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SUMÁRIO INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 3 1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS ................................................................. 4 2 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ................................... 6 3 DA POLÍTICA DE ATENDIMENTO COMO FORMA DE PREVENÇÃO .... 9 3.1 Das entidades de atendimento ........................................................... 10 4 DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO .............................................................. 19 5 DA PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL .................................................... 23 5.1 Das Medidas Socioeducativas ........................................................... 26 6 DO CONSELHO TUTELAR ...................................................................... 34 7 BIBLIOGRAFIA: ....................................................................................... 42 INTRODUÇÃO Prezado aluno, O Grupo Educacional FAVENI, esclarece que o material virtual é semelhante ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase improvável - um aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao professor e fazer uma pergunta, para que seja esclarecida uma dúvida sobre o tema tratado. O comum é que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos ouvirem e todos ouvirão a resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não hesite em perguntar, as perguntas poderão ser direcionadas ao protocolo de atendimento que serão respondidas em tempo hábil. Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da nossa disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à execução das avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da semana e a hora que lhe convier para isso. A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser seguida e prazos definidos para as atividades. Bons estudos! 4 1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS Com o advento da Constituição de 1988, que regulamentou diversas normas, bem como abriu caminho para que diversos direitos fossem realmente efetivados, não só pelas cláusulas de proteção como também para que surgisse o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, que tem por objetivo tanto a proteção quanto punir os adolescentes infratores, porém de forma protetiva. Diante disso a Constituição estabelece quais são os institutos responsáveis por promover o bem-estar da criança e do adolescente, bem como os institutos que devem ser criados e que serão responsáveis por garantir os direitos e deveres do adolescente, a exemplo o Conselho Tutelar. O fato de a criança ou adolescente ainda estar em desenvolvimento o torna vulnerável, além do fato de que merecem atenção especial no decorrer da sua formação. Diante de tal afirmação prevê o art. 227 da Constituição Federal de 1988: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) § 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil; II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o 5 treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) § 2º A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência. § 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII; II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola; (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica; V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade; VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado; VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) § 4º A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. § 5º A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros. § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. 6 § 7º No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se- á em consideração o disposto no art. 204. § 8º A lei estabelecerá: (Incluído Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens; (Incluído Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas. (Incluído Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) (BRASIL, 1988) 2 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE O Estatuto da Criança e do Adolescente possui fundamento no art. 227 da Constituição Federal de 1988, citado anteriormente, no artigo em questão encontra- se presente uma concentração dos essenciais direitos da pessoa humana, embora estejam especificamente voltados à criança e ao adolescente. Importante tratar sobre o comando da absoluta prioridade da criança e do adolescente em qualquer cenário, assim sob outro prisma, cria-se a imunidade do infante acerca de atos prejudiciais ao ideal desenvolvimento do ser humano em jovem idade, dessa forma é a proteção integral voltada à negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (NUCCI, 2018). Assim o direito da Infância e Juventude é dotado de autonomia científica, a qual se inicia pela análise dos dispositivos constitucionais, que cuidam das crianças e dos adolescentes, com normas próprias e específicas, passando pela edição deste Estatuto, até atingir outras leis esparsas, mas referentes ao menor de 18 anos, torna- se indiscutível o surgimento de um ramo relevante e destacado do Direito: Infância e Juventude. É evidente que não se trata de submatéria de Direito Civil, nem mesmo de Direito Penal. O Direito da Infânciaapud. NUCCI, 2018). O art. 133, do ECA ainda prevê: Para a candidatura a membro do Conselho Tutelar, serão exigidos os seguintes requisitos: I – reconhecida idoneidade moral; II – idade superior a vinte e um anos; III – residir no município. (BRASIL, 1990) Além do salário o Conselheiro Tutelar goza ainda de: Férias típicas de trabalhador ou servidor público. Licença-maternidade. Licença-paternidade. No art. 135, do ECA lê-se: O exercício efetivo da função de conselheiro constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral. (BRASIL, 1990) Diante disso ressalte-se ainda as atribuições do Conselho Tutelar que se encontram no art. 136, do ECA: São atribuições do Conselho Tutelar: I – atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e 105, aplicando a medidas previstas no art. 101, I a VII; II – atender e aconselhar os pais ou responsável, aplicando as medidas previstas no art. 129, I a VII; III – promover a execução de suas decisões, podendo para tanto: 39 a) requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social, previdência, trabalho e segurança; b) representar junto à autoridade judiciária nos casos de descumprimento injustificado de suas deliberações. IV – encaminhar ao Ministério Público notícia de fato que constitua infração administrativa ou penal contra os direitos da criança ou adolescente; V – encaminhar à autoridade judiciária os casos de sua competência; VI – providenciar a medida estabelecida pela autoridade judiciária, dentre as previstas no art. 101, de I a VI, para o adolescente autor de ato infracional; VII – expedir notificações; VIII – requisitar certidões de nascimento e de óbito de criança ou adolescente quando necessário; IX – assessorar o Poder Executivo local na elaboração da proposta orçamentária para planos e programas de atendimento dos direitos da criança e do adolescente; X – representar, em nome da pessoa e da família, contra a violação dos direitos previstos no art. 220, § 3.º, inciso II, da Constituição Federal; XI – representar ao Ministério Público para efeito das ações de perda ou suspensão do poder familiar, após esgotadas as possibilidades de manutenção da criança ou do adolescente junto à família natural; Parágrafo único. Se, no exercício de suas atribuições, o Conselho Tutelar entender necessário o afastamento do convívio familiar, comunicará incontinenti o fato ao Ministério Público, prestando-lhe informações sobre os motivos de tal entendimento e as providências tomadas para a orientação, o apoio e a promoção social da família. (BRASIL, 1990) O rol de atribuições do Conselho Tutelar citado anteriormente é taxativo e não meramente exemplificativo, por se tratar de um órgão não jurisdicional, integrante da administração pública municipal, que possui a finalidade de zelar pelos direitos das crianças e adolescentes, auxiliando o Juizado da Infância e Juventude a cuidar disso, compondo conflitos, estruturando famílias, realocando infantes e jovens, de modo que são atividades de elevada sensibilidade social, podendo-se, inclusive, empregar força. Diante disso, é inviável ampliar a lista de atribuições previstas nesta Lei. 40 O Conselho Tutelar possui autonomia relativa, assim dispõe o art. 137 do ECA: As decisões do Conselho Tutelar somente poderão ser revistas pela autoridade judiciária a pedido de quem tenha legítimo interesse. (BRASIL, 1990) Ainda se observa em relação a competência do Conselho Tutelar ao fazer a leitura do art. 147 do ECA: a competência será determinada: I – pelo domicílio dos pais ou responsável; II – pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou responsável. § 1º Nos casos de ato infracional, será competente a autoridade do lugar da ação ou omissão, observadas as regras de conexão, continência e prevenção. § 2º A execução das medidas poderá ser delegada à autoridade competente da residência dos pais ou responsável, ou do local onde sediar-se a entidade que abrigar a criança ou adolescente. § 3º Em caso de infração cometida através de transmissão simultânea de rádio ou televisão, que atinja mais de uma comarca, será competente, para aplicação da penalidade, a autoridade judiciária do local da sede estadual da emissora ou rede, tendo a sentença eficácia para todas as transmissoras ou retransmissoras do respectivo estado. Tal competência do magistrado é estabelecida levando em conta a organização judiciária do Estado, dividindo-se as áreas jurisdicionais em Comarcas, de modo que uma Comarca pode conter vários municípios e, em cada um deles, haver um Conselho Tutelar, assim, um juiz pode lidar com mais de um Conselho Tutelar, mas isso não significa que o Conselho de um município pode invadir a área de atribuição do outro, finalmente, aplica-se ao Conselho Tutelar a regra de competência do art. 147 no que for cabível. O art. 139, do ECA estabelece: O processo para a escolha dos membros do Conselho Tutelar será estabelecido em lei municipal e realizado sob a responsabilidade do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, e a fiscalização do Ministério Público. § 1º O processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar ocorrerá em data unificada em todo o território nacional a cada 4 (quatro) anos, no primeiro domingo do mês de outubro do ano subsequente ao da eleição presidencial. 41 § 2º A posse dos conselheiros tutelares ocorrerá no dia 10 de janeiro do ano subsequente ao processo de escolha. § 3º No processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar, é vedado ao candidato doar, oferecer, prometer ou entregar ao eleitor bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive brindes de pequeno valor. (BRASIL, 1990) Para finalizar estabelece o art. 140, do ECA: São impedidos de servir no mesmo Conselho marido e mulher, ascendentes e descendentes, sogro e genro ou nora, irmãos, cunhados, durante o cunhado, tio e sobrinho, padrasto ou madrasta e enteado. Parágrafo único. Estende-se o impedimento do conselheiro, na forma deste artigo, em relação à autoridade judiciária e ao representante do Ministério Público com atuação na Justiça da Infância e da Juventude, em exercício na comarca, foro regional ou distrital. (BRASIL, 1990) 42 7 BIBLIOGRAFIA: AQUINO, Leonardo Gomes de. Criança e adolescente: o ato infracional e as medidas socioeducativas. 2012. BARROSO FILHO, José. Do ato infracional. Jus Navegandi, Teresina, ano 6, n. 52, 1 nov. 2011. BENEVIDES, M. G e PRATA D. G. B. O público e o privado. Revista do PPG em políticas públicas da Universidade Estadual do Ceará, nº 20. 2012. BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: Acesso em: nov. de 2021. BRASIL, Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em: Acesso em: nov. de 2021. BRASIL, Lei nº 12.594, de 18 de janeiro de 2012. Disponível em: Acesso em: nov. de 2021. BRASIL, Legislação Federal. Resolução nº 139 do CONANDA: Dispõe sobre os parâmetros para a criação e funcionamento dos Conselhos Tutelares no Brasil, e dá outras providências. Disponível em: Acesso em: nov.de 2021. LIBERATI, Wilson Donizeti. Adolescente e ato infracional: medida socioeducativa é pena? 2. ed. Malheiros Editores: São Paulo, 2012. NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da criança e do adolescente comentado. 4 a ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018. http://www.planalto.gov.br/ccivil_ http://www.planalto.gov.br/ccivil_ http://www.planalto.gov.br/ccivil_ https://www.mpam.mp.br/ 43 SPOSATO, Karyna Batista. Direito penal de adolescentes: elementos para umateoria garantista. São Paulo: Saraiva, 2013.e Juventude se distingue regendo seus próprios passos, embora utilize, de princípios de outras áreas. Suas normas ladeiam o Direito Civil, servem-se dos Processos Civil e Penal, sugam o Direito Penal, adentram o Direito Administrativo e, sobretudo, coroam o Direito Constitucional. Mas são normas 7 da Infância e Juventude, cujas peculiaridades são definidas neste Estatuto e, mais importante, consagradas pela Constituição Federal. (NUCCI, 2018). Destaca-se esta disciplina, afastando as demais disciplinas do contexto, o nível de exatidão teórica atingido é muito superior, podendo-se extrair resultados práticos positivos e eficientes para o trato da criança e do adolescente. Diante disso, não se trata de mera questão acadêmica, mas de ponto vibrante no cotidiano das Varas da Infância e Juventude e da política dos Direitos da criança e do adolescente. A bem da verdade, os juízes e promotores que subestimarem o Direito da Infância e Juventude, recusando-se a estudá-lo minuciosamente, convencidos de que, civilistas ou penalistas que são, estão aptos a operar com crianças e adolescentes, causam imensos danos concretos aos propósitos deste Estatuto. (NUCCI, 2018). A aplicabilidade do Estatuto engloba todos os menores de 18 anos, independentemente da situação de vida. Esse Estatuto se diferencia dos “Códigos de Menores” que tinham por objetivo o menor abandonado ou em situação irregular, o Estatuto se aplica a toda e qualquer criança ou adolescente, impondo consequente e necessária interpretação de todas as normas relativas aos menores de idade à luz dos princípios ali estabelecidos. Trata-se de um modelo do exercício da cidadania, uma vez que chama a sociedade para buscar soluções para os problemas infanto- juvenis. No ECA é estabelecido o conceito de criança e adolescente: Criança é o ser humano até 12 anos incompletos. Adolescente, o ser humano entre 12 e 18. Conforme o disposto pelo Código Civil, torna-se adulto, para fins civis, o ser humano que atinge 18 anos de idade; no mesmo sentido, o Código Penal fixa em 18 anos a idade da responsabilidade para fins criminais. Diante disso, aplica-se o conteúdo da Lei 8.069/90, como regra, à pessoa com até 17 anos. O art. 228 da CF/88 disciplina: são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. (BRASIL, 1988) A legislação especial referida na redação do artigo 228 da CF é o Estatuto da Criança e do Adolescente. Mediante essa previsão constitucional, os menores de 18 8 anos estão completamente imunes à legislação penal comum, independentemente do grau de gravidade que possa ser o fato criminoso praticado. Trata-se de política criminal do Estado, visando à mais eficiente proteção à pessoa em fase de amadurecimento. (NUCCI, 2018). Desse modo tanto a Constituição Federal de 1988, com os direitos fundamentais inerentes a todo ser humano, bem como o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA traz elencado as disposições relativas a proteção da criança e do adolescente, assim como as redes criadas para que esse indivíduo possa crescer de forma digna. Diante disso o art. 3º do ECA dispõe que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos inerentes a pessoa humana, sem prejuízo a da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. Parágrafo único. Os direitos enunciados nesta Lei aplicam-se a todas as crianças e adolescentes, sem discriminação de nascimento, situação familiar, idade, sexo, raça, etnia ou cor, religião ou crença, deficiência, condição pessoal de desenvolvimento e aprendizagem, condição econômica, ambiente social, região e local de moradia ou outra condição que diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade em que vivem. (BRASIL, 1990) Não obstante o art. 4º, caput, do ECA vai dizer que: É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude. (BRASIL, 1990) 9 Iremos fazer um estudo a respeito de tais institutos e de sua função na proteção ao adolescente em conflito. Para que a sociedade na pessoa do Estado consiga garantir a criança/adolescente uma vida digna. Dante disso, foram criados alguns institutos para dar suporte a estes indivíduos com o objetivo de evitar que os adolescentes se encontrem em conflito com a lei. Vale citar ainda o que diz o art. 86 do ECA: A política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente far-se-á através de um conjunto articulado de ações governamentais e não governamentais, da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. (BRASIL, 1990) 3 DA POLÍTICA DE ATENDIMENTO COMO FORMA DE PREVENÇÃO Conforme citado anteriormente o art. 86 do ECA, menciona a necessidade de que haja uma atenção especial à criança e ao adolescente e deixa a cargo de cada ente para que haja de forma preventiva no cuidado com estes. Pode-se observar um grande movimento na sociedade, a exemplo de ONGS que buscam garantir que tais direitos sejam efetivados, buscando que os adolescentes que se encontrem em situação de pobreza tenham garantido alguns direitos que são estabelecidos na Constituição Federal de 1988. O art. 87 do ECA ainda prevê: São linhas de ação da política de atendimento: I – políticas sociais básicas; II – serviços, programas, projetos e benefícios de assistência social de garantia de proteção social e de prevenção e redução de violações de direitos, seus agravamentos ou reincidências; III – serviços especiais de prevenção e atendimento médico e psicossocial às vítimas de negligência, maus-tratos, exploração, abuso, crueldade e opressão; IV – serviço de identificação e localização de pais, responsável, crianças e adolescentes desaparecidos; 10 V – proteção jurídico-social por entidades de defesa dos direitos da criança e do adolescente; VI – políticas e programas destinados a prevenir ou abreviar o período de afastamento do convívio familiar e a garantir o efetivo exercício do direito à convivência familiar de crianças e adolescentes; VII – campanhas de estímulo ao acolhimento sob forma de guarda de crianças e adolescentes afastados do convívio familiar e à adoção, especificamente inter-racial, de crianças maiores ou de adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de irmãos. (BRASIL, 1990) Diante do que se lê em todo o Estatuto da Criança e do Adolescente busca-se então a garantia de uma vida digna e igualdade de direitos e condições a partir de políticas públicas, governamentais ou não governamentais, que visam dar segurança e crescimento digno e saudável as crianças e adolescentes. 3.1 Das entidades de atendimento NUCCI (2018) traz um comentário ao que prevê o art. 90 do ECA em relação as entidades de atendimento: Art. 90. As entidades de atendimento são responsáveis pela manutenção das próprias unidades, assim como pelo planejamento e execução de programas de proteção e socioeducativos destinados a crianças e adolescentes, em regime de: I – orientação e apoio sócio-familiar; II – apoio socioeducativoem meio aberto; III – colocação familiar; IV – acolhimento institucional; V – prestação de serviços à comunidade; VI – liberdade assistida; VII – semiliberdade; VIII – internação. 11 § 1º As entidades governamentais e não governamentais deverão proceder à inscrição de seus programas, especificando os regimes de atendimento, na forma definida neste artigo, no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, o qual manterá registro das inscrições e de suas alterações, do que fará comunicação ao Conselho Tutelar e à autoridade judiciária. § 2º Os recursos destinados à implementação e manutenção dos programas relacionados neste artigo serão previstos nas dotações orçamentárias dos órgãos públicos encarregados das áreas de Educação, Saúde e Assistência Social, dentre outros, observando-se o princípio da prioridade absoluta à criança e ao adolescente preconizado pelo caput do art. 227 da Constituição Federal e pelo caput e parágrafo § 3º Os programas em execução serão reavaliados pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, no máximo, a cada 2 (dois) anos, constituindo-se critérios para renovação da autorização de funcionamento: I – o efetivo respeito às regras e princípios desta Lei, bem como às resoluções relativas à modalidade de atendimento prestado expedidas pelos Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente, em todos os níveis; II – a qualidade e eficiência do trabalho desenvolvido, atestadas pelo Conselho Tutelar, pelo Ministério Público e pela Justiça da Infância e da Juventude; III – em se tratando de programas de acolhimento institucional ou familiar, serão considerados os índices de sucesso na reintegração familiar ou de adaptação à família substituta, conforme o caso. (BRASIL, 1990) Vale ressaltar que as entidades de atendimento, são organizações governamentais ou não governamentais, que tem como função colocar em prática aquilo que a lei estabelece em relação as medidas de proteção bem como as medidas disciplinares sejam aos pais infratores, sejam aos menores infratores. No âmbito da infância e juventude, destinam-se a dar apoio à política de atendimento à criança e ao adolescente, cujas linhas de ação estão previstas no art. 87 deste Estatuto, respeitadas as diretrizes fixadas pelo art. 88 desta Lei. Levando-se em consideração a Lei 12.594/2012, que institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (SINASE), regulamentando a execução das medidas socioeducativas aplicadas a adolescente autor de ato infracional, “entende-se por entidade de atendimento a pessoa jurídica de direito público ou privado que instala e mantém a unidade e os recursos humanos e materiais necessários ao desenvolvimento de programas de atendimento” (art. 1.º, § 5.º). Essas entidades dividem-se, basicamente, em 12 dois setores: a) crianças e adolescentes em estado de vulnerabilidade; b) adolescentes infratores. (NUCCI, p. 279. 2018) Observa-se então que o suporte familiar que tais instituições, ou seja, entidades, devem dar é algo amplo, que não se atem apenas a algo meramente assistencial, mas se trata de proporcionar apoio psicológico, orientação de assistência social, encaminhamento a programas de desintoxicação e até mesmo indicação de empregos. Ainda tem como objetivo a estruturação da família natural, sendo a colocação em família substituta o último estágio de tentativa, sendo a adoção um recurso excepcional. O Estado também por meio das entidades visa dispor as crianças/adolescentes institucionalizadas sobre medida socioeducativa, a continuidade nas atividades escolares, bem como programas sociais e psicológicos que visem garantir o equilíbrio e o melhor interesse das crianças/adolescentes. NUCCI (2018) ainda traz que algumas entidades possuem como tarefa gratuita a serem prestadas pelos adolescentes autores de atos infracionais que poderão ser desenvolvidas em hospitais, asilos, abrigos, entidades de acolhimento e congêneres, com a finalidade educativa e aprimoramento da formação moral. Segundo dispõe o art. 13 da Lei 12.594/2012: compete à direção do programa de prestação de serviços à comunidade ou de liberdade assistida: I – selecionar e credenciar orientadores, designando-os, caso a caso, para acompanhar e avaliar o cumprimento da medida; II – receber o adolescente e seus pais ou responsável e orientá-los sobre a finalidade da medida e a organização e funcionamento do programa; III – encaminhar o adolescente para o orientador credenciado; IV – supervisionar o desenvolvimento da medida; e V – avaliar, com o orientador, a evolução do cumprimento da medida e, se necessário, propor à autoridade judiciária sua substituição, suspensão ou extinção. Parágrafo único. O rol de orientadores credenciados deverá ser comunicado, semestralmente, à autoridade judiciária e ao Ministério Público. (BRASIL, 2012) 13 Preceitua o art. 14: incumbe ainda à direção do programa de medida de prestação de serviços à comunidade selecionar e credenciar entidades assistenciais, hospitais, escolas ou outros estabelecimentos congêneres, bem como os programas comunitários ou governamentais, de acordo com o perfil do socioeducando e o ambiente no qual a medida será cumprida. Parágrafo único. Se o Ministério Público impugnar o credenciamento, ou a autoridade judiciária considerá-lo inadequado, instaurará incidente de impugnação, com a aplicação subsidiária do procedimento de apuração de irregularidade em entidade de atendimento regulamentado na Lei 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), devendo citar o dirigente do programa e a direção da entidade ou órgão credenciado. (BRASIL, 2012) O incidente de impugnação de entidade de prestação de serviços à comunidade deve ser autuado em apenso ao procedimento onde foi aplicada a medida socioeducativa. A inadequação do local pode ter vários aspectos, dentre os quais: Lugar incompatível com a idade do adolescente (ex.: inserir um jovem de 12 anos a prestar serviços num pronto-socorro de hospital público); Lugar indevido para qualquer espécie de prestação de serviço à comunidade (ex.: presídio); Local inadequado para o serviço pela atual situação na qual se encontra (ex.: desaparelhado, carente de recursos humanos ou em vias de fechamento). Existem algumas penalidades ao adolescente infrator que serão mencionadas a seguir: Trata-se de medida socioeducativa, imposta ao adolescente infrator, prevista no art. 118 deste Estatuto: a liberdade 14 LIBERDADE ASSISTIDA: assistida será adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente. § 1º A autoridade designará pessoa capacitada para acompanhar o caso, a qual poderá ser recomendada por entidade ou programa de atendimento. § 2º A liberdade assistida será fixada pelo prazo mínimo de seis meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituída por outra medida, ouvido o orientador, o Ministério Público e o defensor. SEMILIBERDADE: Trata-se de medida socioeducativa, imposta ao adolescente infrator, prevista no art. 120 desta Lei: o regime de semiliberdade pode ser determinado desde o início, ou como forma de transição para o meio aberto, possibilitada a realização de atividades externas, independentemente de autorização judicial. § 1º São obrigatórias a escolarização e a profissionalização, devendo, sempre que possível, ser utilizados os recursos existentes na comunidade. § 2º A medida não comporta prazo determinado aplicando-se, no que couber, as disposições relativas à internação. 15 INTERNAÇÃO: Trata-se de medida socioeducativa, imposta ao adolescente infrator, prevista no art. 121 desta Lei: A internação constitui medidaprivativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. § 1º Será permitida a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da entidade, salvo expressa determinação judicial em contrário. § 2º A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses. § 3º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos. § 4º Atingido o limite estabelecido no parágrafo anterior, o adolescente deverá ser liberado, colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida. § 5º A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade. § 6º Em qualquer hipótese a desinternação será precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério Público. § 7º A determinação judicial mencionada no § 1º poderá ser revista a qualquer tempo pela autoridade judiciária. 16 Estabelece ainda o art. 91 do ECA relativo as entidades não governamentais: As entidades não governamentais somente poderão funcionar depois de registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, o qual comunicará o registro ao Conselho Tutelar e à autoridade judiciária da respectiva localidade. § 1º Será negado o registro à entidade que: a) não ofereça instalações físicas em condições adequadas de habitabilidade, higiene, salubridade e segurança; b) não apresente plano de trabalho compatível com os princípios desta Lei; c) esteja irregularmente constituída; d) tenha em seus quadros pessoas inidôneas; e) não se adequar ou deixar de cumprir as resoluções e deliberações relativas à modalidade de atendimento prestado expedidas pelos Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente, em todos os níveis. § 2º O registro terá validade máxima de 4 (quatro) anos, cabendo ao Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, periodicamente, reavaliar o cabimento de sua renovação, observado o disposto no § 1.º deste artigo. (BRASIL, 1990) Não obstante rege o art. 92 do ECA em relação aos princípios que as entidades institucionais precisam seguir: As entidades que desenvolvam programas de acolhimento familiar ou institucional deverão adotar os seguintes princípios: I – preservação dos vínculos familiares e promoção da reintegração familiar; II – integração em família substituta, quando esgotados os recursos de manutenção na família natural ou extensa; III – atendimento personalizado e em pequenos grupos; IV – desenvolvimento de atividades em regime de coeducação; V – não desmembramento de grupos de irmãos; VI – evitar, sempre que possível, a transferência para outras entidades de crianças e adolescentes abrigados; VII – participação na vida da comunidade local; VIII – preparação gradativa para o desligamento; IX – participação de pessoas da comunidade no processo educativo. 17 § 1º O dirigente de entidade que desenvolve programa de acolhimento institucional é equiparado ao guardião, para todos os efeitos de direito. § 2º Os dirigentes de entidades que desenvolvem programas de acolhimento familiar ou institucional remeterão à autoridade judiciária, no máximo a cada 6 (seis) meses, relatório circunstanciado acerca da situação de cada criança ou adolescente acolhido e sua família, para fins da reavaliação prevista no § 1.º do art. 19 desta Lei. § 3º Os entes federados, por intermédio dos Poderes Executivo e Judiciário, promoverão conjuntamente a permanente qualificação dos profissionais que atuam direta ou indiretamente em programas de acolhimento institucional e destinados à colocação familiar de crianças e adolescentes, incluindo membros do Poder Judiciário, Ministério Público e Conselho Tutelar. § 4º Salvo determinação em contrário da autoridade judiciária competente, as entidades que desenvolvem programas de acolhimento familiar ou institucional, se necessário com o auxílio do Conselho Tutelar e dos órgãos de assistência social, estimularão o contato da criança ou adolescente com seus pais e parentes, em cumprimento ao disposto nos incisos I e VIII do caput deste artigo. § 5º As entidades que desenvolvem programas de acolhimento familiar ou institucional somente poderão receber recursos públicos se comprovado o atendimento dos princípios, exigências e finalidades desta Lei. § 6º O descumprimento das disposições desta Lei pelo dirigente de entidade que desenvolva programas de acolhimento familiar ou institucional é causa de sua destituição, sem prejuízo da apuração de sua responsabilidade administrativa, civil e criminal. § 7º Quando se tratar de criança de 0 (zero) a 3 (três) anos em acolhimento institucional, dar-se-á especial atenção à atuação de educadores de referência estáveis e qualitativamente significativos, às rotinas específicas e ao atendimento das necessidades básicas, incluindo as de afeto como prioritárias. (BRASIL, 1990) Para encerrar as entidades que desenvolvem programas de internação devem observar: Art. 94. As entidades que desenvolvem programas de internação têm as seguintes obrigações, entre outras I – observar os direitos e garantias de que são titulares os adolescentes; 18 II – não restringir nenhum direito que não tenha sido objeto de restrição na decisão de internação; III – oferecer atendimento personalizado, em pequenas unidades e grupos reduzidos; IV – preservar a identidade e oferecer ambiente de respeito e dignidade ao adolescente; V – diligenciar no sentido do restabelecimento e da preservação dos vínculos familiares; VI – comunicar à autoridade judiciária, periodicamente, os casos em que se mostre inviável ou impossível o reatamento dos vínculos familiares; VII – oferecer instalações físicas em condições adequadas de habitabilidade, higiene, salubridade e segurança e os objetos necessários à higiene pessoal; VIII – oferecer vestuário e alimentação suficientes e adequados à faixa etária dos adolescentes atendidos; IX – oferecer cuidados médicos, psicológicos, odontológicos e farmacêuticos; X – propiciar escolarização e profissionalização; XI – propiciar atividades culturais, esportivas e de lazer; XII – propiciar assistência religiosa àqueles que desejarem, de acordo com suas crenças; XIII – proceder a estudo social e pessoal de cada caso; XIV – reavaliar periodicamente cada caso, com intervalo máximo de seis meses, dando ciência dos resultados à autoridade competente; XV – informar, periodicamente, o adolescente internado sobre sua situação processual; XVI – comunicar às autoridades competentes todos os casos de adolescentes portadores de moléstias infectocontagiosas; XVII – fornecer comprovante de depósito dos pertences dos adolescentes; XVIII – manter programas destinados ao apoio e acompanhamento de egressos; XIX – providenciar os documentos necessários ao exercício da cidadania àqueles que não os tiverem; 19 XX – manter arquivo de anotações onde constem data e circunstâncias do atendimento, nome do adolescente, seus pais ou responsável, parentes, endereços, sexo, idade, acompanhamento da sua formação, relação de seus pertences e demais dados que possibilitem sua identificação e a individualização do atendimento. § 1º Aplicam-se, no que couber, as obrigações constantes deste artigo às entidades que mantêm programas de acolhimento institucional e familiar. § 2º No cumprimento das obrigações a que alude este artigo as entidades utilizarão preferencialmente os recursos da comunidade. (BRASIL, 1990) Tais entidades serão fiscalizadas e penalizadas caso não cumpram os requisitos que devem cumprir, estas receberão sanções dos órgãos que de acordo com a legislação possuir competência para fiscalizar e impetrar tais penalidades. 4 DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO As medidas de proteção se tratam de determinaçõesinstituídas pelos órgãos estatais, com o objetivo de tutelar de imediato; de forma provisória ou até mesmo de forma definitiva os direitos das crianças e dos adolescentes, dando –se prioridade aquele (a) criança/adolescente que se encontre vulnerável, assim o art. 101 do ECA traz um rol de medidas tanto para aquele que se encontra vulnerável, quanto para aquele que cometeu ato infracional. Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados: I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; III - em razão de sua conduta. (BRASIL, 1990) Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; II - orientação, apoio e acompanhamento temporários; 20 III - matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família, da criança e do adolescente; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; VII - acolhimento institucional; (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar; (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência IX - colocação em família substituta. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 1º O acolhimento institucional e o acolhimento familiar são medidas provisórias e excepcionais, utilizáveis como forma de transição para reintegração familiar ou, não sendo esta possível, para colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 2º Sem prejuízo da tomada de medidas emergenciais para proteção de vítimas de violência ou abuso sexual e das providências a que alude o art. 130 desta Lei, o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar é de competência exclusiva da autoridade judiciária e importará na deflagração, a pedido do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse, de procedimento judicial contencioso, no qual se garanta aos pais ou ao responsável legal o exercício do contraditório e da ampla defesa. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 3º Crianças e adolescentes somente poderão ser encaminhados às instituições que executam programas de acolhimento institucional, governamentais ou não, por meio de uma Guia de Acolhimento, expedida pela autoridade judiciária, na qual obrigatoriamente constará, dentre outros: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência 21 I - sua identificação e a qualificação completa de seus pais ou de seu responsável, se conhecidos; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência II - o endereço de residência dos pais ou do responsável, com pontos de referência; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência III - os nomes de parentes ou de terceiros interessados em tê-los sob sua guarda; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência IV - os motivos da retirada ou da não reintegração ao convívio familiar. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 4º Imediatamente após o acolhimento da criança ou do adolescente, a entidade responsável pelo programa de acolhimento institucional ou familiar elaborará um plano individual de atendimento, visando à reintegração familiar, ressalvada a existência de ordem escrita e fundamentada em contrário de autoridade judiciária competente, caso em que também deverá contemplar sua colocação em família substituta, observadas as regras e princípios desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 5º O plano individual será elaborado sob a responsabilidade da equipe técnica do respectivo programa de atendimento e levará em consideração a opinião da criança ou do adolescente e a oitiva dos pais ou do responsável. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 6º Constarão do plano individual, dentre outros: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência I - os resultados da avaliação interdisciplinar; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência II - os compromissos assumidos pelos pais ou responsável; e (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência III - a previsão das atividades a serem desenvolvidas com a criança ou com o adolescente acolhido e seus pais ou responsável, com vista na reintegração familiar ou, caso seja esta vedada por expressa e fundamentada determinação judicial, as providências a serem tomadas para sua colocação em família substituta, sob direta supervisão da autoridade judiciária. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 7º O acolhimento familiar ou institucional ocorrerá no local mais próximo à residência dos pais ou do responsável e, como parte do processo de reintegração 22 familiar, sempre que identificada a necessidade, a família de origem será incluída em programas oficiais de orientação, de apoio e de promoção social, sendo facilitado e estimulado o contato com a criança ou com o adolescente acolhido. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 8º Verificada a possibilidade de reintegração familiar, o responsável pelo programa de acolhimento familiar ou institucional fará imediata comunicação à autoridade judiciária, que dará vista ao Ministério Público, pelo prazo de 5 (cinco) dias, decidindo em igual prazo. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 9º Em sendo constatada a impossibilidade de reintegração da criança ou do adolescente à família de origem, após seu encaminhamento a programas oficiais ou comunitários de orientação, apoio e promoção social, será enviado relatório fundamentado ao Ministério Público, no qual conste a descrição pormenorizada das providências tomadas e a expressa recomendação, subscrita pelos técnicos da entidade ou responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar, para a destituição do poder familiar, ou destituição de tutela ou guarda. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 10º Recebido o relatório, o Ministério Público terá o prazo de 15 (quinze) dias para o ingresso com a ação de destituição do poder familiar, salvo se entender necessária a realização de estudos complementares ou de outras providências indispensáveis ao ajuizamento da demanda. (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017) § 11º A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um cadastro contendo informações atualizadas sobre as crianças e adolescentes em regime de acolhimento familiar e institucional sob sua responsabilidade, com informações pormenorizadas sobre a situação jurídica de cada um, bem como as providências tomadas para sua reintegração familiar ou colocação em família substituta, em qualquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 12º Terão acesso ao cadastro o Ministério Público, o Conselho Tutelar, o órgão gestor da Assistência Social e os Conselhos Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente e da Assistência Social, aos quais incumbe deliberar sobre a implementação de políticas públicas que permitam reduzir o número de crianças e 23 adolescentes afastados do convívio familiar e abreviar o período de permanência em programa de acolhimento. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência. (BRASIL, 1990) 5 DA PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL NUCCI (2018) elucida que as crianças/adolescentes se encontram em formação física e moral, ondeestes se encontram em um processo de mutação dinâmica, diária e contínua. Erram – e muito – como qualquer ser humano, mas tendem a tropeçar mais que o adulto, pois não possuem o alter ego integralmente amadurecido. Quando as suas faltas atingem o campo do ilícito, desperta-se a particular atenção do Estado – não somente dos pais. Define-se o ato infracional como a conduta descrita como crime ou contravenção penal, embora não se deixe claro a sua finalidade: educar, punir ou ambos; proteger, educar ou ambos; proteger, educar e punir, enfim, desvendar o fundamento das medidas aplicadas em função do ato infracional é tarefa das mais complexas e, sem dúvida, controversa. Levando-se em consideração constituir-se a República Federativa do Brasil em Estado Democrático de Direito (art. 1.º, caput, CF), bem como os postulados constantes dos arts. 228 e 229 da Carta Magna, há de se acolher a finalidade protetiva, em primeiro plano, para crianças, seguida do propósito educativo; para adolescentes, em primeiro plano a meta educativa, seguida do fim protetivo. (NUCCI, p. 347, 2018) Assim, diante do preceitua NUCCI (2018) em relação ao conceito de ato infracional, podemos entender que é algo que se encontra em constante debate a questão da punição do adolescente menor de 18 anos e maior de 16 no Brasil, o Estatuto da Criança e do Adolescente, traz algumas punições que deverão ser impostas de forma repressiva ao menor infrator, e que por pior que seja aos olhos da sociedade as ações o adolescente deve ser sempre considerado como vítima, onde deverá o Estado cuidar do seu bem-estar. Observa-se nesse ponto que as crianças/adolescentes que cometem tal crime, na maioria das vezes seguem exemplos daqueles que tinham dever de cuidar e proteger (pais ou tutores). Cabe um parêntese de que assim como a lei prevê os pais e o Estado devem proteger tais cidadãos acima e tudo por seu estado frágil de indivíduo em desenvolvimento, entretanto ressalte-se ainda que devem educa-los, indicando-os 24 para que possam fazer a distinção entre o certo e o errado, de forma a apontar o melhor caminho, nesse caminho lhes transmitir valores positivos, onde o resultado deve ser o desenvolvimento sadio, física e emocionalmente. Deve ainda os pais e o Estado fiscalizar e sancionar os insistentes e desafiadores erros cometidos, sempre que se fizer necessário de maneira moderada. Para o autor mencionado anteriormente na infância deve-se proteger acima de tudo, buscando sempre educar, mas na adolescência se inverte o objetivo principal passa a ser a educação, onde a proteção não precisa mais estar em primeiro plano. Onde deverá haver imposição de sanção ao erro persistente cuja finalidade não é punir, mas servir de sanção, impor limites. Já quando se tratar de adolescentes que cometam atos infracionais, tal sanção virá do Estado, assim, em tese o Estado necessita de tratar as crianças/adolescentes como os pais cuidam de seus filhos, mas esse ideal não se coaduna com a realidade, surgindo inúmeros pontos de conflito, que causam as opiniões tão díspares na área da infância e juventude. Entende-se então que tal conduta infracional nem sempre decorre de má índole ou desvio moral, mas que se trata de um reflexo da luta pela sobrevivência, abandono social, das carências e violências a que meninos e meninas pobres são submetidos. Diante dessa afirmação torna-se de suma importância garantir que haja uma intervenção adequada quando a Polícia flagrar um menino (a) em cometimento de um ato infracional. Faz-se necessário que se considere a sua condição de pessoa em desenvolvimento para garantir-lhe o tratamento digno, de forma a leva-lo a entender que existem outros meios pelos quais possa garantir assim sua subsistência. Existem assim, diversos fatores que direcionam tais crianças/adolescentes a cometer tal ato. O art. 103, do ECA preceitua: Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal. (BRASIL, 1990) DISPOSIÇÕES GERAIS ATO INFRACIONAL: PRETENSÃO ESTATAL: 25 Infringir significa violar, desobedecer, transgredir, desrespeitar. No campo do Direito, infringe-se uma norma. O ato é uma parcela da conduta, mas também pode ser assimilado como sinônimo. A conduta, por seu turno, é uma ação ou omissão voluntária e consciente, que movimenta o corpo humano, regida por uma finalidade. Diante disso, o ato infracional, no cenário do Direito da Infância e Juventude, é a conduta humana violadora da norma. Por isso, em alguns textos atuais de lei, tem-se referido ao adolescente em conflito com a lei, em lugar de jovem infrator. Praticada a infração penal, nasce a pretensão punitiva do Estado; cometido o ato infracional, nasce a pretensão educativa. Ambas as pretensões devem ser realizadas após o devido processo legal. A primeira – pretensão punitiva – é enfocada sob o prisma da finalidade da pena, que se divide em retributiva e preventiva. Sob o ângulo retributivo, representa a efetiva punição, em virtude do mal praticado pelo crime. Sob a ótica da prevenção, envolve-se um complexo de funções: firmar a atuação do Direito Penal (prevenção geral positiva); estabelecer um instrumento de intimidação à sociedade (prevenção geral negativa); firmar um ponto para a reeducação (prevenção especial positiva); servir de mecanismo para segregação (prevenção especial negativa). A segunda – pretensão educativa – é calcada no prisma da finalidade da medida socioeducativa, que se lastreia na educação ou reeducação do adolescente; secundariamente, não há como dissociar o aspecto punitivo. INFRAÇÃO PENAL: CONCEITO DE CRIME OU CONTRAVENÇÃO PENAL: 26 Como mencionamos na nota anterior, há uma diversidade de infrações à norma, mas o interessante para o estudo do ato infracional é a análise da infração penal, que é o gênero, do qual são espécies o crime (ou delito) e a contravenção penal. A diferença entre ambos não se dá no campo ontológico, mas apenas no cenário da punição; o crime é considerado uma infração penal mais grave, cabendo a apenação de reclusão ou detenção (penas privativas de liberdade cumpridas em regimes mais severos); a contravenção penal é o delito menor, considerado uma infração penal mais branda, lesiva a um bem jurídico de menor importância para a sociedade, cuja apenação se faz com prisão simples ou multa. Materialmente, é uma conduta humana lesiva a um bem jurídico tutelado, merecedora de pena. Esse conceito, no entanto, é muito aberto, servindo ao legislador para captar o anseio social pela criminalização de alguma conduta considerada grave, cuja sanção precisa ser uma pena – a mais severa das sanções. Os operadores do Direito devem trabalhar com o conceito formal: uma conduta humana lesiva a um bem jurídico tutelado, merecedora de pena, devidamente prevista em lei. Portanto, não é crime toda conduta cuja sanção deveria ser uma pena, mas aquela efetivamente apontada em lei como tal. Consagra-se o princípio constitucional da legalidade: não há crime sem prévia lei que o defina; não há pena sem prévia lei que a comine (art. 5.º, XXXIX, CF). 5.1 Das Medidas Socioeducativas Quando uma criança/adolescente comete um ato infracional, prioriza-se a proteção, desse modo, sendo tal ato concretizado, o devido processo legal faz surgir a necessidade da aplicação de medida socioeducativa, cujo objetivo é educar ou seja, reeducar tal indivíduo sem deixar de oferecer proteção a sua formação moral e intelectual. 27 Assim, o Direito da Infância e da Juventude, ao regular a apuração do ato infracional, focaliza de uma forma privilegiada as condições psicossociais do adolescente. Desse modo prevê o art. 122 do ECA: Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:I – advertência; II – obrigação de reparar o dano; III – prestação de serviços à comunidade; IV – liberdade assistida; V – inserção em regime de semiliberdade; VI – internação em estabelecimento educacional; VII – qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI. § 1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração. § 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado. § 3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições. (BRASIL, 1990) Princípios constitucionais voltados ao adolescente infrator: o art. 227, § 3.º, V, preceitua: obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade. É dever do poder público implementar todas as bases para o cumprimento de cada uma das medidas enumeradas nesse artigo, cabendo ação civil pública para garantir a sua concretização. Princípio da insignificância: cuida-se de uma decorrência do princípio da intervenção mínima, advindo do Direito Penal, valendo dizer que uma conduta, embora possa ser formalmente típica, não tem o condão de macular, realmente, o bem jurídico tutelado, motivo pelo qual ela deve ser considerada materialmente atípica. O chamado delito de bagatela é aquele cuja concretização não chega a ser 28 suficiente para lesar o bem jurídico protegido pela norma penal. Se é aplicável ao maior de 18 anos, parece-nos deva ser, igualmente, aplicado ao menor. Atos infracionais insignificantes não merecem a atenção da Justiça da Infância e da Juventude, nem para uma mera advertência. Todos podem cometer pequenos deslizes (adultos, jovens ou crianças). Esses erros precisam ficar fora do âmbito corretivo do Direito. Prescrição da medida socioeducativa: dispõe a Súmula 338 do STJ: “a prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas”, mas não fixou os parâmetros para tal aplicação. Observa-se que, no superior interesse do adolescente, jamais se poderia deixar pendente, indefinidamente, a viabilidade de fixação de medida socioeducativa, que configura um constrangimento a direitos individuais. Embora se diga ser a medida socioeducativa aplicada no interesse educacional do adolescente, nem por conta disso deixa de lhe gerar restrições de toda ordem. Esse é o motivo pelo qual o Estatuto prevê, para a fixação de medida socioeducativa, o respeito ao devido processo legal. Prescrição no critério do STF: a tendência do STF é utilizar, como base de cálculo, o crime que permite a configuração do ato infracional. Se o adolescente responde por lesão corporal dolosa (art. 129, caput, CP), com o máximo de um ano, esse montante deve ser usado para calcular a prescrição; se estiver respondendo por ato infracional correspondente ao roubo (art. 157, caput, CP), com o máximo de dez anos, esse quantum servirá de base de cálculo Critério do STJ e outros tribunais: outra corrente leva em conta, sempre, o máximo em abstrato para a mais severa medida socioeducativa, que é de três anos (teto para a internação), logo, a prescrição em abstrato se dá em quatro anos (oito anos, conforme o art. 109 do CP, reduzido pela metade, por ser menor de 21, nos termos do art. 115 do CP. Critério da imprescritibilidade: há, ainda, o entendimento de que a medida socioeducativa não prescreve, embora minoritário: TJMG: Menor infrator. Pedido de reconhecimento da prescrição da pretensão executória da medida socioeducativa. Impossibilidade. Instituto da prescrição que não se aplica aos atos infracionais. 29 Medida de caráter pedagógico, que busca garantir e respeitar a condição de pessoa em desenvolvimento. Recurso desprovido (Agravo de Instrumento 1.0024.04.211417-3/001, 2.ª Câm. Criminal, rel. Reynaldo Ximenes Carneiro, 10.01.2008, v.u.); Entendimentos doutrinários acerca da prescrição: quanto à pretensão “punitiva”: a) todas as medidas prescrevem em quatro anos, pois o máximo abstrato possível para quem pratica ato infracional é internação de até três anos; inserindo- se três na tabela do art. 109 do Código Penal, resulta oito anos, que se corta pela metade, por se tratar de menor de 21 anos, conforme o art. 115 do CP (Eduardo R. Alcântara Del-Campo, in Munir Cury [org.], Estatuto da Criança e do Adolescente comentado, p. 566); b) alguns, mesmo se valendo dos quatro anos, como padrão, consentem em usar o prazo prescricional do crime previsto no Código Penal, equiparado ao ato infracional, desde que seja menor o tempo da prescrição; então, um delito com pena máxima de um ano permite a prescrição em um ano e meio; c) a prescrição leva em conta, sempre, o máximo em abstrato previsto para o tipo penal incriminador, previsto no Código Penal, de onde se extrai o parâmetro para o ato infracional. Imprescritibilidade e prescritibilidade baseada na pena: duas faces errôneas da mesma moeda. Como esclarecem Fuller, Dezem e Martins, parte da doutrina sustenta que as medidas socioeducativas, por suas finalidades de proteção e educação, não se sujeitam ao instituto da prescrição (não haveria prazo para o Estado cumprir o dever de educar), mas apenas aos limites da idade do adolescente infrator (prescrição etária); dezoito anos para as medidas não privativas de liberdade (em meio aberto) e vinte e um anos para as medidas de semiliberdade e internação (...). Prevaleceu, contudo, a orientação no sentido da aplicação da prescrição, em face do reconhecimento dos aspectos repressivo e punitivo (carga sancionatória) das medidas socioeducativas (Estatuto da Criança e ao Adolescente, p. 154). Advertência: é a mais branda das medidas socioeducativas, devendo ser reservada para os atos infracionais considerados leves, envolvendo a lesão a bens jurídicos de menor relevância, além de ser destinada aos adolescentes de primeira vez. O significado de advertência é variável, alcançando desde um conselho até 30 uma repreensão, passando pelo alerta ou aviso. Preferimos acreditar no conteúdo do conselho, que possua igualmente o alerta acerca dos futuros passos a serem dados pelo adolescente. Obrigação de reparar o dano: para o campo do direito penal, lidando com adultos, a obrigação de reparar o dano causado pelo crime cometido é efeito obrigatório, automático e genérico de qualquer sentença condenatória (art. 91, I, CP). Eventualmente, pode funcionar como pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, auferindo a denominação de prestação pecuniária (art. 45, § 2.º, CP). No âmbito criminal, não nos convence seja a obrigação de reparar o dano uma pena autônoma, pois, em verdade, é uma decorrência natural da condenação, independentemente da pena aplicada. Porém, no cenário infanto-juvenil é perfeitamente viável. Prestação de serviços à comunidade: no campo penal, cuida-se da denominada pena restritiva de direitos, considerada alternativa ao regime carcerário, como medida de política criminal, evitando-se os males da segregação. No âmbito da infância e juventude não foge à regra, pois evita o prejuízo da internação, transmitindo ao adolescente a noção ética do trabalho honesto, mormente prestado em benefício de quem necessita. Consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como em programas comunitários ou governamentais (art. 117, ECA). Liberdade assistida: cuida-se de medida de acompanhamento do adolescente, em moldes similares ao SURSIS (Suspensão Condicional da Pena), imposto ao criminoso maior de 18 anos. Designa-se uma pessoa capacitada para acompanhar o caso, devendo esse orientador promover socialmente o adolescente e suafamília, dando-lhes orientação ou colocando-os em programas de auxílio e assistência social; supervisionar o aproveitamento geral do adolescente na escola; diligenciar pela sua profissionalização; relatar tudo ao juízo (arts. 118 e 119). Semiliberdade: é uma das duas medidas socioeducativas restritivas da liberdade do adolescente, obrigando-o a se recolher, no período noturno, em unidade de atendimento específica, enquanto estuda e/ou trabalha durante o dia. Equivale, no 31 campo do direito penal, ao regime aberto, no qual o sentenciado se recolhe na Casa do Albergado à noite, podendo sair durante o dia para trabalhar e/ou estudar. Os programas de semiliberdade devem, obrigatoriamente, manter uma ampla relação com os serviços e programas sociais e/ou formativos no âmbito externo à unidade de moradia (Mario Volpi, O adolescente e o ato infracional, p. 26) Internação: é a mais severa medida socioeducativa, pois restritiva da liberdade, devendo ser aplicada somente aos atos infracionais efetivamente graves, conforme dispõe o art. 122 desta Lei. Tratando-se de medida extrema, rege-se pelos princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento (art. 121, caput, deste Estatuto). É comum debater-se a essência dessa medida, especialmente para se verificar eventual caráter punitivo, pois cerceia a liberdade. Medidas de proteção convertidas em socioeducativas: permite-se que o juiz aplique algumas das medidas protetivas, comumente destinadas às crianças, aos adolescentes autores de atos infracionais. Por óbvio, tais medidas são as mais brandas do rol deste artigo, devendo ser aplicadas nas situações de atos infracionais de mínima lesividade, tais como as equivalentes às contravenções penais. Individualização da medida socioeducativa: similar ao princípio constitucional da individualização da pena, cuja finalidade é evitar a pena padronizada, que afronta qualquer lógica de justiça, estabelece-se, neste dispositivo, o mesmo ideal. Cabe ao magistrado individualizar a aplicação da medida socioeducativa para que se adapte, com perfeição, ao caso concreto – e não se faça uma escolha no campo teórico. Aliás, teorizar no campo infanto-juvenil, com todos os dramas familiares e sociais enfrentados por crianças e adolescentes, acarreta mais problemas práticos do que os solucionam. Capacidade de cumprimento: este fator é incompatível com o processo de individualização da medida socioeducativa, pois deveria ser indicado ao legislador, quando elaborou as medidas aplicáveis. A capacidade de cumprir a medida, como referência ao juiz, não se coaduna com advertência (qualquer adolescente é capaz 32 de compreender um conselho ou alerta, a menos que seja mentalmente enfermo); liberdade assistida (permanecer sob a supervisão de um orientador não depende do menor, que continua sua vida normalmente); semiliberdade (dormir em casa e estudar ou trabalhar fora é parte da vida de qualquer um); internação (não é agradável, mas pode ser simplesmente necessário, independente do que o menor ache ou pode adaptar-se ao lugar para onde vai). Enfim, poder-se-ia focar, unicamente, a prestação de serviços à comunidade, alegando que o adolescente não tem capacidade operacional para desenvolver certo serviço. Circunstâncias da infração: circunstância significa o que está ao redor de algo; no caso, trata-se dos fatores envolvendo o ato infracional: modo de execução, motivos, consequências geradas, comportamento da vítima, dentre outros. Confissão do menor: trata-se, inequivocamente, de uma circunstância envolvendo o ato infracional, inclusive porque pode demonstrar o arrependimento do jovem pelo que praticou. Se ao maior serve de atenuante, não reconhecer esse benefício ao menor é ilógico. Não se está extraindo a confissão para condená-lo ou para aplicar- lhe sanção mais grave, o que estaria equivocado. Porém, para favorecê-lo, cremos ser imperiosa a sua consideração. Gravidade da infração: deve-se avaliar a gravidade concreta do ato infracional – e não abstrata. Exemplificando, um homicídio é sempre, em abstrato, grave. Porém, para a escolha da adequada medida socioeducativa ao adolescente que o praticou, convém avaliar, concretamente, como se deu o homicídio, se doloso ou culposo, a espécie de dolo – se direto ou eventual, dentre outros elementos relevantes. Existem ainda outras formas de medidas socioeducativas, porém para não ficarmos enfadonhos seguiremos nosso estudo. Vale ressaltar o que o art. 123 do ECA prevê: A internação deverá ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separação por critérios de idade, compleição física e gravidade da infração. 33 Parágrafo único. Durante o período de internação, inclusive provisória, serão obrigatórias atividades pedagógicas. (BRASIL, 1990) Trata-se de uma preocupação bastante corriqueira e relevante, pois é raro que se encontre um local adequado a internação destas crianças/adolescentes infratores, desde o simples acolhimento institucional, envolvendo os menores em situação de vulnerabilidade, até atingir as unidades de internação, similares ao regime fechado dos adultos. Dispõe a Lei 12.594/2012: Art. 16. A estrutura física da unidade deverá ser compatível com as normas de referência do SINASE. § 1º É vedada a edificação de unidades socioeducacionais em espaços contíguos, anexos, ou de qualquer outra forma integrados a estabelecimentos penais. § 2º A direção da unidade adotará, em caráter excepcional, medidas para proteção do interno em casos de risco à sua integridade física, à sua vida, ou à de outrem, comunicando, de imediato, seu defensor e o Ministério Público. Art. 17 Para o exercício da função de dirigente de programa de atendimento em regime de semiliberdade ou de internação, além dos requisitos específicos previstos no respectivo programa de atendimento, é necessário: I – formação de nível superior compatível com a natureza da função; II – comprovada experiência no trabalho com adolescentes de, no mínimo, 2 (dois) anos; e III – reputação ilibada. (BRASIL, 2016) Assim, se o adolescente for internado em unidade sem as características acima mencionadas encontra-se em constrangimento ilegal, passível de habeas corpus. Caso não haja vaga em estabelecimento próprio o adolescente não pode aguardar em estabelecimento de adulto, devendo ser colocado em liberdade assistida até que se consiga a vaga. Ainda o art. 124 do ECA traz elencado um rol de direito do adolescente privado de liberdade: São direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, os seguintes: I – entrevistar-se pessoalmente com o representante do Ministério Público; II – peticionar diretamente a qualquer autoridade; III – avistar-se reservadamente com seu defensor; 34 IV – ser informado de sua situação processual, sempre que solicitada; V – ser tratado com respeito e dignidade; VI – permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável; VII – receber visitas, ao menos, semanalmente; VIII – corresponder-se com seus familiares e amigos; IX – ter acesso aos objetos necessários à higiene e asseio pessoal; X – habitar alojamento em condições adequadas de higiene e salubridade; XI – receber escolarização e profissionalização; XII – realizar atividades culturais, esportivas e de lazer: XIII – ter acesso aos meios de comunicação social; XIV – receber assistência religiosa, segundo a sua crença, e desde que assim o deseje; XV – manter a posse de seus objetos pessoais e dispor de local seguro para guardá-los, recebendo comprovante daqueles porventura depositados em poder da entidade; XVI – receber, quando de sua desinternação, os documentos pessoais indispensáveis à vida em sociedade.§ 1º Em nenhum caso haverá incomunicabilidade. § 2º A autoridade judiciária poderá suspender temporariamente a visita, inclusive de pais ou responsável, se existirem motivos sérios e fundados de sua prejudicialidade aos interesses do adolescente. (BRASIL, 1990) 6 DO CONSELHO TUTELAR Conforme preleciona o art. 131 do ECA: O Conselho Tutelar é órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, definidos nesta Lei. (BRASIL, 1990) 35 O Conselho Tutelar é um órgão que surgiu a partir do Estatuto da Criança e do Adolescente, por meio do qual se estimula a participação da comunidade em relação ao auxílio prestado à criança e ao adolescente. (...) o Conselho Tutelar veio em boa hora, não para suplantar o Juízo da Infância e Juventude, mas para servir aos infantes e jovens, levando os casos complexos ao Judiciário, para que a resolução se dê de modo definitivo. “Tratando-se de um Conselho, tem sua origem nos termos consilium ou conseil, tendo esses o designativo de uma assembleia em que se tomam deliberações a respeito de certos assuntos submetidos a sua apreciação (Silva, 1998) ou, ainda, de uma assembleia de pessoas encarregadas de deliberar sobre certos interesses ou julgar determinados litígios (Capitant, 1979). Vemos nisso, de início, a natureza de uma ação que se refere a ações praticadas em assembleia, oferecendo-nos claramente um caráter de ação coletiva e não individual. (NUCCI, p. 462. 2018) Ainda em relação ao conceito de Conselho Tutelar, NUCCI (2018) traz alguns autores: CONSELHO TUTELAR No nosso entender, esse Conselho é sinônimo de maturidade democrática, pois funcionará de acordo com as necessidades locais, tendo como características básicas para seu funcionamento a leveza e a agilidade de suas decisões, abominando práticas burocratizadas. (…) O Conselho Tutelar é o mais legítimo instrumento de pressão e prevenção, para que, de fato, o Estatuto seja vivenciado neste País, pois força a implantação ou implementação dos mecanismos necessários ao atendimento digno aos direitos de todas as crianças e adolescentes brasileiros, independente das situações em que estejam envolvidas. (Munir Cury [org.], Estatuto da criança e do adolescente comentado, p. 663-664) O Conselho Tutelar é órgão autônomo e, como tal, suas manifestações são soberanas, enquanto decisões administrativas. Contudo, isso não significa que tais decisões não estejam sujeitas ao controle externo do Poder Judiciário quanto ao exame de sua legalidade, quer quanto à vinculação ao texto legal, quer quanto à motivação dos atos de seus agentes (Elisabeth Maria Velasco Pereira, O Conselho Tutelar como expressão de cidadania: sua natureza jurídica e a apreciação de suas decisões pelo Poder Judiciário, p. 563) 36 O Conselho Tutelar se trata de um órgão autônomo e permanente, que inserido na estrutura administrativa do Município, não possui personalidade jurídica própria, mas ao mesmo tempo é um organismo indispensável presente em todos os municípios brasileiros, de caráter permanente. O Conselho Tutelar é um instituto autônomo o qual não está subordinado ao chefe do executivo municipal ou qualquer outro posto administrativo, nem mesmo ao Juiz ou ao Ministério Público. O Conselho Tutelar é ainda um órgão não jurisdicional, o qual possui o papel essencialmente político e não técnico, pois são de outros saberes e habilidades os quais dependem de competente exercício de sua função modificadora, de fixação do novo paradigma da criança e do adolescente enquanto sujeitos e credores de direitos. Além de ser o zelador do Sistema de Proteção Integral dos Direitos das Crianças e dos Adolescentes, bem como um dos responsáveis pela introdução e pelo enraizamento político e social de uma nova consciência a respeito da criança e do adolescente brasileiros. O Conselho Tutelar tem ainda como atribuição fiscalizar e tomar providências cabíveis para que os direitos da criança e do adolescente, previstos neste Estatuto, sejam cumpridos, de forma específica suas atribuições estão enumeradas pelo art. 136 do ECA: São atribuições do Conselho Tutelar: I - atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e 105, aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII; II - atender e aconselhar os pais ou responsável, aplicando as medidas previstas no art. 129, I a VII; III - promover a execução de suas decisões, podendo para tanto: a) requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social, previdência, trabalho e segurança; b) representar junto à autoridade judiciária nos casos de descumprimento injustificado de suas deliberações. IV - encaminhar ao Ministério Público notícia de fato que constitua infração administrativa ou penal contra os direitos da criança ou adolescente; V - encaminhar à autoridade judiciária os casos de sua competência; 37 VI - providenciar a medida estabelecida pela autoridade judiciária, dentre as previstas no art. 101, de I a VI, para o adolescente autor de ato infracional; VII - expedir notificações; VIII - requisitar certidões de nascimento e de óbito de criança ou adolescente quando necessário; IX - assessorar o Poder Executivo local na elaboração da proposta orçamentária para planos e programas de atendimento dos direitos da criança e do adolescente; X - representar, em nome da pessoa e da família, contra a violação dos direitos previstos no art. 220, § 3º, inciso II, da Constituição Federal; XI - representar ao Ministério Público para efeito das ações de perda ou suspensão do poder familiar, após esgotadas as possibilidades de manutenção da criança ou do adolescente junto à família natural. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência XII - promover e incentivar, na comunidade e nos grupos profissionais, ações de divulgação e treinamento para o reconhecimento de sintomas de maus-tratos em crianças e adolescentes. (Incluído pela Lei nº 13.046, de 2014) Parágrafo único. Se, no exercício de suas atribuições, o Conselho Tutelar entender necessário o afastamento do convívio familiar, comunicará incontinenti o fato ao Ministério Público, prestando-lhe informações sobre os motivos de tal entendimento e as providências tomadas para a orientação, o apoio e a promoção social da família. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência (BRASIL, 1990) Prevê o art. 132 do ECA: Em cada Município e em cada Região Administrativa do Distrito Federal haverá, no mínimo, 1 (um) Conselho Tutelar como órgão integrante da administração pública local, composto de 5 (cinco) membros, escolhidos pela população local para mandato de 4 (quatro) anos, permitida 1 (uma) recondução, mediante novo processo de escolha. (BRASIL, 1990) A organização do Conselho Tutelar possui entre as regras básicas que se encontram previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente em seus arts. 131 a 137, como também em diversas outras normas específicas contidas na Resolução 139/2010 do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente. 38 O membro do Conselho Tutelar, não se trata de funcionário público, estritamente falando, mas de um agente público, como bem esclarece Celso Antônio Bandeira de Mello: “os servidores públicos são uma espécie dentro do gênero ‘agentes públicos’. (…) Esta expressão – agentes públicos – é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente. Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. E, de acordo com a classificação de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, os conselheiros tutelares encaixam-se como particulares em atuação colaboradora com o Poder Público (MELLO.