia de que as partes podem interferir nas 
normas de natureza processual. Isso porque, no século XX surgiu com muita força o 
movimento de publicização do processo civil, tendo como fundamento a prevalência 
do interesse público sobre o privado, na medida em que ao juiz são conferidos amplos 
poderes na condução do processo e a disponibilidade processual das partes é 
desvalorizada, rigidez acolhida no Código de 1973 (CABRAL, Trícia Navarro Xavier, 
2019). 
Destarte, entre as consequências normativas do publicismo extrai-se a concepção de 
que as normas destinadas a regulamentar o processo são de ordem pública, logo, 
cogentes, não sendo o processo “coisa das partes” (CABRAL, Antonio do passo, 
2018). 
Contudo, o CPC/15 rompe com esse dogma, prestigiando a liberdade das partes no 
âmbito dos atos processuais, o que também é reflexo do modelo cooperativo de 
processo já abordado (CABRAL, Trícia Navarro Xavier, 2019). Neste sentido, mesmo 
que as partes não consigam resolver o conflito mediante a autocomposição, “haverá 
espaço de deliberação em que as convenções das partes convirjam para disciplinar 
parcialmente algumas interações processuais de que participam” (CABRAL, Antonio 
do Passo, 2018, p. 217) 
Mas no que consiste as convenções processuais? É evidente que não há um consenso 
na doutrina acerca da definição do instituto. O presente capítulo não tem a pretensão 
de abordar com profundidade o tema, mas, sem dúvida, não é possível falar da 
possibilidade de convenção sobre a distribuição do ônus da prova, sem analisá-lo 
brevemente. 
Para Antonio do Passo Cabral (2018, p. 74) a “convenção (ou acordo) processual é o 
negócio jurídico plurilateral, pelo qual as partes, antes ou durante o processo e sem 
necessidade da intermediação de nenhum outro sujeito, determinam a criação, 
modificação e extinção de situações jurídicas processuais, ou alteram o 
procedimento”. 
As convenções processuais podem ser típicas, ou seja, quando previstas em Lei, caso 
do art. 373, §3º e §4º do CPC/15, acerca da possibilidade de convenção sobre o ônus da 
prova, ou atípicas a partir da cláusula geral de convenção processual prevista no art. 
190 do CPC/15 (CABRAL, Trícia Navarro Xavier, 2019). 
Deste modo, as partes têm liberdade de convencionar acerca da distribuição do ônus 
da prova, desde que respeitem as limitações expressas dos incisos I e II do §3º, art. 
114 
373 do CPC/15, inexistindo forma prescrita em Lei para sua validade, mas, consoante 
alerta Humberto Theodoro Júnior (2020), é óbvio que o requerimento deve ser feito 
por escrito para ser apresentado ao magistrado. 
De acordo com o §4º do referido dispositivo, as partes podem negociar sobre a 
distribuição do ônus da prova antes ou depois do processo, o que permite a 
convenção processual em instrumento público ou particular referente a determinado 
negócio jurídico material das partes. Percebe-se que as partes podem por estratégia, 
anteriormente ao conflito, já se organizarem acerca da partilha do onus probandi. 
 
4. Conclusões 
O presente capítulo buscou abordar o ônus da prova de forma sintética, mas 
trazendo ao leitor três aspectos essenciais: (i) o conceito, que consiste na premissa 
para o desenvolvimento do tema, (ii) a teoria de dinamização, sendo realizada sua 
comparação com a distribuição estática do ônus da prova, e (iii) a possibilidade de 
convenção processual. 
A princípio, estabeleceu-se o conceito de ônus. Este é, conforme a melhor doutrina, 
uma faculdade e o seu exercício depende exclusivamente do onerado que, caso 
escolha permanecer inerte, deverá estar ciente de que poderá sofrer prejuízos de 
ordem processual. A doutrina costuma chamar o ônus de imperativo do próprio 
interesse, pois seu cumprimento beneficia a própria parte e não um terceiro, como 
se dá no adimplemento de uma obrigação. 
No tocante ao ônus da prova, observou-se que, sem dúvida, é uma das matérias que 
foram substancialmente renovadas no Código de Processo Civil de 2015. Isso porque, 
conforme apresentado, o Código revogado adotava a distribuição estática do ônus 
da prova. 
Atualmente, embora a distribuição estática seja a regra geral, o magistrado pode 
distribuir o ônus da prova de forma diversa, atento as peculiaridades do caso 
concreto, em especial à capacidade técnica e econômica das partes, sendo aplicada 
a técnica da dinamização quando necessária. 
Outrossim, ao estabelecer o modelo cooperativo de processo, o CPC/15 permite uma 
leitura do onus probandi de forma totalmente diferente, notadamente de sua faceta 
subjetiva, pois o instituto não pode ser interpretado apenas como uma regra de 
julgamento, direcionado a auxiliar ao magistrado a decidir quando verificar 
insuficiência de provas de determinado fato. 
A norma que estabelece o ônus da prova também é para estimular as partes e cumpre 
a função de ser regra de instrução, sobretudo em razão do modelo cooperativo de 
processo. 
115 
Neste sentido, verificou-se que todos os sujeitos devem colaborar entre si para o 
alcance de uma decisão de mérito justa, efetiva e tempestiva ao final do processo, o 
que também precisa ocorrer na fase probatória, em particular do juiz para com as 
partes, observando o seu dever de auxílio, que também decorre do princípio da 
cooperação. 
Ressaltou-se, por fim, a possibilidade de que as partes do processo convencionem 
acerca da distribuição do ônus da prova, respeitando as limitações expressas no 
Código, sendo uma norma que confere liberdade aos litigantes, podendo, inclusive, 
decidirem a respeito antes do surgimento do conflito de forma estratégica e 
preventiva. 
 
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117 
A distribuição dinâmica do ônus probatório na esfera 
processual trabalhista 
 
 
Eduardo Figueiredo Simões 
Acadêmico de Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES); Pesquisador voluntário 
(PIVIC) do Programa Institucional de Iniciação Científica da UFES – Período 2021/2022; Pesquisador 
do Grupo de Pesquisa “Desafios do Processo”. E-mail: eduardofsimoes@hotmail.com. Lattes iD: 
http://lattes.cnpq.br/4588917736946889 
 
 
Sumário: 1. Regras do ônus da prova no Código de Processo Civil de 2015. 2. A regra 
geral da distribuição estática do ônus da prova na Consolidação das Leis do Trabalho. 
3. A possibilidade de dinamização do ônus probatório no Processo Laboral e nova 
redação do art. 818 da legislação celetista. 4. O momento processual para a 
distribuição dinâmica do ônus probatório no processo trabalhista. Referências. 
 
1. Regras do ônus da prova no Código de Processo Civil de 2015 
O conceito de ônus pode ser definido como um encargo cujo não cumprimento pelo 
onerado (sujeito a quem se atribui o ônus) possivelmente o colocará em situação de 
desvantagem. 
De modo inteligível, Humberto Theodoro Junior (2021, p. 782) assevera que o ônus 
da prova consiste na “conduta processual exigida da parte para que a verdade dos 
fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz”. 
Sendo o ônus probatório um encargo distribuído às partes, tal distribuição pode ser 
feita segundo critérios específicos, estabelecidos em lei e/ou projetados a partir da 
análise das particularidades do caso concreto. 
Para Cândido Dinamarco, Gustavo Badaró e Bruno Lopes (2020, p. 434), a distribuição 
do ônus da prova repousa principalmente na premissa de que, visando à vitória na 
causa, “cabe a cada uma das partes desenvolver perante o juiz e ao longo do 
procedimento, uma atividade capaz de criar em seu espírito a convicção necessária 
para julgar favoravelmente”. 
Por isso, o interesse na demonstração da efetiva ocorrência de um fato controvertido 
é sempre da parte a quem o reconhecimento dessa ocorrência beneficiará, razão pela 
118 
qual, em regra, recairá sobre ela o ônus de provar esse fato, sob pena deste ser 
reputado inexistente (DINAMARCO; BADARÓ; LOPES, 2020, p. 434). 
A regra geral da distribuição legal do ônus da prova, prevista no Código de Processo 
Civil em seu art. 373, caput e incisos I e II, é a de “que quem alega um fato atrai para 
si o ônus de prová-lo”. Desse modo: 
1. ao autor cabe a prova do fato constitutivo do seu direito; e 
2. ao réu incumbe provar a existência de fato que impeça, modifique ou extinga 
o direito do autor. 
Todavia, como bem pondera Theodoro Junior (2021, p. 788), não são raras as 
situações em que a parte onerada não se encontra, in casu, em condições favoráveis 
de acesso aos meios demonstrativos da verdade acerca dos fatos alegados na fase 
postulatória. 
Considerando tais situações, o Código de Processo Civil, em tom inovador, consagrou 
em seu art. 373, §1º a flexibilização da regra geral da atribuição do encargo probatório, 
conferindo ao juiz a possibilidade de distribuí-lo conforme as peculiaridades do caso 
concreto. Tal previsão passou a ser denominada de distribuição dinâmica do ônus 
probatório: 
Art. 373. O ônus da prova incumbe: 
[...] 
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa 
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir 
o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção 
da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de 
modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em 
que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus 
que lhe foi atribuído. 
Embora seja a inversão do ônus probatório uma técnica processual já compreendida 
no ordenamento jurídico pátrio desde 1990, com amparo legal no artigo 6º, VIII do 
Código de Defesa do Consumidor1, a teoria da distribuição dinâmica do ônus 
probatório, consagrada e inaugurada (em termos legislativos) pelo estatuto de 2015, 
concretizou uma sistemática processual pautada no princípio cooperativo e da 
isonomia, permitindo a aplicação de uma tutela mais adequada aos direitos 
fundamentais materiais e processuais das partes. 
 
1 Art. 6º São direitos básicos do consumidor: 
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no 
processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, 
segundo as regras ordinárias de experiências; 
119 
Ademais, a dinamização do ônus nos termos do Código de Processo Civil de 2015, 
embora se trate de medida excepcional, trouxe pressupostos objetivos e seguros 
para sua aplicação de tal forma que passou a ter previsão expressa na legislação 
trabalhista, conforme observar-se-á em linhas seguintes. 
2. A regra geral da distribuição estática do ônus da prova na Consolidação das Leis 
do Trabalho. 
Originalmente, a Consolidação das Leis do Trabalho previa em seu art. 818 a regra 
clássica e geral da distribuição do ônus probatório, dispondo que “a prova das 
alegações incumbe à parte que as fizer”. 
Tal regra, de notável simplicidade e concebida em 1943, cedeu lugar à aplicação 
sistemática do art. 373 do Código de Processo Civil de 2015, segundo o qual cabe ao 
autor a demonstração dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu, a dos fatos 
impeditivos, extintivos ou modificativos do alegado direito do autor (LEITE, 2020, p. 
951-952). 
Assim, com a reforma promovida pela Lei nº 13.467, de 2017 (Reforma Trabalhista), o 
art. 818 da CLT teve sua redação substancialmente alterada, passando a estatuir a 
mesma regra de distribuição do ônus probatório contida no CPC/2015 e garantindo 
sua aplicação às ações trabalhistas. Ipsis litteris: 
Art. 818. O ônus da prova incumbe: 
I – ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; 
II – ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, 
modificativo ou extintivo do direito do reclamante. 
O art. 818, I e II, da CLT consagra o critério da distribuição estática do encargo 
probandi. Dessa forma, verbi gratia, se na hipótese de trabalho exercido aos 
domingos a reclamada, admitindo os trabalhos aos domingos, alega que era 
compensado nas segundas-feiras, caberá a ela demonstrar que havia folgado naquele 
dia, pois estaremos diante de fato impeditivo. Também a título exemplificativo, agora 
de um fato extintivo, pode-se elencar a situação em que a reclamada admite que o 
reclamante trabalhava aos domingos, sem compensação, mas aduz ter pagos os 
valores devidos a este título, hipótese na qual o encargo de provar os pagamentos 
efetuados recairá sobre a reclamada (MARQUES, 1999, p. 19-20). 
 
3. A possibilidade de dinamização do ônus probatório no Processo Laboral e nova 
redação do art. 818 da legislação celetista. 
A distribuição legal do ônus probatório na esfera processual trabalhista segue os 
mesmos regramentos estatuídos no diploma processual civil. Outrossim,a Lei nº 
120 
13.467/2017 também incluiu nos §§1º, 2º e 2º do art. 818 da CLT a teoria da distribuição 
dinâmica do encargo probandi, in verbis: 
Art. 818. O ônus da prova incumbe: 
[...] 
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa 
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir 
o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de 
obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus 
da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão 
fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de 
se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. 
§2º A decisão referida no § 1o deste artigo deverá ser proferida antes 
da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o 
adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer 
meio em direito admitido. 
§ 3º A decisão referida no § 1o deste artigo não pode gerar situação 
em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou 
excessivamente difícil. 
Observa-se que a redação dos dispositivos supracitados, com exceção do §2º, são 
idênticas às dos parágrafos do art. 373 do CPC/2015, de modo a evidenciar a total 
recepção do instituto da dinamização do ônus probatório pela legislação celetista, 
não havendo que se falar em quaisquer incompatibilidades na aplicação desta técnica 
processual nas ações trabalhistas. 
Isso porque, como bem pontuam Bruno Freire e Camila do Bem (2019, p. 7), os 
princípios processuais que fundamentam esta técnica, quais sejam, o direito 
fundamental à prova, o contraditório, fomentando a participação, o diálogo e a 
influência nas decisões, a verdade real, a lealdade, a cooperação e a boa-fé, informam 
também o processo do trabalho. E continuam: 
Assim, a distribuição dinâmica do ônus da prova se consolida no 
Processo do Trabalho como uma técnica necessária à solução justa 
do litígio naqueles casos nos quais a produção da prova se torne 
impossível ou muito difícil para uma das partes, como em casos de 
ações individuais de acidente do trabalho ou ações coletivas de 
danos ao meio ambiente do trabalho. 
No mesmo sentido, Bezerra Leite (2020, p. 962): 
Acreditamos que no processo do trabalho há amplo espaço para a 
adoção da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, 
especialmente pelo fato de que nas demandas judiciais é justamente 
o empregador, e não o empregado, que se encontra em melhores 
121 
condições de produzir a prova, razão pela qual a adoção da teoria 
tradicional da distribuição estática do ônus da prova, em tais casos, 
pode inviabilizar a prestação da tutela jurisdicional justa, adequada 
e efetiva. 
O que se busca com a consagração expressa do ônus dinâmico da prova na legislação 
trabalhista é o mesmo que se alcançou com a sua previsão no diploma processual 
civil: que o juiz possa, observando que uma das partes possui dificuldade evidente em 
se desonerar do ônus probatório, enquanto outra possui maior facilidade de se 
desincumbir da mesma prova, redistribuir o encargo probandi de forma a melhor 
garantir a demonstração da veracidade das alegações e exposição da verdade real. 
E a correta aplicação da dinamização do onus probandi no Processo Laboral, assim 
como na sistemática do CPC/2015, depende da observância de certos requisitos pelo 
juiz. Na visão de Humberto Theodoro Junior (2021, p. 793), são estes: 
1. A parte que suporta o redirecionamento não fica encarregada de provar o fato 
constitutivo do direito do adversário, mas de esclarecer o fato controvertido 
apontado pelo juiz; 
2. A redistribuição do ônus deverá recair sobre prova que a parte possua 
condições de produzir; caso contrário, manter-se-á a regra da distribuição 
legal estática; 
3. A redistribuição não pode representar surpresa para a parte onerada, de 
modo que a intimação do novo encarregado do ônus da prova esclarecedora 
seja feita a tempo de proporcionar-lhe oportunidade de se desincumbir a 
contento do encargo; e 
4. Aplicada a técnica da distribuição dinâmica do ônus, deve ser oportunizada à 
parte onerada o direito à prova, com o fito de evitar decisões surpresas e 
impedir que a redistribuição funcione como mecanismo de prejulgamento da 
causa. 
Em suma, pode-se dizer que a aplicação da distribuição dinâmica requer a presença 
de dois requisitos mínimos e cumulativos: que se esteja diante da impossibilidade ou 
da excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos da regra geral; e que se 
esteja diante da maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário (PAMPLONA 
FILHO; SOUZA, 2019, p. 598). 
No entender de Bezerra Leite (2020, p. 963), muito embora a lei estabeleça que o juiz 
“poderá” atribuir o ônus da prova de modo diverso, a distribuição dinâmica prevista 
pelo §1º do art. 818 da CLT se trata, na verdade, de um poder-dever conferido ao 
magistrado, de modo que, quando constatar estarem presentes os requisitos 
elencados, caberá a ele proferir decisão interlocutória fundamentando os motivos da 
necessidade da inversão da distribuição do ônus probatório de acordo com as 
aptidões das partes. 
122 
Vale ressaltar, ainda, que a inversão do ônus probatório a que se refere o art. 6º, VIII 
do Código de Defesa do Consumidor2 é uma técnica que já vinha sendo largamente 
aplicada ao Processo do Trabalho, a partir da noção de empregado como “parte 
hipossuficiente”, em posição semelhante à ocupada pelo consumidor segundo o 
microssistema consumerista. 
Apesar disso, o sistema de dinamização do ônus da prova inaugurado pelo CPC/2015 
surge, nas palavras de Bruno Freire e Camila do Bem (2019, p. 8), “para modificar e 
aperfeiçoar ainda mais os sistemas estáticos de distribuição de ônus, de modo a 
contribuir com a busca da verdade no processo e uma melhor tutela jurisdicional”. 
Ademais, com advento do diploma processual civil, houve uma releitura do critério 
de hipossuficiência: este deve ter relação direta com a produção de prova, e não 
somente com a posição da parte em um contexto abstrato. 
Outra diferença da distribuição dinâmica em relação à inversão do ônus probatório 
prevista pela legislação consumerista é em relação aos sujeitos sobre os quais pode 
recair o encargo probandi. 
Enquanto a inversão permite apenas a opção de atribuir o ônus da prova ao réu – o 
“fornecedor”, nas ações consumeristas; e o “empregador”, nas ações trabalhistas –
, a distribuição dinâmica permite que a inversão no caso concreto possa ser aplicada 
tanto para onerar o empregador, quanto para onerar o empregado. 
Isso porque o princípio da igualdade processual, que informa também o Processo do 
Trabalho, haja vista que o princípio da proteção do trabalhador se aplica apenas em 
sede de direito material (SILVA; BISSOLI DO BEM, 2019, p. 8) 
Ademais, como bem observam Pamplona Filho e Tercio Souza (2019, p. 598), não 
interessa à distribuição dinâmica a posição assumida pela parte no processo (se 
sujeito ativo ou passivo), ou mesmo a natureza do fato (constitutivo, modificativo, 
impeditivo ou extintivo), tampouco o interesse em prová-lo, mas sim quem tem mais 
possibilidade de fazer a prova. 
Por essa lógica, verbi gratia, encontrando-se o empregador em situação de 
hipossuficiência informacional, poderá ser beneficiado pela redistribuição do ônus 
probatório, lhe desonerando de produzir prova que se apresente demasiadamente 
difícil para ele (SILVA; BISSOLI DO BEM, 2019, p. 8). 
Em sentido contrário, Carlos Henrique Bezerra Leite advoga pelo entendimento de 
que a distribuição dinâmica (ou inversão) do ônus da prova nunca poderá ser 
 
2 Art. 6º São direitos básicos do consumidor: 
[...] 
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, 
no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele 
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;não são os fatos em si, mas a verdade ou falsidade da 
afirmação realizada no processo acerca de um fato que é relevante à solução da 
controvérsia que foi submetida pelas partes à apreciação judicial (LIMA, 2020, p. 
666). 
Nesse sentido, nos termos do artigo 374 do Código de Processo Civil de 2015, não 
serão objeto de prova os fatos: “I - notórios; II - afirmados por uma parte e 
confessados pela parte contrária; III - admitidos no processo como incontroversos; IV 
- em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade”. 
A finalidade da prova, por sua vez, é a formação da convicção do órgão julgador, pois, 
por meio da atividade probatória objetiva-se a reconstrução narrativa dos fatos 
buscando chegar o mais próximo possível da demonstração dos fatos ocorridos no 
mundo fenomênico que estão sendo postos à apreciação do Estado-juiz por meio das 
alegações processuais (THEODORO JÚNIOR, 2018, p. 897; LIMA, 2020, p. 660-661). 
Quanto ao destinatário da prova, por fim, considerando que a prova se destina a 
formação da convicção judicial a respeito dos fatos controvertidos, tem-se que o juiz 
é o destinatário da prova (GRECO, 2004, p. 230). 
Com base nessa constatação, inclusive, afirma-se que como a prova é direcionada ao 
magistrado, este deve adotar uma postura cooperativa em conjunto com as partes, 
decidindo no processo quais são as provas que tem utilidade e são necessárias para 
que se possa esclarecer os fatos que precisam ser elucidados (GONÇALVES, 2021, p. 
520). 
Vê-se, portanto, que o magistrado tem um papel fundamental enquanto destinatário 
da prova de aglutinar os diálogos processuais em contraditório (RODRIGUES, 2021, p. 
233). 
 
5. Conclusão 
Com base no exposto, dentre as várias acepções do conceito de prova, deve-se 
adotar a definição mais ampla que engloba a análise da prova como meio, resultado 
14 
e atividade probatória, não ignorando, entretanto, a existência de uma compreensão 
subjetiva e objetiva da prova. 
Diante do exposto, pode-se conceituar prova como o meio de que as partes dispõem 
para influenciar na formação da convicção do magistrado acerca dos fatos por elas 
alegados no processo, a fim de que este possa decidir, ao final, em relação à 
veracidade ou não destes fatos, possibilitando, consequentemente, o julgamento 
pela rejeição ou acolhimento, integral ou parcialmente, do pedido do autor. 
Finalmente, em relação ao objeto da prova, tem-se que são as alegações de fato que 
sejam controvertidos na causa submetida à apreciação judicial. Por sua vez, em 
relação à finalidade da prova, esta é a formação da convicção do magistrado e, por 
fim, seu destinatário é o juiz. 
 
 
6. Referências 
CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil. São Paulo: Revista 
dos Tribunais, 2001. 
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: 
Malheiros, 2001. v. III. 
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil. Coord. Pedro Lenza. 12. ed. 
São Paulo: Saraiva Educação, 2021. 
GRECO, Leonardo. O conceito de prova. Revista da Faculdade de Direito de Campos, 
ano V, n. 5, p. 213-269, 2004. 
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 8. ed. rev., ampl. 
e atual. Salvador: JusPodivm, 2020. 
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado. 
3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. 
MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. Teoria geral do processo 
civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva.1990, v.1. 
MARTINS-COSTA, Judith. As cláusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema 
jurídico. Revista de informação legislativa, Brasília, a. 28, n. 112, p. 13-32, out./dez., 1991. 
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de direito processual civil. 6. ed. rev. atual. e 
ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Processo Civil Ambiental. 5. ed. rev. ampl. e atual. 
Salvador: JusPodivm, 2021. 
SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial.4. ed. São Paulo: Max 
Limonad, 1970. v. 1. 
SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil. 3.e d. 
São Paulo: Saraiva, 2010. v. 2. 
SILVESTRE, Gilberto Fachetti. Parte geral do Código Civil brasileiro: princípios, 
cláusulas gerais, conceitos jurídicos indeterminados e questões polêmicas. In: 
15 
BATISTA, Alexandre Jamal. (Coord.). Princípios, cláusulas gerais e conceitos jurídicos 
indeterminados nos institutos de direito privado: homenagem ao professor doutor 
Francisco José Cahali. 1. ed. São Paulo: Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP, 
2017. 
TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici. Milano: Giuffré, 1992. 
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 59. ed. rev., atual. e 
ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018. v. 1. 
16 
Princípios do Direito Probatório 
 
 
Guilherme Santos Neves Abelha Rodrigues 
Acadêmico de Direito pela Universidade federal do Espírito Santo (UFES). Curriculum Lattes: 
1322897749619572. Email: guilhermeabelha@hotmail.com. 
 
 
Sumário: 1. Os princípios do direito probatório; 2. Referências bibliográficas. 
 
1. Os princípios do direito probatório 
O direito probatório é formado por diversas normas jurídicas. Estas, quando 
observadas em conjunto, de forma sistemática, acabam por revelar alguns princípios 
gerais a que se submetem. Ou seja, de máximas regentes do sistema probatório 
brasileiro. 
Não se trata de máximas universalizáveis, mas de normas politicamente 
determinadas e aplicáveis em determinado ordenamento jurídico no qual elas estão 
vigentes (sobre esse tema, distinguindo os conceitos “lógico-jurídicos” dos “jurídico-
positivos”, ver DIDIER JR., 2016, passim). 
Assim, quando se fala em princípios do direito probatório, se está falando em balizas 
norteadoras do direito probatório brasileiro. 
Dessa forma, conforme lição de Marcelo Abelha Rodrigues, há alguns “postulados 
regentes” (RODRIGUES, 2016, p. 559) do direito probatório. O autor primeiro trata da 
garantia da ampla defesa, garantida em sede constitucional, que, no direito 
probatório, se consubstancia no “direito à prova” (RODRIGUES, 2016, p. 559) e à 
contraprova. 
Na sequência, trata do princípio da proibição da prova ilícita, também previsto em 
sede constitucional. Esse princípio, todavia, como explica o autor, pode ser 
relativizado em certos casos (RODRIGUES, 2016, p. 559). Esse princípio, deve-se dizer, 
é altamente relevante, principalmente quando se tem em vista que atualmente vige 
no Brasil um modelo de ordenamento jurídico fundado na Constituição e tendo como 
plenamente eficazes os princípios e garantias individuais fundamentais 
constitucionais. 
Além disso, uma interessante observação feita por Hernando Devis Echandia é que 
se deve ter “cuidado de no confundir este principio [principio de la obtención 
17 
coactiva de los medios materiales de prueba] com el anterior [principio de la 
naturalidad o espontaneidad y licitud de la prueba y del respeto a la persona 
humana].” (ECHANDIA, 2000, p. 44). Segundo o autor, pelo segundo desses dois 
princípios, as testemunhas não podem ser submetidas a meios de indução, mas estar 
livres para espontaneamente se manifestarem. Por esse princípio, também, mais 
genericamente, se excluem todos os procedimentos ilícitos para obtenção de provas. 
Já pelo outro, o da “obtenção coativa dos meios materiais de prova”, o juiz pode 
exigir que objetos, documentos etc. sejam disponibilizados a ele quando digam 
respeito às provas no processo. A diferença, logo, é que um deles tem em vista a não 
manipulação da própria prova, enquanto o outro garante que a prova (ela em si não 
maculada) seja disponibilizada ao juiz. 
Interessante que esse princípio da obtenção coativa é recepcionado pelo CPC, por 
exemplo, quando diz, no art. 400, § único, CPC, que “Sendo necessário, o juiz pode 
adotar medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para que o 
documento seja exibido.”123 
atribuída ao trabalhador, ainda que figure como réu da demanda trabalhista, sob 
pena de ferir o princípio da proteção processual. Nesse sentido, assevera: 
A relação processual trabalhista é estabelecida entre partes 
materialmente desiguais, razão pela qual nos parece que inverter-se 
o onus probandi em desfavor do trabalhador implicará violação ao 
princípio da vedação do retrocesso social, porquanto o caput do art. 
7º da CF (progressividade do sistema normativo de proteção aos 
trabalhadores) também se aplica aos direitos processuais dos 
trabalhadores urbanos e rurais, e não apenas aos seus direitos 
materiais (LEITE, 2020, p. 965). 
Não obstante parte da literatura jurídica pragmaticamente tratar, em certos casos, 
como conceitos quase idênticos, fato é que a distribuição dinâmica difere da inversão 
do ônus da prova essencialmente porque a primeira considera a aptidão para a prova, 
e permite a distribuições dos ônus entre as partes, de forma livre, de acordo com as 
peculiaridades inerentes ao caso concreto; enquanto, na segunda, a redistribuição é 
operada necessariamente conforme os parâmetros previamente fixados em lei, 
apenas invertendo-se o sentido dos ônus (PAMPLONA FILHO; SOUZA, 2019, p. 599). 
No mesmo parecer, já apontava Eduardo Cambi (2015, p. 191) para uma intepretação 
adequada da teoria da distribuição dinâmica do ônus probatório, diferenciando-a da 
técnica da inversão (na qual o ônus é estabelecido prévia e abstratamente): 
O magistrado continua sendo o gestor da prova, agora com poderes 
ainda maiores, porquanto, ao invés de partir do modelo clássico 
(CPC-73, art. 333), para depois inverter o onus probandi (CDC, art. 6o, 
inc. VIII), cabe verificar, no caso concreto, quem está em melhores 
condições de produzir a prova e, destarte, distribuir este ônus entre 
as partes (CPC, art. 373, § 1o). 
A distribuição dinâmica do ônus é uma técnica processual agora formalmente 
integrante da sistemática do Processo Laboral, diante das reformas introduzidas pela 
Lei nº 13.467/2017. Os operadores do Direito do Trabalho passam a contar, assim, com 
uma nova ferramenta para a solução justa dos litígios trabalhistas, utilizada em 
conformidade com os parâmetros e limites legais com o fito de promover uma tutela 
jurisdicional trabalhista mais eficiente (SILVA; BISSOLI DO BEM, 2019, p. 15). 
 
4. O momento processual para a distribuição dinâmica do ônus probatório no 
processo trabalhista. 
Em um momento inicial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EREsp n. 
422.778-SP, 2012) apontava que a decisão judicial que determina a redistribuição do 
ônus da prova deveria ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do 
124 
processo, de modo a garantir, no mínimo, que a parte a quem fora atribuído o encargo 
probandi tivesse oportunidade para manifestar-se acerca da referida redistribuição. 
Todavia, com o advento da Lei n. 13.467/2017 e a introdução do §2º à redação do art. 
818 da CLT, o legislador passou a condicionar a distribuição dinâmica do ônus a 
momento processual específico para sua ocorrência: “[ a decisão que a determina] 
deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, 
implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio 
em direito admitido”. 
Trata-se, pois, de uma regra expressa apenas na legislação celetista, não constante 
no diploma normativo civil: a decisão que determinar a redistribuição do ônus 
probatório deverá ser necessariamente proferida antes da abertura da instrução; 
havendo a possibilidade, ainda, de se adiar a audiência de instrução com o fito de 
permitir à parte desincumbir-se do ônus a que lhe foi redistribuído. 
Imprescindível destacar, outrossim, que o adiamento da audiência somente ocorrerá 
a pedido de uma das partes. Logo, havendo o requerimento, o juiz não poderá 
prosseguir com a audiência, sob pena de limitar o direito de defesa da parte a quem 
fora atribuído o onus probandi (LEITE, 2020, p. 964). 
 
Referências. 
CAMBI, Eduardo. Teoria das cargas probatórias dinâmicas (distribuição dinâmica dos 
ônus da prova) – exegese do artigo 373, § 1º e 2º do CPC-2015. In: DIDIER JR., Fredie 
(coord. geral); FERREIRA, Willian Santos Ferreira; JOBIM, Marco Félix (coord.). 
Grandes temas do novo CPC: direito probatório. v. 5. Salvador: Ed. JusPodivm, 2015. 
DINAMARCO, Cândido Rangel; BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivany; LOPES, 
Bruno Vasconcelos Carrilho. Teoria geral do processo. 32. ed. São Paulo: Malheiros. 
Ano: 2020. 
MARQUES, Heloisa Pinto. A prova no processo do trabalho. In: Revista Ciência 
Jurídica, Belo Horizonte, n. 14, p. 19 e s., mar./abr. 1999. 
PAMPLONA FILHO, Rodolfo; SOUZA, Tercio Roberto Peixoto. Curso de direito 
processual do trabalho. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. 
SILVA, Bruno Freire e; BISSOLI DO BEM, Camila de Castro Barbosa. A distribuição 
dinâmica do ônus da prova no processo do trabalho. In: Revista de Processo. vol. 287, 
p. 93-117, jan. 2019. 
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. vol.1. 62. ed. Rio de 
Janeiro: Forense, 2021. 
 
125 
 
Meios e fontes de prova 
 
 
Caio da Silva Ávila 
Acadêmico de Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo; Direito Processual Civil; Desafios 
do Processo: impactos do Código de Processo Civil no ordenamento jurídico civil; e-mail: 
cdsavila017@gmail.com; http://lattes.cnpq.br/6561896054933191. 
 
 
Sumário: 1. Introdução; 2. Meios de prova; 3. Fontes de prova; 4. Conclusão; 5. 
Referências. 
 
1. Introdução 
Dentro de um diálogo é inegável que cada alegação deve ser acompanhada de uma 
garantia, caso contrário corre-se o risco de se permitir que uma informação falsa seja 
levada a frente, o que, por sua vez, acarreta prejuízos às relações. Ao passo que a 
perpetuação de uma mentira, permite que mais e mais pessoas lhe deem crédito, 
assumindo que tal fato errôneo é verdade. 
Isto posto, a fim de evitar a propagação de embustes, deve-se provar o que é 
afirmado, trazendo a correspondência entre alegação e a realidade, não só no âmbito 
do Direito, mas em todas as relações humanas. No entanto, no presente trabalho 
explora-se a prova dentro da ciência do Direito, mais precisamente no Direito Civil, a 
fim de esclarecer como surge a prova e como ela pode ser trazida à tona. 
Por conseguinte, a decisão judicial só terá validade se, ao final do processo, as partes 
tenham participado do convencimento do magistrado com todas os instrumentos 
possíveis. Os meios de prova fazem parte de tais instrumentos, visto que a 
comprovação é extremamente relevante para tomada de decisão. Como escreve 
Sérgio Cruz Arenhart: 
“A prova assume, então, um papel de argumento retórico, elemento 
de argumentação, dirigido a convencer o magistrado de que a 
afirmação feita pela parte, no sentido de que alguma coisa 
efetivamente ocorreu, merece crédito.” (ARENHART, 2005,pág. 23). 
Logo, a prova é essencial para o processo, figurando como direito fundamental das 
partes. Com efeito, os meios de prova permite o embasamento das alegações, 
demonstrando os fatos ocorridos, auxiliando o convencimento do juiz acerca do 
pleito de cada uma das partes. 
 
126 
 
2. Meios de prova 
Inicialmente, é cediço que as mais diversas alegações feitas dentro do processo 
necessitam dos mais diversos meios para sua confirmação. Logo, os meios de prova 
não podem nem devem se limitar a um rol taxativo, visto que um mesmo fato pode 
ser comprovado de várias maneiras. 
Portanto, define-se meios de prova como os mecanismos genéricos utilizados dentro 
do processo para demonstração dos fatos. Entende-se como as diferentes classes de 
prova aplicáveis ao iter procedimental, tais como: a prova testemunhal, a prova 
pericial, a prova documental, a confissão, dentre outras. 
Por conseguinte, o Código de Processo Civil prevê o uso de quaisquer meios de prova 
legais e moralmente legítimos, como se lê:“Art. 369 As partes têm o direito de empregar todos os 
meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que 
não especificados neste Código, para provar a verdade dos 
fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir 
eficazmente na convicção do juiz.”(BRASIL, 2015). 
Neste ponto, percebe-se que o legislador permitiu que a parte que alegue 
determinado fato possa usar qualquer meio de prova que encontre ou elabore, desde 
que feito de acordo com a lei vigente e a moralidade, abrindo uma extensa gama de 
material utilizável a fim de comprovar determinada alegação. 
Assim, diante de tal vagueza na definição dos possíveis meios de prova, é razoável 
que se aplique meios típicos e atípicos para produção de provas, sendo a primeira 
classe, os meios previstos expressamente na legislação, e a segunda, os meios que 
não estão explícitos na lei mas que não a contrariem, estando em conformidade com 
o ordenamento jurídico. 
Sobre os meios típicos, tem-se: 
“Os meios típicos probatórios nada mais são do que aqueles 
tipificados na lei. O CPC/2015 elenca diversas hipóteses, tais 
como: (i) a ata notarial (art. 384); (ii) o depoimento pessoal 
(art. 385); (iii) a confissão (art. 389); (iv) a exibição de 
documentos ou coisa (art. 396); (v) o documento (art. 405); 
(vi) a testemunha (art. 442); (vii) a perícia (art. 464); e (viii) a 
inspeção judicial (art. 481). 
Perceba-se que o regramento do NCPC é mais extenso do 
que o do Código Civil (art. 21215). Entretanto, isso não 
significa que haja qualquer incompatibilidade entre as leis, 
até porque, no direito brasileiro, não prevalece a existência 
de um rol taxativo de provas.” (PESSOA, 2021, pág. 88327). 
Tais meios de prova existem para nortear a atividade probatória, ao passo que, os 
meios de prova atípicos, por sua vez, permitem que as partes vão além do formalismo 
processual. Os meios de prova não previstos diminuem as restrições à busca pela 
127 
 
verdade, tornando possível que uma parte alcance comprovação dos fatos alegados 
por outras vias, sem infringir a lei de qualquer modo. 
Neste ínterim, o referido dispositivo impede a utilização de meios de prova que 
diretamente infrinjam a lei, ou seja, as provas ilícitas, as quais não possuem nenhuma 
eficácia no processo. Quanto aos meios de prova lícitos e “moralmente legítimos”, 
Leonardo Greco escreve: 
“Estes últimos, inicialmente percebidos como extensivos a 
provas inominadas, como a prova emprestada, com a 
emergência do primado dos direitos fundamentais foram 
associados à proibição das provas ilícitas, ainda que 
nominadas. Essa evolução só foi possível graças à 
juridicização, através dos chamados direitos da 
personalidade, de uma série de regras morais protetivas da 
honra, da vida privada, do pudor, da imagem, da liberdade 
de consciência etc.”(GRECO, 2002, pág.99-100). 
Salienta-se que tal excerto foi retirado de obra acerca do Código Civil de 2002 no início 
de sua vigência, no entanto, a afirmação feita pode ser aplicada aos conceitos do 
Código de Processo Civil de 2015. 
Interessante trazer a tona que a produção dos meios de prova pode ser moldada pelo 
magistrado, a fim de conferir maior celeridade ao processo, conforme o art. 139, 
inciso VI, do CPC/2015. Podendo o juiz alterar a ordem de produção dos meios de 
prova, para adequá-la às necessidades do processo (FUGA, 2019). 
Em adição, o autor Franceso Carnelutti alerta seus leitores que não há problema em 
entender meios de prova como a atividade do juiz, uma vez que, na época da ciência 
processual civil em que escreveu sua obra, sem a atividade do magistrado não se 
lograria qualquer conhecimento. Assim como não está errado entender meios de 
prova como o fato imprescindível para atividade do juiz. Só se deve tomar cuidado 
para não colocar os dois vocábulos em um mesmo contexto (CARNELUTTI, 2005). 
Inclusive, o autor, por sua vez, conceitua meios de prova como “a atividade do juiz 
mediante a qual busca a verdade do fato a provar […]” (CARNELUTTI, 2005, pág. 99). 
 
3. Fontes de prova 
Após o entendimento do conceito de meios de prova, passa-se à análise das fontes 
de prova, uma vez que esta deriva da outra. Ao passo que os meios de prova são 
classes genéricas de material probatório, fontes de prova são as coisas, pessoas e 
fenômenos específicos que serão utilizando dentro de um processo, para dar 
garantia de determinado fato (DIDIER, 2016). 
Pode-se exemplificar fonte de prova, para melhor compreensão, como o depoimento 
de determinada testemunha que presenciou o fato. Sendo que, a prova testemunhal 
será o meio de prova e o depoimento in concreto será a fonte da qual se extrai a prova. 
128 
 
Ademais, Francesco Carnelutti expõe em sua obra que as fontes de prova podem ser 
divididas em duas classes. A primeira é fonte de prova em sentido estrito, que 
constitui a representação do fato a provar. Já a segunda é fonte de presunção, que 
não constitui a representação do fato a provar (CARNELUTTI, 2005). 
As fontes de prova em sentido estrito são os fatos úteis à dedução do fato a ser 
comprovado, já que se constituíram para sua representação. Tais meios de prova, 
conforme certos estudiosos, se tratam de fatos constituintes da fonte de 
conhecimento que remetem imediatamente ao fato a ser provado (CARNELUTTI, 
2005). 
Já as fontes de presunção são os fatos úteis a comprovar a probabilidade do fato 
analisado no processo, sendo possível analisar tais fontes pela verossimilhança que 
apresentam em relação ao acontecimento que gerou a lide. Neste sentido, Carnelutti 
escreve: 
“O certo é que um fato aparece como fonte de presunção quando 
acerca da existência de outro ofereça o grau de certeza que o 
ordenamento jurídico exige para que o juiz possa determiná-lo na 
sentença; se não se obtém este resultado, o fato não representativo 
não é fonte de presunção, do mesmo modo que o fato 
representativo não é fonte de prova.” (CARNELUTTI, 2005, pág. 127). 
 
4. Conclusão 
Expostas as premissas necessárias para compreensão do assunto em análise, qual 
seja, os meios e fontes de prova, bem como o direito ao seu emprego. Conclui-se que 
0 objetivo deste trabalho, qual seja apresentar o conceito de meios e fontes de prova 
e sua aplicação, foi alcançado. 
Observa-se que o estudo das provas é algo que já vem sendo feito há séculos, devido 
a sua importância dentro do processo civil. Assim, não é surpresa que tal assunto 
esteja presente nas codificações processuais civis nacionais, tanto a passada quanto 
a vigente, bem como as internacionais. 
Desta forma, entende-se que os meios de prova são instrumentos genéricos 
utilizados no processo para comprovar fato, sendo o gênero do qual a ata notarial, o 
depoimento pessoal, a perícia, dentre outras fontes de prova, são espécies. Já as 
fontes de prova mencionadas são os objetos, bens, pessoas e acontecimentos 
utilizados para demonstrar a veracidade de fato, não podendo ser confundido com 
meios de prova. 
 
5. Referências 
ARENHART, Sérgio Cruz. A verdade e a prova no processo civil. 2005. Academia 
Brasileira de Direito Processual Civil – ABDPC, v. 27. Disponível em: 
129 
 
, acesso em: 28/11/2021. 
BRASIL. Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da 
União. Brasília, DF, 16 mar. 2015. Disponível em: 
, acesso 
em: 28/11/2021. 
CAMBI, Eduardo. O direito à prova no Processo Civil. Revista da Faculdade de Direito 
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DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de 
direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, 
precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. Vol. 2. Ed. 11. Salvador, 
Editora Jus Podivm, 2016. 
FUGA, Bruno Augusto Sampaio. A prova no processo civil:Principais inovações e 
aspectos contraditórios. Ed. 3, atual. revis. e ampl. Londrina, Editora Thoth, 2019. 
GAVA FILHO, João Miguel; FAZANARO, Renato Vaquelli. Os novos ares da (a) tipicidade 
no processo civil: meios de prova e medidas executivas no CPC/2015. Revista dos 
Tribunais, v. 1015, n. 2020, p. 213-239, 2020. 
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil. Coord. Pedro Lenza. Ed. 12. 
São Paulo, Saraiva Educação, 2021. 
GRECO, Leonardo. A prova no processo civil: do Código de 1973 ao novo Código Civil. 
Scientia iuris, v. 5, p. 93-123, 2002. 
JOBIM, Marco Felix; MEDEIROS, Bruna Bessa de. O impacto das convenções 
processuais sobre a limitação de meios de prova. Revista eletrônica de direito 
processual, v. 18, n. 1, 2017. 
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Código de 
processo civil comentado [livro eletrônico]. Ed. 7. São Paulo, Thomson Reuters Brasil, 
2021. 
PESSOA, Marcos Serejo de Paula. Meios de prova típicos e atípicos. Brazilian Journal 
of Development, v. 7, n. 9, p. 88324-88338, 2021. 
130 
Confissão 
 
André Soares de Azevedo Branco 
Mestrando em Direito Processual pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Advogado. 
Email: aabranco@gmail.com. 
 
 
Trata a confissão do terceiro meio de prova previsto no Código de Processo Civil, 
imediatamente após o depoimento pessoal, com previsão expressa entre os 
artigos 389 e 395. 
Em razão da sua intima vinculação à figura do depoimento pessoal, que tem por 
objetivo, como visto, provocar a confissão da parte adversa, optou o legislador por 
dela tratar em sequência. 
O conceito de confissão é apresentado logo no artigo que abre a seção sobre esse 
meio de prova, ao dispor que “há confissão, judicial ou extrajudicial, quando a parte 
admite a verdade de fato, contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário”. 
Do conceito legal posto, conclui-se, de início, que a confissão é ato exclusivo da 
parte (praticado pessoalmente ou por representante, naquelas hipóteses em que 
cabível), não se podendo admitir, em nenhuma hipótese, a sua realização por 
terceiros. 
Quanto a sua natureza jurídica, podemos dizer, que possui ela natureza de 
declaração representativa, formando-se pela união de uma declaração de ciência e 
uma declaração de vontade.1 
Já com relação aos seus elementos, temos na confissão a presença concomitante 
de três elementos, sem o quais não se poderá ela ser considerada eficaz: um 
elemento subjetivo, que é a parte que declara (parte capaz ou procurador com 
poderes especiais), um elemento objetivo, manifestado por meio dos fatos 
 
1 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova e convicção: de acordo com o CPC de 
2015. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 499. Registre-se, contudo, que NERY 
JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 18ª ed. São 
Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 1038 entendem diversamente. “É meio de prova que tem 
natureza de negócio jurídico unilateral, não receptício, processual ou não, conforme seja realizado 
dentro ou fora do processo.” 
 
131 
(desfavoráveis ao confitente), e um elemento intencional, que nada mais é do que 
a vontade livre e consciente daquele que confessa.2 
Pois bem, superadas essas premissas iniciais, necessário se mostra, nessa 
oportunidade, distingui-las de alguns outros institutos afins. 
Em primeiro lugar mostra-se necessário diferenciar o reconhecimento jurídico do 
pedido da confissão. Enquanto no reconhecimento jurídico do pedido existe 
disposição sobre o direito material, aceitando uma parte a pretensão que lhe foi 
dirigida pela outra, dipensando o julgador análise sobre a controvérsia inicial em 
razão da autocomposição, na confissão existe apenas a admissão como 
verdadeiros de fatos contrários ao interesse daquele que confessa, sem qualquer 
vinculação do magistrado quanto ao fato confessado. 
Na prática, contudo, em algumas situações na qual a confissão incide sobre a 
totalidade do fato principal da causa, acaba ela equivalendo a verdadeiro 
reconhecimento do pedido.3 
Outra distinção necessária é aquela existente entre confissão e admissão. 
Enquanto a confissão é conduta positiva da parte (pratica ato, declarando a ciência 
de um fato), a admissão decorre de sua omissão (parte deixa de, em momento 
oportuno, contestar a verdade de fato afirmado pela parte adversária).4 
Já com relação as espécies de confissão, estas podem ser classificadas como efetiva 
ou ficta, judicial ou extrajudicial, espontânea ou provocada e simples, complexa ou 
qualificada.5 
Primeiramente, com relação a classificação da confissão entre efetiva e ficta, ainda 
que não sejam propriamente diferentes espécies de confissão, mas sim espécie e 
efeito, necessário um breve esclarecimento. 
A confissão efetiva é verdadeiro meio de prova, realizado através de ato positivo 
da parte (que declara fato desfavorável a si e favorável à parte contrária), enquanto 
a confissão ficta não é meio de prova, mas mera ficção jurídica estabelecida pelo 
legislador com o objetivo de estimular a parte depoente a comparecer em juízo e 
prestar depoimento sobre fatos da causa. 
 
2 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito 
processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada, processo 
estrutural e tutela provisória. 15ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2020, p. 201/202. 
3 MARINONI e ARENHART, 2015, p. 505. 
4 Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart trazem uma analogia bastante simples, porém 
suficientemente clara, para explicar a diferença entre a confissão e a admissão. MARINONI e 
ARENHART, 2015, p. 506: “O que diferencia a admissão da confissão é o “sinal” que qualifica a 
conduta. A confissão é uma conduta ativa, ao passo que a admissão configura uma conduta 
passiva.” 
5 DIDIER JR., BRAGA e OLIVEIRA, 2020, p. 206/207. 
132 
Nesse sentido, diferenciam-se a confissão efetiva e ficta quanto à real força da 
confissão (a confissão efetiva é ponto de prova robusto e quase insuperável, 
equiparando-se, como visto, a um reconhecimento do pedido, enquanto a 
confissão ficta representa mera imposição legal decorrente do não depoimento 
sobre fatos da causa) e quanto ao seu âmbito de extensão (enquanto a confissão 
efetiva opera para todos os demais processos futuros entre as mesmas partes, a 
confissão ficta somente tem eficácia no processo em que ocorreu). 
A confissão pode ainda, segundo exposto, ser judicial ou extrajudicial, conforme 
seja realizada perante autoridade que exerce função jurisdicional ou pessoa que 
não esteja investida de jurisdição no momento da confissão. 
A confissão pode também ser espontânea ou provocada. Será espontânea, 
segundo dispõe o §1º do art. 390 do Código de Processo Civil, a confissão obtida por 
iniciativa própria da parte ou por procurador com poderes especiais para 
confessar 6 , a qualquer tempo, sem qualquer interferência de agente externo, 
sendo provocada, nos termos do §2º do mesmo dipositivo, quando obtida 
exclusivamente durante o depoimento pessoal da parte, em resposta aos 
questionamentos formulados pelo julgador ou parte adversa. 
Registre-se que na hipótese de confissão provocada, por ser ela necessariamente 
obtida durante a tomada de depoimento pessoal da parte, inadmissível que se 
realize por meio de procurador, ainda que com poderes específicos para confessar, 
uma vez que se trata o depoimento pessoal de ato personalíssimo da parte 
depoente.7 
Por fim, a confissão ainda pode ser classificada em simples, complexa ou 
qualificada. Será simples quando apenas tratar do fato contrário ao confitente. 
Complexa quando aquele que confessar trouxer ao processo fatos novos. E 
qualificada quando aquele que confessa negar os efeitosjurídicos que a parte 
adversária pretende obter do fato confessado. 
Quanto aos efeitos da confissão, a matéria foi disciplinada nos arts. 391 e 392 do 
Código de Processo Civil, que trataram, respectivamente, sobre a sua eficácia 
subjetiva e sua eficácia objetiva. 
Neste sentido, dispõe o art. 391 que a confissão judicial, como ato personalíssimo, 
somente faz prova contra o confitente (e seu adversário), não prejudicando 
eventuais litisconsortes. 
 
6 MARINONI e ARENHART, 2015, p. 516. Segundo afirmam os autores, a mera existência de cláusula 
genérica de outorga de poderes especiais para confessar não satisfaz o requisito legal exigido, 
devendo especificar exatamente os fatos que podem ser confessados. 
7 Em sentido contrário, admitindo tal possibilidade, ver NERY JUNIOR e NERY, 2019, p. 1034. 
133 
Contudo, a correção dessa disposição depende da espécie de litisconsórcio a ser 
formado.8 
Nas hipóteses de litisconsórcio simples, os fatos comuns a todos os litisconsortes 
somente fazem prova contra todos se por todos for confessados, enquanto os 
fatos exclusivos de cada um deles, embora admitidos como verdadeiros pela 
confissão, não importam qualquer reflexo para o interesse dos demais. 
Já no litisconsórcio unitário, exatamente porque a decisão da causa deverá ser 
indêntica para todos os litisconsortes, para que a confissão tenha algum efeito, 
devem os fatos ser confessados por todos os litisconsortes. 
Por último, o parágrafo único do art. 391 trata da hipótese de confissão do cônjuge 
ou companheiro, trazendo para o campo do direito processual civil deveres já 
estatuídos na legislação civil.9 
Nestes termos, a confissão de um dos cônjuges ou companheiros, relativamente a 
ações sobre bens imóveis ou direitos sobre imóveis alheios, só é válida se o outro 
proceder da mesma forma, excetuada a hipótese de casamento cujo regime seja o 
da separação absoluta de bens. 
No que diz respeito aos limites objetivos da eficácia da confissão, tratou a lei deles 
expressamente em três situações (confissão de direitos indisponíveis, confissão 
feita por quem não pode dispor do direito relacionado ao fato confessado, 
confissão feita por representante), nas quais a admissão do fato não tem força de 
confissão (a confissão é válida, apenas não possui efeitos – Ineficácia da confissão), 
funcionando tão somente como prova apta a balizar o convencimento do julgador. 
Em sequência, tratou o art. 393 do código do princípio da irrevogabilidade da 
confissão, inadmitindo a sua reconsideração ou arrependimento sobre os fatos 
 
8 DIDIER JR., BRAGA e OLIVEIRA, 2020, p. 207. 
9 NERY JUNIOR e NERY, 2019, p. 1040. 
134 
confessados, salvo se decorrentes de erro de fato10 ou coação11, hipóteses em que 
se admitirá, a depender do momento processual, o ajuizamento de ação anulatória 
de confissão ou ação rescisória para a sua invalidação.12 
Com relação as vias processuais existentes para a invalidação da confissão, algumas 
considerações de natureza processual precisam ser feitas. 
No que diz respeito à ação anulatória de confissão, deve ela ser apresentada como 
questão prejudicial para o julgamento da ação em que houve a confissão, devendo 
ser reconhecida a conexão entre as ações para a reunião no mesmo juízo, com a 
consequente suspensão do processo no qual ela tenha ocorrido até que seja 
proferida decisão definitiva a respeito da sua validade.13 
Ainda em relação à ação anulatória de confissão, tem-se que a legitimidade ativa 
para a sua propositura, por se tratar de ação personalíssima, é exclusiva daquele 
que vai confessar, com a possibilidade do seu prosseguimento pelos seus 
sucessores, nos termos do parágrafo único do art. 393 do código, quando iniciada 
a confissão vier o confitente a óbito. 
Em ambas as hipóteses de invalidação da confissão, entretanto, não basta a simples 
a demonstração da ocorrência do erro de fato ou coação moral, devendo restar 
comprovada a inexistência do fato confessado, sob pena de restar ausente 
interesse processual na anulação da confissão.14 
Concluindo, estabelece ainda o art. 395 do Código de Processo Civil o princípio da 
indivisibilidade da confissão, ou seja, que não pode a parte que quiser invocá-la 
 
10 Registre-se que ao tempo do código revogado, este apenas dispunha como hipótese de 
invalidação da confissão o erro, sem qualquer diferenciação entre os casos de erro de fato e erro de 
direito, o que levava a doutrina a questionar se possível a sua invalidação sobre ambas as 
modalidades. O Código Civil Brasileiro, bem como o atual Código de Processo Civil, resolvendo a 
questão, passaram a dispor expressamente que seria possível a invalidação da confissão apenas nos 
casos de erro de fato. As razões para tanto, segundo DIDIER JR., BRAGA e OLIVEIRA, 2020, p. 215, 
são muito simples: “a) a confissão é declaração de ciência de um fato, e não o reconhecimento de 
incidência da hipótese normativa no suporte fático concreto; b) erro de direito não destrói a 
verdade do fato, não podendo desfazer a prova feita na confissão, pois o fato confessado não deixa 
de ser existente porque o confitente desconhecia as suas consequências jurídicas; c) tratar-se-ia de 
verdadeira contradictio in adiecto, pois, se de confissão se trata, não é possível haver erro de direito; 
d) o erro de direito somente é relevante para a invalidação do ato jurídico quando, não implicando 
recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico (art. 139, III, Código 
Civil).” 
11 Já com relação a coação, cumpre destacar que apenas a coação moral relativa é capaz de 
determinar a invalidação da confissão, e desde que seja ela determinante para a sua prática. A 
coação moral absoluta e a coação física, pela sua gravidade, retiram do confitente o elemento 
vontade, essencial à pratica do ato, razão pela qual tornam nula a confissão realizada. Neste sentido, 
para uma análise mais detalhada sobre a questão posta, MARINONI e ARENHART, 2015, p. 534/536. 
12 DIDIER JR., BRAGA e OLIVEIRA, 2020, p. 213. 
13 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. Cit., p. 538. 
14 Ibid, p. 538. 
135 
aceitá-la no tópico que a beneficiar e recusá-la no que lhe for desfavorável, salvo 
naquelas hipóteses em que forem apresentados fatos novos capazes de constituir 
fundamento de defesa de direito material ou reconvenção. 
 
Bibliografia 
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de 
direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, 
coisa julgada, processo estrutural e tutela provisória. 15ª ed. Salvador: JusPODIVM, 
2020, p. 201/216. 
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova e convicção: de acordo 
com o CPC de 2015. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 495/549. 
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil 
comentado. 18ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 1038/1042. 
 
136 
Depoimento pessoal 
 
 
André Soares de Azevedo Branco 
Mestrando em Direito Processual pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Advogado. 
Email: aabranco@gmail.com. 
 
 
Trata o depoimento pessoal do segundo meio de prova tratado no Código de 
Processo Civil, imediatamente depois da ata notarial, com previsão expressa entre 
os artigos 385 e 388. 
Contudo, de início, uma primeira observação precisa ser feita no que se refere ao 
termo adotado pelo código, uma vez que a expressão “depoimento pessoal” 
escolhida pelo legislador não parece a mais adequada, recebendo críticas 
doutrinárias em razão da sua redundância1, uma vez que todo o todo depoimento 
é sempre pessoal, seja ele da parte ou de testemunha, razão pela qual o melhor 
seria utilizar a expressão “depoimento da parte”, na forma comofeito pelo Código 
de Processo Civil Português. 
Ultrapassado esse primeiro problema terminológico, uma outra consideração 
ainda precisa ser feita. É que o Código de Processo Civil brasileiro, seguindo o 
modelo adotado pelo direito italiano, disciplinou duas diferentes espécies do 
gênero depoimento da parte, que não se confundem entre si 2 : de um lado o 
interrogatório livre, previsto no art. 139, VIII do Código de Processo Civil3, e do outro 
 
1 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova e convicção: de acordo com o CPC de 
2015. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 432. 
2 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito 
processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada, processo 
estrutural e tutela provisória. 15ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2020, p. 188. Registre-se, contudo, que 
o Código de Processo Civil revogado tratava ambas as espécies de depoimento da parte 
conjuntamente, no capítulo referente ao depoimento pessoal, o que levou a doutrina processual a 
tecer diversas críticas sobre referida opção legislativa, já que referidas espécies de depoimento da 
parte, por terem objetivos distintos, não poderiam se submeter a um regime jurídico único. 
3 Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições des Código, incumbindo-lhe: (...) VIII – 
determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos 
da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso. 
137 
o depoimento da parte por provocação, previsto a partir do art. 385 do mesmo 
diploma processual4. 
Em linhas gerais, o interrogatório livre não é considerado um meio de prova em si 
mesmo, pois o seu principal objetivo não é a constituição de prova no processo 
(obtenção de confissão), mas tão somente o esclarecimento do julgador quanto 
aos fatos do processo.5 
Todavia, mesmo restando inaplicável ao interrogatório livre a pena de confissão 
ficta da parte, conforme dito, o não comparecimento e/ou sua recusa em responder 
os questionamentos formulados pelo juiz podem ser consideradas abusivas, 
constituindo infração ao dever de colaboração processual, podendo a parte 
responder por litigância de má-fé em razão da alteração da verdade dos fatos6, ato 
atentatório à dignidade da justiça em razão do descumprimento e/ou embaraço ao 
cumprimento de decisão judicial7 ou mesmo crime de desobediência decorrente do 
descumprimento da ordem judicial de esclarecimento dos fatos da ação8. 
Já o depoimento da parte, ao contrário, tem nítido e específico fim probatório, 
configurando verdadeiro dever da parte depoente, cujo objetivo principal é obter 
a sua confissão, que ocorrerá de forma ficta naquelas oportunidades em que ela 
não comparecer ou se recusar a responder. 
É sobre a espécie depoimento da parte que trataremos a seguir. Contudo, um 
último registro precisa ser feito. Adotaremos neste trabalho, em que pese a 
distinção das espécies do gênero antes apresentada, o termo depoimento pessoal, 
por ser ele o utilizado pelo legislador no Código de Processo civil. 
Pois bem, o depoimento pessoal pode ser conceituado como o “meio de prova que 
tem como principal finalidade fazer com que a parte que o requereu obtenha a 
confissão, espontânea ou provocada, da parte contrária sobre fatos relevantes à 
solução da causa.”9 
 
4 Art. 385. Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte, a fim de que esta seja 
interrogada na audiência de instrução e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de 
ofício. 
5 Por essa razão, segunda destacam MARINONI e ARENHART, 2015, p. 441, Mauro Cappelletti 
entendia ser mais correto denominar esse instituto de interrogatório ad clarificandum, uma vez que 
a sua intenção seria simplesmente o esclarecimento do juiz, no sentido de possibilitar o mais 
perfeito cumprimento da sua função jurisdicional. 
6 DIDIER JR., BRAGA e OLIVEIRA, 2020, p. 189. 
7 DIDIER JR., BRAGA e OLIVEIRA, 2020, p. 189. 
8 MARINONI e ARENHART, 2015, p. 452/453. 
9 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 18ª ed. 
São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 1033. 
138 
Sendo assim, somente pode prestar depoimento aquele que é parte no processo, 
ou seja, que formulam ou tem contra si formulados pedidos. 
Algumas posições processuais contudo merecem uma maior atenção. Sendo assim, 
além do autor e réu, também se submetem ao depoimento pessoal, sem qualquer 
discussão, o denunciado à lide, o chamado ao processo e o opoente.10 
Já com relação a figura do assistente, a sua submissão ao depoimento pessoal 
variará conforme a espécie de assistência presente no caso: se assistente 
litisconsorcial (pois parte (no sentido material), que apenas não assumiu o polo da 
relação processual) admitir-se-á a prestação de depoimento pessoal, ao passo que 
se assistente simples (uma vez que terceiro com mera função auxiliatória) o 
depoimento pessoal não será admitido. 
Outra questão que parece apresentar problemas diz respeito ao problema da 
representação da parte. Regra geral, por se tratar de ato personalíssimo dela, não 
se admite o depoimento pessoal do seu representante, quando tratando-se de 
pessoa física, que deve figurar, necessariamente, como testemunha.11 
Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery12, contudo, divergem da posição acima 
exposta, afirmando que o depoimento pessoal pode sim ser prestado por 
representante de pessoa física, desde que possua ele poderes especiais para depor 
e confessar, nos termos do art. 661, §1º do Código Civil.13 
Quanto a possibilidade do depoimento pessoal de representante legal de pessoa 
jurídica o tratamento é distinto, admitindo a jurisprudência tal possibilidade, desde 
que possua o representante conhecimentos sobre os fatos discutidos e poderes 
especiais para confessar.14 
Uma outra situação também interessante é aquela envolvendo o incidente de 
desconsideração de personalidade jurídica, no qual se admite o depoimento 
 
10 MARINONI e ARENHART, 2015, p. 435. 
11 MARINONI e ARENHART, 2015, p. 437. 
12 NERY JUNIOR e NERY, 2019, p. 1034. 
13 Art. 661. O mandato em termos gerais só confere poderes de administração. §1º. Para alienar, 
hipotecar, transigir, ou praticar quaisquer atos que exorbitem a função de administração ordinária, 
depende de procuração com poderes especiais e expressos. 
14 DIDIER JR., BRAGA e OLIVEIRA, 2020, p. 191. MARINONI e ARENHART, 2015, p. 439, com 
fundamento nas lições de Pontes de Miranda, criticam tal possibilidade, afirmando, em resumo, não 
caber o depoimento pessoal de representante de pessoa jurídica justamente por não ser ele 
propriamente parte. Além disso, haveria por parte daqueles que admitem tal possibilidade um 
tratamento incoerente, na medida em que inadmitem o depoimento pessoal de representante da 
pessoa natural, mas o admitem para o representante da pessoa jurídica. 
139 
pessoal dos sócios intervenientes, contudo, limitado este apenas aos limites da 
desconsideração.15 
Por fim, pode ainda surgir dúvida sobre a possibilidade do depoimento pessoal do 
estrangeiro. Essa, contudo, não parecer apresentar maiores discussões, uma vez 
inexistir qualquer vedação a essa possibilidade, bastando que, no caso da 
impossibilidade de sua manifestação adequada na língua nacional, seja 
disponibilizado intérprete.16 
Superadas todas as questões antes apresentados envolvendo o depoimento 
pessoal dos sujeitos processuais, passaremos, agora, à análise da sua natureza 
jurídica. 
Segundo apontam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, existiram ao 
longo do tempo três correntes a respeito da natureza jurídica do depoimento 
pessoal. Uma primeira corrente entendia o depoimento pessoalcomo declaração 
de vontade (semelhante ao contratos em geral). Uma segunda corrente entende o 
depoimento pessoal como comunicação de vontade. Uma terceira corrente, 
prevalente no direito brasileiro, vê o depoimento pessoal como declaração de 
conhecimento (com o único propósito de prova).17 
Uma vez estabelecida a natureza jurídica do depoimento, e definido o seu objetivo, 
cumpre esclarecer, agora, a quem cabe requerer o depoimento pessoal da parte. 
Nesse sentido, nos termos do disposto no art. 385 do Código de Processo Civil, cabe 
apenas à parte requerer o depoimento da parte adversa, com a possibilidade de o 
julgador, de ofício, também requerer a realização de depoimento pessoal de 
qualquer das partes. 
A parte final do referido dispositivo, contudo, evidencia nítido excesso legislativo, 
na medida em que não compete ao magistrado a provocação da parte para 
confessar, mas apenas a obtenção dos esclarecimentos necessários a formação do 
seu convencimento, para o qual existe, conforme apontado, a figura do 
interrogatório livre.18 
Uma outra questão problemática diz respeito a possibilidade do requerimento do 
depoimento pessoal da parte ser feito pelo seu litisconsorte. 
 
15 MARINONI e ARENHART, 2015, p. 436. 
16 MARINONI e ARENHART, 2015, p. 450. 
17 MARINONI e ARENHART, 2015, p. 440. Registre-se, apenas, que em que pese a orientação 
dominante, o próprio CPC possui dispositivos que não se compatibilizam com essa natureza jurídica, 
como o previsto no art. 393 CPC, que estabelece a possibilidade de anulação da confissão emanada 
de erro ou coação, que configura um contrasenso, já que a vontade não deveria importar se diante 
de uma simples declaração de conhecimento. 
18 MARINONI e ARENHART, 2015, p. 449. 
140 
Segundo entendem Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, o 
litisconsorte não possui legitimidade para requerer o depoimento pessoal do seu 
litisconsorte, pois entre eles não existe lide, e portanto fatos controvertidos a 
serem confessados.19 
Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, ao contrário, admitem tal 
possibilidade, entendendo que a vedação somente vale para o litisconsórcio 
unitário, mas não para as demais hipóteses nas quais possui o litisconsorte lide 
própria contra o outro, como ocorre na denunciação da lide e chamamento ao 
processo, oportunidades em que o requerimento pessoal da parte feito pelo seu 
litisconsorte deveria ser admitido.20 
Prosseguindo, no que tange a intimação da parte para a realização de depoimento 
pessoal, estabelece o Código de Processo Civil, no §1º do art. 38521, que deverá ela 
ser pessoal, em razão da consequência decorrente da sua ausência, qual seja a 
confissão “ficta” dos fatos narrados. 
Contudo, mesmo que seja a parte depoente devidamente intimada para o ato, caso 
haja a sua ausência justificada (devidamente analisada e acolhida pelo juiz), referida 
consequência, por óbvio não se aplica, oportunidade que deverá o juiz fixar nova 
data para o depoimento. 
De toda forma, é preciso também restar registrado que nem sempre a ausência 
injustificada (ou recusa em depor) acarretará ao depoente a consequência da 
confissão ficta, uma vez que esta não se aplicará, por exemplo, quando em 
discussão direitos indisponíveis, se tratar de litisconsórcio unitário (decisão da 
causa deve ser idêntica para todos os sujeitos do polo) e fato dependa de prova 
documental específica (como p.e. qdo a lei exige certo meio de prova, como o 
instrumento público) 
Por fim, ainda no que diz respeito à intimação da parte para a realização do 
depoimento pessoal, questiona a doutrina se essa, apesar de pessoal, deverá ser 
obrigatoriamente feita por oficial de justiça ou poderá ser feita via postal. 
Sendo feita a referida intimação via carta registrada com aviso de recebimento 
devidamente assinado, não parece existir qualquer óbice para a sua admissão, pois 
possível concluir a partir da assinatura que a parte intimada efetivamente teve 
ciência do ato.22 
 
19 NERY JUNIOR e NERY, 2019, p. 1033. 
20 MARINONI e ARENHART, 2015, p. 449/450. 
21 §1º. Se a parte, pessoalmente intimada para prestar depoimento pessoal e advertida da pena de 
confesso, não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz aplicar-lhe-á a pena. 
22 MARINONI e ARENHART, 2015, p. 454. 
141 
Para tanto, não basta que a intimação do depoente seja pessoal, conforme dito, 
sendo necessário, ainda, que o mandado estipule, de forma expressa, a a razão da 
necessidade do comparecimento da parte, bem como indique o local, a data e a 
hora em que se deva fazer presente, sendo ainda entregue com ao menos quarenta 
e oito horas de antecedência do ato, sob pena, assim não sendo, de não ser 
obrigatório o seu comparecimento. 
Neste ponto parece figurar uma importante discussão acerca da validade da 
intimação para o ato de depor, com possíveis efeitos práticos, qual seja a 
necessidade de constar expressamente na intimação o efeito da recusa ou não 
comparecimento ao ato. 
Neste sentido, defendia José Carlos Barbosa Moreira a nulidade da intimação para 
depoimento pessoal da parte sem a menção a cláusula expressa de sanção de 
confissão ficta, enquanto, em sentido contrário, defendem Luiz Guilherme 
Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart a possibilidade de superação do vício, desde que 
antes do início da tomada do depoimento seja esclarecida as consequências do 
silêncio, nos termos da redação do §1º.23 
Seguindo, trata o caput do art 385 do Código de Processo Civil do momento de 
produção do depoimento pessoal, que somente pode ser colhido uma única vez, 
na audiência de instrução e julgamento, após a prestação dos esclarecimentos 
pelos peritos e assistentes técnicos. 
Já no que diz respeito à forma de colheita do depoimento pessoal, o Código de 
Processo Civil, diferentemente do diploma revogado24, nada dispôs, motivo pelo 
qual aplica-se a regra prevista no diploma revogado, no qual a colheita do 
depoimento pessoal da parte se dá na forma prevista para a colheita da prova 
testemunhal. 
De toda forma, registre-se que para a colheira do depoimento pessoal, mostra-se 
desnecessária a qualificação do depoente, uma vez que esta já foi realizada, seja 
pelo autor na inicial ou pelo réu em sua defesa. 
Em segundo lugar, observa-se que o depoimento pessoal deve ser prestado de 
forma oral, sem que seja possível ao depoente a utilização de escritos 
anteriormente preparados, salvo em hipóteses excepcionais, devidamente 
justificadas pelo julgador. 
Desta forma, conforme visto, evidencia-se a importância da oralidade, considerada 
como princípio fundamental que rege o depoimento pessoal. 
 
23 MARINONI e ARENHART, 2015, p. 456. 
24 Art. 344. A parte será interrogada na forma prescrita para a inquirição de testemunhas. 
142 
Admite-se, contudo, sem que se desnature a essência da oralidade, e desde que 
com o objetivo de esclarecimento de alguns fatos, a consulta a breves notas, 
quando autorizadas previamente pelo juiz, nos termos do disposto na parte final 
do art. 387 do Código de Processo Civil. 
Nestes casos, restando autorizada a consulta a eventuais notas, antes que sejam 
elas utilizadas, em respeito ao princípio do contraditório, devem ser submetidas 
ao advogado da parte adversa do depoente.25 
Ainda quanto ao regime do depoimento pessoal, observa-se que não se aplica a ele 
o disposto no art. 459 Código de Processo Civil, pois se a sua razão é obter a 
confissão daquele que depõe, falta ao seu advogado interesse em formular 
perguntas. A ele cabe, pelas mesmas razões, tão somente a fiscalização da 
inquirição da parte. 
Por último, estipula ainda o código que cada parte seja ouvida separadamente, sem 
a presença dos demais sujeitos que devem depor. 
Assim, nos termos da regra do §2º do art.385, ouve-se o autor, sem a presença do 
réu (que deve ser mantido em sala separada), somente após ouvindo aquele, 
oportunidade em que admitida a presença do autor. 
Tal regra, contudo, pode ser flexibilizada por meio da celebração de convenção 
processual, permitindo-se assim que uma parte assista ao depoimento da outra. 
Nesse sentido a parte final do enunciado 19 do FPPC.26 
O problema, entranto, se apresenta naquelas hipóteses de atuação de advogado-
réu atuando em causa própria, no qual entrariam em conflito as regras da 
impossibilidade de o réu assistir o depoimento do autor e o direito de defesa do 
réu. 
Buscando resolver o referido conflito, os Professores Luiz Guilherme Marinoni e 
Sérgio Cruz Arenhart, com fundamento nas lições do Prof. Moniz de Aragão, 
indicam como solução do problema a necessidade da constituição de advogado 
 
25 MARINONI e ARENHART, 2015, p. 477. 
26 São admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre outros: pacto de impenhorabilidade, 
acordo de ampliação de prazos das partes de qualquer natureza, acordo de rateio de despesas 
processuais, dispensa consensual de assistente técnico, acordo para retirar o efeito suspensivo de 
recurso, acordo para não promover execução provisória; pacto de mediação ou conciliação 
extrajudicial prévia obrigatória, inclusive com a correlata previsão de exclusão da audiência de 
conciliação ou de mediação prevista no art. 334; pacto de exclusão contratual da audiência de 
conciliação ou de mediação prevista no art. 334; pacto de disponibilização prévia de documentação 
(pacto de disclosure), inclusive com estipulação de sanção negocial, sem prejuízo de medidas 
coercitivas, mandamentais, sub-rogatórias ou indutivas; previsão de meios alternartivos de 
comunicação das partes entre si; acordo de produção antecipada de prova; a escolha consensual de 
depositário-administrador no caso do art. 866; convenção que premirta a presença da parte 
contrária no decorrer da colheita de depoimento pessoal. 
143 
para representá-lo no ato, ou nomeação de advogado dativo, sob pena de não 
restar representado no ato por impossibilidade legal do seu comparecimento.27 
Por fim, resta ainda necessário tratar daquelas situações em que é lícito aos 
depoentes se recusarem a depor. 
Conforme exaustivamente visto, uma vez requerida pela parte o depoimento 
pessoal do seu adversário, e sendo este deferido pelo juiz, cumpre ao depoente 
prestar os esclarecimentos devidos, sob pena de confissão. 
Contudo, em algumas situações excepcionais legalmente previstas, a recusa da 
prestação do depoimento é lícita, não se lhe aplicando, aquele que se recusar, a 
pena de confissão. 
Essas formas legais de recusa ao dever de prestar depoimento encontram-se 
previstas no diploma processual de duas formas distintas. 
A primeira delas, prevista no art. 386 do Código, estabelece uma regra geral de 
desoneração do dever de depor, permitindo ao depoente recursar-se a depor 
sempre que existente justo motivo.28 
Conforme se observa, trata-se entretanto a expressão “justo motivo” de conceito 
jurídico indeterminado, cuja concretização será investigada pelo juiz no caso 
concreto. 
A segunda forma de desoneração do dever de depor encontra-se prevista no art. 
388 do código, oportunidade em que o legislador elencou hipóteses específicas de 
desoneração.29 
A primeira das hipóteses legais de desoneração do dever de depor trata da 
imputação de fatos criminosos ou torpes (fatos considerados vergonhosos, 
desonestos ou impudicos em relação à vida do depoente) contra o próprio 
depoente. 
Tal desoneração, assim como no âmbito penal, encontra fundamento no direito ao 
silêncio/não auto-incriminação, de origem norte-americana, previsto na quinta 
emenda da Constituição daquele país (privilege against self-incrimination). 
 
27 MARINONI e ARENHART, 2015, p. 471. 
28 Art. 386. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado 
ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e os elementos de prova, 
declarará, na sentença, se houve recusa de depor. 
29 Art. 388. A parte não é obrigada a depor sobre fatos: I – criminosos ou torpes que lhe forem 
imputados; II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo; III – acerca dos quais 
não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em 
grau sucessível; IV – que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas no inciso 
III. 
144 
No Brasil, encontra-se previsto no art. 5º, LXIII da CR e no art. 8º, §2º, g do Pacto de 
San Jose da Costa Rica (convenção americana sobre direitos humanos). 
A segunda hipótese de desoneração do dever de depor refere-se ao dever de sigilo, 
decorrente da proteção concedida por nosso ordenamento jurídico ao sigilo 
profissional, como corolário legal da proteção ao direito constitucional a 
intimidade, cuja violação encontra tipo penal previsto no art. 154 Código Penal. 
Uma interessante observação é que esse dever não é exclusivo do profissional, 
estendendo-se também aos auxiliares daquele, que também devem guardar o 
sigilo da informação (por exemplo, secretária de advogado).30 
Já a terceira desoneração trata da proteção à honra do depoente e/ou pessoas a 
ele próximas, tais quais o seu cônjuge, companheiro ou parente em grau sucessível, 
e deve dizer respeito a algum fato desabonador daquela pessoa, suficientemente 
grave ao ponto de efetivamente causa-lhe desonra. 
Por fim, têm-se ainda a desoneração decorrente do risco de vida do depoente ou 
parente em grau sucessível, cujo objetivo, nada mais é do que tutelar o seu direito 
à vida. 
 
Bibliografia 
AMENDOEIRA JR., Sidnei. Depoimento pessoal e confissão no novo CPC. In: DIDIER 
JR., Fredie; JOBIM, Marco Félix; FERREIRA, William Santos. Coleção Grandes Temas 
do Novo CPC: Direito Probatório. 3ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 1001/1018. 
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de 
direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, 
coisa julgada, processo estrutural e tutela provisória. 15ª ed. Salvador: JusPODIVM, 
2020, p. 187/200. 
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova e convicção: de acordo 
com o CPC de 2015. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 431/494. 
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil 
comentado. 18ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 1033/1037. 
 
30 MARINONI e ARENHART, 2015, p. 489. 
145 
Prova documental 
 
 
André Soares de Azevedo Branco 
Mestrando em Direito Processual pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Advogado. 
Email: aabranco@gmail.com. 
 
 
Trata a prova documental de meio de prova previsto entre os artigos 405 e 438 do 
Código de Processo Civil. 
É preciso, contudo, para uma melhor compreensão do tema que a seguir será 
investigados, seja feita uma distinção fundamental, entre os significados de prova 
documental e prova documentada, evitando assim confusões desnecessárias. 
Prova documental seria o efetivo meio de prova previsto e regulamentado no 
Código de Processo Civil, enquanto prova documentada, ao contrário, seria a 
simples forma de representação no processo de algum meio de prova, a sua 
materialização, consequência da opção feita pelo nosso ordenamento em favor do 
princípio da escrituração.1 
Superada a questão terminológica envolvendo os significados de prova 
documental e prova documentada, necessário, neste momento, definir o que é a 
prova documental. 
Nesse sentido, “documento é toda coisa capaz de representar um fato”2, sendo, 
por consequência, prova documental toda “aquela através da qual se tem a 
representação imediata do fato a ser reconstruído”3.Contudo, não basta a representação de um fato para a sua consideração como 
documento, sendo necessária a concorrência de três elementos: conteúdo (qual a 
 
1 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova e convicção: de acordo com o CPC de 
2015. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 609. 
2 MARINONI e ARENHART, 2015, p. 611. 
3 MARINONI e ARENHART, 2015, p. 610. 
146 
idéia transmitida)4 , suporte (forma de manifestação do documento) 5 e autoria 
(pessoa a quem se atribui a criação do documento).6 
Quanto ao último elemento formador do documento, ou seja, a sua autoria, 
poderão eles ser considerados particulares ou públicos, a depender de quem tenha 
participado da sua formação. 
Nesse sentido, será considerado particular todo aquele documento para o qual não 
tenha nenhum agente público em exercício da função participado da formação, 
sendo, ao contrário, considerado público todo aquele documento no qual agente 
público no exercício da função tenha participado para a sua formação. 
Ainda com relação à autoria do documento, outra questão que merece atenção diz 
respeito a sua comprovação, que é feita, via de regra, por meio da subscrição, ou 
seja, pela “aposição de um sinal exclusivo – uma assinatura manuscrita ou uma 
impressão digital (utilizada, por exemplo, por analfabeto) – que identifica o autor 
do documento.”7 
A subscrição, em que pese se mostre a forma mais comum de comprovação da 
autoria de um documento, não é a única forma, sendo admitida também a sua 
autênticação mecânica (como aquelas realizadas por instituições bancárias) ou 
assinatura digital.8 
 
4 MARINONI e ARENHART, 2015, p. 612. Neste sentido afirmam os autores: “Os documentos 
compõem-se de dois elementos. Haverá sempre um conteúdo e um suporte. O primeiro equivale 
ao aspecto intrínseco do documento, à idéia que pretende transmitir.” 
5 MARINONI e ARENHART, 2015, p. 612. Neste sentido afirmam os autores: “Os documentos 
compõem-se de dois elementos. Haverá sempre um conteúdo e um suporte. (…) Já o suporte 
constitui o elemento físico do documento, a sua expressão exterior, manifestação concreta e 
sensível; é, enfim, o elemento material, no qual se imprime a ideia transmitida.” 
6 Discute-se na doutrina se a autoria seria elementos essencial do documento. Aqui, defendendo a 
sua não essencialidade, DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. 
Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa 
julgada, processo estrutural e tutela provisória. 15ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2020, p. 229. “Há quem 
entenda tratar-se a subscrição (identificação) de elemento essencial à própria existência do 
documento. Assim não nos parece, porém. Um documento pode existir independentemente de 
subscrição: é o que se dá, por exemplo, com os que, conforme a experiência comum, não se 
costumam assinar, como ocorre com os livros empresariais e assentos domésticos (art. 410, III, CPC), 
com o testamento militar (art. 1.893, Código Civil) ou com a nota escrita pelo credor, ainda que não 
assinada, no corpo do documento representativo da obrigação (art. 416, CPC) 
7DIDIER JR., BRAGA e OLIVEIRA, 2020, p. 228/229. 
8 DIDIER JR., BRAGA e OLIVEIRA, 2020, p. 229. Registre, neste ponto, que MARINONI e ARENHART, 
2015, p. 619, entendem que em determinadas situações será será impossível a existência de 
subscrição do documento no suporte do documento, como por exemplo em fotos, devendo ser a 
subscrição (ou seu substitutivo) ser feita através de escrito em apartado. 
 
147 
Questão ainda diretamente relacionada à autoria do documento é aquela referente 
à sua autenticidade. Aqui, o próprio Código de Processo Civil disciplinou a questão, 
afirmando que a autenticidade se presume em relação ao documento público (art. 
405)9, enquanto que, para os documento particulares, a sua autenticidade decorre 
do reconhecimento da firma do signatário feita pelo tabelião, da identificação da 
sua autoria realizada por qualquer meio legal de certificação ou quando não exista 
impugnação da parte em relação à autenticidade do documento produzido (art. 
411)10. 
Registre-se, contudo, que essa presunção de autenticidade e veracidade dos 
documentos (tanto documentos particulares quanto públicos) é relativa, já que 
sempre pode ceder diante de provas em contrário. 
Já o art. 406 do código tratou da exigência de forma solene do instrumento 
público, determinando que, naquelas hipóteses na qual a lei exigir instrumento 
público como substância do ato, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, 
poderá suprir-lhe a falta.11 
Em sequência, o art. 407 do Código tratou dos chamados documentos públicos 
irregulares, como sendo aqueles feito por oficial público incompetente ou sem a 
observância das formalidades legais”. 
Contudo, mesmo diante da ocorrência dessas irregularidades, admite o legislador, 
que uma vez sendo o documento subscrito pelas partes, tenha a mesma eficácia 
probatória do documento particular.12 
 
 
9 Art. 405. O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o 
escrivão, o chefe de secretaria, o tabelião ou o servidor declarar que ocorreram em sua presença. 
10 Art. 411. Considera-se autêntico o documento quando: I. o tabelião reconhecer a firma do 
signatário; II. a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive 
eletrônico, nos termos da lei; III. não houver impugnação da parte contra quem foi produzido o 
documento. 
11 Segundo apontam DIDIER JR., BRAGA e OLIVEIRA, 2020, p. 241, referida regra acaba por criar um 
espécie de tarifamento de provas. Nesse sentido dizem os autores: “Trata-se de resquício do 
sistema de tarifamento das provas, ou da prova legal. O legislador atribui, prévia e abstratamente, 
ao instrumento público um valor probatório exclusivo, colocando-o numa posição hierarquicamente 
superior à dos demais meios de prova.” 
12 Registre-se, neste ponto, opinião de Fredie didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de 
Oliveira, admitindo a possibilidade da manutenção da força probatória do documento público, ainda 
que irregular. DIDIER JR., BRAGA e OLIVEIRA, 2020, p. 243. “A despeito da disposição do art. 407, 
parece sim possível ao magistrado afastá-la nos casos em que ficar evidenciada a boa-fé da parte 
que produziu o documento irregular. Nessa situação, o documento, não obstante irregular, 
manteria a força probatória de qualquer documento público. Trata-se de aplicação do princípio de 
proteção da boa-fé, que tutela a confiança, valor fundamental de um ordenamento jurídico.” 
148 
É, portanto, a subscrição condição geral exigida pela lei para a conversão dos 
efeitos probatórios do documento público em particular, sob pena de invalidação 
do documento resultante, em caso de inexistência desta. 
Contudo, naquelas situações em que a subscrição do documento particular é 
dispensada ou não exigida, dispensada também será a exigência da sua subscrição 
para conversão, sob pena de estabelecimento de condição mais severa para a 
conversão do que para a própria formação do documento.13 
Em seguida, inicia o código o tratamento do valor probante dos documentos 
particulares, dispondo em seu art. 408, como regra geral, que “as declarações 
constantes do documento particular escrito e assinado ou somente assinado 
presumem-se verdadeiras em relação ao signatário.” 
Já o parágrafo único do mesmo artigo, dispõe especificamente sobre a eficácia 
probatória dos documentos testemunhais, estabelecendo que estes provam a 
declaração feita, mas nunca o fato propriamente dito. 
Avançando, ainda tratou o código, nos seus arts. 413 e 414, a respeito da eficácia 
probatória dos meios de transmissão de dados (telegrama, radiogramae fac-
símile), equiparando o valor destes aquele dos documentos particulares. 
Contudo, em caso de contestação da autenticidade do documento transmitidos em 
relação ao original, cabe ao julgador a determinação da conferência entre os 
documentos, exatamente como determina a redação do art. 222 do código civil.14 
Os arts. 415, 416 e 417 do código tratam da eficácia probatória de outras 
modalidades de documentos particulares formados unilateralmente, que são, 
respectivamente, as cartas e registros domésticos, as notas lançadas pelo credor 
em documento representativo da obrigação e os livros empresariais e de 
escrituração contábil. 
Segundo previsto no no art. 415, “as cartas e os registros domésticos provam 
contra quem os escreveu quando: i – enunciam o recebimento de um crédito; ii – 
contêm anotação que visa a suprir a falta de título em favor de quem é apontado 
como credor; iii – expressam reconhecimento de fatos para os quais não se exija 
determinada prova.” 
A razão de existir desse dispositivo, conforme apontam Luiz Guilherme Marinoni e 
Sérgio Cruz Arenhart, é tão somente conferir valor probatório aqueles documentos 
que, via regra, não recebem assinatura daqueles que os escreve.15 
 
13 MARINONI e ARENHART, 2020, p. 658. 
14 Art. 222. O telegrama, quando lhe for contestada a autenticidade, faz prova mdiante a conferência 
com o original assinado. 
15 MARINONI e ARENHART, 2020, p. 691. 
149 
Isso porque, sendo tais documentos assinados, aplica-se a regra geral prevista no 
art. 408 do código, no qual se estabelece que “as declarações constantes do 
documento particular escrito e assinado ou somente assinado presumem-se 
verdadeiras em relação ao signatário.” 
O art. 416 tratou da eficácia probatória de outro tipo de documento formado 
unilateralmente, qual seja a nota do credor aposta no título obrigacional. 
Como exposto acima, a razão de ser deste dispositivo é apenas conferir valor 
probatório a esssa espécie documental, e naqueles casos em que não for ela 
assinada, pois sendo o documento assinado, aplicável também ao caso a regra 
geral prevista no art. 408 do código. 
O artigo 417 ainda dispõe a respeito da eficácia probatória de uma última espécie 
de documento particular unilateral, quais sejam os livros empresariais e de 
escrituração contábil, estabelecendo que as informações neles constantes geram 
presunção de veracidade. 
O mesmo dispositivo, em sua parte final, ainda prevê a possibilidade de que sejam 
produzidas outras provas no sentido de comprovar que as informações lançadas 
nos documentos contábeis não correspondem à realidade. 
Contudo, como em outras oportunidades foi destacado, o código estabeleu regra 
desnecessária, uma vez que o art. 369 já estabelece regra geral concedendo tal 
possibilidade às partes. 
O art. 409 trata da data do documento particular, estabelecendo em seu caput que 
“a data do documento particular, quando a seu respeito surgir dúvida ou 
impugnação entre os litigantes, provar-se-á por todos os meios de direito.” 
Sobre essa previsão vale a mesma crítica feita acima, uma vez que o art. 369 já 
estabelece regra nesse sentido, sendo, portanto, desnecessária a sa previsão. 
De toda forma, o parágrafo único do mesmo art. 409 dispõe que “em relação a 
terceiros, considerar-se-á datado o instrumento particular: (I) no dia em que foi 
registrado, (II) desde a morte de algum dos signatários, (III) a partir da 
impossibilidade física que sobreveio a qualquer dos signatários, (IV) da sua 
apresentação em repartição pública ou em juízo e (V) do ato ou fato que 
estabeleça, de modo certo, a anterioridade da formação do documento.” 
Em sequência, trata do art. 410 da autoria do documento particular, que pode ser, 
segundo disposição legal, daquele que o produziu, quando assinado, ou daquele a 
mando de quem foi produzido. 
Diretamente relacionado a noção de autoria do documento particular vem a da sua 
autenticidade, ou seja, certeza da sua autoria. 
150 
Nestes casos, dispõe o art. 411 que considera-se autêntico o documento particular 
quando o tabelião reconhecer a firma do signatário, a sua autoria estiver 
identificada por qualquer meio legal de certificação, inclusive eletrônico ou quando 
não houver impugnação da parte contra quem foi produzido o documento. 
Em sequência, trata o art. 412 da relação existente entre a eficácia probatória do 
documento particular e sua autenticidade, afirmando que “o documento particular 
de cuja autenticidade não se duvida prova que o seu autor fez a declaração que lhe 
é atribuída. 
Por último, o parágrafo único do dispositivo cria uma regra geral de presunção de 
unidade e indivisibilidade do documento particular, prevendo que ele deve ser 
interpretado unitariamente, sem a possibilidade de divisão para aproveitamento 
apenas da parte que interessa.16 
Dando continuidade, o art. 422 do código trata das hipóteses da força probante da 
reprodução de documentos particulares, que em regra, conforme já apontado, é a 
mesmo do documento original, desde que não seja impugnada, oportunidade em 
que deverá a parte comparecer em cartório para conferência entre a cópia e o 
original. 
Em não havendo qualquer questionamento, a cópia possue o mesmo crédito do 
documento original, devendo ser livremente valorada pelo magistrado. 
O artigo 426 trata dos documentos defeituosos, ou seja, aqueles formados com 
rasuras, borrões ou emendas, determinando que o juiz os apreciará livremente, 
atribuindo a eficácia que considerar pertinente, caso o defeito apareça em ponto 
considerado substancial e sobre ele não exista nenhuma ressalva. 
A partir da leitura do dispositivo supra, conlui-se, a contrário sensu, que a existência 
de ressalva a respeito do defeito existente, será considerado íntegro o documento, 
e portanto inaplicável o presente dipositivo, valendo em relação ao documento as 
regras gerais de valoração da prova documental. 
A partir do art. 427, trata o legislador da questão da falsidade do documento (sejam 
eles públicos ou particulares), bem como do procedimento exigido para a sua 
arguição. 
 
16 Observe-se que a mesma regra da indivisibilidade da prova documental é prevista no art. 419: “A 
escrituração contábil é indivisível, e, se dos fatos que resultam dos lançamentos, uns são favoráveis 
ao interesse do seu autor e outros lhe são contrários, ambos serão considerados em conjunto, como 
unidade.” 
 
151 
Assim, segundo prevê o art. 427, caput, em regra completamente dispensável em 
razão da sistemática processual nacional17, “cessa a fé do documento público ou 
particular sendo-lhe declarada judicialmente a falsidade.” 
Ou seja, em outras palavras, quis o legislador dizer o óbvio, que uma vez declarada 
a falsidade do documento, perde ele a fé que tinha quando apresentado, perdendo 
qualquer condição de sustentar decisão judicial. 
Para tanto, elenca o parágafo único do artigo, como hipóteses de consideração da 
falsidade do documento, a formação de documento não verdadeiro ou alteração 
de documento verdadeiro. 
Não bastasse o dispositivo acima destacado, o legislador ainda reservou 
tratamento específico quanto aos documentos particulares, dispondo em seu art. 
428 que “cessa a fé do documento particular quando: i – for impugnada sua 
autenticidade e enquanto não se comprovar a sua veracidade; ii – assinado em 
branco, for impugnado o seu conteúdo, por preenchimento abusivo. 
Pois bem, neste ponto, pela redação dos dispositivos citados, parece existir um 
conflito entre as regras previstas no inciso primeiro do art. 428 e no art. 427. 
Contudo, segundo apontam Luiz Guilheme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, esse 
conflito mostra-se apenas aparente, na medida em que o a regra do inciso primeiro 
do art. 428 apenas exige para a suspensão da eficácia do documento particular a 
impugnação da assinaturaaposta, enquanto a regra do art. 427 exige, para a perda 
da eficácia do documento (sejam eles públicos ou particulares), a declaração da sua 
falsidade.18 
Já a hipótese do inciso segundo do art 428 trata do chamado “abuso de folha em 
branco”, cuja definição encontra-se presente no parágrafo único do mesmo artigo, 
ao afirmar que “dar-se-á abuso quando aquele que recebeu documento assinado 
com texto não escrito no todo ou em parte formá-lo ou completá-lo por si ou por 
meio de outrem, violando o pacto feito com o signatário.” 
Para a configuração do chamado abuso de folha em branco, portanto, exige-se a 
presença de dois requisitos concorrentes, que são a posse de papel em branco e a 
prévia existência de pacto. 
Os artigos 430 a 433 tratam da arguição de falsidade, procedimento incidental feito 
por requerimento simples, no qual o interessado, nos termos do art. 431, expõe os 
motivos em que funda a sua pretensão. 
 
17 MARINONI e ARENHART, 2020, p. 729. “A previsão é intuitiva e mesmo dispensável, podendo ser 
extraída de conceitos do direito material (especialmente do penal) e do princípio da convicção 
motivada, adotado pela lei brasileira.” 
18 MARINONI e ARENHART, 2020, p. 734. 
152 
O momento processual para a apresentação da arguição de falsidade documental, 
conforme diposto no art. 430, será, para o réu, o da apresentação da sua resposta, 
ao passo que para o autor, será o da apresentação da réplica. Naquelas hipóteses 
da juntada de documentos após esses momentos, o prazo para ambas as partes 
arguirem a sua falsidade será de quinze dias da intimação da sua juntada. 
Ato contínuo, o juiz, uma vez recebido o incidente, deverá intimar a parte contrária 
para se manifestar no prazo de quinze dias, nos termos do art. 432 do código, 
oportunidade em que, ausente resposta pelo legitimado passiva na impugnação, 
haverá presunção relativa da veracidade do documento, com a consequente da 
procedência da arguição. 
Finalizado todo o procedimento acima, via de regra, a arguição de falsidade será 
resolvida como questão incidental, sem a formação de coisa julgada, nos termos 
do disposto no art. 430. 
Contudo, existindo pedido expresso para a resolução da arguição como questão 
principal, deve o julgador assim decidi-la, resolvendo a questão no dispositivo de 
sentença, fazendo assim coisa julgada, conforme previsão da parte final do 
parágrafo único do art. 430 e art. 433 do código. 
Já com relação a legitimidade para propositura da arguição de falsidade 
documental, nos termos do disposto no art. 431, possue legitimidade ativa a parte 
prejudicada pelo documento produzido, possuindo legitimidade passiva, 
consequentemente, a parte responsável pela apresentação do documento em 
juízo. 
Exceção quanto a legitimidade passiva surge naquelas hipóteses no qual a prova é 
produzida de ofício por iniciativa do julgador, quando figurará no pólo passivo do 
incidente o beneficiado pela prova, e não aquele que a apresentou, como poderia 
parecer.19 
Por fim, a partir do art. 434 do código encontram-se previstas as regras 
relacionadas a produção da prova documental, que devem ser, sob pena de 
preclusão, instruidas já nas manifestações iniciais das partes (petição inicial e 
contestação), salvo naquelas hipóteses em que permitida a apresentação 
posterior. 
É o que dispõe o art. 435 do código, que em seu caput e parágrafo único 
regulamentam a regra geral estabelecida no artigo anterior, admitindo a produção 
posterior de prova relacionada a fatos novos, contraprova destes ou 
impossibilidade de acesso a ela, embora já existentes ao tempo da propositura da 
ação ou apresentação de resposta. 
 
19 Ibid, p. 758. 
153 
Em ambos os casos, antes da admissão da prova, deve o juiz proceder a intimação 
da parte contrária, para que seja ouvida, nos termos do art. 437. 
 
Bibliografia 
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de 
direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, 
coisa julgada, processo estrutural e tutela provisória. 15ª ed. Salvador: JusPODIVM, 
2020, p. 217/302. 
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova e convicção: de acordo 
com o CPC de 2015. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 603/786. 
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil 
comentado. 18ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 1051/1077. 
NETO, Luiz Antonio Ferrari. Da arguição de falsidade no novo CPC. In: DIDIER JR., 
Fredie; JOBIM, Marco Félix; FERREIRA, William Santos. Coleção Grandes Temas do 
Novo CPC: Direito Probatório. 3ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 963/981. 
 
154 
Prova pericial, prova científica e inspeção judicial 
 
 
Lara Abreu Assef 
Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). 
Pesquisadora do Grupo de Pesquisa “Desafios do Processo”. 
Curriculum Lattes: http://lattes.cnpq.br/9434732756871769. E-mail: laraabreuassef@gmail.com. 
 
 
Sumário: 1. Considerações sobre a prova pericial e a prova científica; 2. Considerações 
sobre a inspeção judicial; 3. Referências bibliográficas. 
 
1. Considerações sobre a prova pericial e a prova científica. 
Não raras vezes, a correta compreensão dos fatos narrados no processo – e, por 
consequência, a adjudição de uma escorreita solução para o litígio levado a juízo – 
dependerá do emprego de conhecimento técnico específico, não pelas partes, 
tampouco pelo próprio juiz, mas por um terceiro imparcial: o expert. Este, com a 
confiança do magistrado, será convocado a esclarecer as situações fáticas 
complexas, sempre que tal função demandem uma bagagem de conhecimento 
científico de ordem não jurídica. 
Cumpre destacar que será absolutamente irrelevante qualquer eventual capacitação 
técnica individual e específica que o magistrado venha a possuir, uma vez que a 
atividade jurisdicional apenas pode ser exercida nos limites daquilo que se espera de 
um juiz médio, ordinário, vedando-se a chamada ciência privada (MARINONI; 
ARENHART; MITIDIERO, 2019, p. 408). Noutras palavras, o juiz não pode utilizar seus 
conhecimentos pessoais, se houver, para justificar a dispensa da prova pericial ou 
científica, quando esta for necessária à elucidação dos fatos relevantes da causa, pois 
a ele incumbe tão somente a valoração dos elementos de fato e de prova constantes 
dos autos e a tomada de decisão final. 
De toda forma, em regra, os problemas não jurídicos fogem do âmbito de 
compreensão do juiz e do jurista em geral, situação que reclama o auxílio de um 
especialista (perito), a ser nomeado de acordo com os critérios legais. Ocorre que 
este especialista, por sua vez, não compreende a maioria dos problemas jurídicos, tais 
como a noção de contraditório, de atos nulos ou inválidos, etc.. Logo, já em primeira 
análise, percebe-se que uma dais maiores dificuldades envolvidas no tema das provas 
técnicas é justamente fusão de saberes diversos – razão pela qual a doutrina italiana, 
por exemplo, apresenta certa resistência em qualificar a perícia como meio de prova, 
pois todo o poder decisório caberia ao juiz e o perito seria um mero auxiliar da justiça. 
155 
Acontece que, sem o auxílio do expert, o magistrado sequer conseguiria 
compreender os fatos envolvidos no litígio, e muito menos fazer a sua 
correspondente valoração jurídica: é o perito que torna o fato compreensível e, 
assim, verdadeiramente útil para fins de decisão (BIAVATI, 2020). 
No sistema jurídico brasileiro, embora seja pacífico (e mesmo codificado) que a prova 
científica e a prova pericial constituem meios de prova, são ainda tímidos os estudos 
desenvolvidos na matéria, especialmente no que tange à diferenciação entre essas 
duas modalidades probatórias, sua admissibilidade no modeloDepois, Marcelo Abelha explana que o chamado princípio dispositivo não é absoluto, 
pois todos os sujeito os do processo devem cooperar entre si, e, pois, a iniciativa 
probatória pode vir do juiz (RODRIGUES, 2016, p. 560). Ou seja, embora esse princípio 
oriente uma série de normas processuais, no direito probatório ele reduz sua 
influência, pois o juiz pode agir para produzir provas mesmo que sem iniciativa das 
partes. É o que diz o art. 370, CPC: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da 
parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.” — apenas uma 
ressalva a esse artigo: há diversas interpretações em relação a qual deve ser a 
extensão dos poderes instrutórios do juiz, desde as que entendem possuir ele amplos 
poderes instrutórios, passando por outras que entendem haver ali uma autorização 
apenas para uma atividade judicial complementar, até outras que consideram o 
artigo inconstitucional (Para breve explanação desses posicionamentos, ver DIDIER 
JR., 2016, p. 91-93). 
Marcelo Abelha Rodrigues, então, explica o princípio da oralidade, que se subdivide 
em diversos subprincípios. Entre estes, o do contato direto com a prova, pelo qual o 
juiz participa imediatamente da prova. O da identidade física do juiz, que determina 
dever ser o mesmo juiz que colhe a prova também aquele que julga a demanda 
(RODRIGUES, 2016, p. 561). 
Então, trata do princípio da comunhão ou aquisição da prova, por meio do qual a prova 
se incorpora ao processo, sendo irrelevante para fins de sua valoração saber qual 
parte a requereu ou produziu (RODRIGUES, 2016, p. 562). Disso decorre, por 
exemplo, que a prova postulada e produzida por uma parte pode vir a prejudicá-la. 
18 
Prossegue então explanando o princípio do livre convencimento motivado do juiz. Por 
este, o juiz pode valorar livremente a prova constante nos autos, mas deve 
fundamentar sua valoração (RODRIGUES, 2016, p. 562). 
É interessante, sobre este ponto, observar que esse modelo é, na verdade, um 
modelo misto entre o denominado sistema da prova legal e o sistema do livre 
convencimento. 
Pelo primeiro, “cada prova tem um valor inalterável e constante, previamente 
estabelecido pela lei, não sendo lícito ao juiz valorar cada prova segundo critérios 
pessoais e subjetivos de convencimento, de modo diverso daquele que lhe tenha sido 
determinado pela lei.” (BAPTISTA, 2008, p. 270). 
O segundo — livre convencimento — consiste em um modelo no qual o juiz é 
absolutamente livre para valorar a prova, podendo, inclusive, por exemplo, “basear-
se em suas impressões pessoais, colhidas tanto no comportamento da própria 
testemunha quanto nas atividades e comportamento processual das partes.” 
(BAPTISTA, 2008, p. 271). 
O sistema do livre convencimento motivado, por sua vez, caracteriza-se 
principalmente pelo dever do juiz de fundamentar sua decisão, não podendo, ainda, 
valer-se de elementos não constantes dos autos (quod non est in actis non est in 
mundo). 
 
2. Referências bibliográficas 
BAPTISTA, Ovídio. Curso de Processo Civil. Vol. I, Tomo I. 8.ª ed., rev. e atual. Rio de 
Janeiro: Forense, 2008. 
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de 
Direito Processual Civil. Vol. II. 11.ª ed. Salvador: JusPodivm, 2016. 
DIDIER JR., Fredie Didier. Teoria geral do processo, essa desconhecida. 3.ª ed. Salvador: 
JusPodivm, 2016. 
ECHANDIA, Hernando Devis. Compendio de la Prueba Judicial. Tomo I. Anotado y 
concordado por Adolfo Alvarado Velloso. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2000. 
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de Direito Processual Civil. 6.ª ed., rev. e. atual. 
Rio de Janeiro: Forense, 2016. 
19 
Princípio dispositivo vs. princípio inquisitório 
 
 
Guilherme Santos Neves Abelha Rodrigues 
Acadêmico de Direito pela Universidade federal do Espírito Santo (UFES). Pesquisador do Grupo de 
Pesquisa “Desafios do Processo”. Pesquisador do Grupo de Pesquisa “Medicina Defensiva”. 
Curriculum Lattes: 1322897749619572. Email: guilhermeabelha@hotmail.com. 
 
Igor Gava Mareto Calil 
Acadêmico de Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Pesquisador do Grupo de 
Pesquisa “Desafios do Processo”. Pesquisador do Grupo de Pesquisa “Medicina Defensiva”. 
Curriculum Lattes: 8802836350537240. E-mail: igorgcalil@gmail.com. 
 
 
Lara Abreu Assef 
Acadêmica de Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). 
Pesquisadora do Grupo de Pesquisa “Desafios do Processo”. 
Curriculum Lattes: http://lattes.cnpq.br/9434732756871769. E-mail: laraabreuassef@gmail.com. 
 
 
Sumário: 1. Considerações sobre o princípio inquisitivo e dispositivo 2. Referências 
bibliográficas. 
 
1. Considerações sobre o princípio inquisitivo e dispositivo. 
O princípio dispositivo e o princípio inquisitório são máximas sobre as quais se 
alicerçam, respectivamente, o modelo adversarial e o modelo inquisitivo de 
organização do processual. Cada qual constitui um tipo ideal teórico que busca 
traduzir uma forma específica de se enxergar e ordenar o processo. Assim, a doutrina 
alemã do séc. XIX, mais especificamente Nikolaus Thaddäus von Gönner, concebeu 
duas Maximen diametralmente opostas: “Verhandlungsmaxime” e 
“Untersuchungsmaxime”. Cada uma delas engendraria, segundo Gönner, um tipo 
específico de modelo processual, dotado de características próprias na distribuição 
das funções aos sujeitos do processo, conforme será exposto a seguir. 
Conforme leciona Barbosa Moreira, na Alemanha do séc. XIX, floresceu o movimento 
doutrinário do Pandectismo, cujo objetivo seria “compendiar em 'princípios' (ou 
'máximas') as diretrizes político-jurídicas que se podem acolher na ordenação do 
processo”. Neste sentido, tentando-se compreender por que e como se dividia o 
trabalho entre as partes e o juiz, Gönner cunhou a Verhandlungsmaxime – “princípio 
do debate” –, para denominar a diretriz que “subordinava a atividade do juiz à 
20 
iniciativa da parte”; e a Untersuchungsmaxime – “princípio da investigação” – que, 
por sua vez, justificaria a atuação ex officio do juiz no exercício da jurisdição, para 
buscar a verdade no processo (BARBOSA MOREIRA, 1986, p. 3). 
Com o avanço da doutrina, outras máximas surgiram, a fim de melhor especificar seu 
escopo de atuação – afinal, quando Gönner criou a “Verhandlungsmaxime”, esta 
tinha conteúdo muito amplo, sendo inclusive caracterizada pela expressão “Nichts 
von Amts Wegen” (em livre tradução: nada de ofício) (VAN RHEE, 2018, p. 483). Em 
sentido contrário, a “Untersuchungsmaxime” era bastante restrita, já que, embora 
atribuísse ao juiz plena hegemonia processual, reservava às partes a faculdade da 
instauração do procedimento (VAN RHEE, 2018, p. 484). 
Assim é que as diretrizes propostas por Gönner foram sendo alteradas e revisitadas 
pelos doutrinadores subsequentes – passando pelos termos “Dispositionsmaxime” e 
“Offizialmaxime” até chegar naquilo que atualmente se conhece por princípio do 
dispositivo e princípio do inquisitório. Como adiante se demonstrará, tais conceitos 
apresentam sutis distinções de significado e conteúdo em relação aos originais de 
Gönner, muito embora tenham conservado a essência nuclear daquelas máximas. 
Sobreleva antecipar que os modelos processuais que surgiram ao longo da história 
não são um simples produto da aplicação das referidas máximas, mas uma tentativa 
de explicá-las e ajustá-las aos imperativos dos tempos adventos. Ora, considerando 
que o Direito é um reflexo cristalino dos valores partilhados pelo tecido social, é 
inequívoco que o modelo de processo civil vigente há de acompanhar as 
transfigurações das variáveis sociais que lhe são condicionantes, quais sejam, o 
estágio civilizatório, a força das instituições e o modo de exercício da cidadania 
(ALVARO DE OLIVEIRA, 2003, p. 56). 
Pois bem. No modelo estritamente adversarial de processo, atribuíam-se os poderes 
de instauração,processual hodierno e 
ainda suas implicações na formação do convencimento do juiz no exercício da 
jurisdição civil. Por isso, prefere-se referir não a conceitos sólidos, mas a tentativas de 
definição de tais institutos, que costumam remontar, inclusive, às conceituações 
fornecidas pela literatura jurídica estrangeira. 
De forma geral, a doutrina acorda que a prova pericial é a instrução probatória que, 
por demandar conhecimento técnico ou científico específico, deve ser conduzida 
necessariamente com o auxílio de um especialista – o perito – ou um corpo de 
especialistas – órgãos técnicos e científicos –, a serem escolhidos dentre os 
profissionais legalmente habilitados e inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao 
qual o juiz está vinculado, conforme disposto no art. 156 do Código de Processo Civil. 
A peritagem enreda duas etapas principais e distintas: a um, a própria narração dos 
fatos constatados pelo perito; e a dois, o raciocínio do expect, que será erigido sobre 
os fatos a partir de premissas essencialmente técnicas ou científicas, dado o 
conhecimento específico daquele profissional. Importante salientar que a distinção, 
a todo tempo frisada, entre conhecimento técnico e científico não se revela um mero 
capricho. É que o auxílio prestado pelo perito a atividade cognoscitiva e/ou 
interpretativa dos fatos pode não ter cunho propriamente científico, mas partir de 
um conhecimento especial adquirido com a experiência profissional ou prática do 
perito, da qual o juiz seja carecedor (ARRUDA ALVIM NETTO, 2011, p. 1). 
Assim, exsurge a terminologia da prova científica para designar a modalidade 
probatória de alta complexidade que exige do perito ou do órgão especialista um 
conhecimento estritamente científico, isto é, adquirido ordenadamente sob o rigor 
estrito das ciências naturais ou humanas/sociais, observando a metodologia e os 
princípios que lhes são próprios. Portanto, afirma-se que os resultados por ela 
obtidos outorgarão aos fatos uma certeza maior do que a comumente oferecida 
pelos outros meios de prova (SONEGHETI, 2012, pp. 23-24). 
Para que uma prova seja verdadeiramente científica, devem estar presentes dois 
requisitos básicos, um de ordem subjetiva, a saber, a idoneidade do perito, no sentido 
de sua qualificação formal e conhecimento verdadeiramente científico sobre o 
assunto; e outro de ordem objetiva, pois o método de investigação utilizado na 
referida dilação probatória deve ser o mais avançado da ciência, na medida do 
156 
possível, permitindo-se um maior grau de certeza e aproximação da verdade no 
processo (ARDOY, 2008). Assim, tem-se que as provas científicas são verdadeiras 
espécies do gênero provas periciais – razão pela qual, sem ignorar as notas distintivas 
dessa modalidade, adiante se referirá ao termo “perícia” em seu sentido amplo (lato 
sensu), enquanto meio de prova hábil a introduzir no processo elementos de prova 
tanto periciais (stricto sensu) quanto científicos. 
Conforme o art. 464 do CPC, a perícia será realizada no processo mediante atos de (i) 
exame, assim entendida a inspeção feita pelo perito de pessoas ou bens móveis para 
a constatação dos fatos relevantes ao deslinde da causa; (ii) vistoria, quando a mesma 
inspeção é realizada sobre bens imóveis; e/ou (iii) avaliação, isto é, a estimação ou 
arbitramento de um valor patrimonial às coisas, direitos e obrigações apurados na 
perícia, necessária precipuamente nas ações de inventário, partilha e processos 
administrativos, bem como nos feitos executivos (ABELHA, 2016, p. 588). 
Em regra, o regime de produção da prova pericial é judicial e formal: havendo 
requerimento das partes na fase postulatória, ou determinando-se de ofício a 
realização da prova técnica, o juiz nomeará perito de sua confiança e desde logo 
fixará prazo para a entrega do laudo pericial (art. 465, CPC), documento este que 
exporá, ao final, as conclusões alcançadas pelo expert. É imprescindível que as partes 
(e seus respectivos assistentes técnicos) sejam devidamente intimadas do início das 
atividades de peritagem (art. 474, CPC), a fim de salvaguardar o contraditório amplo 
e o direito de participação desses indíviduos na instrução probatória, sendo-lhes 
facultado, por exemplo, apresentar quesitos suplementares no curso da perícia (art. 
469, CPC). Todavia, nos casos em que a causa for de menor complexidade técnica, e 
a natureza dos fatos apurados assim permitir, adotar-se-á um regime simplificado de 
realização da perícia, a qual partirá da simples inquirição do especialista pelo juiz, 
acerca do ponto técnico controvertido, como prevê o §3º do art. 464 do CPC. 
Igualmente por força de disposição legal (art. 472 do mesmo código), admite-se a 
modalidade de perícia extrajudicial, isto é, aquela realizada pelas partes em 
circunstâncias alheias à esfera da jurisdição, cujos resultados serão aportados aos 
autos em forma de parecer ou documento elucidativo dos elementos de prova, para 
que o juiz tão somente realize sobre eles a devida valoração jurídica. 
Por fim, menciona-se uma outra classificação, estabelecida originariamente pela 
Corte de Cassação da Itália e albergada por doutrinadores brasileiros, que subdivide 
as modalidades de perícia em: (i) peritus deducendi, nas hipóteses em que o perito já 
recebe todo o material probatório e a ele deve apenas conferir uma explicação ou 
interpretação cognoscível pelo juiz – como é o caso do perito contábil que analisa 
tecnicamente o balanço de uma pessoa jurídica; e (ii) peritus percipiente, quando o 
juiz confia ao perito não só a tarefa de valorar o fato, mas também de propriamente 
defini-lo, ou seja, o perito desempenha função essencial na própria individuação dos 
157 
fatos – como ocorre com a perícia médica, que se revela fundamental para que o juiz 
possa conhecer dos acontecimentos verdadeiramente havidos na espécie. 
Uma primeira dificuldade que se revela na produção das provas periciais e científicas 
é delimitação do âmbito de competência do perito na atividade cognitiva: Com qual 
material pode trabalhar o perito? Deve se limitar aos documentos trazidos pelas 
partes ou pode conhecer de outros elementos de prova? Por força das regras de 
preclusão e também do § 2º do art. 473 do CPC, a chamada perícia explorativa não é 
admitida em nosso ordenamento, sendo vedado ao perito ultrapassar os limites da 
designação que lhe foi originalmente atribuída, a menos que haja determinação 
judicial expressa no sentido de realização de inspeção e pesquisa. Assim, o perito há 
de trabalhar exclusivamente sobre os fatos alegados no processo (adstringindo-se ao 
contraditório fático posto em juízo), de modo que sua atividade se circunscreve ao 
thema probandum e, dentro deste, apenas aos fatos exigentes de perícia (ARRUDA 
ALVIM NETTO, 2011, p. 3), sob pena de se legitimar uma atuação incisiva do perito na 
própria constituição de prova a favor ou contra os litigantes. 
Outra pedra de toque da prova científica diz respeito ao princípio do contraditório, 
corolário processual de índole constitucional e que, portanto, jamais pode ser 
preterido, sob pena de nulidade da prova pericial. Acontece que, como antecipado, 
o perito muitas vezes não tem a sensibilidade necessária para precisar o alcance do 
princípio do contraditório durante sua atividade probatória, de modo que o expert 
(justamente por não ser um jurista) poderá julgar irrelevante ou desnecessária a 
abertura para manifestação das partes e assistentes técnicos em determinado ponto 
de inquirição, acabando por ensejar a nulidade da instrução realizada. 
Por fim, no que diz respeito à valoração judicial da prova técnica, questiona-se em 
qual medida poderia o juiz se afastar do resultado do laudo pericial – considerando 
que, fora dos casos excepcionalissímos, o magistrado não tem conhecimento 
específico acerca do tema sob investigação pericial. Se, por um lado, a figura do 
“perito dos peritos”condução e deslinde da lide exclusivamente às partes, as quais teriam 
a “potestade absoluta” para a escolha do objeto, do rito e das provas que seriam 
produzidas nos autos (CREVELIN, 2017, p. 1). Nota-se que uma das consequências do 
contexto pós-absolutista foi justamente a busca pela redução do papel ativo do 
órgão jurisdicional, o que contribuiu para o império da visão do processo como um 
duelo, isto é, atinente às partes (inter pars). Sob esse prisma, exsurge a visão do juiz 
“boca da lei”, defendida com vigor por Montesquieu, para quem “os juízes de uma 
nação não são mais que a boca que pronuncia as sentenças da lei, seres inanimados 
que não podem moderar sua força nem seu rigor” (MONTESQUIEU, 2000, p 175). 
Assim, no modelo adversarial ou dispositivo, as funções processuais atribuídas ao 
magistrado são mínimas, sendo vedada sua atuação de ofício (sem provocação) – a 
teor da máxima “ne procedat iudex ex officio. Nesse sistema, pois, entende-se que 
uma postura ativa do juiz seria incondizente com a imparcialidade que este deve ter 
durante o processo. Limita-se sua função àquilo que é requerido pelas partes, na 
21 
medida em que uma decisão imparcial seria a única forma de garantir sua justiça. 
Nesse modelo, o juiz está limitado a “dar o direito”, segundo, exclusivamente, aquilo 
que as partes alegaram e provaram no processo – da mihi factum, dabo tibi jus e iudex 
secundum allegata et probata partium iudicare debet. Acentua-se, portanto, o 
privatismo que permeou o rito processual da época, delegando ao juiz a função de 
mero espectador, passivo e inerte em face das partes, estas sim, as verdadeiras 
conducentes do procedimento. 
Todavia, com o transcorrer da história, o exercício irrestrito de direitos individuais 
gradativamente despertou a preocupação social, de forma que a ampla liberdade de 
atuação das partes na atividade jurisdicional acabou sendo limitada com o advento 
da publicização do processo. Com efeito, os Estados de Socialismo Real do século XX 
levaram a cabo o protagonismo da atuação do magistrado, fazendo dos órgãos 
jurisdicionais, em espécie de paternalismo, guardiões sublimes do interesse público 
(interesse público lato sensu, haja vista que os interesses privados foram também 
acobertados sob esse manto). 
Portanto, tem-se um modelo processual inquisitivo – rigidamente hierárquico –, que 
é diametralmente oposto ao sistema adversarial, visto que as partes não estão no 
controle absoluto do processo, mas sim o juiz, o qual assume uma postura ativa ao 
atuar ex officio para alcançar a verdade no processo (TORNAGHI, 1987, p. 157). Verbi 
gratia, conferiu-se ao magistrado a faculdade de determinar a produção de provas, 
independentemente de requerimento das partes. Sob esse prisma, chega-se a 
debater inclusive a possibilidade de o juiz instaurar processos de ofício, mitigando-se 
o principio della domanda. Em suma, nesse modelo de organização processual, 
reacionário às desigualdades decorrentes do advento do Estado Liberal, o juiz 
adquire posição de assimetria em relação às partes, figurando como responsável mor 
pela condução processual – acusar, defender e julgar –, enquanto se concebe o autor 
e réu como passivos coadjuvantes no processo. 
Assim como os demais atos processuais, a distribuição probatória é influenciada 
pelos modelos de organização do processo, o que suscita a discussão acerca da 
extensão dos poderes instrutórios do juiz. Em um modelo adversarial, o princípio 
dispositivo atribui apenas às partes a possibilidade de iniciativa probatória, recaindo 
sobre elas o ônus de coleta e apresentação das provas do que alegam; em um sistema 
inquisitorial, o juiz exerce protagonismo, cabendo-lhe uma participação ativa e 
efetiva na atividade instrutória (BRAGA; DIDIER JR.; OLIVEIRA, 2016, p. 86). 
No Brasil, o Código de Processo Civil concedeu ao juiz amplos poderes instrutórios, 
assegurando sua participação ativa por meio da possibilidade de determinar as 
provas necessárias ao julgamento de mérito – seja de ofício, seja a requerimento das 
partes, ex. artigo 370. Garante-se ao magistrado assumir uma posição ativa na 
atividade instrutória, de modo que lhe permite determinar a produção de provas, 
22 
“desde que o faça, é certo, com imparcialidade e resguardando o princípio do 
contraditório” (NERY JR.; NERY, 2018, p. 980). 
Diante do art. 370, do Código de Processo Civil, até se pode pensar que o Brasil 
adotou um modelo inquisitorial. Todavia, o que há na verdade é um modelo 
informado tanto pelo princípio dispositivo como pelo inquisitivo. Afinal, conforme 
preleciona Barbosa Moreira, “nenhum ordenamento processual pode regular a 
instrução probatória em termos de exclusividade absoluta, quer em favor das partes, 
quer do juiz: necessariamente se concede algum espaço àquelas e a este, e a 
respectiva dosagem varia até no interior de um mesmo sistema jurídico, ao longo do 
tempo, ou de acordo com a matéria (BARBOSA MOREIRA, 2007, p. 57). 
Costuma-se denominar o modelo vigente no Brasil de modelo cooperativo de 
processo. É uma concepção que ultrapassa os fins exclusivamente privados do 
processo e corporifica escopos sociais de interesse público em seu interior. Afinal, 
tendo em vista o estipulado pelo art. 6º do Código de Processo Civil de 2015, todos os 
sujeitos atuantes no processo devem adotar um padrão de conduta que facilite seu 
andamento e transforme-o em um ambiente verdadeiramente cooperativo, em que 
as partes e o juiz atuam conjuntamente para a extinção do processo com decisão de 
mérito justa, efetiva e em tempo razoável. 
Essa concepção cooperativa reflete-se, naturalmente, também nas disposições 
referentes ao direito probatório. De acordo com o art. 370, do Código de Processo 
Civil, “caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas 
necessárias ao julgamento do mérito”. Conforme leciona Alexandre Freitas Câmara, 
o processo cooperativo reconhece os poderes de iniciativa probatória do juiz, sendo 
este modelo de organização do processo incompatível com um juiz passivo, neutro e 
que se limite a valorar as provas produzidas pelas partes; em verdade, atribuir ao juiz 
a iniciativa probatória é comprometer-lhe com “a busca por uma decisão correta, 
justa e constitucionalmente legítima do caso concreto” (CÂMARA, 2016, p. 246). 
Dessa forma, percebe-se que tanto o princípio inquisitivo como o dispositivo exercem 
influência no modelo processual vigente, que se consubstancia em um processo 
cooperativo. Assim, as disposições relativas à questão probatória atualmente 
previstas pelo Código de Processo Civil são fruto da concepção cooperativa de 
processo, conferindo poderes instrutórios tanto às partes quanto ao juiz. 
 
2. Referências bibliográficas 
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Poderes do Juiz e Visão Cooperativa do 
Processo. Revista da Ajuris, v. 30, n. 90. 2003. 
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Correntes e contracorrentes no processo civil 
contemporâneo. In: Temas de direito processual, nona série, São Paulo: Saraiva, 2007. 
23 
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O Problema Da "Divisão Do Trabalho" Entre Juiz E 
Partes: Aspectos Terminológicos. In: Revista de Processo, v. 41, 1986. 
BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandre de. Curso de 
direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, 
precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela, 11 ed., Salvador: 
Juspodivm, 2016. 
CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro, 2 ed., São Paulo: Atlas, 
2016. 
CREVELIN, Diego de Sousa. O Caráter Mítico da Cooperação Processual. In: Revista 
Empório do Direito, 2017. Disponível em: 
. Acesso em 20 de novembro de 2021. 
TORNAGHI, Hélio. A Relação Jurídica Processual Penal. 2. ed., rev. e atual.São Paulo: 
Saraiva, 1987. 
MONTESQUIEU, Barão de. O Espírito das Leis. São Paulo: Martins Fontes, 2000. 
NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil 
comentado, 3 ed., São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018. 
VAN RHEE, Cornelis Hendrik (Remco). Gerenciamento de casos (case management) 
na Europa: uma abordagem moderna da Justiça Civil. Trad. de Daine Gonçalves lima, 
Hermes Zaneti Jr. e Marco Antonio Rodrigues. In: Cooperação Internacional, São 
Paulo: JusPodivm, 2018. 
 
24 
A boa-fé e a decisão fundamentada: uma sistematização 
principiológica da teoria das provas 
 
 
Anselmo Bacelar 
 Mestrando em Direito Processual pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES); Bolsista da 
Fundação de Amparo à Pesquisa e Inovação do Espírito Santo (Fapes); Pesquisador de Iniciação 
Científica do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq); Pesquisador 
do Grupo de Pesquisa “Desafios do Processo” (PPGDIR/UFES); Advogado. E-mail: 
anselmo.bacelar@gmail.com. Lattes: http://lattes.cnpq.br/7723820625276085. Orcid iD: 
https://orcid.org/0000-0002-7367-727X. 
 
 
1 Introdução 
A produção de provas no processo está pautada por uma enormidade de regras e 
princípios, estes últimos que balizam e estabelecem parâmetros de aplicação do 
direito cogente. Na disciplina de provas no processo civil não é diferente. Esta se 
pauta por uma série de princípios, mormente o devido processo legal, que tem como 
corolários, exempli gratia, a boa-fé e o direito de decisão fundamentada. Usando a 
boa-fé como prisma de observação principiológico para a compreensão de uma 
Teoria das Provas no processo civil e, subsequentemente, uma sistematização e 
diálogo com os demais princípios e regras atinentes, possibilita estabelecer os 
parâmetros de produção de provas para as partes em termos de ônus e deveres, e as 
atribuições do juízo ante a esta atividade inerente ao processo. 
O trabalho utiliza como metodologia a revisão bibliográfica da literatura jurídica 
(MORESI, 2003, p. 72), complementando, quando necessário, com a literatura de 
outras áreas do conhecimento, e o método indutivo e dedutivo (MARCONI; 
LAKATOS, 2003, p. 86-87) para partir da teoria da boa-fé desde o direito civil, 
perpassando o processo civil em geral até especificamente compreender como este 
princípio opera nas provas. 
Objetiva-se compreender como a boa-fé age nas provas no processo civil, tentando 
então estipular uma Teoria das Provas sistematizada em torno da boa-fé no que 
tange seus efeitos, observando em que a boa-fé oferta às partes em direitos e 
garantias ou limita seu agir no processo. Ademais, atenta-se ao papel do magistrado 
ante a boa-fé em torno da prova no decorrer do processo. 
 
 
25 
2. A boa-fé no Direito Civil e Processual Civil 
Para melhor compreensão do princípio1 da boa-fé é necessário primeiro um caminho 
pelo direito civil antes de adentrar nos dispositivos e construções teóricas 
processuais. A boa-fé se caracteriza como princípio ético-jurídico, de orientação na 
realização do direito. Tem como objetivo, em suma, trazer uma abertura aos textos 
legais para na interpretação e integração das regras jurídicas efetivar a sociabilidade 
e eticidade, princípios gerais do Código Civil. Divide-se na boa-fé objetiva e subjetiva, 
compondo um dever de lealdade e cooperação (AMARAL, 2014, p. 90-91). 
Observa-se que no direito civil a boa-fé encontrou nos negócios jurídicos campo mais 
fértil de aplicação, constituindo-se nos efeitos, para a boa-fé objetiva: i) 
interpretativo, que estabelece sentido e alcance da norma jurídica; ii) integrativo, 
operando para preenchimento de eventuais lacunas; iii) e limitadora, referente ao 
limite de exercício dos direitos subjetivos. (AMARAL, 2014, p. 90-91) (MARTINS-
COSTA, 2004, p. 369-374) 
A boa-fé subjetiva, por outro lado, é “estado interior ou psicológico relativo ao 
conhecimento, ou desconhecimento, e a intenção, ou falta de intenção, de alguém” 
(DE AZEVEDO, 1992, p. 81). É, portanto, ligado ao íntimo psicológico do sujeito, ou, 
propriamente, ao dolo. (DE AGUIAR JUNIOR, 2012, 190-191) 
Estabelecidos a conceituação base de boa-fé há de se direcionar para sua presença 
no Código de Processo Civil de 2015 (CPC/15), pois, pelo que foi visto até o momento, 
a aplicação mais intensa do instituto se dá nos negócios jurídicos. A boa-fé adentra o 
CPC/15 no art. 5º, que dispões ipsis litteris: “Aquele que de qualquer forma participa 
do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé”. É de se notar também a 
topografia do referido artigo: este se encontra na parte geral, no Capítulo de Normas 
Fundamentais do Processo Civil (arts. 1º-12). A boa-fé processual, destaca-se, aplica-
se tanto às partes que integram o processo quanto ao órgão jurisdicional (o 
magistrado e seus auxiliares) (DIDIER JUNIOR, 2009, p. 36). 
Em complemento, não se pode olvidar do artigo subsequente ao dispositivo 
processual de boa-fé, que indica a necessidade de cooperação das partes para 
obtenção da tutela jurisdicional em tempo razoável, e que esta seja justa e efetiva 
(art. 6º, CPC/15). 
Definindo a cooperação no processo civil de maneira mais ampla, para compreender 
também seus efeitos ao magistrado, esta consistiria em deveres de: i) 
Esclarecimento, que é dever de natureza recíproca, atingindo as partes e o juiz, 
incumbindo-os de prestar esclarecimentos sobre suas manifestações sempre que 
 
1 “Ponto de partida e fundamentos de um processo qualquer. [...]. No século XVIII, ao definir o P. 
[princípio] como ‘o que contém em si a razão de alguma outra coisa’, Wolff observava que esse 
significado estava de acordo com Aristóteles [...]. Kant, por um lado, restringia o uso do termo ao 
campo do conhecimento, entendendo por P. ‘toda proposição geral, mesmo extraída da experiência 
por indução, que possa servir de premissa maior num silogismo”. (ABBAGNANO, 2012, p. 928-929) 
26 
suscitados a tal; ii) Prevenção, dirigido apenas ao juiz, que passa a ter de tomar 
conduta de informar as partes de sua atuação processual quando eventualmente 
equivocada, de modo que este equívoco possa prejudicar o alcance da prestação 
jurisdicional, oportunizando-as a correção; iii) Consulta, que atinge o magistrado, 
impondo um dever de guarda ao contraditório amplo, buscando a vedação às 
decisões-surpresa; e iv) Auxílio, que atinge o órgão jurisdicional, que tem o dever de 
amparo às partes em eventual necessidade de superação de dificuldades que possam 
impedir o exercício de direitos, faculdades ou o cumprimento de ônus ou deveres 
processuais. Não é um dever genérico, mas subsidiário aplicável quando as partes 
não obtiverem êxito em sua tentativa originária e então encontrem a dificuldade a 
ser superada. (LINS, 2019, p. 66-76) 
Correlaciona-se a boa-fé no processo civil com a cooperação justamente pela 
cooperação ser uma das expressões da boa-fé processual, chegando o art. 5º e 6º a 
se confundirem em termos de propósito, conforme apontam Nelson Nery Júnior e 
Rosa Maria de Andrade Nery: 
 
O parecer final do relator do projeto de lei que tratava o Novo CPC 
indica que este CPC 5.º tem o mesmo propósito do CPC 6.º, qual seja 
consagrar o princípio da cooperação, que deve nortear não só as 
partes litigantes, mas também os operadores do direitos e os 
auxiliares da justiça que participam do processo. (NERY JUNIOR; 
NERY, 2018, p. 226) 
 
Não é somente o efeito de cooperação que a boa-fé traz para o processo pois, apesar 
dessa sugestão de similitude de propósitos, a boa-fé carrega maior amplitude dentro 
do campo processual, atingindo efeitos próximos dos que existem no âmbito do 
direito civil. Exemplificando, tem-se: 
i) A cláusula geral de lealdade processual, que consiste em um dever de conduta 
(dever jurídico), extensível às partes e ao juízo, de manutenção de lealdade no 
procedimento, sob responsabilidadede dano processual. Este reflexo dialoga 
diretamente com o feixe de abstenção da boa-fé objetiva, exigindo das partes que 
não ajam em descompasso com o correr regular do processo ou em manifesto 
prejuízo ao adversário. Destaca-se que por também caber ao juízo atos tomados pelo 
juiz ou seus auxiliares que prejudiquem o andamento regular do processo tomando 
por horizonte o art. 5º do CPC/15 igualmente podem figurar como quebra dessa 
cláusula geral processual, observando também a preceituação do art. 7º do mesmo 
codex. As regras de boa-fé, especificamente na lealdade, podem ser encontradas no 
Código de Processo Civil nos arts. 77-81 e, pela própria lógica interpretativa e 
integrativa da boa-fé e o regramento previsto no art. 8º do CPC/15, as condutas 
previstas nos enunciados normativos codificados não são taxativas, cabendo ao juízo 
27 
regular no processo o adequado cumprimento desta cláusula, visto ainda o art. 139, 
III. (NERY JUNIOR; NERY, 2018, p. 225) (DINAMARCO, 121-122) 
ii) O abuso de direito processual, que consiste em atos de possível verificação de 
analogia com o art. 187 do Código Civil de 2002 (CC/02), tendo as partes ultrapassando 
limites estabelecidos pelos parâmetros da boa-fé, objetivos e a finalidade social do 
processo (arts. 5º e 8º, CPC/15). Neste caso a observância se dá pela ótica da boa-fé 
objetiva, não cabendo propriamente falar de uma litigância de má-fé, de critérios 
subjetivos, mas sim de um abuso de direito em abstrato legítimo mas exercido em 
descompasso com as conformidades do processo, estipuladas pelos 
supramencionados artigos. (NERY JUNIOR; NERY, 2018, p. 225-226) 
Estabelecida então a boa-fé desde sua origem como princípio no direito civil e sua 
incidência no processo é necessário portanto compreender como, no processo, esta 
boa-fé se comporta em matéria probatória. 
 
3. Transposições da boa-fé para a Teoria das Provas e as regras derivadas da boa-fé 
na produção de provas no processo civil: ônus, direitos e incumbencias das partes e 
deveres do juízo 
A boa-fé trata-se de um princípio geral e norma fundamental do processo visto sua 
topografia no Código De Processo Civil, tal qual visto anteriormente. É mister, antes 
de adentrar na específica transposição do princípio para uma Teoria das Provas, 
observar como operam os princípios na regulação do processo. Cândido Dinamarco 
aponta: 
 
Sem princípios um conhecimento é desorganizado e só pode ser 
empírico, porque faltam os elos responsáveis pela interligação 
destes resultados. No que diz respeito às ciências jurídicas, o 
conhecimento os princípios é responsável pela boa qualidade e 
coerência da legislação e também pela correta interpretação dos 
textos legais [...]. São as premissas que determinam seu próprio 
modo de ser e dão-lhe individualmente perante outras ciências, 
constituindo-se em raízes alimentadoras de seus conceitos e de suas 
propostas. (DINAMARCO, 2020, 262-264) 
 
Conforme já anteriormente apontado na estipulação do conceito adotado por 
princípio e tomando por base a referência acima, vê-se que a boa-fé, nas provas2, 
 
2 “Prova é demonstração e provar é demonstrar. [...] O resultado a ser obtido mediante a instrução 
probatória é o conhecimento dos fatos e consequente firmeza para proferir a decisão. Na dinâmica do 
processo e dos procedimentos, proa é um conjunto de atividades de verificação e demonstração, 
28 
deve seguir como pressuposto regulador, balizando todas as regras conforme as 
estipulações aplicáveis ao processo, adequando-as às realidades da prova. É o que se 
tenta fazer agora, compreendendo ponto a ponto de como os efeitos da boa-fé 
podem modificar o agir probatório das partes e do juízo. 
Como uma primeira consequência que pode ser observada tem-se a Teoria da Carga 
Dinâmica das Provas. É uma regra processual de dupla função no processo, referindo-
se a uma regra de procedimento às partes e uma regra de julgamento ao juiz, que 
prescreve que deve provar aquele que tem melhores condições de fazê-lo. Em regra 
o ônus da prova recai sobre aquele que alega o fato ou busca desconstituir este, 
porém, a dinâmica do processo pode inverter esta situação a depender de quem 
pode ser o sujeito processual melhor capacitado a produzir tal prova. (ABELHA, 2016, 
p. 542-549) (DALL’AGNOL JUNIOR, 2001, p. 28-29) (MITIDIERO, 2012, p. 75-77) 
As regras de ônus da prova encontram-se previstas no art. 373 do CPC/15, sendo o 
parágrafo primeiro o que faculta o juiz a modificação deste ônus em casos previstos 
em lei ou quando houver impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprimento 
do encargo probatório. Destaca-se ainda que o dispositivo exige decisão 
fundamentada e oportunização de contraditório para a parte se desincumbir do ônus 
a que lhe recaiu. 
Então, há de se questionar: em que parte a boa-fé encaixa-se na distribuição do ônus 
da prova? Justamente nos casos não previstos em lei, observando sua função 
integrativa, visto que todos aqueles que participam do processo o fazem conforme a 
boa-fé (art. 5º, CPC/15). No que já se encontra previsto legalmente não há necessidade 
de maiores debates, porém, carece aprofundamento na zona de penumbra do que 
não foi antecipado como evento fático que justificaria eventual modificação da 
estrutura de encargos probatórios. 
Para iniciar este estudo é necessário retomar duas normas fundamentais do 
processo, os arts. 7º e 8º do CPC/15. Estes garantem paridade às partes nos meios de 
defesa e nos ônus processuais e obriga o juiz a aplicar o ordenamento conforme a 
proporcionalidade e a razoabilidade, dentre outras disposições dos artigos. Deste 
modo, levando em conta os princípios da sociabilidade e eticidade do Código Civil, 
bases da boa-fé, que anteriormente foi possível verificar que foram importados para 
o processo civil, este agir do juiz e estas garantias às partes devem ser feitas de modo 
a tornar estas partes mais iguais na medida de suas desigualdades no processo 
(BARBOSA, 1999, p. 26). 
Em complemento, indica Humberto Ávila: 
 
 
mediante as quais se procura chegar à verdade quanto aos atos relevantes para o julgamento”. 
(DINAMARCO, 2019, p. 47). 
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Para saber, porém, o que é um processo justo ou adequado, é 
preciso inelutavelmente investigar os mesmos deveres de 
proporcionalidade e razoabilidade. Isso porque a adequação do 
processo à proteção dos direitos de liberdade e de propriedade 
depende da adoção de comportamentos adequados, necessários, 
proporcionais e razoáveis à protetividade desses direitos. Não se 
pode saber se uma prova, um prazo ou um procedimento conduz, 
ou não, à proteção do direito reclamado, sem investigar se a medida 
adotada para protegê-lo é adequada, necessária, proporcional e 
razoável à sua proteção. (ÁVILA, 2008, p. 50-59) 
 
Há de se entender então o que seria este justo, proporcional, razoável e paritário que 
indicam os dispositivos do codex processual e Humberto Ávila. Um caminho possível 
seria a utilização do princípio do favor debolis civil em sua acepção contemporânea 
(SILVESTRE, 2018, p. 94-95) (SOTO, 2019, p. 36; 46) como fundamento no sopesar das 
situações de modificação do ônus probandi. 
Este preceito encontra-se posicionado na literatura jurídica como de viável 
implementação no processo civil, aplicando os regramentos do favor debolis no 
processo civil para equilibrar a relação das partes que se encontram nessa ausência 
da chamada “paridade de armas” na relação processual (SILVA, 2011), no que tange 
aos estudos deste trabalho, nos encargos probatórios. 
O que há, então, é uma igualdade formal abstrata disposta em lei que por uma 
desigualdade substancial deve ser equilibrada em vias formais, porém, este ato do 
juiz deve ser tomado com cautela para não criar um desequilíbrio processual na 
tentativa de estabelecimento de uma paridade. Nas situaçõesprevistas em lei as 
modificações de ônus são simples, porém, nestes casos em que é necessária uma 
observação de uma desigualdade substancial, os elementos devem ser concretos 
para justificar as mudanças na igualdade formal já estabelecida na relação processual. 
(DINAMARCO, 2019, p. 342) 
A valoração das provas é verdadeira valoração de direitos, e toda a dinâmica 
processual pode ser afetada justamente por este momento de saneamento em que 
os ônus são estipulados, então, a sistematização de regras e racionalidades de 
distribuição baseadas em princípios e normas fundamentais do processo torna-se 
fundamental para o bom correr do processo. Sobre a valoração de provas, aponta 
Carnelutti: 
 
En el proceso, en todas sus especies, el oficio tiene que valorar 
jurídicamente hechos. La noción de hecho jurídico, esencial para la 
teoría del proceso, es una de aquellas que el estudioso debe 
aprender de la teoría general del derecho. Cuantas veces el hecho 
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que hay que valorar no esté presente, el juez tiene que servirse de 
otros objetos que le permitan conocer el hecho ausente. Esos otros 
objetos son las pruebas. 
[...] 
Puesto que no sólo en el proceso, sino también fuera de él deben 
ser valorados jurídicamente los hechos, las pruebas no sirven 
solamente para el proceso; en general, la actividad jurídica, y no sólo 
la actividad judicial, se desenvuelve por medio de pruebas. 
(CARNELUTTI, p. 257-258) 
 
Portanto, em complemento ao favor debolis é imperativo buscar mais elementos que 
possibilitem esta avaliação do juiz destes critérios concretos para modificar a situação 
probatória. 
Observando a estipulação de standards de prova para ações reais encontramos uma 
regra de Jorge Larroucau Torres que serviria para estipular um critério objetivo de 
avaliação de quando o ônus de provar se manteria com o demandante ou quando os 
privilégios da inércia probatória deixariam o réu. Aponta o autor: 
 
Como la convicción –en su variante subjetiva– no informa sobre los 
grados de corroboración que se obtienen de la prueba rendida, un 
estándar de prueba adecuado para estos casos es la regla de la 
probabilidad prevaleciente, la cual exige demostrar los hechos con 
un grado de probabilidad que sea superior a 0,5 (en una escala en 
donde 0 es ignorancia y 1 es certeza). [...] Con todo, como en un 
juicio reivindicatorio al demandado se le presume dueño la regla 
P>0,5 le protege más a él, ya que será el actor quien deberá acreditar 
que es más probable que él sea el dueño a que lo sea el demandado; 
esto funciona así porque la regla de la probabilidad prevaleciente 
acude a la inercia de mantener las cosas tal como están si es que la 
persona que ejerce la acción no alcanza el umbral de 0,5. 
(LARROCAU TORRES, 2015, p. 143-144) 
 
Realizando um pensamento indutivo para exportar esta regra das ações reais para os 
demais procedimentos, na lógica do autor, é necessário compreender alguns 
conceitos: há um ponto inicial em que não se justificaria a modificação do ônus de 
prova, este seria o 0, fazendo um paralelo com o estado de ignorância apresentado 
pelo autor; e há um ponto de absoluta impossibilidade de produção de prova por uma 
das partes, que seria o 1, fazendo um paralelo com a certeza do artigo citado. Tal 
pensamento suscita comparativos com a lógica fuzzy, que trazem mais elementos 
para completude no entendimento desse intervalo de 0 a 1 entre o estado padrão do 
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processo de igualdade formal e substancial entre as partes em que nada precisaria 
ser alterado e a total impossibilidade de produção de provas. 
Para melhor compreensão do conceito é necessária uma explicação técnica: 
 
A Lógica Fuzzy (também chamada de lógica multivalorada) foi 
primeiramente introduzida em 1930 pelo filósofo e lógico polonês 
Jan Lukasiewicz. Através do estudo de termos do tipo alto, velho e 
quente, ele propôs a utilização de um intervalo de valores [0,1] que 
indicaria a possibilidade que uma declaração fosse verdadeira ou 
falsa. 
[...] 
Ao contrário da Lógica convencional, a Lógica Fuzzy utiliza a idéia de 
que todas as coisas admitem (temperatura, altura, velocidade, etc.) 
graus de pertinências. Com isso, a Lógica Fuzzy tenta modelar o 
senso de palavras, tomada de decisão ou senso comum do ser 
humano. 
[...] 
Dessa forma, a Lógica Fuzzy pode ser considerada como um 
conjunto de princípios matemáticos para a representação do 
conhecimento baseado no grau de pertinência dos termos (graus de 
verdade). [...] Assim, na Lógica Fuzzy, um elemento pertence a um 
conjunto com um certo grau de pertinência, fazendo com que uma 
determinada sentença possa ser parcialmente verdadeira e 
parcialmente falsa. Além do mais, um mesmo elemento pode ter 
graus de pertinências diferentes de 0 para mais de um conjunto 
fuzzy. (MARRO, 2010, p. 2-3) 
 
Nota-se então que esta teoria poderia servir como instrumento adicional para 
modelar a tomada de decisão do juiz nos casos não previstos em lei de modificação 
do ônus probatório. No caso concreto, seriam avaliados todos os argumentos sobre 
o estado de desigualdade substancial e ausência de equidade entre as partes no que 
tange a produção probatória para encontrar a pertinência da modificação do ônus 
probandi. Esta lógica (fuzzy) parece mais útil como ferramenta se comparada à lógica 
clássica, pois o binômio do terceiro excluído (verdade ou falsidade) (D’OTTAVIANO; 
FEITOSA, 2009) não parece condizente com as situações jurídicas encontradas na 
prática forense. Não é comum uma parte ser simplesmente incapaz de produzir 
provas, apesar de razoável a segunda hipótese que é a da paridade de armas. Em 
sendo uma lógica que só aceita a proposição de falsidade ou verdade: ou a parte 
consegue ou não consegue produzir as provas. Se este fosse o instrumento as 
situações em “zona de penumbra” poderiam ser olvidadas e o processo não correria 
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da forma mais justa e equânime. Deste modo, desponta a lógica fuzzy como opção 
viável de instrumento na análise da distribuição dos encargos. 
Para tanto, seria tarefa do magistrado estabelecer uma linha e toda a argumentação 
referente às dificuldades das partes que resultariam em eventual necessidade de 
distribuição distinta do ônus, sopesando os argumentos e colocando-os no intervalo 
de 0-1 para avaliar a pertinência da modificação do ônus de prova. Dado que o 
processo inicia-se como partário em abstrato, a análise deve começar pressupondo o 
0 como ponto de partida. Exemplifica-se em caso hipotético: 
Suponha-se uma situação em que uma pessoa, hipossuficiente, sofre com um erro 
médico do serviço de saúde pública e em razão desse evento ingressa com ação de 
reparação pelos danos sofridos. Para tanto, as provas que o autor pretende produzir 
são periciais para indicar o erro médico. Outra prova possível é a documental, esta 
que somente o prestador de serviço de saúde pública tem. Encontramos então duas 
provas, com alguns elementos que sobre estas incidem para avaliar o ônus em cada 
uma. Conforme já apontado na teoria da lógica fuzzy, nem todos os elementos 
atingem em mesma pertinência se as análises são feitas em óticas distintas, então é 
necessário estabelecer dois intervalos e a listagem de argumentação e avaliar como 
cada argumento interfere em cada intervalo. Os intervalos são efetivamente as 
provas a serem produzidas, visto que é isso que o magistrado quer avaliar se cabe a 
modificação do ônus ou não. São os argumentos do autor: a1, a hipossuficiência; a2, a 
ausência dos documentos, que estão em mãos do serviço de saúde e são inacessíveis 
ao autor. 
Estabelecendo a linha de cada prova: 
i) produção de prova pericial 
 
 0 a1 1 
 
a1: Atinge diretamente no intervalo, visto que a produção de prova pericial demanda 
custos que para parte hipossuficiente,