Prévia do material em texto
O papel do Ordenador de Despesa DIRETORIA DE FINANÇAS E PATRIMÔNIO Capitão PM José Emilio de Lucena Junior Capitão PM Jônatas Fernandes da Silva Roman Major PM Alessandro Bapsta Assis Major PM André Maurício de Melo Bastos Tenente Coronel PM André Marcelo Bapsta Assis FINANÇAS PUBLICAS 2018 São Paulo Triunfal Gráfica e Editora 978-85-61175-86-3 PREFÁCIO Com extrema honra e alegria, recebi o convite formulado pelo meu grande amigo, Coronel PM Regis Moyzés Pereira, Diretor de Fi- nanças de Patrimônio da Polícia Militar do Estado de São Paulo, para prefaciar o livro Finanças Públicas: O papel do Ordenador de Des- pesa, obra idealizada e produzida pelos Oficiais daquela Diretoria. Aceitei o convite de imediato, não apenas pela relevância do tema abordado, mas, principalmente, pelo respeito e pela admira- ção que tenho pela Diretoria de Finanças e Patrimônio e pelos seus integrantes, com os quais tive o privilégio de conviver durante o pe- ríodo em que lá servi, entre os anos de 2014 e 2018. Desde sua criação, em 1936, a Diretoria de Finanças e Patri- mônio e seu valoroso time de oficiais e praças tem buscado inces- santemente estabelecer práticas gerenciais modernas e eficientes, com a finalidade de qualificar o gasto público, garantir a melhoria dos serviços prestados e evitar a solução de continuidade no aten- dimento das demandas finalísticas da Instituição, ainda mais diante do atual cenário econômico nacional, que tem imposto grandes res- trições orçamentárias e a consequente obrigação de fazer mais com menos. A obra em questão é mais uma prova dessa vocação. Atualmente, a moderna Administração Pública impõe a todo agente público o dever de realizar suas atribuições com presteza, a fim de atingir a eficiência administrativa, que pode ser traduzi- da como a obtenção do melhor resultado com o uso racional dos meios disponíveis e, neste sentido, essa obra inédita, certamente, contribuirá para a consolidação de uma gestão pública inovadora, eficiente e comprometida com o planejamento e os resultados dos programas e serviços públicos. Por meio de sete capítulos estruturados de forma sistêmi- ca pelos autores, Tenente Coronel PM André Marcelo Baptista Assis, Major PM André Maurício de Melo Bastos, Major PM Alessandro Baptista Assis, Capitão PM Jônatas Fernandes da Silva Roman e Ca- pitão PM José Emilio de Lucena Junior, sob a competente coordena- ção do Coronel PM Regis Moyzés Pereira, a obra faz uma abordagem clara e detalhada sobre alguns dos principais temas que envolvem as Finanças Públicas nos dias de hoje, convergindo para o relevante papel do ordenador de despesas dentro desse contexto. Finanças Públicas: O papel do Ordenador de Despesa apre- sentar-se-á como uma importante fonte de consulta aos Dirigentes da Polícia Militar e dos demais Órgãos da Administração Pública e seus auxiliares, na medida em que reúne valiosas informações sobre assuntos relevantes, tais como orçamento público, atribuições do di- rigente, licitações, contratos administrativos, atividades de controle, improbidade administrativa, sistemas gerenciais e o aplicativo CO- FIN, além da indicação de vasta bibliografia sobre os temas. Boa leitura a todos ! Marcus Vinicius Valério Coronel PM Sumário ORÇAMENTO PÚBLICO .............................................................. 13 1 INTRODUÇÃO AO ORÇAMENTO PÚBLICO ............................................ 15 2 ORÇAMENTO PÚBLICO ......................................................................... 19 2.1 Fundamentos do orçamento público ................................................ 19 2.1.1 Evolução conceitual do orçamento público..............................19 2.1.2 Orçamento-programa .............................................................. 21 2.1.3 Princípios orçamentários .........................................................23 2.2 Processos e sistemas orçamentários ................................................. 35 2.2.1 O sistema PPA / LDO / LOA e o processo orçamentário ..........37 2.2.2 A integração entre o planejamento e o orçamento .......................39 2.2.3 O planejamento e o processo decisório ..................................41 2.2.4 A Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) ....................................42 2.3 Execução orçamentária ..................................................................... 44 2.3.1 Registro dos créditos e dotações ............................................. 45 2.3.2 Programação financeira de desembolso ................................45 2.3.3 Licitação ................................................................................... 46 2.3.4 Estágios da despesa pública ....................................................47 2.3.4.1 Empenho .............................................................................. 48 2.3.4.2 Liquidação ............................................................................ 49 2.3.4.3 Pagamento ........................................................................... 50 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................ 51 ATRIBUIÇÕES DO DIRIGENTE ...................................................... 61 1 ATRIBUIÇÕES DO DIRIGENTE ................................................................. 63 ORGANOGRAMA SSP – Classificação institucional - Decreto estadual nº 57.947/12S 1.1 Atribuições do Dirigente da Unidade Orçamentária: .........................65 1.1.1 Quanto às Licitações ................................................................ 65 1.1.2 Quanto às Contratações ...........................................................66 1.1.3 Quanto ao Processo Sancionatório .......................................... 66 1.2 Atribuições do Subcomandante PM .................................................. 67 1.2.1 Quanto às licitações, contratações e Processo Sancionatório .......67 1.2.2 Atribuições originárias do Subcomandante PM .......................67 1.3 Atribuições dos Dirigentes das Unidades de Despesa: .......................67 1.3.1 Quanto às Licitações .................................................................67 1.3.2 Quanto às Contratações ...........................................................68 1.3.3 Quanto ao Processo Sancionatório .......................................... 68 1.3.4 Situações de afastamentos dos Dirigentes das Unidades de Despesa ............................................................................................. 68 1.3.5 Atribuições específicas quanto aos Recursos Hierárquicos ......69 1.4 BOLSA ELETRÔNICA DE COMPRAS ..................................................... 69 1.5 PREGÃO E MODALIDADES TRADICIONAIS .......................................... 70 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................ 74 LICITAÇÕES ................................................................................ 77 1INTRODUÇÃO ......................................................................................... 79 1.1 Administração Pública ....................................................................... 82 1.2 Administração..................................................................................... 82 1.3 Unidade Gestora Executora ................................................................ 82 2 CONCEITO .............................................................................................. 84 3 LICITAÇÃO COMO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ..........................85 3.1 PRECLUSÃO NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO ................................... 86 4 DISPOSIÇÕES LEGAIS QUE DISCIPLINAM A LICITAÇÃO ..........................86 5 ATO ADMINISTRATIVO QUE DISCIPLINA CRITÉRIOS OBJETIVOS ............88 6 OBJETIVOS (PILARES DA LICITAÇÃO) ...................................................... 89 7 PROPOSTA MAIS VANTAJOSA ................................................................ 91 8 OBRIGATORIEDADE DE LICITARorçamentário tem maior substância quando integrado ao processo de planejamento. Em suma, o processo orçamentário compreende as fases de elaboração e execução das leis orçamentárias - PPA, LDO e LOA. Cada uma dessas leis tem ritos próprios de elaboração, aprovação e implementação pelos Poderes Legislativo e Executivo. Nesse senti- do, Souza47 afirma que entender esses ritos é o primeiro passo para a participação da sociedade no processo decisório, fortalecendo, assim, o exercício do controle social na aplicação dos recursos pú- blicos. Em apertada síntese, o processo começa com o planejamen- to de médio prazo, por meio do Plano Plurianual (PPA). O projeto é concebido durante o primeiro ano de mandato governamental, enquanto ainda vigora o PPA e o orçamento elaborados pela equi- pe econômica antecessora. Na etapa seguinte, são estabelecidas as diretrizes orçamentárias, por intermédio da Lei de Diretrizes Orça- mentárias (LDO), as quais são apresentadas em termos monetários na Lei Orçamentária Anual (LOA). A LDO, elaborada a cada ano, tem por objetivo fazer o elo entre o PPA e a LOA, definindo metas e prio- ridades a serem seguidas pelo orçamento do exercício subsequente e orientando a elaboração da LOA. A LOA, consoante dispõe o § 5º do artigo 165 da Constituição Federal de 1988, prevê: [...] § 5º - A lei orçamentária anual compreenderá: I - o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração dire- ta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público; 47 SOUZA, Francisco Hélio de. Op. cit. p. 11 - 12. 39 II - o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto; III - o orçamento da seguridade social, abrangendo to- das as entidades e órgãos a ela vinculados, da adminis- tração direta ou indireta, bem como os fundos e funda- ções instituídos e mantidos pelo poder público. 2.2.2 A integração entre o planejamento e o orçamento Consoante positivado por Khalid48, o processo ou ciclo orça- mentário representa os problemas, a informação apropriada para soluções e a estrutura administrativa, mediante a qual se executa- riam, controlariam, observariam e avaliariam as decisões. Por sua vez, o planejamento, na sua forma mais simples, pode ser definido como um pensamento racional e, como tal, é difícil separar o plane- jamento e o orçamento. Em seu turno, Ramos49 acredita que as modernas teorias polí- tico-administrativas do Estado Democrático de Direito consolidaram o orçamento como o mais importante instrumento de planejamen- to, o qual deve espelhar os planos e as prioridades da sociedade. Numa visão econômica desse contexto, Ramos50 afirma que o orçamento público representa o mais importante instrumento de po- lítica fiscal no Brasil, por meio do qual o Estado executa as três funções econômicas clássicas: alocativa, distributiva e estabilizadora. Nesse sentido, tornam-se dignos de registro os ensinamen- tos ofertados por Musgrave & Musgrave51, corroborando com a as- sertiva que o Estado possui como classificação das funções econômi- cas, também denominadas “funções fiscais”, ou mesmo “funções do orçamento”, a promoção de ajustamentos na alocação de recursos (função alocativa), a promoção de ajustamentos na distribuição de 48 KHALID, R. O. O planejamento e o processo orçamentário. Revista OAB, Brasília, v.7 (17), n.1, p. 25 – 32, jan./abr. 1983. 49 RAMOS, A. S. F. Op. Cit. p. 12. 50 Idem. p. 47 - 48. 51 MUSGRAVE, Richard, MUSGRAVE, Peggy. Finanças Públicas: Teoria e Prática. Rio de Janeiro: Campus. 1980. p. 117 – 123. 40 renda (função distributiva), e a manutenção da estabilidade econô- mica (função estabilizadora). Em seu turno, na função alocativa, o Estado atua como in- terventor das relações econômicas adotando políticas que visam a ampliar mercados, aumentar a produtividade e buscar satisfação das demandas da sociedade, por meio de investimentos na infraes- trutura econômica, ou seja, investimentos em serviços de transpor- tes, energia, comunicação, siderurgia, informática, etc., atividades/ serviços impulsionadores do desenvolvimento regional e nacional de alto custo, que em geral não interessam à iniciativa privada pelo alto investimento financeiro que representam e pela impossibilida- de de venda via sistema de mercado; e por meio de provisão de bens públicos e bens meritórios, ou seja, cabe ao poder público prover recursos por meio do orçamento para o fornecimento de bens públi- cos (como controle da poluição, serviços de iluminação pública etc.), e bens meritórios (como subsídios ao leite e ao trigo, programas de merenda escolar, cupons de alimentação para desempregados etc.). Na função distributiva, por sua vez, o Estado atua na promo- ção de ajustamentos na distribuição de renda, que se justifica como correção às falhas do mercado. O orçamento público, assim como na função alocativa, é o principal instrumento para a viabilização das políticas públicas de distribuição de renda. Por fim, a função estabilizadora, além dos ajustamentos na alocação de recursos e na distribuição de renda, tem na política fiscal quatro objetivos macroeconômicos: manutenção de elevado nível de emprego, estabilidade nos níveis de preços, equilíbrio no balanço de pagamentos, razoável taxa de crescimento econômico. Tais objetivos, mormente os dois primeiros, configuram o campo de ação da função estabilizadora. Portanto, a função de esta- bilização da economia difere profundamente das outras duas. Essa função estatal visa a garantir estabilidade ao processo econômico. Em suma, o orçamento consubstancia uma espécie de instru- mento de planejamento que reflete as respectivas decisões políticas ao atendimento das demandas sociais. 41 Nesse elastério, o planejamento é imperativo por ser base para que os agentes privados organizem seus investimentos e seus processos de industrialização e comercialização e será fixado para o período de quatro anos, por meio do Plano Plurianual (PPA), conso- ante dispõe o artigo 166, § 3º da Constituição Federal. Por efeito, torna-se evidente a preocupação do constituinte originário em interligar o planejamento e o orçamento. Aquele re- presentado pelo Plano Plurianual (PPA); este, pela Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e pela Lei Orçamentária Anual (LOA). 2.2.3 O planejamento e o processo decisório É de pertine consignar que o planejamento governamental tem sido deslocado do processo de decisão, assumindo seu espaço, cada vez mais, o sistema de orçamento e a prática de orçar primeiro, para depois planejar. Na presente seara, o resultado reflete-se nas decisões so- bre o orçamento, que são confusas e ensejam o conflito imediatista entre o Poder Executivo e o Legislativo, os quais passam a dar ex- cessiva atenção ao orçamento anual, em detrimento dos planos de médio e longo prazo. Nesse sentido, Mendes52 assevera que o sistema político brasi- leiro induz prioridade para a Lei Orçamentária Anual, senão vejamos: a) Os bônus e os ônus eleitorais da estabilidade fiscal (e consequente estabilidade de preços) recaem sobre o pre- sidente da República e os ministros da área econômica, sendo menor (ou inexistente) a preocupação dos parla- mentares e demais ministros com o equilíbrio fiscal; b) Há significativa fragmentação de interesses político- -eleitorais no Legislativo, fazendo com que as decisões orçamentárias emanadas deste Poder representem a soma de interesses individuais dos parlamentares e dos ministros da base aliada do governo; interesses estes que se concentram no atendimento de bases eleitorais e grupos de interesse mediante expansão da despesa; 52 MENDES, M. J. Sistema Orçamentário Brasileiro: planejamento, equilíbrio fiscal e quali- dade do gasto público. Consultoria Legislativa do Senado Federal. Brasília: Senado Federal, jan. 2008. p. 8. 42 c) A dificuldade enfrentada pelo Poder Executivo para for- marmaiorias no Legislativo transforma a execução das dotações orçamentárias em moeda de troca na compra de apoio aos projetos do Executivo. Por efeito, depreende-se que o governo prioriza o equilíbrio fiscal e executa o máximo possível das preferências de gastos dos parlamentares. Como resultado, ficam em segundo plano o planeja- mento e análise de custo-benefício das ações públicas. Se tentaram assegurar, ao mesmo tempo, equilíbrio fiscal e qualidade na execu- ção orçamentária, o governo e a equipe econômica podem perder uma ferramenta de conquista de apoio político; destarte, têm dado prioridade ao equilíbrio fiscal e ao apoio político. Por essa razão, justamente, é que praticamente não se ana- lisa a relação custo-benefício das emendas parlamentares ao orça- mento. Se houver recursos disponíveis e apoio político parlamentar aos projetos de governo, simplesmente se executa o dispêndio. Em suma, o impacto da realidade em comento sobre o sis- tema orçamentário idealizado na Carta Excelsa é que a LOA passa a ser a peça mais importante do processo, deixando de ser um desdo- bramento natural de um processo de planejamento que se inicia no PPA e passa pela LDO. 2.2.4 A Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) Insta consignar que a Lei Complementar nº 101/200053, co- nhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), resgatou o orça- mento público como peça de planejamento e controle e introduziu progressos importantes no processo orçamentário. Assim, reforçou o papel da LDO como instrumento de imposição de equilíbrio fiscal. Por efeito, a partir da LRF, o planejamento assume papel fun- damental na gestão pública. O PPA, a LDO e os orçamentos anuais não mais podem ser elaborados apenas para cumprir formalidade legal. Com isso, os orçamentos públicos deverão representar com transparência a definição da política econômico-financeira da Admi- nistração Pública e os programas de trabalho do governo. 53 Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2.000, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências. 43 Trata-se de uma significativa inovação no sistema de planeja- mento e orçamento, impactando diretamente no modelo de gestão do setor público, fortalecendo o controle centralizado das dotações orçamentárias, na medida em que exigem o estabelecimento de limites totais de gasto e definem limites específicos para algumas despesas, bem como estreitam os vínculos entre PPA, LDO e LOA, criando mecanismos para que a fase da execução não se desvie do planejamento inicial, além de fortalecer os instrumentos de avalia- ção e controle da ação governamental. Para a elaboração da LOA, nos termos do artigo 5º da LRF, o Poder Executivo deve, obrigatoriamente, observar se possui previ- são no PPA e LDO, mantendo a compatibilidade entre as peças do planejamento. Os indicadores das metas devem estar previstos na forma monetária para a realização de um exercício financeiro. Ve- jamos: Artigo 5º. O projeto de lei orçamentária anual, elabora- do de forma compatível com o plano plurianual, com a lei de diretrizes orçamentárias e com as normas desta Lei Complementar: I - conterá, em anexo, demonstrativo da compatibilida- de da programação dos orçamentos com os objetivos e metas constantes do documento de que trata o § 1º do art. 4º; II - será acompanhado do documento a que se refere o § 6º do art. 165 da Constituição, bem como das me- didas de compensação a renúncias de receita e ao au- mento de despesas obrigatórias de caráter continuado; III - conterá reserva de contingência, cuja forma de uti- lização e montante, definido com base na receita cor- rente líquida, serão estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, destinada ao: b) atendimento de passivos contingentes e outros ris- cos e eventos fiscais imprevistos. § 1º Todas as despesas relativas à dívida pública, mo- biliária ou contratual, e as receitas que as atenderão, constarão da lei orçamentária anual. § 2º O refinanciamento da dívida pública constará se- 44 paradamente na lei orçamentária e nas de crédito adi- cional. § 3º A atualização monetária do principal da dívida mo- biliária refinanciada não poderá superar a variação do índice de preços previsto na lei de diretrizes orçamen- tárias, ou em legislação específica. § 4º É vedado consignar na lei orçamentária crédito com finalidade imprecisa ou com dotação ilimitada. § 5º A lei orçamentária não consignará dotação para investimento com duração superior a um exercício fi- nanceiro que não esteja previsto no plano plurianual ou em lei que autorize a sua inclusão, conforme dispos- to no § 1º do art. 167 da Constituição. § 6º Integrarão as despesas da União, e serão incluídas na lei orçamentária, as do Banco Central do Brasil rela- tivas a pessoal e encargos sociais, custeio administra- tivo, inclusive os destinados a benefícios e assistência aos servidores, e a investimentos. Portanto, é cediço que a LRF exige a compatibilidade entre o PPA, a LDO e a LOA, deixando-os de tal forma interligados que, quan- do houver sua aplicação, a gestão dos recursos públicos certamente será efetivada com maior eficiência. A Constituição de 1988, em seu artigo 165, prevê as citadas leis. A LRF promoveu mudanças significativas, podendo-se concluir que a LRF e o orçamento público estão totalmente interligados. Assim, é impossível pensar em elaborar o orçamento sem observar as normas da LRF. Diante disso, pode-se afirmar que o or- çamento público correlaciona-se com a LRF, que guarda estreita re- lação com o planejamento54. 2.3 Execução orçamentária Inicialmente, cumpre consignar que, no Brasil, o ano finan- ceiro observado pelo setor público coincide com o ano civil, destar- 54 FAURO, L. D. ROMANO, C. A. A Lei de Responsabilidade Fiscal serve como Ferramenta para o Planejamento da Gestão Pública Municipal? Congresso Internacional de Adminis- tração: Gestão Estratégica para o Desenvolvimento Sustentável – 17 a 21 de setembro de 2007 – Ponta Grossa/PR. 2007. p. 4. 45 te, os orçamentos anuais são executados no período de 1º de janei- ro a 31 de dezembro de cada ano. A seguir, serão consignados os principais mecanismos que caracterizam a execução da despesa pública. 2.3.1 Registro dos créditos e dotações Considerando que é a programação de trabalho constante do orçamento que condiciona a administração financeira da instituição pública, como providência preliminar são preparados registros, em nível analítico, os quais possibilitam a classificação e o lançamento de cada despesa nos títulos orçamentários apropriados55. Na lei de orçamento, as contas denominam-se Créditos Orça- mentários, os quais são autorizações, constantes na lei orçamentá- ria, que possibilitam o gasto de determinado montante de recursos em determinado elemento de despesa integrante de um Projeto ou Atividade56. Cumpre consignar que nos Créditos Orçamentários estão de- signadas dotações, as quantidades de recursos financeiros com que conta o crédito orçamentário. Portanto, o primeiro passo da execução orçamentária trata exatamente de registrar créditos orçamentários e respectivas dota- ções de forma que possibilitem o acompanhamento da evolução dos saldos dessa dotação e, assim, da própria programação do orçamento. 2.3.2 Programação financeira de desembolso A Lei nº 4.320/64, em seu artigo 47, assim estabelece: Artigo 47. Imediatamente após a promulgação da Lei de Orçamento e com base nos limites nela fixados, o Poder Executivo aprovará um quadro de quotas trimes- trais da despesa que cada unidade orçamentária fica autorizada a utilizar. 55 GIACOMONI, James. Op. cit. p. 219 - 220. 56 Idem. 46 No artigo 49, a mesma lege determina que, na fixação das quotas, devem ser considerados os créditos adicionais e as opera- ções extraorçamentárias. Percebe-se, então, que o objetivo básico da programação por quotas é funcionar como um autêntico fluxo de caixa, ajustado à realização das despesas como comportamen- to efetivo das receitas. Ao lado dessa condição de instrumento de controle financeiro, a programação por quotas ajudaria as Unidades Orçamentárias a disciplinarem seus gastos ao longo do exercício57. 2.3.3 Licitação Em seu artigo 70, a Lei nº 4.320/64 estabelece: “A aquisição de material, o fornecimento e a adjudicação de obras e serviços se- rão regulados em lei, respeitado o princípio da concorrência”. Presta relevo positivar que, no Brasil, são antigas as reco- mendações legais que objetivam a lisura na realização das despesas públicas e a busca da preservação do interesse do erário público em cada transação. Nesse sentido, o antigo Código de Contabilidade da União, datado de 1922, dedicava diversos artigos ao princípio da concor- rência pública. Atualmente, vige em nosso ordenamento jurídico a Lei Fe- deral nº 8.66658, de 21 de junho de 1993, a qual é o estatuto jurí- dico das licitações e dos contratos relativos a obras, serviços, com- pras, alienações, concessões, permissões e locações, no âmbito da administração direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades con- troladas direta e indiretamente pela União, Estados, Distrito Fede- ral e Municípios. 57 Idem. p. 222. 58 Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos no âmbito da Admin- istração Pública e dá outras providências. 47 Cumpre pontuar que vige ainda no ordenamento pátrio, apli- cada à seara de licitações, a Lei Federal nº 10.52059, de 17 de julho de 2002, que instituiu, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Fe- deral, a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. Por efeito, a Licitação é o procedimento administrativo for- mal com que a administração pública, convoca mediante condições estabelecidas, em ato próprio, edital ou convite, empresas interes- sadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços. É de pertine consignar que o artigo 3º da citada lege ressalta que a licitação destina-se a garantir a observância do princípio cons- titucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, com a observância dos princípios básicos da legali- dade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicida- de, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento con- vocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos. 2.3.4 Estágios da despesa pública A despesa orçamentária será efetiva, vencido o passo preli- minar da licitação, por meio do cumprimento de três estágios: em- penho,liquidação, pagamento, conforme preceitua os artigos 58 a 70, da Lei nº 4.320/64. Torna-se imperativo consignar, contudo, que a despesa pú- blica deve ser revestida dos seguintes requisitos: a) utilidade: a despesa deve ser executada visando ao atendimento de uma necessidade pública; b) adequação: a despesa não deve exceder à capacidade financeira do órgão; 59 Lei Federal nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que institui, no âmbito da União, Es- tados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. 48 c) oportunidade: a despesa deve atender primeiramente às necessi- dades de maior prioridade socioeconômica; d) publicidade: a despesa deve ser decidida e executada por meio de processos abertos e transparentes; e) legitimidade: a despesa deve ser executada por autoridade com- petente; f) legalidade: a despesa deve ser executada com autorização em base legal. 2.3.4.1 Empenho O artigo 58 da Lei nº 4.320/64 conceitua: “O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição”. O artigo 60 esclarece: “É vedada a realização de despesa sem prévio empenho”. E o artigo 61 complementa: Artigo 61. Para cada empenho será extraído um docu- mento denominado “Nota de Empenho” que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa, bem como a dedução desta do saldo da dota- ção própria. Em linhas gerais, o Empenho é o principal instrumento com que conta a administração pública no acompanhamento e controle da execução orçamentária. Empenhar a despesa significa enquadrá-la no crédito orça- mentário adequado e deduzi-la do saldo da dotação do referido crédito. Além de possibilitar tal controle, o empenho constitui uma garantia ao credor de que os valores empenhados têm respaldo or- çamentário60. 60 Idem. p. 225. 49 Insta consignar que o Empenho será formalizado por meio da emissão eletrônica, por intermédio do SIAFEM/SP, do documento denominado Nota de Empenho (NE). Outrossim, o empenhamento da despesa compreende as etapas da autorização e da formalização da despesa. Nesse sentido, a autorização é a permissão dada por autori- dade competente (ordenador de despesa) para a realização da des- pesa, e, em outro turno, a formalização é o momento da dedução do crédito correspondente, com a respectiva emissão da Nota de Empenho. Conforme o expresso na etapa da autorização, necessaria- mente, o empenho deve ser um ato emanado de autoridade com- petente, o ordenador de despesa. Em seu turno, ordenador de despesa é toda e qualquer auto- ridade de cujos atos resultarem reconhecimento de dívida, emissão de Empenho, autorização de pagamento, concessão de adiantamen- tos, suprimentos de fundos ou dispêndio do Estado ou pelos quais responda. Deve-se frisar que o Empenho deve ser prévio, isto é, ante- rior à compra ou prestação de serviço. Tal disposição faz com que só possam ser realizadas despesas que tenham amparo e enquadra- mento orçamentário. A exigência da Nota de Empenho com todos os seus requisi- tos dá a medida exata do grau de formalização do Empenho. 2.3.4.2 Liquidação Após o empenho e a entrega do bem ou prestação do servi- ço, processa-se a Liquidação, segundo estágio da despesa. Sua base legal encontra-se nos artigos 62 e 63 da Lei º 4.320/64: Artigo 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação. Artigo 63. A liquidação da despesa consiste na verifi- cação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito. 50 § 1° Essa verificação tem por fim apurar: I - a origem e o objeto do que se deve pagar; II - a importância exata a pagar; III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação. § 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base: I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo; II - a nota de empenho; III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço. Nesse estágio, são procedidas as verificações e avaliações so- bre o cumprimento, por parte do credor, das condições previamente acertadas (na licitação, no contrato, no empenho etc.). 2.3.4.3 Pagamento Os artigos 64 e 65 da Lei nº 4.320/64 tratam do último está- gio da despesa, o Pagamento. Artigo 64. A ordem de pagamento é o despacho exa- rado por autoridade competente, determinando que a despesa seja paga. Parágrafo único. A ordem de pagamento só poderá ser exarada em documentos processados pelos serviços de contabilidade Art. 65. O pagamento da despesa será efetuado por tesouraria ou pagadoria regularmente instituídos por estabelecimentos bancários credenciados e, em casos excepcionais, por meio de adiantamento. Procedida à Liquidação da despesa em que as responsabili- dades são compartilhadas, conforme exarado no bojo da lei, dá-se o último estágio, que compreende a ordem de pagamento. A realização da despesa encerra-se com o pagamento pro- priamente dito, registrado pela emissãoda Ordem Bancária (OB). 51 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALVES, Léo da Silva. Prática de gestão e fiscalização de contratos públicos. Brasília: Brasília Jurídica, 2005. ANDRADE, Maria Margarida de. Como preparar trabalhos para cursos de pós-graduação: noções práticas. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2004. ANDRADE, Flávia Cristina Moura de. Direito Administrativo. 2ª. ed. São Paulo: Premier Máxima, 2008. ANGÉLICO, João. Contabilidade Pública. São Paulo: Atlas, 1991. AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 5 ed. Porto Alegre: Globo, 1971. BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1969. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 21 ed. São Paulo: Malheiros Editora, 2006. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 35 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. ______. Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964. Estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Disponível em: . Acesso em: 05 ago. 2017. ______. Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e con- tratos no âmbito da Administração Pública e dá outras providências. Dis- ponível em: . Acesso em: 13 ago. 2017. ______. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário N/acio- nal). Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, aos Estados e aos Municípios. Dis- ponível em . Acesso em: 02 jun. 2017. 52 ______. Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000. Estabelece nor- mas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fis- cal e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 12 ago. 2017. ______. Lei n.º 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estado, Distrito Federal e Municípios, nos termos do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providên- cias. Disponível em: . Acesso em: 02 ago. 2017. ______. Receitas Públicas: Manual de Procedimentos. Aplicado à União, Estados, Distrito Federal e Municípios. 3 ed. Brasília: Ministério da Fazen- da, Secretaria do Tesouro Nacional. 2006. BIO, Sérgio Rodrigues. Sistema de Informação: um enfoque gerencial. São Paulo. Ed. Atlas, 1987 CAVALCANTI, Bianor Scelza. O Gerente Equalizador: Estratégias de Gestão no Setor Público. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2005. CHIAVENATO, Idalberto. Administração Geral e Pública. 6 ed. Rio de Janei- ro: Campus Elsevier, 2006. CRETELLA, Júnior José. Revista de informação legislativa, v. 97:7. CRUZ, Flávio da. Comentários à Lei nº 4.320. 1 ed. São Paulo: Atlas, 1999. DEODATO, Alberto. Manual de Ciência das Finanças. 11 ed. São Paulo: Sa- raiva, 1968. DINAMARCO, Cândido Rangel. GRINOVER, Ada Pellegrini. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Teoria Geral do Processo. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito. São Paulo: Saraiva, 1989. DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro, v.1: teoria geral do direito civil. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. DINIZ, Roberto Antonio e MELLO, Manoel Messias. Sistema de Gestão da Polícia Militar do Estado de São Paulo – GESPOL. São Paulo: Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, 2009. 53 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2006. DRUCKER, Peter F.. Administração de Organizações sem fins lucrativos. São Paulo: Pioneira, 2001. FAURO, L. D. ROMANO, C. A. A lei de responsabilidade fiscal serve como ferramenta para o planejamento da gestão pública municipal? Congresso Internacional de Administração: Gestão Estratégica para o Desenvolvimen- to Sustentável. Ponta Grossa, 2007. FELELLINI, A. Economia do Setor Público. São Paulo: Atlas, 1994. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portu- guesa. 2 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. FERRER, FLORENCIA e SANTOS, PAULA (Organizadoras) – E-Government: O Governo Eletrônico no Brasil. Ed. Saraiva, 2004. FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 5 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Admi- nistrativos. 11ª ed. São Paulo: Dialética, 2005. FUKUI, Frank Yukio. Proposta de desenvolvimento de Sistema para o Con- trole e Acompanhamento de Contratos do Centro de Processamento de Dados. 2003, 106 f. Monografia (Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais) – Centro de Aperfeiçoamento e Estudos Superiores da Polícia Militar do Estado de São Paulo, São Paulo. GASPARINI, Diógenes. Crimes na Licitação. 2 ed. São Paulo: NDJ, 2001. GESPOL. Sistema de Gestão da Polícia Militar do Estado de São Paulo. 2 ed. São Paulo: Imprensa Oficial, 2010. GONÇALVES, Hortência de Abreu. Manual de Metodologia da Pesquisa Científica. 1 ed. São Paulo: Avercamp, 2005. GRAÇA, L. O. B. Orçamento Impositivo: uma análise à luz da Economia Política. Dissertação (Mestrado em Economia do Setor Público) – Universi- dade de Brasília, Brasília, 2003. GREGGIANIN, E. Reforma Orçamentária: propostas de ajustes no sistema 54 de planejamento e orçamento (Orçamento Plurianual). Cadernos Asle- gis/Associação dos Consultores Legislativos e de Orçamento e Fiscalização Financeira da Câmara dos Deputados, Brasília, v. 8, n. 25, jan./abr. 2005. GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Contratos Administrativos: Gestão, Teoria e Prática. São Paulo: Atlas, 2002. GRAZEL, Dirceu. SOUZA. Antônio Ricardo de. Gestão Pública e Desenvol- vimento Econômico no Brasil: Perspectivas Nacional e Regional. Cuiabá: EdUFMT, 2005. HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2000. HERMESDORFF, Roberto Oliveira. Responsabilidade Civil Solidária por Culpa “In Vigilando” e “In Eligendo”. 2001, 82 f. Monografia (Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais) – Centro de Aperfeiçoamento e Estudos Su- periores da Polícia Militar do Estado de São Paulo, São Paulo. HERNANDEZ, Rodrigo de Oliveira Andreo. Orientações às Produções Cien- tificas & Direitos Autorais. São Paulo: Lura Editoração, 2014. HERVEIEU, Pierre. SILVA S. Sant’Anna e. Os princípios orçamentários. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1974. HOLANDA, Victor Branco de. Controladoria Governamental no contexto do governo eletrônico. São Paulo, 2002. INMON, W.H.. Como Construir o Data Warehouse (tradução da segunda edição). Rio de Janeiro. Ed. Campus, 1997. JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de Serviços Públicos. São Paulo: Dialé- tica, 1997. ______. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10 ed. São Paulo, Dialética, 2004. ______. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. KHALID, R. O. O planejamento e o Processo Orçamentário. Revista ABOP, Brasília, v. 7 (17), n. 1, p. 25-32, jan./abr. 1983. KOHAMA, Hélio. Contabilidade Pública: Teoria e Prática. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2006. 55 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. LICHTLER, A. Proposta Orçamentária: A base para a execução do PPA. 2003, 54 p. (Monografia de Especialização em Gestão Pública/Enap). Bra- sília: Escola Nacional de Administração Pública – Enap. LIMA, E. C. P. Algumas observações sobre Orçamento Impositivo no Bra- sil. Planejamento e Políticas Públicas/Ipea. Brasília, n. 26. jun./dez. 2003. LONGO, C. A. TROSTER, R. L. Economia do Setor Público. São Paulo: Atlas. 1993. MACHADO JR., José Teixeira. Teoria e Prática de Orçamento Municipal. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1962. MACHADO JR., José Teixera,REIS, Heraldo da Costa. A Lei nº 4.320 comen- tada. 29ª. ed. Rio de Janeiro: IBAM. 1999. MACHADO, Nelson. Sistema de Informações de Custo: diretrizes para in- tegração ao orçamento público e à contabilidade governamental. Brasí- lia: Escola Nacional de Administração Pública – Enap, 2002. ______. Sistema de Informação de Custo: diretrizes para integração ao Orçamento Público e à Contabilidade Governamental. Brasília: Escola Na- cional de Administração Pública – Enap, 2005. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 15 ed. São Paulo: Re- vista dos Tribunais, 2011. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Ma- lheiros Editores, 2003. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 12 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18 ed. São Paulo, Malheiros, 2005. MENDES, J. M. Lei de Responsabilidade Fiscal: análise e alternativas. São Paulo: Instituto Fernand Braudel de Economia Mundial/Fundação Arman- do Álvares Penteando (FAAP), 1999. p. 17. Disponível em: . Acesso em: 2 ago. 2017. 56 MENDES, M. J. Sistema Orçamentário Brasileiro: planejamento, equilí- brio fiscal e qualidade do gasto público. Consultoria Legislativa do Senado Federal. Brasília: Senado Federal, jan. 2008. 45 p. (Textos para Discussão, n. 38) MOOJEM, Guilherme. Orçamento Público. Rio de Janeiro: Edições Finan- ceiras, 1959. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2000. MOREIRA, Armando da Silva. Gestão Moderna na Área de Finanças Públi- cas: Um Novo Cenário de Competências para o Dirigente de Unidade de Despesa da Polícia Militar – Manual do Dirigente. 2005, 64 f. Monografia (Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais) – Centro de Aperfeiçoamento e Estudos Superiores da Polícia Militar do Estado de São Paulo, São Paulo. MUSGRAVE, Richard. MUSGRAVE, Peggy. Finanças Públicas: Teoria e Prá- tica. Rio de Janeiro: Campus, 1980. NASSAR, Elody. Prescrição na Administração Pública. São Paulo: Saraiva, 2004. NOBLAT, P. L. D. BARCELOS, C. L. K. SOUZA, B. C. G. de. Elaboração e Exe- cução de Orçamento Público. (Apostila de Apoio ao Treinamento on-line). Brasília: Escola Nacional de Administração Pública – Enap, 2007. NOHARA, Irene Patrícia. O motivo no ato administrativo. São Paulo: Atlas, 2004. OLIVEIRA, Djalma de Pinho Rebouças de. Sistemas de informações geren- ciais. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. OLIVEIRA, Jair Figueiredo. Sistema de Informação: um enfoque gerencial in- serido no contexto empresarial e tecnológico. 1 ed. São Paulo: Érica, 2000. PASCOAL, V. Orçamento Impositivo. Revista do Tribunal de Contas de Per- nambuco, Recife, n. 14, p. 143-144, 2003. Finanças Públicas – XIII Prêmio Tesouro Nacional – 2008. PINTO Jr., M. E. Desafios para a adoção do Orçamento Impositivo. São Paulo: Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo. v. 161/62, p. 75-95. jan./dez. 2005. 57 PMESP. Nota de Instrução nº PM6-001/30/06. Estabelece normas para a elaboração do Plano de Aplicação de Recursos Orçamentários (PARO) e Controle da Execução Orçamentária da Polícia Militar, pelo Estado-Maior da Polícia Militar (EM/PM). Disponível em: . Acesso em: 13 ago. 2017. ______. Diretriz Geral de Ensino (D-5-PM), publicadas no Bol G PM nº 074, de 22ABR10. ______. Instruções do Sistema Integrado de Treinamento Policial-Militar (I-22-PM), publicadas no Bol G PM nº 039, de 28FEV12. ______. Manual para Avaliação Educacional na Polícia Militar (M-20- PM), publicado no Bol G PM nº 206, de 31OUT05. ______. Normas para Elaboração e Revisão de Currículos da PMESP (NERC/PM), publicadas no Bol G PM nº 020, de 30JAN12. POSSI, Marcus. Capacitação em gerenciamento de projetos. Rio de Janei- ro: Brasport, 2004. RAMOS, A. S. F. A evolução do Processo Orçamentário Brasileiro: da inge- rência burocrática à transparência atual. Monografia (Especialização em Gestão Pública/Enap) – Escola Nacional de Administração Pública – Enap, Brasília 2004. RIBEIRO, A. A. B. Informações e elementos em defesa da tese do orça- mento impositivo. (Nota Técnica n. 243, de 9/3/2003). Consultoria de Or- çamentos, Fiscalização e Controle. Brasília: Senado Federal, 2003. 4 p. RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Revisão Judicial dos Contratos: autono- mia da vontade e teoria da imprevisão. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2006. SÃO PAULO (Estado). Constituição do Estado de São Paulo. São Paulo: Im- prensa Oficial, 2006. ______. Lei Complementar Estadual nº 709, de 14 de janeiro de 1993. Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Disponível em: . Acesso em: 03 ago. 2017. ______. Lei Complementar Estadual nº 893, de 09 de março de 2001. Ins- titui o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar. Disponível em: . Acesso em: 20 ago. 2017. 58 ______. Lei Complementar Estadual 1.036, de 11 de janeiro de 2008, que Institui o Sistema de Ensino da Polícia Militar do Estado de São Paulo, e dá providências correlatas. ______. Lei Estadual nº 6.544, de 22 de novembro de 1989. Dispõe sobre o estatuto jurídico das licitações e contratos pertinentes a obras, serviços, compras, alienações, concessões e locações no âmbito da Administração Centralizada e Autárquica do Estado. Disponível em: . Acesso em: 21 ago. 2017. ______. Lei Estadual nº 10.320, de 16 de dezembro de 1968. Dispõe sobre os sistemas de controle interno da gestão financeira e orçamentária do Estado. Disponível em: . Acesso em: 20 ago. 2017. ______. Decreto-Lei nº 233, de 28 de abril de 1970. Estabelece normas para a estruturação dos sistemas de administração financeira e orçamen- tária da administração pública estadual, centralizada ou direta. Dispo- nível em: . Acesso em: 02 ago. 2017. ______. Decreto Estadual nº 51.636, de 09 de março de 2007. Fixa normas para a execução orçamentária e financeira do exercício de 2012 e dá pro- vidências correlatas. Disponível em: . Acesso em: 12 ago. 2017. ______. Decreto Estadual nº 54.911, de 14 de outubro de 2009. Regula- menta a Lei Complementar 1.036, de 11 de janeiro de 2008, que institui o Sistema de Ensino da Polícia Militar do Estado de São Paulo, e dá pro- vidências correlatas. Disponível em: . Acesso em: 02 ago. 2017. ______. Decreto Estadual nº 62.103, de 13 de julho de 2016. Dispõe sobre a estruturação da Polícia Militar do Estado de São Paulo e dá providên- cias correlatas. Diário Oficial do Estado, São Paulo. Disponível em: . Acesso em: 02 ago. 2017. ______. Decreto nº 61.785, de 05 de janeiro de 2016. Estabelece diretrizes e providências para a redução e otimização das despesas de custeio no âmbito do Poder Executivo. Diário Oficial do Estado, São Paulo. Disponível em: . Acesso em: 02 ago. 2017. 59 ______. Instrução CGE-G-1, de 15 de dezembro de 2006. Disciplina o con- trole, o acesso e a segurança do Sistema Integrado de Administração Financeira para Estados e Municípios - SIAFEM/SP, Sistema Integrado de Informações Físico-Financeiras - SIAFISICO, COMUNICA e Sistema de Informações Gerenciais da Execução Orçamentária - SIGEO. Contadoria Geral do Estado. Secretaria da Fazenda, São Paulo. Disponível em: . Acesso em: 02 ago. 2017. ______. Escola Fazendária. Manual do Alimentador - SIAFEM/SIAFÍSICO, 2012. ______. Escola Fazendária. Manual de Operação do Sistema de Informa- ções Gerenciaisda Execução Orçamentária - SIGEO, 2015. ______. Escola Fazendária. Manual de Operação do Sistema de Informa- ções Gerenciais da Execução Orçamentária - SIGEO BIEE, 2015. SANCHES, O. M. O Ciclo Orçamentário: uma reavaliação à luz da Consti- tuição de 1988. In: GIACOMONI, J. PAGNUSSAT, J. L. (Org.). Planejamento e Orçamento governamental. Coletânea. Brasília: Enap, 2006. v. 2. SILVA, J. R. P. da. Lei Orçamentária Impositiva: uma determinação da Constituição Federal. Monografia (Especialização em Orçamento e Políti- cas Públicas/ABOP-UnB) – Universidade de Brasília, Brasília, 2004. ______. Lei Orçamentária Impositiva: uma determinação da Constituição Federal. Revista ABOP, Brasília, v. 24, n. 48, p. 185-218. jan./abr. 2006. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. SILVA, M. C. Budgeting: a comparative theory of budgetary processes. Re- senha Bibliográfica. Revista de Pesquisa e Planejamento Econômico (PPE), Rio de Janeiro, Instituto de Pesquisa Ipea, v. 18 (1), p. 199-206. abr. 1988. SOUZA, Francisco Hélio de. Orçamentos e Sistemas de Informação sobre a Administração Financeira Pública. Finanças Públicas – XIII Prêmio Tesouro Nacional. Brasília. 2008 SSP. Resolução nº SSP-335, de 21 de agosto de 2007. Dispõe sobre a dele- gação de competência ao Chefe de Gabinete, aos Dirigentes das Unida- des Orçamentárias e de Despesas. Diário Oficial do Estado de São Paulo, Poder Executivo, São Paulo, 22 ago. 2007. Seção I, p. 5. 60 SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e Contrato Administrativo. 2. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1995, p. 204. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO. Compêndio de consul- tas, deliberações e súmulas. São Paulo: Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, 2007. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO. Manual Básico de orientação às Secretarias Estaduais e Unidades Gestoras. São Paulo: Im- prensa Oficial do Estado de São Paulo, 2007. VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teo- ria Geral dos Contratos. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. ATRIBUIÇÕES DO DIRIGENTE 63 1 ATRIBUIÇÕES DO DIRIGENTE André Maurício de Melo Bastos Major PM Primeiramente vamos falar o que é ser Dirigente. Pela defini- ção do dicionário Michaelis Dirigente é aquele que dirige, administra ou conduz. E quem seria o ordenador de despesa? A definição fornecida pelo Decreto-Lei nº 200/67 diz que or- denador de despesas é toda e qualquer autoridade que cujos atos resultarem na emissão de empenho, autorização de pagamento, su- primento ou dispêndio de recursos. Pela nossa legislação, mais especificamente, o Decreto-Lei n° 233, de 28 de abril de 1970, que estabeleceu normas para a estru- turação dos Sistemas de Administração Financeira e Orçamentária da Administração Pública Estadual, são consideradas Unidades Or- çamentárias os órgãos subordinados aos Secretários de Estado. Na estrutura da Secretaria da Segurança Pública, por força do Decreto estadual nº 57.947, de 04 de abril de 2012, que dispõe sobre sua classificação institucional, temos seis unidades orçamen- tárias. Duas delas integram a estrutura administrativa da Polícia Militar do Estado de São Paulo: a Unidade Orçamentária da Polícia Militar do Estado de São Paulo e a Unidade Orçamentária do Corpo de Bombeiros. O Decreto-Lei n° 233/70 disciplinou que, para a elaboração e a execução do orçamento, as Unidades Orçamentárias são des- dobradas em Unidades de Despesa, que conhecemos por Unidades Gestoras Executoras. O Decreto estadual nº 57.947/12 no seu artigo 4º traz todas as Unidades de Despesa da Unidade Orçamentária da Polícia Militar do Estado de São Paulo e no artigo 5º todas as Unida- des de Despesa do Corpo de Bombeiros. Na disciplina do Sistema de Administração Financeira e Orça- mentária da Administração Pública Estadual, no capítulo referente às competências, foi estabelecido que as Unidades Orçamentárias e 64 de Despesa terão como autoridades responsáveis os dirigentes dos órgãos e das repartições correspondentes, desta normativa pode- mos concluir que o Dirigente da Unidade Orçamentária da Polícia Militar do Estado de São Paulo é o Exmo. Comandante Geral e o Dirigente da Unidade Orçamentária do Corpo de Bombeiros é o Co- mandante do Corpo de Bombeiros. Daí decorre também que se existe uma Unidade Gestora Executora no Comando de Policiamento do Interior da Região 1 o Comandante daquela OPM é o Dirigente da UGE do CPI-1. Raciocí- nio idêntico para as Diretorias, Centros e outras OPM existentes no Organograma da PMESP. Ainda sobre as competências dentro do Sistema de Adminis- tração Financeira e Orçamentária da Administração Pública Estadual temos disciplinado que compete ao Dirigente da Unidade Orçamen- tária submeter à aprovação da autoridade a que estiverem subordi- nados ou vinculados à proposta orçamentária da respectiva Unidade Orçamentária; aprovar as propostas orçamentárias elaboradas pelas Unidades de Despesa; propor, a autoridade a que estiverem subor- dinados ou vinculados, a distribuição das dotações orçamentárias pelas Unidades de Despesa; baixar normas, no âmbito das respec- tivas Unidades Orçamentárias, relativas a Administração Financei- ra, atendendo a orientação emanada dos Órgãos Centrais e manter contato com os Órgãos Centrais de Administração Financeira e Orça- mentária, integrados na Secretaria da Fazenda. Quanto às competências dentro do Sistema de Administra- ção Financeira e Orçamentária da Administração Pública Estadual temos disciplinado que compete ao Dirigente da Unidade de Despe- sa autorizar despesas, dentro dos limites impostos pelas dotações liberadas, para as respectivas Unidades de Despesa, bem como, fir- mar contratos quando for o caso; assinar notas de empenho; au- torizar pagamentos de conformidade com a programação finan- ceira; autorizar adiantamentos e aprovar a respectiva prestação de contas; submeter a proposta orçamentária a aprovação do Dirigente da Unidade Orçamentária e autorizar liberação, restituição ou subs- tituição de caução em geral e de fiança, quando dadas em garantia de execução de contrato. 65 Para complementar a organização e o funcionamento das Unidades Gestoras Executoras no âmbito da Unidade Orçamentá- ria da Polícia Militar do Estado de São Paulo, a Diretoria de Finan- ças e Patrimônio, Órgão de Direção Setorial, assessora o Dirigente da Unidade Orçamentária na publicação de Portarias que inativam ou reativam Unidades Gestoras Executoras em consonância com as decisões institucionais, bem como fixam as atribuições e encargos às Unidades Gestoras Executoras em documento conhecido como Tabela de Encargos. ORGANOGRAMA SSP – Classificação institucional - Decreto estadual nº 57.947/12S GSPOFP - Grupo Setorial de Planejamento, Orçamento e Finanças Públicas. 1.1 Atribuições do Dirigente da Unidade Orçamentária: 1.1.1 Quanto às Licitações: Modalidade CONCORRÊNCIA: autorizar a abertura, designar comissão julgadora de licitação, decidir recursos, atos decisórios re- lacionados à homologação, adjudicação, revogação e anulação da licitação, entre outras. (Decreto estadual nº 31.138/90 e Resolução SSP nº 124/14). 66 Ressalta-se neste ponto, que a competência foi estabelecida pela MODALIDADE e não pelo VALOR, a exemplo de uma licitação na modalidade Concorrência do Tipo Maior Lance ou Oferta. Também é Importante destacar a necessidade de aprovação do projeto básico pela autoridade competente para licitar obras e serviços nos termos do inciso I do § 2º do artigo 7º da Lei federal nº 8.666/93. Modalidade PREGÃO com valores estimados iguais ou supe- riores a R$ 650.0000,00: autorizar a abertura, designar pregoeiro e equipe de apoio, decidir recursos, atos decisórios relacionados a homologação, adjudicação em licitações em que houve recurso, re- vogação e anulação da licitação. (Decreto estadual nº 47.297/02). No caso específico da modalidade Pregão, as competências foram estabelecidas em razão do valor dalicitação. Destaca-se, novamente, a necessidade de aprovação do pro- jeto básico pela autoridade competente para licitar serviços nos ter- mos do inciso I do § 2º do artigo 7º da Lei federal nº 8.666/93. 1.1.2 Quanto às Contratações: Ato de Ratificação de ato das Contratações Diretas por Dis- pensa de Licitação (DL) ou por Inexigibilidade de Licitação (Inex) com previsão nos artigos 24, incisos III ao XXXV, para DL e artigo 25 para Inex, nos termos do artigo 26 da Lei federal nº 8.666/93. 1.1.3 Quanto ao Processo Sancionatório: Aplicação de penalidades administrativas em razão de even- tual inadimplemento das obrigações contraídas por licitantes ou contratadas de advertência, multa e suspensão temporária de parti- cipação em licitação e impedimento de contratar com a Administra- ção, por prazo não superior a dois (dois) anos, para modalidade Con- corrência e Impedimento de licitar e contratar com a Administração pelo prazo de até cinco anos para modalidade Pregão (Decreto es- tadual nº 31.138/90, Resolução SSP nº 124/14, Decreto estadual nº 48.999/04 e Resolução SSP nº 475/05). 67 1.2 Atribuições do Subcomandante PM 1.2.1 Quanto às licitações, contratações e Processo Sancionatório No afastamento do Comandante Geral da Polícia Militar do Estado de São Paulo, assume as funções de Dirigente da Unidade Orçamentária da PMESP. 1.2.2 Atribuições originárias do Subcomandante PM Processo Sancionatório. Decisão em Recursos Hierárqui- cos interpostos contra decisões de Dirigentes de UGE referentes à aplicação de sanções administrativas a licitantes e contratados que conforme Organograma PM represente vinculação hierárquica do Dirigente da UGE ao Subcomandante PM no âmbito da UOPM. CPI 1 ao CPI 10, Diretorias, CPC, CPAmb, CPChq, CPRv, CPTran, GRPae, CComSoc, CIPM e Correg PM. 1.3 Atribuições dos Dirigentes das Unidades de Despesa: 1.3.1 Quanto às Licitações: Modalidade CONVITE, TOMADA DE PREÇOS E CONCURSO: autorizar a abertura, designar comissão julgadora de licitação ou responsável pelo Convite nos termos do artigo 51 da lei federal nº 8.666/93, decidir recursos, atos decisórios relacionados à homolo- gação, adjudicação, revogação e anulação da licitação, entre outras. (Decreto estadual nº 31.138/90 e Resolução SSP nº 124/14) Importante destacar a necessidade de aprovação do projeto básico pela autoridade competente para licitar obras e serviços nos termos do inciso I do § 2º do artigo 7º da Lei federal nº 8.666/93. Quanto à modalidade LEILÃO destaco a regulamentação existente com o Decreto Estadual nº 56.598/11 quanto aos mate- riais e equipamentos inservíveis e sua destinação ao Fundo Social de Solidariedade do Estado de São Paulo e os Decretos estaduais nº 56.827/11 e nº 57.220/11 relativos à administração e alienação de veículos oficiais pelo Grupo Central de Transportes Internos, bem 68 como o Decreto federal nº 21.981/32 que regulamenta a profissão de leiloeiro. Modalidade PREGÃO com valores estimados inferiores a R$ 650.0000,00: autorizar a abertura, designar pregoeiro e equipe de apoio, decidir recursos, atos decisórios relacionados a homologa- ção, adjudicação em licitações em que houve recurso, revogação e anulação da licitação. (Decreto estadual nº 47.297/02) Importante destacar novamente a necessidade de aprovação do projeto básico pela autoridade competente para licitar serviços nos termos do inciso I do § 2º do artigo 7º da Lei federal nº 8.666/93. 1.3.2 Quanto às Contratações: Ato da Contratação Direta por Dispensa de Licitação (DL) ou por Inexigibilidade de Licitação (Inex) com previsão nos artigos 24, incisos III ao XXXV, para DL e artigo 25 para Inex, nos termos do arti- go 26 da Lei federal nº 8.666/93. 1.3.3 Quanto ao Processo Sancionatório: Aplicação de penalidades administrativas em razão de eventual inadimplemento das obrigações contraídas por licitantes ou contratadas de advertência, multa e suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Admi- nistração, por prazo não superior a 2 (dois) anos, para modalidade Convite, Tomada de Preços e Concurso e Contratações Diretas por Dispensa de Licitação e Inexigibilidade de Licitação (Decreto estadu- al nº 31.138/90, Resolução SSP nº 124/14). 1.3.4 Situações de afastamentos dos Dirigentes das Unidades de Despesa No afastamento dos Comandantes, Diretores ou Chefes de Unidades que tenham UGE as atribuições de Dirigente da Unidade Gestora Executora passa a ser exercida pelo Oficial que assume inte- rinamente as funções originárias do militar em afastamento. 69 1.3.5 Atribuições específicas quanto aos Recursos Hierárquicos Processo Sancionatório. Decisão em Recursos Hierárqui- cos interpostos contra decisões de Dirigentes de UGE referentes à aplicação de sanções administrativas a licitantes e contratados que conforme Organograma PM represente vinculação hierárquica do Dirigente da UGE. Atuação do Comandante do Policiamento da Ca- pital com relação aos CPA subordinados, atuação do Comandante do Policiamento Metropolitano com relação aos CPA subordinados, do Diretor de Finanças e Patrimônio com relação aos Centros subordi- nados, e assim por diante, conforme Organograma da PMESP. 1.4 BOLSA ELETRÔNICA DE COMPRAS A BOLSA ELETRÔNICA DE COMPRAS reúne hoje três formas de negociações eletrônicas sendo duas modalidades de licitação. São elas: Dispensa de Licitação BEC, Convite Eletrônico e Pregão Ele- trônico. Dispensa de Licitação BEC, prevista no artigo 24, inciso II da Lei federal nº 8.666/93 e regulamentada pelo Decreto estadual nº 59.104/13. Convite eletrônico, previsto no artigo 22, III, § 3º da Lei federal nº 8.666/93 e regulamentado pelo Decreto estadual nº 61.363/15. Pregão eletrônico, previsto na Lei federal nº 10.520/02 e re- gulamentado pelos Decretos estaduais nº 47.297/02 e 49.722/05. A Bolsa Eletrônica de Compras ganhou grande impulso com a edição do Decreto estadual nº 51.469/07 que trouxe a obrigatorie- dade da utilização da modalidade de licitação Pregão, em especial, na forma eletrônica, e também a obrigatoriedade da utilização da BEC, dentro do limite da dispensa de licitação e da modalidade con- vite, para aquisição de bens com entrega imediata envolvendo valor superior a R$ 600,00 (seiscentos reais). O sítio eletrônico da BEC engloba atualmente o Cadastro de Fornecedores de São Paulo, Minutas de Editais, e-Sanções, Catálogo de Serviços, Catálogo de Materiais e os Estudos Técnicos de Serviços Terceirizados. 70 Neste ponto, merece destaque o Decreto estadual nº 61.751/15 que institui, no Estado de São Paulo, o Sistema Eletrôni- co de Aplicação e Registro de Sanções Administrativas, denominado e-Sanções, e aprovou seu regulamento determinando a obrigatorie- dade de sua utilização. 1.5 PREGÃO E MODALIDADES TRADICIONAIS Com o advento do Decreto estadual nº 51.469/07, a escolha entre a modalidade pregão e as modalidades previstas na Lei federal nº 8.666/93 ficou restrita, uma vez que o aludido decreto determi- nou a obrigatoriedade da modalidade pregão sempre que o objeto for a aquisição de bens e serviços comuns. Ainda no contexto da obrigatoriedade, foi determinada a for- ma eletrônica de realização pela Bolsa Eletrônica de Compras, sen- do a forma presencial utilizada somente quando houver justificativa para a não realização da forma eletrônica, mediante preenchimento de justificativa em aplicativo no sítio eletrônico da Corregedoria Ge- ral da Administração. Nesse diapasão, o conceito de bens e serviços comuns foi disciplinado pela própria Lei federal nº 10.520/02, quando então ha- verá a possibilidade de utilização das modalidades Convite, Tomada de Preços e Concorrência. Artigo 1°. Parágrafo único. Consideram-se bens e servi- ços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de espe- cificações usuais no mercado. O regulamento da modalidade pregão no Estado de São Pau-lo ao disciplinar a utilização da modalidade vedou sua utilização para determinados tipos de contratação, senão vejamos (alteração pelo Decreto estadual nº 56.565/10): Decreto estadual nº 47.297/02. Artigo 2º § 2º - Ex- cluem-se da modalidade de pregão: 1. as contratações de obras; 71 2. as locações imobiliárias; 3. as alienações em geral; e 4. os serviços de engenharia e arquitetura relativos a: I - estudos de viabilidade técnica e ambiental; II - planejamento, projetos básicos e executivos; III- pareceres, perícias e avaliações em geral; IV - desenhos técnicos e assessorias ou consultorias técnicas; V - fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras ou serviços; VI - ensaios técnicos de materiais e geotécnicos, son- dagens, levantamentos cartográficos aerofotogramé- tricos, topográficos e geodésicos e outros serviços con- gêneres. (grifos nossos) Para a contratação de obras e dos serviços de engenharia para os quais não pode ser utilizada a modalidade pregão, serão uti- lizadas as modalidades Convite, Tomada de Preços e Concorrência de acordo com os valores estimados da contratação. Neste ponto, é importante ressaltar que alguns serviços de engenharia podem ser contratados pela modalidade Pregão. O Decreto n° 9.412/18 alterou os valores previstos para essas modalidades da Lei federal nº 8.666/93. Art. 1º Os valores estabelecidos nos incisos I e II do caput do art. 23 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, ficam atualizados nos seguintes termos: I - para obras e serviços de engenharia: a) na modalidade convite - até R$ 330.000,00 (trezen- tos e trinta mil reais); b) na modalidade tomada de preços - até R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais); e c) na modalidade concorrência - acima de R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais); e 72 II - para compras e serviços não incluídos no inciso I: a) na modalidade convite - até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais); b) na modalidade tomada de preços - até R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil re- ais); e c) na modalidade concorrência - acima de R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais). O Decreto estadual n° 56.565/10 dispôs sobre regras a se- rem observadas para a aprovação e contratação de projetos básicos de obras e serviços de engenharia e arquitetura, entre as quais a obrigatoriedade da utilização de licitação do tipo “melhor técnica” e “técnica e preço”. Artigo 3º - A licitação será do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço” para a contratação de serviços de en- genharia e arquitetura relativos a: I - estudos de viabilidade técnica e ambiental; II - planejamento, projetos básicos e executivos; III - pareceres, perícias e avaliações em geral; IV - desenhos técnicos e assessorias ou consultorias técnicas; V - fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras ou serviços; VI - ensaios técnicos de materiais e geotécnicos, sonda- gens e outros serviços congêneres.” NR (Decreto esta- dual nº 58.105/12). § 1º - Nas hipóteses de que trata o “caput” des- te artigo, os pesos preestabelecidos no instrumen- to convocatório serão maiores para as propos- tas técnicas do que para as propostas de preços. § 2º - Não se aplica o disposto no “caput” deste artigo 73 nas licitações realizadas na modalidade de concurso, a que se referem o § 1º do artigo 13 e o § 4º do artigo 22, ambos da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993. E por fim o Decreto estadual nº 57.734/12 permitiu a utili- zação do tipo “menor preço” para a modalidade Convite nos casos elencados no artigo 3° do Decreto estadual n° 56.565/10. A nossa Carta Magna disciplinou o uso da licitação como re- gra, prevendo as exceções a esse regramento. CF/88. Artigo 37. XXI - ressalvados os casos especi- ficados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabe- leçam obrigações de pagamento, mantidas as condi- ções efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técni- ca e econômica indispensáveis à garantia do cumpri- mento das obrigações. Temos como exemplos dessa ressalva as Contratações Dire- tas por Dispensa de Licitação previstas no artigo 24 da Lei federal nº 8.666/93 e as Contratações Diretas por Inexigibilidade de Licitação previstas no artigo 25 da Lei federal nº 8.666/93. Para finalizar este tópico, voltamos às disposições que tor- naram obrigatória a utilização da modalidade Pregão pelo Decreto estadual nº 51.469/07 e que também tornaram obrigatória a utiliza- ção da plataforma BEC, dentro do limite da dispensa de licitação e da modalidade convite, para aquisição de bens com entrega imediata envolvendo valor superior a R$ 600,00 (seiscentos reais), ficando a Dispensa de Licitação BEC com valores superiores a R$ 600,00 (seis- centos reais) até R$ 17.600,00 (dezessete mil e seiscentos reais) e o Convite Eletrônico com valores superiores a R$ 600,00 (seiscentos reais) até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais). 74 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS Dicionário Michaelis. Disponível em . Aces- so em 24 jul. 2018. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1998. Disponí- vel em: . Acesso em 24 jul. 2018. ______. Decreto nº 21.981, de 19 de outubro de 1932. Regula a profissão de Leiloeiro ao território da República . Disponível em: . Acesso em 25 jul. 2018. ______. Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Re- forma Administrativa e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em 24 jul. 2018. ______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e con- tratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: . Aces- so em 25 jul. 2018. ______. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Dispo- nível em: . Acesso em 25 jul. 2018. SÃO PAULO. Bolsa Eletrônica de Compras do Estado de São Paulo. Dispo- nível em . Acesso em 24 jul. 2018. ______. Decreto nº 31.138, de 9 de janeiro de 1990. Fixa competência das autoridades para a prática dos atos previstos na Lei nº 6.544, de 22 de no- vembro de 1989 e dá outra providência. Disponível em: . Acesso em 25 jul. 2018. 75 ______. Decreto nº 47.297, de 06 de novembro de 2002. Dispõe sobre o pregão, a que se refere a Lei federal n.º 10.520, de 17 de julho de 2002, e dá providências correlatas. Disponível em:. Acesso em: 25 jul. 2018. ______. Decreto nº 49.722, de 24 de junho de 2005. Dispõe sobre o pre- gão realizado por meio da utilização de recursos de tecnologia da infor- mação, a que se refere o § 1º, do artigo 2º, da Lei federal nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e o artigo 10 do Decreto nº 47.297, de 6 de novembro de 2002, e dá providências correlatas. Disponível em:. Acesso em: 27 jul. 2018. ______. Decreto nº 48.999, de 29 de setembro de 2004. Fixa competên-cia das autoridades para aplicação da sanção administrativa estabelecida no artigo 7º da Lei federal nº 10520, de 17 de julho de 2002. Disponível em:. Acesso em: 27 jul. 2018. ______. Decreto nº 51.469, de 02 de janeiro de 2007. Dispõe sobre a obri- gatoriedade da modalidade de pregão para aquisição de bens e serviços comuns. Disponível em:. Acesso em: 27 jul. 2018. ______. Decreto nº 56.565, de 22 de dezembro de 2010. Dispõe sobre regras a serem observadas para a aprovação e contratação de projetos básicos de obras e serviços de engenharia e arquitetura. Disponível em: . Acesso em 25 jul. 2018. ______. Decreto nº 56.698, de 28 de janeiro de 2011. Reorganiza os ser- viços administrativos e assistenciais do Fundo Social de Solidariedade do Estado de São Paulo - FUSSESP e dá providências correlatas. Disponível em: . Acesso em 25 jul. 2018. ______. Decreto nº 56.827, de 11 de março de 2011. Dispõe sobre a trans- ferência das atividades que especifica, do Fundo Social de Solidariedade do Estado de São Paulo - FUSSESP para a Secretaria de Gestão Pública, e dá providências correlatas. Disponível em: . Acesso em 25 jul. 2018. 76 ______. Decreto nº 57.947, de 04 de abril de 2012. Dispõe sobre a clas- sificação institucional da Secretaria da Segurança Pública. Disponível em: . Acesso em 25 jul. 2018. ______. Decreto nº 59.104, de 18 de abril de 2013. Aprova o regulamen- to do Sistema Bolsa Eletrônica de Compras do Governo do Estado de São Paulo - BEC/SP - DISPENSA DE LICITAÇÃO para compra de bens, em parcela única e entrega imediata, com dispensa de licitação em razão do valor, e dá providências correlatas. Disponível em: . Acesso em 25 jul. 2018. ______. Decreto nº 61.363, de 08 de julho de 2015. Aprova o regulamen- to do Sistema Bolsa Eletrônica de Compras do Governo do Estado de São Paulo - BEC/SP - CONVITE para compra de bens, em parcela única e en- trega imediata, mediante licitação na modalidade “convite”, e dá provi- dências correlatas. Disponível em: . Acesso em 25 jul. 2018. ______. Decreto nº 61.751, de 23 de dezembro de 2015. Institui, no âm- bito do Estado de São Paulo, o Sistema Eletrônico de Aplicação e Regis- tro de Sanções Administrativas, denominado e-Sanções, aprova o regu- lamento para sua utilização e dá providências correlatas. Disponível em: . Acesso em 25 jul. 2018. ______. Decreto-Lei nº 233, de 28 de abril de 1970. Estabelece normas para a estruturação dos Sistemas de Administração Financeira e Orçamen- tária da Administração Pública Estadual, Centralizada ou Direta Disponível em: . Acesso em: 24 jul. 2018. ______. Resolução SSP 475, de 28 de dezembro de 2015. Delega compe- tência aos Dirigentes das Unidades Orçamentárias da Pasta para aplicação de sanção de impedimento de licitar e contratar com o Estado. ______. Resolução SSP 124, de 25 de agosto de 2014. Dispõe sobre a dele- gação de competências ao Chefe de Gabinete, aos Dirigentes de Unidades Orçamentárias e de Despesas. LICITAÇÕES 79 1 INTRODUÇÃO Jônatas Fernandes da Silva Roman Capitão PM Por fazer parte dos órgãos da Administração Pública, a Polícia Militar não está livre para contratar sem a observância das normas que regem o assunto. Dessa forma, possui o dever de licitar, dis- pensando esse procedimento somente nos casos permitidos por lei (artigo 37, Inc. XXI, da CF/88). Dessa forma, no que tange ao papel do Dirigente de Unidade Gestora Executora nas tomadas de decisões sobre as contratações necessárias para sua respectiva Unidade, cumpre evidenciar que a legislação vigente preconiza, dentre seu universo de regras, que as compras e contratações de serviços, respectivamente, possam ser processadas por meio de licitações tradicionais, sistemas de regis- tros de preços, dispensas de licitações e, até mesmo, por meio de adiantamento. Portanto, o administrador público, no caso o Dirigente de Unidade Gestora Executora, possui à sua disposição quatro procedi- mentos a serem escolhidos para a consecução do objeto, conforme as circunstâncias concretas apresentadas. Em situações rotineiras, caso a escolha do procedimento seja pelo licitatório, em sendo bens e serviços comuns, a modalidade a ser adotada será o Pregão (artigo 1º da Lei nº 10.520, de 17JUL02), necessariamente em sua forma eletrônica, o qual terá sua sessão pública realizada por meio da plataforma da Bolsa Eletrônica de Compras – BEC/SP, conforme obrigatoriedade estabelecida pelo ar- tigo 2º do Decreto Estadual nº 51.469, de 02JAN07; Da mesma forma, ainda em situações rotineiras, quando o objetivo for a celeridade dos procedimentos para a celebração dos futuros contratos, valendo-se do histórico de ajustes do exercício anterior, para melhor aproveitamento dos recursos orçamentários e financeiros, uma opção é a adoção de sistemas de registro de pre- 80 ços1, tanto para as aquisições, quanto para as contratações de ser- viços, ressaltando que a existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a le- gislação relativa às licitações. No entanto, deve ser observado que será assegurada à em- presa beneficiária do registro de preços a preferência de contrata- ção, quando ocorrer a igualdade de condições com a proposta mais vantajosa obtida por meio de outros procedimentos (artigo 16 do Decreto nº 63.722, de 21SET18). Por sua vez, quando se tratar de aquisições com entrega ime- diata, não está afastada a adoção da modalidade Convite, em sua forma eletrônica, por meio do Sistema BEC/SP, respeitado o limite de R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais)2, ante a possi- bilidade estabelecida no inciso I do artigo 1º do Decreto Estadual nº 51.469/07, lembrando que, nesse caso, deverão ser trazidos aos autos os motivos que impediram a adoção da modalidade Pregão; Noutra conjectura, a regra trazida no bojo o artigo 24, inciso II, da Lei nº 8.666/93, faculta ao administrador público dispensar a licitação quando o valor da aquisição ou contratação dos respectivos serviços for de até R$ 17.600,00 (dezessete mil e seiscentos reais), devendo frisar sobre a obrigatoriedade de aferir se a necessidade apresentada, nesse caso, não se trata de parcela de um mesmo ser- viço ou de compra de maior vulto, que poderia ser realizada de uma só vez, sob pena de incorrer em fracionamento de despesa, ato que pode ser considerado crime de licitação, nos termos do artigo 89 da Lei nº 8.666/93, nos termos do tipo apresentado: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóte- ses previstas em lei, ou deixar de observar as formali- dades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consuma- 1 Artigo 15 da Lei nº 8.666, de 21JUN93, c/c artigo 11 da Lei nº 10.520/02. 2 Valor atualizado pelo Decreto Federal nº 9.412, de 18JUN18. 81 ção da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou ine- xigibilidadeilegal, para celebrar contrato com o Poder Público. (grifo nosso) Nessa toada, recomenda-se que a adoção da dispensa de lici- tação ocorra somente para casos excepcionais, ou seja, aqueles que fujam ao planejamento consolidado para as respectivas aquisições e contratações, para os quais a Administração não possa aguardar o rito ordinário do procedimento licitatório, devendo esse conjunto de fatos e circunstâncias ser trazido no bojo do despacho autorizador da respectiva contratação direta, a fim de fundamentar a decisão; Ainda se tratado da contratação direta, por meio de dispensa de licitação, quando o objeto desta versar somente sobre a aqui- sições (compras), o procedimento deverá ocorrer necessariamente em sua forma eletrônica, por meio do Sistema BEC/SP, conforme re- gra contida no inciso I do artigo 1º do Decreto Estadual nº 51.469/07. Nesse ínterim, cabe frisar que não é possível contratar dire- tamente serviços por meio de dispensas de licitações eletrônicas no Sistema BEC/SP. Por sua vez, o Decreto Estadual nº 53.980, de 29JAN09, regu- lamenta o regime de adiantamento, por meio do qual poderão ser realizados os gastos decorrentes de despesa extraordinária e urgen- te, cuja realização não permita delongas (art. 2º), podendo, desde que o caso se enquadre nesse regulamento, mediante a devida jus- tificativa nos autos, ser processada a compra ou contratação de ser- viços por meio do Cartão de Pagamento de Despesas, respeitando os limites impostos para a dispensa de licitação, nesse caso o valor de R$ 17.600,00 (dezessete mil e seiscentos reais), desde que não se enquadre em despesas miúdas. Observe que o regime de adiantamento não é destinado à realização de compras e às contratações rotineiras, devendo nesse caso, ser observado sempre o princípio da obrigatoriedade de licitar. Por conseguinte, a fim de não gerar confusões, em razão de expressões usuais empregadas no âmbito da Polícia Militar do Esta- do de São Paulo, algumas definições elementares serão evidencia- das, para auxiliar na compreensão do que se pretende apresentar nesta obra. 82 1.1 Administração Pública Para definir Administração Pública cabe trazer à baila os ensi- namentos da doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro3: [...] em sentido amplo, a Administração Pública, sub- jetivamente considerada, compreende tanto os órgãos governamentais, supremos, constitucionais (Governo), aos quais incumbe traçar os planos de ação, dirigir, comandar, como também os órgãos administrativos, subordinados, dependentes (Administração Pública, em sentido estrito), aos quais incumbe executar os pla- nos governamentais; ainda em sentido amplo, porém objetivamente considerada, a Administração Pública compreende a função política, que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa, que as exe- cuta; [...] (grafo nosso) 1.2 Administração É utilizada para identificar a unidade específica que, no caso concreto, está atuando. Essa distinção entre Administração Pública e Administração é utilizada em algumas passagens na disciplina da Lei 8.666/19934. 1.3 Unidade Gestora Executora Também conhecida como Unidade de Despesa, refere-se a toda uma Organização Policial Militar (OPM) para a qual foi definida em regulamento estadual. Não está adstrita somente às atividades de uma Seção ou Se- tor de Finanças (ou de Despesas), motivo pelo qual o seu Dirigente será a mais alta autoridade do respectivo órgão (Comandante, Chefe ou Diretor). 3 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 111. 4 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2016. p. 170. 83 Os atos necessários para a consecução das Licitações e Con- tratos Administrativos e, também, para a execução dos recursos or- çamentários e financeiros, envolverão tanto o efetivo responsável pelas atividades de Finanças Públicas, quanto o responsável pelas atividades de Logística, Dentre essas atividades, podemos elencar algumas de notó- ria relevância: a) o planejamento dos objetos a serem licitados; b) a realização do pedido de compra ou contratação de ser- viços; c) a realização da pesquisa de preços; d) a instrução do procedimento licitatório ou contratação direta; e) a celebração do contrato; f) a gestão contratual; g) o recebimento do objeto do contrato; h) o pagamento do fornecedor; i) a inclusão do bem no patrimônio da Polícia Militar; j) o acionamento da garantia técnica, conforme o caso; k) a instrução de eventual processo sancionatório, decor- rente do descumprimento de cláusulas contratuais; l) a administração e controle dos materiais em almoxarifa- dos, bem como a sua consistência contábil; m) o controle dos atos dos agentes públicos envolvidos nes- ses atos, a fim de prevenir e corrigir a prática de eventuais ilícitos, entre outras atividades. 84 2 CONCEITO Licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios ob- jetivos visando a seleção da proposta de contratação mais vantajosa e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, com obser- vância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica5. Portanto: 5 Justen Filho, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 546. 85 3 LICITAÇÃO COMO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO Não há como desconsiderar que a Licitação se consubstancia em um procedimento administrativo, uma vez que possui, além da sucessão de atos e fases, diversos sujeitos interessados, constituindo uma relação jurídica processual perante a Administração, mediante direitos, deveres, ônus e sujeições. Uma vez que se trata de um procedimento administrativo, a licitação reduz drasticamente a liberdade de escolha do admi- nistrador. Por consequência, o resultado final não deve decorrer de critério decisório subjetivo, seja pelos julgadores (Pregoeiro ou Co- missão Julgadora de Licitações), seja pela autoridade competente (o Dirigente). Deve vencer a licitação aquele que apresentar a proposta que se configurar como a mais vantajosa segundo critérios objeti- vos. Nesse diapasão, ainda que se mudassem os julgadores, a deci- são adotada na última fase teria de ser a mesma. O procedimento é formal, conforme determinação expres- sa contida no artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93: “o procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato adminis- trativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Adminis- tração Pública”. Dessa forma, o procedimento tem por finalidade “contar a história” de determinada licitação, ou contratação6, de forma cla- ra, ordenada e transparente, respeitando o ordenamento jurídico vigente, visto que estará sujeito ao controle interno e externo, assim como, ao controle popular, já que não há processo licitatório sigilo- so, seja qual for o objeto. Esse procedimento será conduzido pelos órgãos da Polícia Mi- litar que possuem competência específica, no caso as Unidades de Despesas, mais conhecidas por Unidades Gestoras Executoras - UGE. 6 O mesmo vale para as contratações diretas (Dispensa de Licitação e Inexigibilidade de Licitação). 86 Nesse momento, a figura do Dirigente se torna relevante, pois será sempre ele quem decidirá7 quando abrir um processo licitató- rio, dispensar, revogar, anular e qual a modalidade mais adequada, entre outras atribuições. Consequentemente, poderá ser responsa- bilizado por eventuais ilegalidades decorrentes desses atos. Essa função é privativa da mais alta autoridade do órgão, ou seja, o Comandante, Chefe ou Diretor, conforme o caso. 3.1 Preclusão no procedimento licitatório Por se tratar de um instituto desenvolvido no campo pro- cessual, a preclusão também é aplicada no procedimento licita- tório, com o escopo de impedir o retorno dos atos de maneira indiscriminada. Esse instituto objetiva garantir.............................................................. 92 9 PRESSUPOSTOS DA LICITAÇÃO............................................................... 93 9.1 Pressuposto lógico ............................................................................. 93 9.2 Pressuposto jurídico ........................................................................... 94 9.3 Pressuposto fático .............................................................................. 95 10 PRINCÍPIOS .......................................................................................... 95 10.1 Princípio da Legalidade ..................................................................... 96 10.2 Princípio da impessoalidade ............................................................ 97 10.3 Princípio da moralidade ................................................................... 97 10.4 Princípio da probidade administrativa ............................................. 97 10.5 Princípio da igualdade ...................................................................... 98 10.6 Princípio da publicidade ................................................................... 99 10.7 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório ...................100 10.8 Princípio do julgamento objetivo ................................................... 100 10.9 Princípio do sigilo das propostas .................................................... 101 10.10 Princípio da competitividade ........................................................ 102 10.11 Princípio da economicidade e eficiência ...................................... 103 10.12 Princípio do formalismo moderado .............................................. 103 10.13 Princípio da adjudicação compulsória .......................................... 103 11 OBJETO DA LICITAÇÃO ....................................................................... 104 11.1 Compras ......................................................................................... 105 11.1.1 Princípio da padronização .................................................... 106 11.2 Serviços .......................................................................................... 107 11.3 Obras e serviços de engenharia ...................................................... 108 11.3.1 Definição de Obra, segundo Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas - IBRAOP .............................................................109 11.3.2 Definição de Serviço de engenharia, segundo Instituto Brasilei- ro de Auditoria de Obras Públicas - IBRAOP ...................................110 11.3.2. Responsabilidade técnica ....................................................111 11.3.2.1.1 Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) ...............111 11.3.2.1.2 Registro de Responsabilidade Técnica (RRT) ..................111 11.3.2.1.3 Finalidades .....................................................................111 11.3.2.1.4 Efeitos para a Fiscalização .............................................. 112 11.3.2.1.5 Acervo Técnico ...............................................................112 11.3.2.1.6 Certidão de Acervo Técnico – CAT ..................................113 11.4 Projeto básico ................................................................................. 113 11.5 Projeto Executivo ............................................................................ 115 12 QUESTÕES RELEVANTES SOBRE O TEMA ........................................... 117 12.1 O problema da aglutinação de objetos .......................................... 117 12.2 Jogo de Planilha .............................................................................. 118 12.3 Outras vedações ............................................................................ 119 12.4 Exigência de peças genuínas (marca do fabricante) .......................120 12.5 Impedimentos ................................................................................ 121 PESQUISAS DE PREÇOS ........................................................................... 123 1 O PROBLEMA DA AGLUTINAÇÃO DE OBJETOS .................................... 123 1.1 Pesquisa em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo .................................................................................. 124 2 MÍDIA ESPECIALIZADA ......................................................................... 124 2.2 Sítios eletrônicos especializados ...................................................... 125 2.3 Sítios eletrônicos de domínio amplo ................................................ 125 2.4 Observações necessárias .................................................................. 125 3 METODOLOGIA .................................................................................... 126 4 CONSOLIDAÇÃO E APROVAÇÃO .......................................................... 127 SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS ........................................................ 128 1 CONCEITO ............................................................................................ 129 2 FINALIDADE ......................................................................................... 130 3 ADOÇÃO .............................................................................................. 130 3.1 Serviços comuns ............................................................................... 132 4 VEDAÇÕES ........................................................................................... 132 4.1 Obras e serviços de engenharia ........................................................ 132 4.2 Atas de Registro de Preços gerenciadas por órgão ou entidade municipal .133 4.3 Acréscimos nos quantitativos ........................................................... 133 4.4 Contratações de empresas distintas para o mesmo serviços, em uma mesma localidade................................................................................... 133 5 ÓRGÃOS QUE INTEGRAM O PROCEDIMENTO ..................................... 134 5.1 Órgão gerenciador ............................................................................ 134 5.2 Órgão participante ............................................................................ 135 5.2.1 Estabelecimento dos órgãos participantes .............................135 5.2.2 A possibilidade de registro de preços privativo de um único órgão ............................................................................................... 135 5.3 Órgão não participante ..................................................................... 136 5.3.1 Efeito Carona ..........................................................................136 6 ATA DE REGISTRO DE PREÇOS - FORMALIDADES ................................. 137 6.1 Validade do registro de preços (artigo 12) ....................................... 138 7 PROCEDIMENTOS ................................................................................ 138 7.1 Definição do objeto da licitação ....................................................... 140 7.2 Intenção de Registro de Preços ........................................................ 141 7.3 Consolidação de informações e adequação do objeto .....................143 7.4 Pesquisas de mercado ...................................................................... 143 7.5 Definição dos órgãos participantes .................................................. 144 7.6 Procedimento licitatório pertinente ................................................. 144 7.6.1 Dotação orçamentária ............................................................148 7.6.2 Registro de preços em Ata (artigo 11) ....................................149 7.6.3 Assinatura da Ata de Registro de Preços ................................150 7.7 Gerenciamento da Ata de Registro de Preços .................................. 151 7.8 Revisão dos preços registrados (artigos 17 ao 21)............................152 7.8.1 Cancelamentoa segurança jurídica e evitar favorecimentos ilegais de licitantes no curso do certame. Nada impede, porém, que atos eivados de ilegalidade sejam revistos pela própria Administração, visando à sua invalidação. 4 DISPOSIÇÕES LEGAIS QUE DISCIPLINAM A LICITAÇÃO As leis que disciplinam o processo licitatório são a 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos) e a 10.520/2002 (Lei do Pregão). No âmbito do Estado de São Paulo, há uma lei específica que disciplina o tema, trata-se da Lei nº 6.544/89. Contudo, não há como deixar de mencionar a existência de regulamentos e atos normativos diversos no âmbito do Estado de São Paulo, que buscam disciplinar os Atos da Administração no que tange ao procedimento licitatório, cabendo mencionar os mais rele- vantes: a) Decreto nº 36.226, de 15 de dezembro de 1992 - Dispõe sobre a participação de representantes da sociedade civil em Comissões Julgadoras de Concorrências; 7 Salvo nas modalidades licitatórias de competência do Dirigente da Unidade Orçamentária. 87 b) Decreto Estadual nº 45.085, de 31 de julho de 2000 – Ins- titui o sistema eletrônico de contratações; c) Decreto Estadual nº 47.297, de 6 de novembro de 2002 - Dispõe sobre o pregão; d) Decreto Estadual nº 47.945, de 16 de julho de 2003 - Re- gulamenta o Sistema de Registro de Preços; e) Decreto Estadual nº 49.722, de 24 de junho de 2005 - Dis- põe sobre o pregão realizado por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação; f) Decreto Estadual nº 51.469, de 2 de janeiro de 2007 - Dis- põe sobre a obrigatoriedade da modalidade de pregão para aquisição de bens e serviços comuns; g) Decreto Estadual nº 54.010, de 12 de fevereiro de 2009 - Dispõe sobre a obrigatoriedade da inversão de fases prevista no artigo 40, da Lei estadual n° 6.544, de 22 /11/1989; h) Decreto Estadual nº 54.229, de 13 de abril de 2009 - Re- gulamenta a Lei nº 13.122, de 7 de julho de 2008, que dispõe sobre o tratamento simplificado e diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte; i) Decreto Estadual nº 56.565, de 22 de dezembro de 2010 - Dispõe sobre regras a serem observadas para a aprovação de projetos básicos de obras e serviços de engenharia e arquitetura; j) Decreto Estadual nº 61.363, de 8 de julho de 2015 - Apro- va o regulamento do Sistema Bolsa Eletrônica de Compras do Governo do Estado de São Paulo - BEC/SP - CONVITE para compra de bens, em parcela única e entrega imedia- ta, mediante licitação na modalidade “convite”, e dá pro- vidências correlatas; k) Decreto estadual nº 62.329, de 20 de dezembro de 2016 - Institui, no âmbito do Estado de São Paulo, o Sistema 88 Eletrônico de Gerenciamento de Registro de Preços, de- nominado e-GRP; l) Decreto Estadual nº 63.316, de 26 de março de 2018, que institui o banco eletrônico de preços – denominado Pre- ços SP; m) Decreto Estadual nº 63.722, de 21 de setembro de 2018, que regulamenta o sistema de registro de preços no âm- bito do Estado de São Paulo. 5 ATO ADMINISTRATIVO QUE DISCIPLINA CRITÉRIOS OBJETIVOS Além de ser disciplinado por lei, o processo licitatório tam- bém é disciplinado por uma sucessão de atos administrativos. Em cada etapa do procedimento haverá uma decisão. Dessa forma, desde o momento do pedido até a adjudicação do objeto, o procedimento é submetido a atos administrativos que darão o contorno a tudo aquilo que foi produzido nos autos, deven- do respeitar a lei e ao contido no instrumento convocatório. Portanto, os atos deverão observar os requisitos de compe- tência, finalidade, forma, motivo e objeto. Nesse comenos, os atos praticados serão externalizados no procedimento licitatório por meio: I) dos documentos administrativos utilizados na correspon- dência oficial da Polícia Militar8, como por exemplo, des- pachos, partes, memorandos, ofícios, certidões, entre ou- tros, conforme o caso; II) de documentos previstos na própria Lei de Licitações e Contratos Administrativos, e outros atos normativos, como por exemplo: edital, carta-convite, despachos da autoridade, ata de julgamento – sessão pública, pesquisa de mercado, termo de recebimento; Como exemplo, podemos citar que um processo nasceria com vício de competência, caso um Oficial, que estivesse exercen- 8 Artigo 13, das I-7-PM. 89 do exclusivamente a função P/5, realizasse um pedido de compra de peças de viaturas para estoque. Trata-se de uma circunstância, no mínimo, estranha, pois não seria uma atividade afeta às suas atribuições. Contudo, como exemplo mais corriqueiro, cumpre mencio- nar os casos de autorização para abertura da licitação, assim como julgamento de recurso administrativo, proferidos por autoridade in- competente para o ato. Por sua vez, cabe mencionar o instrumento convocatório, que também é um ato administrativo9, sendo usualmente denomi- nado edital ou carta-convite, conforme o caso. Por ser evidente que o procedimento licitatório deve obede- cer à rigorosa formalidade, o instrumento convocatório será consi- derado a lei interna da licitação, gerando a todos um direito subjeti- vo à fiel observância daquilo que foi estabelecido pela lei e previsto no edital10. Nesse sentido, no instrumento convocatório será definido o objeto, bem como haverá o estabelecimento dos pressupostos de participação e regras para julgamento, devendo todas as decisões seguir o contido em seu conteúdo. Destarte, esses critérios deverão ser objetivos, a fim de afas- tar o subjetivismo de seus julgadores. Portanto, essas regras vincu- larão, no curso do certame, tanto os participantes como a própria Administração, a qual será obrigada a observar os próprios critérios adotados. 6 OBJETIVOS (PILARES DA LICITAÇÃO) Nos termos do artigo 3º, da Lei nº 8.666/93, a licitação pos- sui três objetivos (pilares), a) garantir a observância do princípio da isonomia; b) selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração; c) promover o desenvolvimento nacional sustentável. 9 Justen Filho, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 546. 10 Nohara, Irene Patrícia. Direito administrativo. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 312. 90 Dessa forma, a licitação não se prende tão só a aspectos eco- nômicos, mas também a critérios sociais e ambientais fatores a se- rem observados quando das aquisições públicas. São três pilares da licitação que não convivem separadamen- te, portanto, não adianta a Administração contratar diretamente por preços de mercado determinada empresa, sem promover uma real consulta/negociação de preços com outras interessadas, pois incor- rerá, no mínimo, em ofensa ao princípio da isonomia. Por outro lado, mesmo que fosse garantida a isonomia entre os interessados, também haveria ofensa ao ordenamento jurídico se os preços obtidos, mediante as “propostas mais vantajosas”, estives- sem acima dos praticados no mercado. Da mesma forma, mesmo havendo o respeito à isonomia e sendo obtidos preços de mercado nas propostas, a licitação não es- tará em conformidade com as regras vigentes (artigo 3º, da Lei nº 8.666/93), caso não seja observada a promoção do desenvolvimen- to nacional sustentável. Nessa esteira, o Decreto Estadual nº 53.336, de 20 de agosto de 2008, que instituiu o programa estadual de contratações públicas sustentáveis, define os critérios sócio-ambientais, compatíveis com os princípios de desenvolvimento sustentável, nas contratações a serem efetivadas no âmbito do Estado de São Paulo: a) fomento às políticas sociais; b) valorização da transparência da gestão; c) economia no consumo de água e energia; d) minimização na geração de resíduos; e) racionalização do uso de matérias-primas; f) redução da emissão de poluentes; g) adoção de tecnologias menos agressivas ao meio am- biente; h) utilização de produtos de baixa toxicidade. Ainda no âmbito do Estado de São Paulo, a Lei Estadual nº 12.300, de 16 de março de 2006, estabelece, em seu artigo 18, que 91 a AdministraçãoPública optará, preferencialmente, nas suas com- pras e contratações, pela aquisição de produtos de reduzido impac- to ambiental, que sejam não perigosos, recicláveis e reciclados, de- vendo especificar essas características na descrição do objeto das licitações, observadas as formalidades legais. Por fim, cumpre evidenciar um grande exemplo prático de promoção do desenvolvimento nacional sustentável, no que tange ao fomento de políticas sociais de geração de empregos locais, o qual se evidencia pelo tratamento diferenciado, por meio da mar- gem de preferência, participações exclusivas ou mediante cotas sobre o quantitativo do objeto, às microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006. 7 PROPOSTA MAIS VANTAJOSA Conforme vimos, a obtenção da proposta mais vantajosa faz parte dos três pilares do procedimento licitatório, não podendo ser considerada de maneira individualizada. Proposta mais vantajosa não significa literalmente menor preço. Será aquela na qual a Administração encontra maior qualida- de ou maior benefício econômico, a depender do tipo de licitação11. Nesse diapasão, a maior vantagem se apresenta quando a Administração Pública assume o dever de realizar a prestação menos onerosa e o particular se obriga a realizar a melhor e mais comple- ta prestação. Trata-se, portanto, de uma relação custo-benefício12. A maior vantagem corresponde à situação de menor custo e maior benefício para a Administração Pública, considerando, é logi- co, os critérios estabelecidos no instrumento convocatório. Destarte, se as especificações para o objeto licitado forem mal definidas nos atos preparatórios da fase interna, ocorrerá, con- sequentemente, grave vício nas especificações trazidas no edital, prejudicando assim a obtenção da proposta mais vantajosa, razão pela qual, resultará em uma contratação desastrosa. 11 Nohara, Irene Patrícia. Direito administrativo. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 313. 12 Justen Filho, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 547. 92 Como exemplo, podemos citar a aquisição de pneus para via- turas13. Caso seja elaborado um memorial descritivo/ termo de re- ferência pobre em especificações técnicas que permitam a seleção daquele produto que possua uma maior qualidade, ante as neces- sidades da Administração Pública, com certeza não será possível no curso da sessão pública desclassificar aquelas propostas que apre- sentem produtos de qualidade inferior, mas que se amoldam àquilo que foi exigido no edital. No quadro esquemático abaixo, podemos observar o que se- ria a proposta mais vantajosa por tipo de licitação: TIPO DE LICITAÇÃO PROPOSTA MAIS VANTAJOSA Menor Preço Será a menos custosa para o Poder Público, observa- das as especificações técnicas do edital. Melhor Técnica Será aquela que ofereça a melhor qualidade técnica, desde que o proponente mais bem classificado aceite rebaixar a cotação que havia feito, até o montante da proposta de menor preço dentre as ofertadas. Técnica e Preço Será aquela de melhor classificação, de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, segundo os pesos fixados no ins- trumento convocatório. Maior Lance ou Oferta Será a que o adquirente do bem ofereça maior preço ao alienante, que é o Poder Público. 8 OBRIGATORIEDADE DE LICITAR A obrigatoriedade de licitar é trazida expressamente na Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XXI, conforme segue: [...] “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contrata- dos mediante processo de licitação pública que asse- gure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de paga- mento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos 13 Muito embora esse exemplo possa servir para outros objetos. 93 termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (grifo nosso) Portanto, a regra geral é licitar, salvo nos casos em que a legislação autorize a sua dispensa ou inexigibilidade, conforme a ne- cessidade concreta. 9 PRESSUPOSTOS DA LICITAÇÃO Para a realização de qualquer licitação, o Dirigente da UGE deve avaliar, em face da necessidade apresentada, a ocorrência de alguns pressupostos14, motivo pelo qual, diante da falta de algum desses, o certame licitatório não possuiria sentido ou não atenderia às finalidades em vista das quais foi concebido. São eles: a) pressuposto lógico; b) pressuposto jurídico; e c) pressuposto fático. 9.1 Pressuposto lógico É preciso existir a pluralidade de objetos e ofertantes, uma vez que, com um objeto único ou ofertante único ou exclusivo não haveria como conceber uma licitação. Dessa forma, em vista da necessidade apresentada, caso um fornecedor possua exclusividade no fornecimento de determinado objeto que, por sua vez, não possua similaridade no mercado, esta- ríamos diante de um caso em que a licitação seria inviável. MUITO CUIDADO: essas condições devem ser aferidas e não criadas, de maneira que não ocorram direcionamentos ou favoreci- mentos ilegais na pretensa contratação, fato esse que pode ser con- figurado como em crime, nos termos do artigo 89 ou 90 da Lei nº 8.666/93, conforme o caso. 14 Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 550. 94 9.2 Pressuposto jurídico Ocorre quando a licitação se constitui em meio apto, em tese, para a consecução do interesse público, ou seja, a função da licitação é servir e não desservir. Afinal, a licitação não é um fim em si mesmo, é um meio para se alcançar um resultado, que é a melhor contratação para a Administração, atendendo, assim, o interesse público. Quando a licitação não se demonstra o melhor meio para atingir determinado objetivo, seria descabido realizá-la, pois não se mostra juridicamente viável, motivo pelo qual a própria lei traz as hipóteses de dispensa e inexigibilidade do procedimento licitatório. Podemos ilustrar o caso de uma chuva de granizo que danifi- ca a cobertura de determinada OPM, comprometendo seriamente a continuidade dos serviços públicos executados no local. Estaríamos diante de um exemplo típico de que a instrução e práticas de todos os atos do procedimento licitatório não seriam o melhor meio para se atingir o interesse público, que é o restabelecimento da normali- dade dos serviços públicos prestados, razão pela qual a licitação po- deria ser dispensada, conforme hipóteses trazidas no rol de incisos do artigo 24 da Lei nº 8.666/93. MUITO CUIDADO: caso a instrução do procedimento de con- tratação direta demore mais do que o prazo esperado para a reali- zação do certame licitatório, por si só, irá contradizer a justificativa para a sua dispensa, viciando, assim, os atos praticados. Isso pode ser alvo de apontamentos perante os órgãos de controle interno e externo. Gerar a responsabilização dos agentes públicos envolvidos na instrução do procedimento. TAMBÉM cabe mencionar, os casos da “urgência fabricada”, cuja contratação direta se tornou necessária por falta de planeja- mento da Administração. Muito embora o Tribunal de Contas do Es- tado de São Paulo reconheça que não há motivos para a anulação do contrato, necessariamente deverá ocorrer a responsabilização dos agentes públicos envolvidos na instrução do procedimento. 95 9.3 Pressuposto fático Trata-se da existência de interessados na disputa, pois, dian- te da ausência de concorrentes, não há como realizar a licitação. Portanto, antes de instruir um procedimento licitatório, a Administração deve observar se o objeto pretendido, e (respectivas) especificações trazidas no ato convocatório são compatíveis com aquilo que é praticado no mercado. Em casos de licitações de interesse institucional, muito em- bora possam não ser caracterizadas como de grandevulto, torna-se imperioso a realização de uma audiência pública, a fim de que seja constatado se as exigências trazidas no edital condizem com a reali- dade do mercado fornecedor. 10 PRINCÍPIOS A doutrina não é uniforme na indicação dos princípios infor- mativos da licitação, no entanto, para contratar com a Administra- ção, há que observar os princípios essenciais15. Nessa toada, evidencia-se que a própria licitação se constitui em um princípio, ao qual a Administração Pública está vinculada. A regra é sempre licitar, uma vez que o procedimento lici- tatório decorre do princípio da indisponibilidade do interesse pú- blico, motivo pelo qual, constitui-se em uma restrição à liberdade administrativa na escolha do contratante. Os princípios básicos da Administração encontram-se deline- ados no artigo 37 da CF/88 (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência). Por sua vez, o artigo 3º da Lei de Licitações traz expressamente os princípios da legalidade, impessoalidade, mora- lidade, probidade administrativa, igualdade, publicidade, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e outros correlatos. Esse rol não é taxativo, conforme se deduz da redação do artigo. Há princípios correlatos, como o sigilo na apresentação da proposta, a adjudicação compulsória e a livre competição ou com- petitividade. 15 Medauar, Odete. Direito Administrativo moderno. 21. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 175. 96 Por sua vez, a Administração deve fiel obediência aos princí- pios norteadores do processo licitatório, buscando-se sempre a pro- posta mais vantajosa para a Administração. Os princípios são os vetores fundamentais que alicerçam o ordenamento jurídico das regras. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, a não observância dos princípios é mais grave do que ig- norar o comando legal. Não há hierarquia material entre princípios. TODOS são de igual importância. Outrossim, em caso de conflito entre princípios, a solução será sempre a ponderação entre eles, lembrando que a Administra- ção deve sempre respeito ao princípio da legalidade. Portanto, na ocorrência de ilegalidade, é dever da Adminis- tração (de ofício ou por provocação) e do Judiciário (por provoca- ção) anular o ato administrativo. 10.1 Princípio da Legalidade É o fundamento do Estado de Direito. Trata-se do princípio basilar de toda atividade administrativa. Sua previsão genérica é trazida no conteúdo do inciso II do artigo 5.º e no caput do artigo 37 da CF/1988, podendo ser assim sintetizado: Enquanto o particular pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, ao administrador público só é dado fazer aquilo que a lei permite ou autoriza. Portanto, como em qualquer atuação estatal, o procedimen- to licitatório deve ser pautado pelas normas legais vigentes. Desta feita, no instituto da licitação, esse princípio afirma que ao administrador só cabe expedir atos administrativos fundados na lei ou no instrumento convocatório, motivo pelo qual, resta-lhe pe- quena margem de discricionariedade, em especial na fase interna, já na fase externa, terá que decidir com base nesses dispositivos. Tal obrigatoriedade atinge a todos os agentes públicos que, no exercício de suas funções, não podem desvincular-se das balizas impostas, sob pena de ilegalidade dos atos que praticarem, e do de- sencadeamento de sanções civil, penal e administrativa. 97 No entanto, há que ter a devida ponderação na interpreta- ção da incidência do princípio da legalidade, visto que a atividade administrativa não se limita a realizar o comando normativo aparen- temente previsto no texto legal. Caberá ao administrador pautar sua atuação de forma a não reputar a norma escrita como fim, mas como meio para atingir a finalidade de todas as ações do Estado: o interesse público. 10.2 Princípio da impessoalidade O princípio da impessoalidade estabelece o dever do admi- nistrador de conferir o mesmo tratamento a todos os interessados que se encontrem na mesma situação jurídica. Assim, fica evidencia- da a proibição de tratamento discriminatório e privilegiado. Traduz a ideia de imparcialidade, de objetividade e de alcan- ce da finalidade pública, inibindo o subjetivismo do julgador, que não pode ajudar ou prejudicar qualquer licitante com base em seu interesse pessoal. 10.3 Princípio da moralidade Segundo Carlos Ari Sundfeld16, os princípios da moralidade e da probidade administrativa obrigam a todos os envolvidos (Admi- nistração e licitantes) “[...] a observarem pautas de conduta hones- ta e civilizada, interditando conluios para afastar disputas, acordos para aumentos de preços e decisões desleais”. Em relação ao princípio da moralidade, a Administração deve atuar conforme princípios éticos, com boa-fé e honestidade. 10.4 Princípio da probidade administrativa Por sua vez, probidade exige que o administrador atue com honestidade para com os licitantes, e sobretudo para com a própria Administração, e, evidentemente, concorra para que sua atividade esteja de fato voltada para o interesse administrativo, que é o de promover a seleção mais acertada possível. 16 Sundfeld, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 19. 98 Dessa forma, trata-se de um princípio específico para o ad- ministrador, como uma “moralidade administrativa qualificada”, no sentido de que viola a probidade o agente público que, em suas ta- refas e deveres, infrinja os tipos previstos na Lei no 8.429/1992 - Lei da Improbidade Administrativa)17. Conforme os ensinamentos de Raul Armando Mendes18, “[...] o exercício honrado, honesto, probo, da função pública leva à con- fiança que o cidadão comum deve ter em seus dirigentes”. 10.5 Princípio da igualdade O princípio da igualdade guarda assento na Constituição Fe- deral19. Veda a discriminação, a diferenciação ou o favorecimento de licitantes em razão de fatores irrelevantes para o cumprimento do objeto licitado20. Não se trata de uma mera “igualdade formal”, pois nem to- dos são realmente iguais entre si, admitindo-se, portanto, algumas formas de distinção entre os licitantes, desde que formais e previs- tas no ato convocatório. O julgamento da habilitação é uma forma de diferenciação entre os licitantes. No entanto, deve ser realizado de maneira igual para todos, respeitando os preceitos do ato convocatório, sendo habi- litados somente aqueles que preencham os requisitos de qualificação jurídica, técnica, fiscal e financeira, conforme exigências editalícias. No entanto, como escopo de atingir um dos objetivos da lici- tação (pilares), a fim de fomentar as políticas sociais de geração de empregos locais, a Lei21 estabelece o tratamento diferenciado às mi- croempresas e empresas de pequeno porte, por meio da margem de preferência, participações exclusivas ou mediante cotas sobre o quantitativo do objeto. 17 Será explanado em capítulo próprio. 18 Raul Armando Mendes. Comentários ao Estatuto das licitações e contratos administra- tivos, p. 11 19 Artigo 5º, da CF/88. 20 Borges, Cyonil. Direito administrativo facilitado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015. p. 518. 21 Lei Complementar nº 123/2006. 99 10.6 Princípio da publicidade A publicidade dos atos é princípio geral do direito adminis- trativo, tratando-se de condição de eficácia da própria licitação22 e do respectivo contrato23. Dessa forma, os atos da licitação devem ser públicos e aces- síveis a todo e qualquer cidadão. Refere-se, portanto a um pressuposto para a fiscalização dos atos praticados no bojo da licitação, permitindo-se o exercício do controle pelos órgãos públicos competentes e pela sociedade, de- nominado, nesse último caso, de “controle popular ou social”. Deve-se frisar que essa participação não pode prejudicar o andamento do procedimento licitatório. Nesse sentido, o artigo 4.º da Lei 8.666/1993 estabelece: “Art. 4.º Todos quantos participem de licitação promo- vida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1.º têmdireito público subjetivo à fiel observância do per- tinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impe- dir a realização dos trabalhos” (grifo nosso) Em atenção ao princípio, além da necessária publicação dos avisos de licitação e extratos de contrato na imprensa oficial, é fa- cultado a qualquer cidadão, e não apenas aos participantes da licita- ção, o amplo acesso aos autos do procedimento licitatório24. Por fim, vale destacar que o conceito de publicidade não se resume às publicações na Imprensa Oficial e nos jornais diários de grande circulação, conforme o disposto na Lei 8.666/199325. Além desses atos, a publicidade cria a hipótese de controle popular dos atos da Administração, ou seja, a possibilidade de qualquer cidadão ter acesso à informação pertinente aos procedimentos de licitação, 22 Artigo 21, da Lei nº 8.666/93. 23 Artigo 61, Parágrafo Único, da Lei nº 8.666/93. 24 Artigo 3º, § 3º, da Lei nº 8.666/93. 25 Artigo 15, § 2.º; artigo 21, caput; artigo 26, caput; artigo 61, Parágrafo Único; artigo 109, § 1.º, todos da Lei nº 8.666/93. 100 assim como, apresentar petições e recursos administrativos contra atos que ameacem direitos ou não atendam ao interesse público. 10.7 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório O princípio da vinculação ao instrumento convocatório é tra- zido no conteúdo do artigo 41 da Lei no 8.666/1993, que preconiza: “[...] a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada” Nessa toada, é vedado ao administrador alterar as regras do jogo ou realizar algum ato contrário ao que foi previamente estabe- lecido no edital, no curso do procedimento licitatório. Uma vez elaborado o instrumento convocatório, a Adminis- tração encontra-se plenamente vinculada aos seus termos, não po- dendo deles se afastar26. Destarte, vinculação ao instrumento convocatório é garantia do administrador e dos administrados, motivo pelo qual, as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos27. ATENÇÃO: Caso a regra fixada não seja respeitada, o proce- dimento licitatório se tornará passível de ser invalidado na via admi- nistrativa ou judicial. 10.8 Princípio do julgamento objetivo Guarda estreita ligação com os princípios da impessoalidade e da vinculação ao instrumento convocatório. Dessa forma, o princípio do julgamento objetivo determina que os agentes responsáveis pelo julgamento das propostas condu- zam seus atos sem subjetivismo ou interesses pessoais, pautando- -se, tão somente, nos critérios definidos objetivamente no edital28. Portanto, a apreciação subjetiva deve ser mínima na condu- ção do procedimento licitatório, sendo vedada: 26 Borges, Cyonil. Direito administrativo facilitado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015. p. 521. 27 Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 31. ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 321. 28 Artigo 44 da Lei nº 8.666/93. 101 a) a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigilo- so, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os lici- tantes”29; b) a deliberação sobre vantagem ofertada por licitante que não esteja prevista no ato convocatório; c) a obtenção de preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes; d) a admissão de proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero30, incom- patíveis com os preços dos insumos e salários de merca- do, acrescidos dos respectivos encargos; e) a ausência de limites mínimos no modelo de proposta contido no ato convocatório da licitação, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração. 10.9 Princípio do sigilo das propostas Possui relação com os princípios da probidade administrativa e da igualdade. Não obstante as implicações do princípio da publi- cidade. O princípio do sigilo das propostas tem como objetivo viabili- zar a própria competitividade do certame, evitando que um licitante tenha prévio conhecimento do teor da proposta dos demais concor- rentes e aufira, com isso, posição de vantagem na disputa. A Lei de Licitações e Contratos define como crime a violação do sigilo das propostas, conforme seu artigo 94. 29 Borges, Cyonil. Direito administrativo facilitado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015. p. 521. 30 O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo tem admitido a aceitabilidade de propos- ta com taxa zero ou negativa, em procedimentos licitatórios voltados à contratação de empresa especializada na administração e gerenciamento de cartões eletrônicos, mag- néticos, ou com chip de segurança, sob o fundamento de que a receita auferida pelo for- necedor não necessariamente decorre da contraprestação a ser paga pela Administração (TCs 1144.989.12-6, 934.989.13-8 e 14695/026/10). 102 Por fim, em procedimentos licitatórios presenciais, nos quais não tenha sido estabelecida a inversão de fases no ato convocatório, as empresas que não forem habilitadas terão seus envelopes com a proposta comercial devolvidos intactos31. No entanto, quando ocorrer a inversão de fases, haverá ape- nas a devolução dos envelopes de habilitação que não tenham sido abertos às licitantes desclassificadas, desde que ausente a interposi- ção de recurso administrativo32. ATENÇÃO: em uma licitação presencial, haverá violação des- se princípio, caso um determinado licitante ingresse e permaneça no local da sessão pública com os envelopes abertos. Por esse mo- tivo, recomenda-se, caso seja possível, que esses envelopes sejam recolhidos assim que o licitante adentre ao recinto onde esteja ocor- rendo a sessão pública. 10.10 Princípio da competitividade A Administração Pública não deve adotar providências ou criar regras que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter de competição, de igualdade da licitação. Deriva do princípio da isonomia e tem seu fundamento no artigo 3º, § 1º, inciso I, da Lei de Licitações e Contratos. O princípio estabelece que os agentes públicos devem sem- pre privilegiar a mais ampla competitividade nas licitações, absten- do-se de questões irrelevantes e impertinentes que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo dos certames. Conforme leciona Toshio Mukai33, “[...] se num procedimento licitatório, por obra de conluios, falta a competição (ou oposição) entre os concorrentes, falecerá a própria licitação, inexistirá o insti- tuto do mesmo. 31 Artigo 43, inciso II, da Lei nº 8.666/93. 32 Artigo 40, inciso V, da Lei nº 6.544/89, alterada pela Lei nº 13.121/08. 33 Mukai, Toshio. Estatutos jurídicos de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 97. 103 10.11 Princípio da economicidade e eficiência A licitação tem por propósito a seleção da proposta mais van- tajosa. Por isso, a Administração deve realizar seus atos segundo os princípios da economicidade e da eficiência. O princípio da eficiência versa sobre a otimização da ação estatal, no sentido de “fazer mais com menos”, ou seja, de conferir excelência nos resultados. 10.12 Princípio do formalismo moderado O princípio do formalismo moderado busca superar o dogma da necessidade de interpretação rigorosa e literal de preceitos legais que pode implicar um formalismo exagerado e inútil, prejudicando o andamento dos certames. Confere-se ao procedimento licitatório um caráter instru- mental, ou seja, a licitação como meio, e não como um fim em si mesmo, devendo sempre buscar a eficiência, economicidade e “vantajosidade” para a Administração, sem prejuízo da isonomia e segurança jurídica. Por exemplo, podemos citar determinada proposta que se apresenta como a mais vantajosa para a Administração, porém o licitante responsável pela sua elaboração esqueceu-sede inserir a data, ou até mesmo, errou o número do processo, nas informações a serem preenchidas. Tais situações podem ser sanadas na própria sessão pública, em vista de serem irrelevantes para o andamento do certame. 10.13 Princípio da adjudicação compulsória Com fundamento no artigo 50 da Lei de Licitações e Contra- tos, tal princípio estabelece que a Administração não poderá adju- dicar o objeto licitado a outra pessoa senão o vencedor da licitação. A obrigatoriedade veda, também, que se abra nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior. 104 11 OBJETO DA LICITAÇÃO Objeto da licitação é o conteúdo do contrato administrativo que a Administração Pública pretende celebrar. Admitem portanto, o objeto da licitação e o objeto do con- trato são a mesma coisa, motivo pelo qual não deve se admitem incoerências no conteúdo do ato convocatório. A Lei nº 8.666/93 traz, em seus artigos 1º e 2º, os objetos da licitação e do contrato administrativo, a saber: a) obras; b) serviços, inclusive de publicidade; c) compras; d) alienações; e) concessões; f) permissões; e g) locações da Administração Pública. Cumpre frisar que esse o rol é exemplificativo, uma vez que a regra constitucional da licitação se impõe para todo e qualquer contrato administrativo, independentemente do objeto34. Nesse diapasão, o objeto da licitação deve ser definido e ca- racterizado35, de forma precisa, suficiente, sucinta e clara36, a fim de permitir que os eventuais interessados, bem como, qualquer um do povo, possam compreender os objetivos das eventuais contratações pretendidas pela Administração. Por sua vez, a Lei de Licitações e Contratos Administrativos estabele- ceu exigências específicas para quatro objetos distintos: obras, ser- viços, compras e alienações. 34 Artigo 37, XXI, da CF/88. 35 Artigos 6º, inciso IX, e 14 da Lei nº 8.666/93, c/c artigo 3º da Lei nº 10.520/02. 36 Artigo 40, I, da Lei 8.666/93. 105 11.1 Compras Conforme a definição trazida inciso III do artigo 6º da Lei 8.666/93, compras são todas as aquisições remuneradas de bens, para fornecimento de uma só vez ou parceladamente. A doutrina37 define compra como um instrumento por exce- lência de criação de “obrigação de dar”, enquanto obras e serviços produzem obrigação de fazer. Na obrigação de dar, o fornecedor se obriga a transferir a posse ou domínio de um bem. ATENÇÃO: Nenhuma compra será feita sem a adequada ca- racterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabili- dade de quem lhe tiver dado causa (artigo 14, da Lei nº 8.666/93). Sempre que possível, as compras deverão: a) atender ao princípio da padronização, que imponha com- patibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manuten- ção, assistência técnica e garantia oferecidas; b) ser processadas por meio de sistema de registro de preços; c) submeter-se às condições de aquisição e pagamento se- melhantes às do setor privado; d) ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade; e) balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública. Em regra, é vedada a indicação de marcas nas compras efe- tuadas pelo Poder Público (artigo 7º, § 5º c/c 15, § 7.º, inciso I, da Lei 8.666/93). No entanto, essa vedação possui caráter relativo, pois a indi- cação da marca será legítima quando acompanhada de justificati- vas técnico-científicas. 37 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2014. p. 153. 106 Sobre a indicação de marca, cabe mencionar a importante lição de Rafael Carvalho Rezende de Oliveira: [...] a indicação de marca pode servir como parâmetro de qualidade para facilitar a descrição do objeto a ser licitado. Na hipótese, ao lado da marca apontada no instrumento convocatório, constarão as seguintes ex- pressões “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de me- lhor qualidade”. Por outro lado, segundo o entendimento do Tribunal de Con- tas do Estado de São Paulo38, a especificação exageradamente por- menorizada acaba por levar à diminuição do universo de participan- tes no certame, podendo ser tão restritiva a ponto de só poder ser observada por um único bem/produto. No entanto, admite-se, ainda, a exigência de amostras dos bens por parte dos licitantes, desde que prevista expressamente no instrumento convocatório, devidamente acompanhada de critérios de julgamento estritamente objetivos. 11.1.1 Princípio da padronização Em vista de resultados satisfatórios em compras anteriores, ou até mesmo para garantir o funcionamento de determinado equi- pamento, a Administração deve padronizar o objeto das licitações. Deve-se evitar, para tanto, a indicação de marcas, desde que não haja dúvidas, mediante a devida justificativa, de que a opção seja tecnicamente adequada39. ATENÇÃO: Não é permitida a padronização ou a indicação de marcas por critérios subjetivos ou não ancorados em estudos técnicos. 38 Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Licitações e contratos – principais aspectos da fase preparatória. 2016. 39 Súmula 270 do TCU dispõe: “Em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação”. 107 11.1 Serviços Conceitualmente, a expressão serviço compreende diversas atividades, ou seja, trata-se de um termo genérico que possui diver- sas espécies. Por exemplo, serviços técnicos, serviços comuns, servi- ços contínuos, serviço de engenharia, entre outros. A doutrina define serviço como a prestação, por pessoa físi- ca ou jurídica, de esforço humano (físico-intelectual), produtor de utilidade (material ou imaterial), sem vínculo empregatício, com em- prego ou não de materiais, com ajuda ou não de maquinário40. Em termos jurídicos, a fim de que não haja confusão ao se definir o objeto da licitação, deve-se observar que serviço caracteri- za-se como uma obrigação de fazer. Na sua esteira, compra resulta em uma obrigação de dar, ou seja, impõe ao vendedor a obrigação da transferência de domínio de determinado bem. Por outro lado, a obrigação de fazer produz o dever de exe- cutar uma prestação que não versa sobre a transferência do domí- nio ou da posse de algum bem. Ainda que, de modo acessório, ocorra na execução de um serviço a aplicação de alguma peça ou instalação de algum equipa- mento indispensável ao resultado, tal hipótese não transfigurará o objeto da licitação em uma compra, pois o essencial do contrato consiste na execução de um serviço41. ATENÇÃO: ao definir o objeto de uma licitação, não se pode aglutinar compras e serviços, por se tratarem de atividades distintas. Como exemplo disso, podemos citar a contratação de serviço de manutenção de viaturas com a aquisição de peças para supri- mento do almoxarifado de determinada OPM. Ao unir esses objetos em uma mesma licitação, haverá notório desrespeito ao princípio da ampla competitividade, uma vez se tratar de atividades distintas que poderiam ser realizadas por fornecedores independentes. Trata-se de uma prática vedada pelo próprio Tribunal de Contas do Estado de 40 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2014. p. 149. 41 Idem.. 108 São Paulo42. ATENÇÃO: Não se pode confundir esse exemplo com os casos de serviços de manutenção com aplicação de peças no pró- prio equipamento, uma vez que são atividades dependentes (aces- sórias), conforme já explanado. Por fim, conforme ensinamentos de Rafael Carvalho Rezende de Oliveira43: Os serviços englobam todas as atividades destinadas a “obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, insta- lação, montagem, operação,conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais” (artigo 6.º, II, da Lei 8.666/93). 11.3 Obras e serviços de engenharia Quando a necessidade envolve um bem imóvel, esse tema se torna muito corriqueiro na rotina das Unidades Gestoras Executoras, por gerar confusão na definição do objeto da licitação, assim como, a respectiva modalidade. Muitas vezes, o Dirigente se vê na necessi- dade de decidir sobre o enquadramento desse objeto a ser licitado, por exemplo, se é uma manutenção/conserto (serviço), obra ou ser- viço de engenharia. Desse modo, o inciso I do artigo 6º da Lei 8.666/1993 traz a definição de “obra”, conforme segue: “Obra – toda construção, re- forma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execu- ção direta ou indireta” (exemplo: a construção de um alojamento). Ocorrem, no entanto, algumas situações de difícil distinção sobre o que vem a ser obra ou serviço de engenharia, em virtude da insuficiência das definições constantes da legislação. 42 TC 25892/026/10, 26224/026/10, 26001/026/10, TC-387.989.12-2, TC-447/989/13 e TC-449/989/13. 43 Oliveira, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017. p. 33. 109 Dessa forma, conforme os ensinamentos de Marçal Justen Filho44, podemos concluir no sentido de que obra e de serviço de engenharia envolvem o exercício de uma profissão regulamentada, motivo pelo qual somente podem ser executadas essas atividades mediante a participação e a responsabilidade técnica de um profis- sional inscrito perante o CREA/CAU. No entanto, a fim de sedimentar o entendimento, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo vem adotando como referência as definições propostas pelo IBRAOP – Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas45, sendo elas: 11.3.1 Definição de Obra, segundo Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas - IBRAOP É a ação de construir, reformar, fabricar, recuperar ou am- pliar um bem, na qual seja necessária a utilização de conhecimentos técnicos específicos envolvendo a participação de profissionais ha- bilitados conforme o disposto na Lei Federal nº 5.194/66. Nesse sentido, cabe evidenciar as seguintes definições: Construir: consiste no ato de executar ou edificar uma obra nova. Reformar: consiste em alterar as características de partes de uma obra ou de seu todo, desde que mantendo as caracte- rísticas de volume ou área sem acréscimos e a função de sua utilização atual. Fabricar: produzir ou transformar bens de consumo ou de pro- dução por meio de processos industriais ou de manufatura. Recuperar: tem o sentido de restaurar, de fazer com que a obra retome suas características anteriores abrangendo um conjunto de serviços. Ampliar: produzir aumento na área construída de uma edifi- cação ou de quaisquer dimensões de uma obra que já exista. 44 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2014. P. 150 45 ORIENTAÇÃO TÉCNICA - OT - IBR 002/2009 110 11.3.2 Definição de Serviço de engenharia, segundo Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas - IBRAOP É toda a atividade que necessite da participação e acompa- nhamento de profissional habilitado conforme o disposto na Lei Federal nº 5.194/66, tais como: consertar, instalar, montar, operar, conservar, reparar, adaptar, manter, transportar, ou ainda, demolir. Incluem-se nesta definição as atividades profissionais refe- rentes aos serviços técnicos profissionais especializados de projetos e planejamentos, estudos técnicos, pareceres, perícias, avaliações, assessorias, consultorias, auditorias, fiscalização, supervisão ou ge- renciamento. Nesses termos: Consertar: colocar em bom estado de uso ou funcionamento o objeto danificado; corrigir defeito ou falha. Instalar: atividade de colocar ou dispor convenientemente peças, equipamentos, acessórios ou sistemas, em determi- nada obra ou serviço. Montar: arranjar ou dispor ordenadamente peças ou meca- nismos, de modo a compor um todo a funcionar. Se a monta- gem for do todo, deve ser considerada fabricação. Operar: fazer funcionar obras, equipamentos ou mecanis- mos para produzir certos efeitos ou produtos. Conservar: conjunto de operações visando preservar ou manter em bom estado, fazer durar, guardar adequadamen- te, permanecer ou continuar nas condições de conforto e segurança previsto no projeto. Reparar: fazer que a peça, ou parte dela, retome suas ca- racterísticas anteriores. Nas edificações define-se como um serviço em partes delas, diferenciando-se de recuperar. Adaptar: transformar instalação, equipamento ou dispo- sitivo para uso diferente daquele originalmente proposto. Quando se tratar de alterar visando adaptar obras, este con- ceito será designado de reforma. 111 Manter: preservar aparelhos, máquinas, equipamentos e obras em bom estado de operação, assegurando sua plena funcionalidade. Transportar: conduzir de um ponto a outro, cargas cujas condições de manuseio ou segurança obriguem a adoção de técnicas ou conhecimentos de engenharia. Demolir: ato de pôr abaixo, desmanchar, destruir ou desfa- zer obra ou suas partes. 11.3.2.1 Responsabilidade técnica 11.3.2.1.1 Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) A Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) foi institu- ída pela Lei Federal n° 6.496/77 e regulamentada pela Resolução nº 1.025/09, do Confea, sendo um instrumento que define, para os efeitos legais, os responsáveis técnicos pela execução de obras ou prestação de serviços relativos às profissões abrangidas pelo Sistema CONFEA/CREA, no caso, Engenharia, Agronomia, Geologia, Geografia, Meteorologia, Tecnólogos e Técnicos de Nível Médio, por meio de seu registro no Crea. 11.3.2.1.2 Registro de Responsabilidade Técnica (RRT) Por sua vez, a Lei n° 12.378, de 2010, em seu artigo 14, estabeleceu a obrigatoriedade de indicação do responsável técnico por projetos, obras e serviços de Arquitetura e Urbanismo, para o arquiteto e urbanista e a sociedade de prestação de serviços de Arquitetura e Urbanismo, em documentos, peças publicitárias, placas ou outros elementos de comunicação dirigidos a clientes, ao público em geral e ao CAU/UF. 11.3.2.1.3 Finalidades Todo contrato pertinente às referidas atividades fica sujeito à Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) ou Registro de Res- ponsabilidade Técnica (RRT), com efetivação após o devido cadastro no sistema eletrônico do CREA ou CAU, respectivamente. 112 Dessa forma, possui as seguintes finalidades: a) Definir os responsáveis técnicos pela execução de obras ou prestação de serviços; b) Registrar a experiência do profissional; c) Permitir a emissão da Certidão de Acervo Técnico – CAT ou CAT-A; d) Garantir direitos autorais. 11.3.2.1.4 Efeitos para a Fiscalização a) Identifica a rede de responsáveis técnicos pela obra ou serviço; b) Desencadeia a ação da fiscalização quando do pedido de baixa da ART; c) Controla o número de obras sob responsabilidade de cada profissional; d) Identifica a pessoa jurídica contratada que não possui re- gistro no CREA/CAU; e) Fiscaliza os honorários profissionais e o cumprimento do salário mínimo do profissional. 11.3.2.1.5 Acervo Técnico Trata-se do conjunto das atividades desenvolvidas ao longo da vida do profissional, compatíveis com suas atribuições e regis- tradas no CREA/CAU por meio das Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) e/ou Registro de Responsabilidade Técnica (RRT). Cumpre evidenciar que a capacidade técnico-profissional será aferida pelo conjunto dos acervos técnicos dos profissionais integrantes de seu quadro técnico, conforme parâmetros definidos no ato convocatório. Por sua vez, o TCE/SP sedimentou o entendimento, por meio da Súmula nº 23, no sentido de que: 113 Em procedimento licitatório, a comprovação da capa- cidade técnico-profissional, para obras e serviços deengenharia, se aperfeiçoará mediante a apresentação da CAT (Certidão de Acervo Técnico), devendo o edital fixar as parcelas de maior relevância, vedada a imposi- ção de quantitativos mínimos ou prazos máximos. (gri- fo nosso) 11.3.2.1.6 Certidão de Acervo Técnico – CAT A Certidão de Acervo Técnico (CAT) é o documento que certi- fica, para os efeitos legais, as anotações de responsabilidade técnica consignadas no acervo do profissional constantes nos registros do CREA/CAU. Trata-se, portanto, de um registro legal da experiência e da capacidade técnica adquirida pelo profissional ao longo de sua vida. Dessa forma, é possível concluir que a CAT: a) é um currículo oficial, possuindo fé pública; b) é válida em todo o território nacional; c) perderá a validade no caso de modificação dos dados técnicos qualitativos e quantitativos nela contidos; d) constituirá prova da capacidade técnico-profissional da pessoa jurídica somente se o responsável técnico indica- do estiver a ela vinculado como integrante de seu quadro técnico. ATENÇÃO: O Acervo Técnico pertence ao profissional que re- gistrou as Anotações de Responsabilidade Técnica (ART) e é vedada a emissão de Certidão de Acervo Técnico (CAT) em nome de pessoa jurídica. 11.4 Projeto básico Nenhuma licitação para obras e serviços pode ser procedida sem, ao menos, a existência do projeto básico46 ou equivalente47. 46 § 2º do artigo 7º da Lei nº 8.666/93. 47 Na modalidade pregão é admitido o emprego do Termo de Referência. 114 Segundo a definição legal48, Projeto Básico é o: [...] conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do im- pacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução. (grifo nosso) Os elementos que devem constar do projeto básico estão enumerados nos artigos 6º, inciso IX, e 12 da Lei de Licitações. ATENÇÃO: A elaboração do projeto básico, mesmo que por profissional habilitado, não gera condição de eficácia para a abertura da licita- ção. Para tanto, deverá ser aprovado pela autoridade competente49. Nesse diapasão, Marçal Justen Filho ensina50 que “será com- petente para aprovar o projeto básico a autoridade competente para determinar a contratação da obra ou do serviço a que tal pro- jeto se refere”. (grifo nosso) No âmbito do Estado de São Paulo, a competência51 para ce- lebrar contratos administrativos pertence ao Dirigente de Unidade Gestora Executora52, conforme preconiza a regra do inciso I, do arti- go 14, do Decreto-lei nº 233, de 28 de abril de 1970. Dessa forma, a referida autoridade, ao aprovar o projeto, responsabiliza-se pelo juízo de legalidade e de conveniência. 48 Artigo 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/93. 49 § 1º, do artigo 7º, da Lei nº 8.666/93. 50 Justen Filho, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrati- vos. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2014. p. 184. 51 Artigo 14 - Aos Dirigentes responsáveis pelas Unidades de Despesa compete: I - au- torizar despesas, dentro dos limites impostos pelas dotações liberadas, para as respec- tivas Unidades de Despesa, bem como firmar contrato quando for o caso (grifo nosso); [...]. 52 Também conhecida como Unidade de Despesa, nos termos do § 1º, do artigo 3º, do Decreto Estadual nº 63.152, de 15JAN18. 115 Quanto à publicidade do projeto básico, essa deve ocor- rer respeitando o mesmo período conferido ao instrumento con- vocatório, sendo externalizada no próprio conteúdo do ato con- vocatório; na disponibilidade aos interessados para retirada no endereço do órgão licitante, ou qualquer outro método eficaz, desde que seja previsto no edital e não contrarie o ordenamento jurídico. Tal medida visa a garantir que o projeto básico não seja ela- borado em momento posterior ao início da licitação. Por fim, cabe mencionar que no âmbito do Estado de São Paulo, o projeto básico é regulamentado pelo Decreto nº 56.565, de 22 de dezembro de 2010, o qual traz regras relevantes sobre o que deve conter no conteúdo desses instrumentos. 11.5 Projeto Executivo Conforme o objeto da licitação traga maior complexidade, será necessário ao procedimento que haja a elaboração de um pro- jeto executivo. Por sua vez, a Lei de Licitações e Contratos define53 o projeto executivo como sendo: [...] o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as nor- mas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT” (art. 6.º, X, da Lei de Licitações). Os requisitos do projeto executivo estão previstos no artigo 12 da Lei de Licitações. Diferentemente do projeto básico, em casos excepcionais fundamentados e autorizados pela Administração, pode haver a dis- pensa do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido con- temporaneamente à execução das obras e serviços54. Segundo Marçal Justen Filho, o projeto executivo é uma garantia inafastável para o interesse coletivo, pois determinará minuciosamente as condições da execução do objeto licitado, 53 Artigo 6º, inciso X, da Lei nº 8.666/93. 54 Artigos 7.º, § 1.º, e 9.º, § 2.º, da Lei 8.666/93. 116 motivo pelo qual sua ausência ou desse detalhamento de infor- mações pode ser considerada a maior causa de modificações contratuais e aplicações de recursos orçamentários sem o devido planejamento55. Destarte, esses projetos decorrem do dever de planeja- mento estatal, possibilitando a definição dos custos e análise de compatibilidade com a legislação orçamentária56. 55 Justen Filho, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2014. p. 196. 56 Oliveira, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017. p. 31. 117 12 QUESTÕES RELEVANTES SOBRE O TEMA 12.1 O problema da aglutinação de objetos Conforme o entendimento do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, a aglutinação do objeto da licitação deve ser evitada. Nessa toada, cabe trazer à baila o comando legal de que as obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divi- didas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e econo- micamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à amplia- ção da competitividade sem perda da economia de escala57. Portanto, o objeto da licitação deverá ser dividido quando se demonstrar viável, por exemplo, quando for evidente que essas parcelas (obrigações) são independentes, podendo ser executadas por fornecedores distintos (conforme resultado do certame), sem interferências ou dependência do resultado de cada um nas tarefas a serem executadas. Esse parcelamento obrigatório será materializado no ato convocatório como a divisão do objeto da licitação em itens. Como exemplo, citemos o caso de várias viaturas estaciona- das no pátio de uma OPM aguardando manutenção, corretiva ou preventiva. Considerando que cada um desses veículos podem ser reparados por empresas distintas, de forma independente e sem in- terferência nos resultados, o objeto da licitação será o serviço de manutenção de veículos oficiais (viaturas). No entanto, caberá a di- visão desse serviço em itens, podendo cada um corresponder a uma viatura distinta. Por outro lado, a aglutinação de objetos em lotes pode im- pedir a participação de empresas menores ou, até mesmo, regionais (conforme o caso), na licitação, as quais seriam capazes de atender a um dos objetos pretendidos, via de regra, com preços até mais competitivos, em razão do quantitativo. Em outra toada, embora com mesmo fundamento, a situa- ção se torna mais grave quando a divisão do objeto em lotes versa 57 Artigo 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93.118 sobre bens/produtos distintos, ou seja, de naturezas diversas e co- mercializados por empresas que atuam em diferentes segmentos de mercado. Por ofender o princípio da ampla competitividade, o TCE/SP tem determinado a segregação desses produtos em itens, para que seja ampliado o espectro de possíveis fornecedores em potencial e, consequentemente, sejam elevadas as perspectivas de obtenção da proposta mais vantajosa ao interesse público, com melhor atenção ao princípio da isonomia. Ademais, quando o tipo de licitação for definido pelo menor preço por lote, recomendável a estipulação de preços máximos uni- tários a serem admitidos para cada item da composição. Essa medida tem o objetivo de evitar que o agrupamento dos itens (lotes) seja utilizado como facilitador do “jogo de planilha” (vide próximo capítulo). Nesse diapasão, a jurisprudência do TCE/SP não admite a desclassificação de propostas com base em preço unitário, quando o critério de julgamento adotado for o de menor preço global58. No entanto, a própria Corte de Contas admite que a imposi- ção de preços máximos unitários, a serem admitidos, apenas é pos- sível no caso de registro de preços e adjudicação a partir do menor preço por lote. Por consectário, o núcleo dessas medidas está na observân- cia dos princípios da ampla competitividade e da proposta mais van- tajosa para a Administração. 12.2 Jogo de Planilha Jogo de Planilha é um artifício utilizado por licitantes na ela- boração de suas propostas, em especial nas licitações do tipo menor preço por lote, ou, até mesmo, por item. A atenção para essa conduta ilícita deve ser redobrada, quando o instrumento convocatório trouxe em seus anexos modelo de planilha de proposta que possua a composição ou aglutinação de diversos itens seja de serviços, seja de bens, respectivamente. 58 TCs. 2033/010/07 e 1069/010/08. 119 Valendo-se de um planejamento da fase interna (projeto básico/termo de referência ou memorial descritivo) deficitário, ex- periência em contratações com o órgão licitante e, até mesmo, in- formações privilegiadas, determinados licitantes conseguem saber antecipadamente quais os serviços ou bens serão mais contratados ou adquiridos, no curso do exercício financeiro59. Também conse- guem estimar quais terão o quantitativo aumentado, diminuído ou suprimido ao longo da execução contratual. Com isso, manipulam os custos unitários de suas propostas, atribuindo custos elevados para os itens que terão maior consumo, assim como custos unitários diminutos para aqueles que terão con- sumo menos expressivo. Dessa forma, vencem a licitação por conseguirem um valor global abaixo dos concorrentes, graças aos custos unitários diminu- tos que não serão executados. Ex positis, quando o tipo de licitação for definido pelo me- nor preço por lote, determina o TCE/SP que no julgamento das pro- postas sejam aferidas as pesquisas de preços para cada item da composição, não admitindo assim que alguns atinjam, ao final do certame, valores superiores ao praticado no mercado. 12.3 Outras vedações Nos termos do artigo 7º, §§ 3º, 4º e 5º, da Lei 8.666/1993, quando o objeto da licitação versar sobre obras e prestação de ser- viços haverá as seguintes vedações: a) é vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de re- cursos financeiros para sua execução, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos exe- cutados e explorados sob o regime de concessão, nos ter- mos da legislação específica; b) é vedada a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimen- to de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo; 59 Campiteli, 2006, p. 37. 120 c) é vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, característi- cas e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o forneci- mento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório. Quando houver o desrespeito às sobreditas vedações, os res- pectivos atos e contratos serão nulos, devendo ser apurada a res- ponsabilidade de quem lhes tenha dado causa60. Não será computada como valor da obra ou serviço, para fins de julgamento das propostas de preços, a atualização monetária das obrigações de pagamento, desde a data final de cada período de afe- rição até a do respectivo pagamento, que será calculada pelos mes- mos critérios estabelecidos obrigatoriamente no ato convocatório61. Por conseguinte, qualquer cidadão poderá requerer à Admi- nistração Pública os quantitativos das obras e preços unitários de determinada obra executada62. 12.4 Exigência de peças genuínas (marca do fabricante) Esta questão se apresenta na Instituição com muita frequên- cia, em especial na compra de peças para viaturas, em que é comum a requisição de fornecimento de peças genuínas. Por consectário, o Tribunal de Contas do Estado de São Pau- lo já possui um entendimento63 sedimentado sobre esse tema, no sentido de que somente é admissível a aquisição de uma peça ou acessório genuíno para determinados veículos que estejam na vi- gência da garantia do fabricante e na hipótese em que a utilização de suprimentos similares implicar na perda dessa garantia. Para tornar cristalino o entendimento, peça genuína é aquela homologada pela montadora em sua linha de produção, levando, 60 Artigo 7º, § 6º, da Lei 8.666/93. 61 Artigo 7º, § 7º, da Lei 8.666/93. 62 Artigo 7º, § 8º, da Lei 8.666/1993. 63 TC-023.747/026/11 e TC-018474/026/11 121 em muitos casos, a marca do fabricante do veículo. Por exemplo: GM; VW; Fiat; Ford, etc. Portanto, a compra de peças genuínas seria o mesmo que comprar por marca, motivo pelo qual, somente será admissível quando for tecnicamente justificável. A Corte de Contas entende que as compras dessa natureza violam o preceito do artigo 15, § 7º, I e do artigo 3º, § 1º, I, ambos da Lei 8.666/93, além de possuir o potencial de comprometer a eco- nomicidade e a vantajosidade da contratação. Todavia, com atenção à necessidade de preservar condições para a aquisição de suprimentos que atendam a requisitos mínimos de qualidade e desempenho, decisões desta Corte64 têm admitido que o edital exija, exclusivamente do vencedor, a apresentação de laudos emitidos por laboratórios idôneos ou certificações que ates- tem que o produto ofertado é similar; que estão atendidas as nor- mas aplicáveis.. Esse entendimento serve para outros tipos de peças e su- primentos, motivo pelo qual o TCE/SP editou a Súmula nº 35 com o seguinte enunciado: Em procedimento licitatório para aquisição de cartu- chos de impressão e similares, é vedada a exigência de marca idêntica à dos equipamentos a que se destinam, exceto enquanto estes estiverem em período de garan- tia condicionada ao uso de insumos da mesma marca. 12.5 Impedimentos A Lei de Licitações e Contratos Administrativos estabelece impedimentos para participação, direta ou indireta, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários65: 64 TC-21296/026/11 e TC-22022/026/11 – relatoria do E. Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues; TC-30494/026/11 – relatoria do E. Auditor Substituto de Conselheiro Alexan- dre Manir Figueiredo Sarquis. 65 Artigo 9.º da Lei 8.666/93 122 a) o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; b) empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou de- tentor de mais de 5% do capital com direito a voto ou con- trolador, responsável técnico ou subcontratado; c) servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. Em relação aos impedimentos previstos nas alíneas “a” e “b”, a legislação permite a participação do autor do projetoou da em- presa na licitação de obra ou serviço, bem como na sua execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração inte- ressada (artigo 9.º, § 1.º, da Lei 8.666/1993) Ressalte-se que os impedimentos acima mencionados não afastam a possibilidade de licitação ou contratação de obra ou ser- viço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração (artigo 9.º, § 2.º, da Lei 8.666/1993). Para fins de impedimento, considera-se participação indire- ta, exemplificativamente, a existência de qualquer vínculo de natu- reza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou respon- sável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os forneci- mentos de bens e serviços a estes necessários (artigo 9.º, § 3.º, da Lei 8.666/1993) 123 PESQUISAS DE PREÇOS As contratações públicas decorrentes de procedimento lici- tatório ou de contratação direta devem ser precedidas de pesquisa de preços. Tanto a Lei nº 8.666/93 (artigo 7º, § 2º, inc. II e 40, § 2º, inc. II) quanto a Lei nº 10.520/02 (artigo 3º, inc. III) exigem a elaboração do orçamento estimado para a identificação precisa dos valores pra- ticados no mercado para objeto similar ao pretendido pela Adminis- tração. Essa pesquisa deverá constar nos autos do procedi- mento, levando-se em conta os bens e serviços a serem licitados (artigo 3º, inc. III, da Lei nº 10.520/02, c/c arti- go 7º, § 2º, inc. II e 40, § 2º, inc. II, da Lei nº 8.666/93). Desse modo, o agente público responsável pela sua re- alização deverá certificar-se de que as especificações técnicas do bem ou serviço cotado correspondem ao objeto que se pretende contratar66. O procedimento da pesquisa de preços no Estado de São Paulo deverá seguir o disposto no Decreto estadual nº 63.316, de 26 de março de 2018, que institui o banco eletrônico de preços – deno- minado Preços SP. Esse novo regulamento estabelece aos órgãos e entidades da Administração Pública direta, autárquica e fundacional do Estado, o dever de realizar pesquisa de preços previamente às aquisições de bens e contratações de serviços. 1 PARÂMETROS PARA A PESQUISA DE PREÇOS Para a realização da pesquisa de preços ou de mercado, es- tabelece o artigo 2º do Decreto estadual nº 63.316/18, um rol de parâmetros que estabelecem o modo como poderão ser realizadas, vinculando os atos do agente público responsável pela elaboração, assim como, da autoridade competente para a aprovação (Dirigente de UGE), diante daquilo que foi produzido. 66 Artigo 2º, § 7.º, do Decreto estadual nº 63.316/18. 124 Eis o rol de parâmetros estabelecidos no regulamento: a) consulta ao Preços SP (banco de preços), dispo- nível no endereço eletrônico http://www.bec.sp. gov.br; b) aferição de contratações similares de outros entes públicos, em execução ou concluídas nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa de preços; c) pesquisa publicada em mídia especializada, sítios ele- trônicos especializados ou de domínio amplo; d) pesquisa direta com fornecedores, desde que a data não seja superior a 180 (cento e oitenta) dias; Conforme critério do Órgão Gerenciador, os sobreditos pa- râmetros de pesquisa poderão ser utilizados de forma combinada ou não, ou seja, será possível a adoção de um ou mais, conforme o caso, devendo ser dada preferência à pesquisa pelo Preços SP (ban- co de preços). 1.1 Pesquisa em mídia especializada, sítios eletrônicos espe- cializados ou de domínio amplo O regulamento estadual de pesquisa de preços admite a re- alização de pesquisas de preços valendo-se do conteúdo de publica- ções em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo. 2 MÍDIA ESPECIALIZADA Mídia especializada é o meio de divulgação que busca atingir um público-alvo, podendo estar ou não vinculada a um portal na internet. São exemplos muito comuns: cadernos específicos de jor- nais, revistas, estudos, softwares de gestão de preços, etc. Para tanto, deverá possuir um notório e amplo reconheci- mento no âmbito em que atua. Pode-se citar ainda como exemplos: a Tabela de Preço Mé- dio de Veículos, derivada de estudos realizados em todo o país, pela Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas – FIPE, Tabela de Pre- 125 ços da Fundação de Desenvolvimento da Educação – FDE, Tabelas de preços da Companhia Paulista de Obras e Serviços – CPOS; sistemas de gestão automotiva da Audatex, Orion, Cília, etc. 2.2 Sítios eletrônicos especializados Para que um site seja considerado especializado, deverá es- tar vinculado necessariamente a um portal na internet, valendo-se da utilização de ferramentas de busca de preços ou tabela com listas de valores. Deve atuar de forma exclusiva ou preponderante na análise de preços de mercado, desde que haja um notório e amplo conheci- mento no âmbito de sua atuação. São exemplos: Webmotors, Peças On Line, Imovelweb, entre outros. 2.3 Sítios eletrônicos de domínio amplo São aqueles sítios eletrônicos de acesso sem limitações co- merciais, presentes mercado nacional de comércio eletrônico ou de fabricante do produto, detentores de boa credibilidade no ramo de atuação, desde que seja uma empresa legalmente estabelecida. Exemplos: Americanas e Saraiva. 2.4 Observações necessárias No entanto, para que seja válido o conteúdo das pesquisas, elas deverão ser realizadas em observância dos seguintes quesitos: a) deve ser realizada perante empresas legalmente esta- belecidas; b) o item cotado deverá estar disponível para venda ou contratação no momento da consulta; c) a página eletrônica acessada deverá ser copiada e dis- ponibilizada em formato PDF, contendo as seguintes informações relativas ao item pesquisado: 1. identificação do fornecedor; 2. endereço eletrônico; 126 3. data e hora do acesso; 4. especificação do item; 5. preço e quantidade; a) itens que não se refiram a preços promocionais, saldos ou queima de estoque; b) itens que não sejam usados, avariados, remanufatura- dos ou provenientes de mostruários; c) não serão admitidas as cotações: 1. que não possam ser documentadas para posterior com- provação; 2. de itens com especificações ou características distintas das especificações solicitadas; 3. provenientes de sítios de leilão ou de intermediação de vendas. 3 METODOLOGIA Deverá ser demonstrada no processo administrativo a meto- dologia utilizada para obtenção do preço de referência. No que tange à metodologia para obtenção do preço de re- ferência, poderá o Administrador se valer (§ 2º do artigo 2º): a) da média; b) da mediana; ou c) do menor dos valores obtidos na pesquisa de preços. No entanto, o cálculo para estabelecimento do preço de re- ferência deverá incidir sobre um conjunto de três ou mais preços, provenientes de um ou mais dos parâmetros mencionados ante- riormente. Deverão ser desconsiderados os valores inexequíveis e os ex- cessivamente elevados, mediante critérios fundamentados e des- critos no processo administrativo. 127 Contudo, poderão ser utilizados outros critérios ou metodolo- gias, desde que devidamente justificados pela autoridade competente. 4 CONSOLIDAÇÃO E APROVAÇÃO O resultado da pesquisa de preços deve ser consolidado e subscrito pelo agente público responsável por sua realização (§ 7º do artigo 2º). Deverá ser formalizado o ato, por meio de expediente esta- belecido nos termos do Regulamento de Pesquisa de Preços estadual. As informações consolidadas deverão ser trazidas de forma organizada e com exatidão. Nesses termos, como o agente público responsável pela sua realização deverá certificar-se de que as especificações técnicas do bem ou serviço cotado correspondem ao objeto que se pretende contratar (§ 7º do artigo 2º), assim como, deve-se dar preferência à pesquisa pelo Preços SP (§ 1º do artigo 2º).Surge também a obrigação de ser trazida, no documento for- mal de consolidação das pesquisas de preços, a descrição do objeto de forma precisa, suficiente e clara (artigos 6º, Inciso IX, e 14 da Lei nº 8.666/93, c/c artigo 3º da Lei nº 10.520/02), com a respectiva co- dificação do SIAFÍSICO estabelecida para do bem ou serviço. Um ponto importante que cabe mencionar é que o respecti- vo regulamento admite (§ 3º do artigo 2º), excepcionalmente, o es- tabelecimento do preço de referência mediante a pesquisa de com menos de três preços ou fornecedores, desde que seja justificado nos autos pela autoridade competente, no caso o Dirigente do Ór- gão Gerenciador. Entretanto, a autoridade competente deve observar com cautela essa possibilidade, uma vez que o próprio Regulamento de Pesquisa de Preços estadual determina que, para estabelecimento do preço de referência, poderão ser utilizados um ou mais dos parâ- metros mencionados anteriormente. Portanto, deve ser observado de forma criteriosa pela auto- ridade competente, no caso o Dirigente de UGE, se não houve de- sídia ou interesse escuso do agente público responsável pela elabo- ração da pesquisa de mercado, caso se evidencie o estabelecimento do preço de referência com menos de três preços ou fornecedores. 128 SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS Na tentativa de tornar os processos de compras públicas mais céleres, o legislador buscou trazer uma alternativa procedi- mental que garantisse a ampliação dos efeitos de uma licitação con- cretizada, de maneira que as contratações rotineiras pudessem ser celebradas por um determinado período, conforme necessidades da Administração, sem que houvesse a instrução de um novo pro- cedimento licitatório em decorrência do surgimento das demandas. Assim, para atingir esse objetivo, foi criado no ordenamento ju- rídico o sistema de registro de preços ou meramente registro de preços. Para tanto, cumpre evidenciar que não se trata de uma ino- vação trazida pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, uma vez que foi originado no primeiro Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos brasileiro, o Decreto-lei nº 2.300, de 21 de novem- bro de 1986. Também já havia a menção na Lei Estadual nº 10.395/70, cujo projeto foi elaborado por equipe chefiada pelo então Secretário da Justiça, Hely Lopes Meirelles. Dentre as previsões legais vigentes, o sistema de registro de preço foi estabelecido inicialmente pelo artigo 15, inciso II, da Lei 8.666/1993, sendo indicada sua aplicabilidade nos procedimentos licitatórios destinados às compras. Muito se discutia sobre as possibilidades de adoção para a contratação de serviços, sendo construída na doutrina essa hipóte- se, contudo, sempre houve grande polêmica em face da ausência de previsão legal. Essa discussão foi encerrada no ano de 2002, com a vigência da Lei nº 10.520, que instituiu a licitação na modalidade pregão, a qual trouxe na redação do artigo 11 a possibilidade da adoção do sistema de registro de preços para as contratações de serviços co- muns, por meio dessa modalidade licitatória. Recentemente, no âmbito do Estado de São Paulo, o Decreto estadual nº 63.722, de 21 de setembro de 2018, instituiu um novo regulamento para o sistema de registro de preços, o qual trouxe re- levantes inovações que serão analisadas adiante. 129 1 CONCEITO Preliminarmente, deve ser trazido em testilha que o regu- lamento estadual67 do sistema de registro de preços o define como sendo um “conjunto de procedimentos para registro formal de pre- ços relativos à prestação de serviços não contínuos e aquisição de bens, para contratações futuras”. (grifo nosso) Portanto, examinando a sobredita definição, bem como al- guns ensinamentos doutrinários, cabe evidenciar que o registro de preços é: a) um conjunto de procedimentos administrativos; b) adotado pela Administração para contratações rotineiras68; c) um modo pelo qual são adquiridos bens e contratados serviços69. Portanto, trata-se de mais um instrumento que o adminis- trador público, no caso o Dirigente de Unidade Gestora Executora, possui para garantir a consecução das contratações públicas. Rafael Carvalho Resende de Oliveira complementa70 que, por meio desse conjunto de procedimentos administrativos, a Adminis- tração Pública seleciona as propostas mais vantajosas, as quais fica- rão registradas perante a autoridade estatal para futuras e eventu- ais contratações. Finalizando essa exegese, imperioso consignar o conceito de registro de preços criado pelo saudoso doutrinador Hely Lopes Mei- relles71: É o conjunto de procedimentos para registro formal em ata própria de preços relativos à prestação de serviços ou aquisição de bens, para contratação futura, de for- 67 Artigo 2º, Inciso I, do Decreto estadual nº 63.722/18. 68 Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 581. 69 Medauar, Odete. Direito Administrativo moderno. 21. ed. Belo Horizonte : Fórum, 2018. p. 186. 70 Oliveira, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos. 6. Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017. p. 40 71 Meirelles, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo : Malheiros, 2016. p. 403. 130 necedores que se obrigam, vinculativamente, a manter condições a serem praticas por determinado período de tempo, e conforme as disposições contidas no ins- trumento convocatório e nas propostas apresentadas. (grifo nosso) Nesse ínterim, torna-se relevante concluir que não se trata de uma modalidade de licitação, uma vez que o procedimento lici- tatório é um meio a obtenção dos preços a serem registrados. 2 FINALIDADE A finalidade do registro de preços é racionalizar as contrata- ções e efetivar o princípio da economicidade. Dessa forma, em vez de promover uma nova licitação para cada aquisição e contratação serviços, necessários para o dia a dia, a Administração realiza uma única licitação com o escopo de registrar os preços, para propiciar futuras contratações. Por se tratar de uma finalidade da licitação, a escolha da pro- posta deve sempre ser pautada pela mais vantajosa para a Admi- nistração, respeitando os princípios da isonomia e impessoalidade, sendo efetivada, em regra, por meio do critério menor preço, mas também, em casos excepcionais, pela técnica e preço, quando se tratar da modalidade concorrência (artigo 7º, § 1°, do Decreto esta- dual nº 63.722/18). 3 ADOÇÃO A adoção do registro de preços depende de análise discricio- nária do administrador público, no caso, o respectivo Dirigente de Unidade Gestora Executora, com base nas necessidades da Organi- zação Policial Militar que comanda. No entanto, a legislação e a respectiva regulamentação afir- mam que a sua adoção deve ocorrer “sempre que possível” (artigo 15, da Lei nº 8.666/93), motivo pelo qual, a doutrina entende que a 131 sua não utilização deve ser devidamente justificada (motivada) pela Administração72. Conforme já demonstrado, nos termos do novo Regulamen- to Estadual do Sistema de Registro de Preços (Decreto estadual nº 63.722/18), o sistema de registro de preços poderá ser adotado para aquisição de bens ou contratação de serviços (não contínuos), em especial, nas seguintes hipóteses: a) pelas características do objeto, houver a necessidade de contratações frequentes (artigo 3º, inciso I); b) quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços não contínuos remunerados por unidade de medida ou em re- gime de tarefa (artigo 3º, inciso II); c) quando for conveniente a aquisição de bens ou a contra- tação de serviços não contínuos para atendimento a mais de um órgão ou entidade da Administração Pública esta- dual, ou a programas de governo (artigo 3º, inciso III); d) quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Admi- nistração (artigo 3º, inciso IV). Também poderá ocorrerdo registro de preços ......................................153 7.8.1.1 Fato superveniente..............................................................154 7.9 Controle das adesões (artigo 22) ..................................................... 154 7.9.1 Limite para as aquisições e contratações ...............................155 8 CONTRATAÇÕES ................................................................................... 155 8.1 Vigência e alterações dos contratos ................................................. 156 8.2 Gestor do Contrato ........................................................................... 156 9 SANÇÕES .............................................................................................. 157 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................. 158 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .............................................. 161 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS .................................................................... 163 2 FORMALIZAÇÃO E PUBLICIDADE DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .168 3 CLÁUSULAS NECESSÁRIAS ................................................................... 175 4 CLÁUSULAS EXORBITANTES ................................................................. 185 4.1. Alteração Unilateral ......................................................................... 186 4.2. Rescisão do Contrato ....................................................................... 196 4.3 Fiscalização da Execução .................................................................. 206 4.3.1 Responsabilidade do Gestor .................................................215 4.4 Encampação ..................................................................................... 219 4.5 Aplicação de Sanções ....................................................................... 219 4.6 Mitigação da Cláusula de Exceção do Contrato não Cumprido .......237 (Exceptio non Adimpleti Contractus) 4.7 Exigência de Garantia ....................................................................... 239 5 DURAÇÃO E PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ....245 6 SUBCONTRATAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ...................256 7 RECEBIMENTO DO OBJETO .................................................................. 258 8 TEORIA DA IMPREVISÃO E SEUS DESDOBRAMENTOS .........................259 9 MUTABILIDADE DOS CONTRATOS ........................................................ 264 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................. 267 ATIVIDADES DE CONTROLE E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA .. 273 1 A ATIVIDADE DE CONTROLE ................................................................. 275 1.1 Controle Interno ............................................................................... 277 1.2 Controle Externo .............................................................................. 285 1.3 Controle Social .................................................................................. 290 1.4 Controles Específicos ........................................................................ 292 1.4.1 Ministério Público ..................................................................292 1.4.2 Procuradoria Geral do Estado ................................................293 1.4.3 Corregedoria Geral da Administração ....................................293 2 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ......................................................... 298 2.1 Atos de Improbidade Administrativa que importam enriquecimento ilícito .300 2.2 Atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário .302 2.3 Atos de Improbidade Administrativa decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário .......................303 2.4 Atos de Improbidade Administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública ....................................................................... 304 2.5 Princípios positivados ...................................................................... 305 3 ATIVIDADE DE COMPLIANCE ................................................................ 308 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................. 312 SISTEMAS GERENCIAIS ............................................................. 319 1 SISTEMAS GERENCIAIS ........................................................................ 321 1.1 Sistema Integrado de Administração Financeira para Estados e Muni- cípios (SIAFEM) ...................................................................................... 321 1.2 Sistema Integrado de Informações Físico-Financeiras (SIAFÍSICO) ..321 1.3 Sistema de Informações Gerenciais da Execução Orçamentária (SIGEO) 322 1.3.1 Modelagem de dados do SIGEO ............................................326 1.3.2 Módulo de execução orçamentária .......................................326 1.3.2.1 Despesa (elemento e item) ................................................326 1.3.2.2 Receita ................................................................................ 327 1.3.2.3 Quotas mensais .................................................................328 1.3.2.4 Série histórica ....................................................................328 1.3.3 Módulo saldos contábeis ......................................................329 1.3.4 Módulo documentos ............................................................330 1.3.4.1 Documentos ......................................................................330 1.3.4.2 Cronograma do empenho .................................................332 1.3.4.3 Itens do empenho .............................................................333 1.3.4.4 Fluxo documentos .............................................................333 1.3.4.5 Cartão de compras ............................................................334 1.3.5 Módulo de preços (materiais e serviços)...............................334 1.3.6 Software Oracle Business Intelligence Suite Enterprise Edition Plus - OBIEE ..................................................................................... 335 1.3.7 Benefícios da nova sistemática .............................................. 336 1.3.8 Compatibilidade da nova versão com a atual arquitetura tecnológica 336 1.3.9 Aproveitamento do conhecimento e da capacitação profissio- nal adquirido ................................................................................... 337 1.3.10 Resguardo da base de dados contábeis com série histórica desde 1996 ...................................................................................... 338 1.3.11 Ampliação da camada de usuários ......................................338 1.3.12 Utilização de novas ferramentas incorporadas ao SIGEO BIEE .339 1.3.13 Acesso aos relatórios via dispositivos móveis .....................339 1.3.14 Viabilização da implantação do Sistema de Custos do Estado ..339 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................. 341 COFIN ...................................................................................... 343 1 APRESENTAÇÃO ................................................................................... 345 1.1 Finalidade ......................................................................................... 345 1.2 Motivação ......................................................................................... 345 1.3 Objetivos do Projeto e as atividades desenvolvidas .........................346 1.4 Aspectos inovadores......................................................................... 349 1.5 Solução adotada ............................................................................... 349 1.6 Mecanismos simplificadores ............................................................ 350 1.7 Valorização do policial militar ........................................................... 350 1.8a adoção do sistema de registro de preços para aquisição de bens e serviços de informática, se o tipo da licitação for o do menor preço (artigo 3º, Parágrafo Único, do Decre- to estadual nº 63.722/18). Obviamente, o registro de preços só se mostra útil para ór- gãos e entidades que costumeiramente realizam licitações, em que a rotatividade de bens e de serviços, de simples rotina, é considerá- vel. Em caso contrário, perde sua razão de ser73. Conforme mencionado anteriormente, a previsão legal para adoção de registro de preços para contratações de serviços está con- tida no artigo 11 da Lei nº 10520/02 (Lei do Pregão). 72 Oliveira, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos. 6. Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017. p. 40. 73 Borges, Cyonil. Direito administrativo facilitado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015. p. 566. 132 3.1 Serviços comuns Quando o objeto da licitação versar sobre a contratação de serviços, eles deverão necessariamente ser comuns, uma vez que a legislação estabelece que o procedimento para alcançar esse inten- to se dará por meio da modalidade pregão, nos termos do artigo 11 da Lei nº 10.520/02, visto que a Lei nº 8.666/93 traz, em seu artigo 15, somente a previsão do registro de preços para compras. Portanto, mesmo havendo a previsão da concorrência no novo Regulamento Estadual do Sistema de Registro de Preços, essa modalidade somente deverá ser empregada para as compras, no caso, para bens que não sejam caracterizados como comuns. 4 VEDAÇÕES Torna-se imperioso frisar algumas vedações trazidas pelo novo regulamento estadual de registro de preços, as quais devem ser observadas por todo Dirigente de UGE. 4.1 Obras e serviços de engenharia Seguindo o entendimento anterior, em sendo a licitação na modalidade pregão destinada para contratações de serviços comuns (artigo 1º da Lei nº 10520/02), logo se evidencia a impossibilidade de adoção do registro de preços para serviços que não se enqua- drem nessas características, ou seja, cujos padrões de desempenho e qualidade não possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado (Parágrafo Único do artigo 1º, do mesmo diploma). Destarte, cabe evidenciar que, no Estado de São Paulo, por força do § 2º do artigo 2º do Decreto estadual nº 47.297, de 6 de novembro de 2002, com redação dada pelo Decreto estadual nº 49.722, de 24 de junho de 2005, excluem-se da modalidade pregão as contratações de obras, as locações imobiliárias e as alienações em geral. Portanto, torna-se evidente que essa vedação se estende ao sistema de registro de preços, havendo o enquadramento do objeto 133 licitado nessas hipóteses, quando o procedimento licitatório perti- nente for o pregão. Note, entretanto, que não ocorre a vedação para contrata- ção de serviços de engenharia, o que permitiria a adoção do sis- tema de registro de preços para essa finalidade. Porém, cabe fazer um alerta no sentido que o tipo de serviço em comento deva se amoldar à definição trazida no Parágrafo Único do artigo 1º da Lei nº 10.520/02. Dessa forma, insta evidenciar que a adoção do sistema de re- gistro de preços para serviços de engenharia já contou com a apro- vação do TCE/SP, notadamente nas situações em que se verificam tanto a ausência de complexidade do objeto e existência de padrões para o desempenho exigido na execução contratual74. 4.2 Atas de Registro de Preços gerenciadas por órgão ou entidade municipal É vedada aos órgãos e entidades da Administração Pública estadual a adesão a Ata de Registro de Preços gerenciada por órgão ou entidade municipal ou que não esteja sujeito à jurisdição do Tri- bunal de Contas do Estado de São Paulo (§ 10 do artigo 22 do novo Regulamento de Registro de Preços). 4.3 Acréscimos nos quantitativos Por sua vez, também são vedados acréscimos nos quantita- tivos fixados pela Ata de Registro de Preços, inclusive o acréscimo de que trata o § 1° do artigo 65 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (§ 1 do artigo 11 do novo Regulamento de Registro de Preços). 4.4 Contratações de empresas distintas para o mesmo servi- ços, em uma mesma localidade O novo Regulamento Estadual de Registro de Preços impõe que seja evitada a contratação de mais de uma empresa para a exe- 74 TC-000299/001/09 - Conselheiro Fulvio Julião Biazzi - Tribunal Pleno - Sessão de 29/04/2009. 134 cução de um mesmo serviço, em uma mesma localidade, para asse- gurar a responsabilidade contratual e o princípio da padronização (artigo 1º do Decreto estadual nº 63.722/18). 5 ÓRGÃOS QUE INTEGRAM O PROCEDIMENTO O sistema de registro de preços, nos termos do no regula- mento, possuirá necessariamente os órgãos gerenciador e partici- pante e, conforme o caso, o órgão não participante. 5.1 Órgão gerenciador Será o órgão ou entidade da Administração Pública estadual responsável pela condução do conjunto de procedimentos para re- gistro de preços e gerenciamento da ata de registro de preços dele decorrente. São atribuições do Órgão gerenciador a prática dos seguintes procedimentos: a) a definição do objeto75; b) a Intenção de Registro de Preços – IRP (artigo 4º c/c arti- go 5º, do novo Regulamento SRP); c) a consolidação de todas as informações e a adequação do objeto (artigo 5º, inciso II); d) a pesquisa de mercado (artigo 5º, inciso IV), podendo ser em conjunto com os órgãos participantes interessados; e) a definição dos Órgãos Participantes (artigo 5º, inciso V); f) o procedimento licitatório (artigo 5º, inciso III e VI); g) o gerenciamento da ata de registro de preços (artigo 5º, inciso VII); h) a revisão dos preços registrados (artigo 5º, inciso VIII); i) o controle das adesões à Ata RP por órgãos não partici- pantes (artigo 5º, incisos IX e X); 75 Artigos 6º, inciso IX, e 14 da Lei nº 8.666/93, c/c artigo 3º da Lei nº 10.520/02. 135 j) a publicação trimestral dos preços registrados (artigo 5º, inciso XI); k) a condução dos procedimentos sancionatórios, bem como a aplicação das penalidades decorrentes de infra- ções no procedimento licitatório, assim como do descum- primento da ata de registro de preços e, até mesmo, seus contratos celebrados (artigo 5º, § 1º). 5.2 Órgão participante Preliminarmente, cabe mencionar que órgão participante é todo órgão ou entidade que participa dos procedimentos iniciais do sistema de registro de preços e integra a Ata de Registro de Preços (artigo 6º, inc. I, do Decreto estadual nº 63.722/18). 5.2.1 Estabelecimento dos órgãos participantes A aprovação da participação do órgão participantes no siste- ma de registro de preços será decisão do órgão gerenciador (artigo 6º, inc. I), o qual possui a margem discricionária para estabelecer quais órgãos e entidades da Administração participarão do sistema de registro de preços (artigo 4º, § 2°). 5.2.2 A possibilidade de registro de preços privativo de um único órgão Segundo o entendimento doutrinário de Marçal Justen Filho, não existe impedimento a que um órgão produza um registro de preços destinado a contratações de seu exclusivo interesse. Tal hipótese se evidencia ante às necessidades dos Coman- dos de Policiamento do Interior, onde há inúmeros Batalhões (ór- gãos beneficiários) que não se possuem as atribuições de Unidades Gestoras Executoras, concentradas no próprio órgão gerenciador 136 5.3 Órgão não participante É todo órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou municipal que, não tendo participado dos procedimentos iniciais da licitação, atendidos os requisitos desta norma, faz adesão à ata de registro de preços. Sua participação dependerá de manifestação favorável do órgão gerenciador. 5.3.1 Efeito Carona O conteúdo do novo Regulamento Estadual do Sistema de Registro de Preços trouxe novamente à baila o efeito “Carona”, que é a possibilidade de um órgão ou entidades administrativas, que não participou da fase interna do registro de preços, utilizar a Ata de Registrode Preços para suas contratações. Dentre inúmeras controvérsias doutrinárias sobre o efeito Carona surgiram duas correntes sobre o assunto: 1ª corrente: Impossibilidade do efeito carona por órgão ou entidade administrativa que não participou da fase interna da lici- tação. Quebra do princípio da obrigatoriedade de licitar. Evidente prejuízo à economia em escala que poderia ter sido gerada no cer- tame licitatório, diante da ausência dos quantitativos do Carona no instrumento convocatório. Nesse sentido: Flávio Amaral Garcia76. 2ª corrente: Possibilidade de utilização da ata de registro de preços por outro órgão ou entidade administrativa que não partici- pou da fase interna da licitação: princípio da economicidade: o ca- rona, ao aderir à ata, contrata empresa que já apresentou proposta comprovadamente vantajosa, afastando os custos operacionais da realização de uma licitação específica, respeito ao princípio da iso- nomia: a licitação foi implementada, ainda que por outro Ente Fede- 76 GARCIA, Flavio Amaral. O efeito “carona” no Sistema de Registro de Preços. Licitações e contratos administrativos. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 145-159. 137 rado, garantindo tratamento isonômico entre os interessados. Nesse sentido: Jorge Ulisses Jacoby Fernandes77. Por sua vez, Toshio Mukai defende78 a inconstitucionalidade do “carona”, pois “nenhum órgão ou entidade pode se valer de lici- tação efetuada por outro órgão, sem dela ter participado”, devendo ser considerada criminosa tal conduta, na forma do artigo 89 da Lei 8.666/1993. No âmbito federal, o Tribunal de Contas da União79 tem fir- mado um entendimento com ressalvas sobre o efeito Carona, em vista da presunção de que a Administração perde na economia de escala, na medida em que, “se a licitação fosse destinada inicialmen- te à contratação de serviços em montante bem superior ao deman- dado pelo órgão inicial, certamente os licitantes teriam condições de oferecer maiores vantagens de preço em suas propostas”. Já no âmbito estadual, o efeito Carona não é admitido pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE/SP), conforme a Sú- mula nº 33, no sentido de ser “vedada a adesão à ata por órgão ou entidade que não participou da licitação (“carona”), excetuadas as hipóteses admitidas em lei federal”. Destarte, como o conteúdo do novo Regulamento Estadual trouxe regras análogas às previstas no federal, tudo indica que o ins- tituto não enfrentará entendimentos desfavoráveis à sua aplicabili- dade. 6 ATA DE REGISTRO DE PREÇOS - FORMALIDADES Conforme a definição trazida no novo Regulamento Estadual do Sistema de Registro de Preços80, Ata de Registro de Preços é um documento vinculativo, obrigacional, com características de com- promisso para futura contratação, em que se registram os preços, 77 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Carona em sistema de registro de preços: uma opção inteligente para a redução de custos e controle. FCGP, Belo Horizonte, ano 6, n. 70, P. 7-12. 78 MUKAI, Toshio. O efeito “carona” no Registro de Preços: um crime legal? FCGP, Belo Horizonte, ano 8, n. 87, mar. 2009, p. 72-73. 79 TCU, Acórdão 1.487/07, Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, DOU 03/08/07. 80 Artigo 2º, inciso II, do Decreto nº 63.722/18. 138 os fornecedores, os órgãos participantes e condições a serem prati- cadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocató- rio e propostas apresentadas. Trata-se de um instrumento de extrema importância decor- rente do procedimento licitatório, uma vez que estenderá os efeitos da proposta mais vantajosa pelo período de vigência estabelecido em seu bojo, viabilizando, assim, as futuras contratações. A Ata de Registro de Preços implicará compromisso de forne- cimento nas condições estabelecidas, após cumpridos os requisitos de publicidade. IMPORTANTE: conforme já explanado, é vedado efetuar acréscimos nos quantitativos fixados pela ata de registro de pre- ços, inclusive o acréscimo de que trata o § 1.º do artigo 65 da Lei 8.666/1993. No entanto, é permitido que Órgão gerenciador faça o rema- nejamento de saldos dos quantitativos existentes na Ata de Registro de Preços entre os Órgãos Participantes, respeitado o limite máximo definido81. 6.1 Validade do registro de preços (artigo 12) Em observância das peculiaridades do objeto, conforme as variantes econômicas do mercado, caberá ao Órgão gerenciador de- finir a validade do sistema de registro de preços, que poderá ser de até 12 (doze) meses. IMPORTANTE: eventualmente, a Ata de Registro de Preços poderá ser prorrogada, desde que o prazo de validade original seja inferior à 12 (doze) meses, contudo, as prorrogações não poderão exceder a esse limite. 7 PROCEDIMENTOS Para a instrução do registro de preços, a Unidade Gesto- ra Executora interessada deverá primeiramente analisar se possui 81 Artigo 5º, inciso VI, do Regulamento do Sistema Eletrônico de Gerenciamento de Reg- istro de Preços – e-GRP, aprovado pelo Decreto nº 62.329, de 20 de dezembro de 2016. 139 condições e uma estrutura administrativa capaz de realizar o devi- do gerenciamento, a fim de atender plenamente os procedimentos preconizados no novo Regulamento Estadual do Sistema de Preços. O gerenciamento82 deficiente da Ata de Registro de Preços, ou em desacordo com a Lei, gera responsabilidades ao respectivo Dirigente (Gerenciador), em vista dos procedimentos para os quais a Administração estará vinculada. Por se tratar de um conjunto de procedimentos, ele se con- funde com as atribuições do Órgão gerenciador: a) a definição do objeto83; b) a Intenção de Registro de Preços – IRP (artigo 4º c/c arti- go 5º, do novo Regulamento SRP); c) a consolidação de todas as informações e a adequação do objeto (artigo 5º, inciso II); d) a pesquisa de mercado (artigo 5º, inciso IV), podendo ser em conjunto com os órgãos participantes interessados; e) a definição dos Órgãos Participantes (artigo 5º, inciso V); f) o procedimento licitatório (artigo 5º, inciso III e VI); g) o gerenciamento da ata de registro de preços (artigo 5º, inciso VII); h) a revisão dos preços registrados (artigo 5º, inciso VIII); i) o controle das adesões à Ata RP por órgãos não partici- pantes (artigo 5º, incisos IX e X); j) a publicação trimestral dos preços registrados (artigo 5º, inciso XI); k) a condução dos procedimentos sancionatórios, bem como a aplicação das penalidades decorrentes de infra- ções no procedimento licitatório, assim como do descum- 82 O caput do artigo 5º, do Decreto estadual nº 63.722/18, atribui ao Órgão Gerenciador a prática dos atos de controle e administração do sistema de registro de preços. 83 Artigos 6º, inciso IX, e 14 da Lei nº 8.666/93, c/c artigo 3º da Lei nº 10.520/02. 140 primento da ata de registro de preços e, até mesmo, seus contratos celebrados (artigo 5º, § 1º). 7.1 Definição do objeto da licitação Assim como nos demais procedimentos licitatórios, o obje- to deve ser definido84 de forma precisa, suficiente e clara, a fim de permitir que os eventuais interessados, bem como qualquer um do povo, possam compreender os objetivos das eventuais contratações pretendidas pela Administração. Do mesmo modo, a nomenclatura do objeto trazida no pre- âmbulo do instrumento convocatório e nos avisos de convocação, publicados em Diário Oficial do Estado e jornais de grande circula- ção, deverá ser concisa e clara, visando à redução da obscuridade sobre o objeto que a Administração pretende licitar, garantindo a necessária transparência para consecução da ampla competitivida- de do certame. Por sua vez, o artigo 15, inciso I, do mesmo diploma legal, ex- plicita o princípio da padronização, o qual estabelece à Administra- ção, a fim de que sejam evitadas contratações futuras mais prejudi- ciais do que vantajosas, que traga nos atos convocatórios e controle administrativamente: a) as especificações técnicas; b) as condições de desempenho e manutenção; c) assistência técnica e garantia oferecidas. Nesse diapasão,cabe esclarecer que a legislação, no entan- to, veda85 a inclusão de bens e serviços sem similaridade ou de mar- cas, características e especificações exclusivas. A previsão de bens e serviços sem similaridade ou de marcas somente será admitida quando: a) for tecnicamente justificável; b) o fornecimento for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório. 84 Idem anterior. 85 Artigo 7º, § 5º, da Lei nº 8.666/93. 141 Essas medidas serão essenciais para a manifestação da Inten- ção de Registro de Preços, nos moldes do artigo 4º c/c artigo 5º, do novo Regulamento SRP. Em face do exposto, cumpre evidenciar que, nos termos do artigo 14 da Lei nº 8.666/93, nenhuma compra deverá ser procedida sem a adequada caracterização de seu objeto, dentre outras obser- vações, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa. 7.2 Intenção de Registro de Preços Estabelece o novo Regulamento do Sistema de Registro de Preços, que o órgão gerenciador, após definição do objeto da licita- ção, por itens ou não, adotará o procedimento de Intenção de Regis- tro de Preços - IRP, para registro e divulgação dos itens a serem lici- tados, operacionalizando, preferencialmente, por meio do Sistema e-GRP, por meio do portal da Bolsa Eletrônica de Compras – BEC/SP. Trata-se de um procedimento para a definição dos órgãos participantes e não participantes, bem como dos quantitativos para o objeto, conforme peculiaridades de cada ente interessado. Nessa fase, o órgão gerenciador procederá (artigo 4º, § 2°, do novo Regulamento): a) o estabelecimento do número máximo de participantes na IRP em conformidade com sua capacidade de gerencia- mento, quando for o caso; b) a aceitabilidade dos quantitativos considerados ínfimos; c) a deliberação quanto à inclusão posterior de participantes que não manifestaram interesse durante o período de di- vulgação da IRP. O objetivo nuclear da Intenção de Registro de Preços será o registro e a divulgação dos itens a serem licitados. Logo, essa inten- ção deverá ocorrer após a definição do objeto, ou seja, ainda na fase interna da licitação, necessariamente antes da consolidação das in- formações sobre os quantitativos. 142 Portanto, cabe evidenciar que esse procedimento deve ser adotado previamente ao exame a aprovação da minuta do edital pela assessoria jurídica da Administração86, conforma regra do Pará- grafo Único do artigo 38 da lei nº 8.666/93. Por sua vez, ainda nessa fase preparatória, os órgãos interes- sados em participar do registro de preços deverão87: a) apresentar a estimativa de consumo (artigo 6º, caput); b) apresentar suas pretensões quanto às especificações téc- nicas ou quanto ao termo de referência ou projeto básico, conforme o caso, devendo ser adequadas ao registro de preços do qual pretende fazer parte; c) garantir que todos os atos para sua inclusão no registro de preços estejam formalizados e aprovados pela autori- dade competente; d) manifestar ao órgão gerenciador sua concordância com o objeto a ser licitado, antes da realização do procedimento licitatório; e) tomar conhecimento da ata de registros de preços, inclu- sive de eventuais alterações, para o correto cumprimento de suas disposições. Evidencia-se, portanto, o instituto da adesão prévia, proce- dimento prévio e bilateral, por meio do qual os órgãos e entidades interessados tomam parte nos procedimentos iniciais do sistema de registro de preços, integrando tanto o edital da licitação, quanto a Ata RP, na condição de Órgãos Participantes. 86 Consultoria Jurídica da Polícia Militar – CJ/PM. 87 Artigo 6º do Decreto estadual nº 63.722/18. 143 7.3 Consolidação de informações e adequação do objeto Por conseguinte, em decorrência dos atos de controle e ad- ministração cabíveis ao órgão gerenciador no curso da fase interna, deverão ser consolidadas todas as informações relativas à estimati- va individual e total de consumo, bem como promover as devidas adequações com vistas à adequação respectivos termos de referên- cia ou projetos básicos encaminhados para atender aos requisitos de padronização e racionalização (artigo 5º, inciso II, do Decreto es- tadual nº 63.722/18). Dessa forma, após o recebimento das manifestações dos ór- gãos e entidades da Administração, com os necessários elementos informativos, caberá ao Órgão gerenciador realizar a devida triagem para posterior consolidação dessas informações, para adequações das exigências para o objeto da licitação, conforme peculiaridades de cada órgão, fazendo constar necessariamente na redação do ins- trumento convocatório, por meio do projeto básico, memorial des- critivo ou temo de referência, conforme o caso. 7.4 Pesquisas de mercado Assim como nas demais licitações, bem como contratações diretas, para a instrução do sistema de registro de preços torna-se necessária a realização de prévia pesquisa de preços (ou de merca- do), nos termos do artigo 15, § 1.º, da Lei 8.666/1993. Essa pesquisa deverá constar nos autos do procedimento, levando-se em conta os bens e serviços a serem licitados (artigo 3º, inc. III, da Lei nº 10.520/02, c/c artigo 7º, § 2º, inc. II e 40, § 2º, inc. II, da Lei nº 8.666/93). IMPORTANTE: o agente público responsável pela sua realiza- ção deverá certificar-se de que as especificações técnicas do bem ou serviço cotado correspondem ao objeto que se pretende contratar88. O procedimento da pesquisa deverá ser o mesmo estabeleci- do para os demais procedimentos licitatórios, no âmbito do Estado de São Paulo seguindo o disposto no Decreto estadual nº 63.316, de 26 de 88 Artigo 2º, § 7.º, do Decreto estadual nº 63.316/18. 144 março de 2018, que institui o banco eletrônico de preços – denominado Preços SP, conforme já explanado em outro capítulo deste livro. Esse regulamento estabelece aos órgãos e entidades da Ad- ministração Pública direta, autárquica e fundacional do Estado, o dever de realizar pesquisa de preços previamente às aquisições de bens e contratações de serviços. No entanto, o novo Regulamento Estadual do Sistema de Re- gistro de Preços (Decreto estadual nº 63.722/18) traz como regra específica que a pesquisa de mercado será realizada na fase interna para identificação do valor estimado da licitação (artigo 5º, inciso IV, c/c artigo 7º), assim como, periodicamente, conforme critério a ser estabelecido pelo órgão gerenciador no instrumento convocatório (artigo 9º, inciso XI), diferentemente do regulamento revogado, no qual era definido que a ampla pesquisa de mercado seria realizada a cada 3 (três) meses (trimestralidade). Uma outra novidade trazida pelo novo Regulamento SRP é a atribuição do órgão participante para que elabore sua própria pesqui- sa de mercado, para que contemple a variação dos custos locais ou regionais relativa a sua demanda (artigo 6º, § 3º, c/c artigo 5º, § 2º). 7.5 Definição dos órgãos participantes A aprovação da participação do órgão participantes no siste- ma de registro de preços será decisão do órgão gerenciador (artigo 6º, inc. I), o qual possui a margem discricionária para estabelecer quais órgãos e entidades da Administração participarão do sistema de registro de preços (artigo 4º, § 2°). No entanto, para efetivação da participação do órgão partici- pante, há a necessidade de sua concordância com o objeto a ser licita- do, inclusive quanto aos quantitativos e termo de referência ou proje- to básico, após autorização do órgão gerenciador (artigo 5º, inciso V). 7.6 Procedimento licitatório pertinente Dentre o conjunto de procedimentos previstos para o siste- ma de registro de preços está a realização do procedimento licitató- rio para a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração. 145 Conforme explanado, o registro de preços não é uma mo- dalidade de licitação, mas sim o objetivo final, para o qual se deve escolher uma modalidade licitatória cabível, no sentido de permitir a participação ampla dos interessados em fornecerbens e serviços para a Administração. ATENÇÃO: o caminho necessário para o registro de preços será sempre por meio de uma licitação, não sendo admitida no or- denamento jurídico vigente a sua dispensa ou inexigibilidade para esse fim, por se tratarem de procedimentos de contratação direta, ou seja, uma exceção ao dever de licitar. Dessa forma, realizados os procedimentos da fase interna mencionados anteriormente, deverá o Órgão gerenciador escolher a modalidade de licitação pertinente, conforme objeto definido no planejamento. As modalidades de licitação admitidas na legislação são (arti- go 7º do Decreto estadual nº 63.722/18): a) Concorrência – para compras de bens, comuns ou não – artigo 15, inciso II, da Lei 8.666/1993; b) Pregão – para compra de bens e contratações de serviços comuns (não contínuos) – artigo 11 da Lei nº 10.520/02, c/c artigo 1º do Decreto estadual nº 63.722/18. O tipo da licitação será sempre o do menor preço, podendo, em casos excepcionais, para a modalidade concorrência, ser ado- tado o tipo técnica e preço, mediante despacho fundamentado da autoridade máxima do órgão ou entidade (artigo 7º do Decreto es- tadual nº 63.722/18). O objeto da licitação poderá ser subdivido em lotes, quando técnica e economicamente viável, para possibilitar maior competi- tividade, observada a quantidade mínima, o prazo e o local de en- trega ou de prestação dos serviços (artigo 8º). A respectiva divisão considerará a unidade de medida adota- da para aferição dos produtos e resultados. Além disso, será obser- vada a demanda específica de cada órgão participante do certame. 146 Nesse diapasão, deverá ser evitada a contratação, em um mesmo órgão ou autarquia, de mais de uma empresa para a execu- ção de um mesmo serviço, em uma mesma localidade, para assegu- rar a responsabilidade contratual e o princípio da padronização. Ao instrumentar o ato convocatório (edital), serão observa- das, no que couber89, as disposições do artigo 40 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, bem como, do artigo 4º, inciso I, da Lei Federal nº 10.520, de 17 de julho de 2002, na elaboração do ins- trumento convocatório, devendo constar em especial: a) a especificação ou descrição do objeto, que explicitará o conjunto de elementos necessários e suficientes, com ní- vel de precisão adequado para a caracterização do bem ou serviço, inclusive definindo as respectivas unidades de medida usualmente adotadas; b) a estimativa de quantidades a serem adquiridas ou con- tratadas pelo órgão gerenciador e pelos órgãos partici- pantes; c) estimativa de quantidades a serem adquiridas ou contra- tadas por órgãos não participantes, observado o disposto no § 6° do artigo 22 deste decreto, no caso de o órgão gerenciador admitir adesões; d) quantidade mínima de unidades a ser cotada, por item, no caso de bens; e) condições quanto ao local, prazo de entrega, forma de pa- gamento e nos casos de contratação de serviços não con- tínuos, quando cabível, frequência, periodicidade, carac- terísticas do pessoal, materiais e equipamentos a serem utilizados, procedimentos, cuidados, deveres, disciplina e controles a serem adotados; f) prazo de validade do registro de preço, não podendo ser superior a 12 (doze) meses; g) órgãos participantes do Sistema de Registro de Preço; 89 Artigo 9º do Decreto estadual nº 63.316/18. 147 h) modelos de planilhas de custo e minutas de contratos, quando cabível; i) penalidades por descumprimento das condições; j) minuta da ata de registro de preços como anexo; k) realização periódica de pesquisa de mercado para com- provação da vantajosidade. Diante do exposto sobre o procedimento licitatório, dentre as novidades trazidas pelo novo Regulamento de Registro de Preços, podem ser destacadas: (i) a liberalidade para a realização de pesquisas de merca- do, no caso, para comprovação da vantajosidade do re- gistro de preços. No regulamento anterior, era definido que a ampla pesquisa de mercado seria realizada a cada 3 (três) meses (trimestralidade). Já no novo Regulamento de Registro de Preços, há uma discricionariedade ao ad- ministrador público, no caso o Dirigente da UGE, para que estabeleça essa periodicidade no ato convocatório (artigo 9º, inciso XI); (ii) a possibilidade de ser previsto no edital, como critério de julgamento, o desconto sobre a tabela de preços prati- cados no mercado, desde que tecnicamente justificado (artigo 9º, §1º), criando assim, um novo parâmetro não previsto no regulamento de Pesquisas de Preços (Decreto estadual nº 63.316/18). Quando o edital previr o fornecimento de bens ou a presta- ção de serviços em locais diversos, torna-se facultativo ao Órgão gerenciador a exigência de apresentação de proposta de preço dife- renciada por região, em Edital (artigo 9º, §2º). Uma regra controversa elencada no novo Regulamento de Registro de Preços é a de que serão desconsideradas para efeitos de aferição da qualificação técnica e qualificação econômico-finan- ceira, as quantidades a serem adquiridas ou contratadas por órgãos não participantes, na fase de habilitação. 148 Na mesma toada, o instrumento convocatório prevê que o quantitativo decorrente das adesões à Ata de Registro de Preços não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não parti- cipantes que aderirem (artigo 22, §6º). Contudo, em sendo concluída a minuta do ato convocatório (edital), ela deverá ser submetida ao exame e a aprovação da Con- sultoria Jurídica que assessora a Instituição (CJ/PM), nos termos do artigo 9º, §4º, do novo Regulamento, o que não evidencia uma nova prática, em vista do disposto no artigo 38, Parágrafo Único, da Lei nº 8.666/93. No que versa sobre a sessão pública, o novo Regulamento Estadual do Sistema de Registro de Preços possibilita aos licitantes que reduzam seus preços ao valor da proposta do licitante mais bem classificado, após o encerramento da etapa competitiva (artigo 10). Por fim, a Administração poderá utilizar recursos de tecno- logia da informação na operacionalização dos procedimentos elen- cados, possibilitando também a automatização dos atos (artigo 25). 7.6.1 Dotação orçamentária Outra vantagem é que na licitação para registro de preços não é necessário indicar a dotação orçamentária, que somente será exigi- da para a formalização do contrato ou outro instrumento hábil90. Diferentemente dos procedimentos licitatórios, não há a ne- cessidade de juntada de Nota de Reserva antes da abertura da licita- ção ou indicação da dotação orçamentária, uma vez que a existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as con- tratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições (§ 4o do artigo 15 da Lei nº 8.666/93). Nesse entendimento, pelo fato de o registro de preços não gerar obrigações para a Administração quanto à contratação da li- 90 Borges, Cyonil. Direito administrativo facilitado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015 P. 566. 149 citante vencedora, ou seja, não atribui o objeto licitado àquela que vencer o certame, dessa forma, não há no procedimento licitatório a adjudicação, como ocorre nas licitações tradicionais. A jurisprudência do TCE/SP segue nesse sentido quanto à dispensa da documentação de existência de créditos orçamentários para realização de certame licitatório91. Por fim, o novo Regulamento Estadual do Sistema de Regis- tro de Preços consagrou esse entendimento, trazendo em seu bojo como regra, nos termos do artigo 7º, § 2°, no entanto, trouxe a sua exigência somente para o momento da formalização do contrato ou outro instrumento hábil. 7.6.2 Registro de preços em Ata (artigo 11) Com o encerramento do certame licitatório e suanecessária homologação, serão registrados na Ata de Registro de Preços: a) os preços e quantitativos do licitante mais bem classifica- do durante a fase competitiva; b) os licitantes que aceitarem cotar os bens ou serviços com preços iguais aos do licitante vencedor, obedecida a or- dem de classificação do certame, excluído o percentual referente à margem de preferência, quando o objeto não atender aos requisitos previstos no artigo 3° da Lei Fede- ral nº 8.666, de 21 de junho de 1993; Nesse último caso, haverá a formação de cadastro de reserva no caso de impossibilidade de atendimento pelo primeiro colocado da ata, nas hipóteses de cancelamento dos preços registrados (arti- gos 20 e 21 do novo regulamento). A redução do valor das propostas pelas licitantes interessa- das conduzirá a uma nova classificação, no entanto, conforme vi- mos, continuará classificado em primeiro lugar o licitante que tiver formulado a proposta vencedora. 91 C-010019/026/07 - Conselheiro Fulvio Julião Biazzi - Tribunal Pleno – Sessão de 28/03/2007; TC- 042913/026/06 - Conselheiro Renato Martins Costa - Segunda Câmara - Sessão de 31/03/2009. 150 Porém poderá haver a alteração da posição dos demais lici- tantes, ou seja, será classificado em segundo lugar o licitante que tiver aceitado reduzir a sua proposta ao valor daquela classificada como vencedora. No entanto, havendo mais de um licitante que aceite pro- mover a redução, a classificação entre eles observará a posição que ocupavam antes dela na classificação original da disputa (ou fase competitiva, no caso da modalidade pregão). Contudo, a ordem de classificação dos licitantes registrados na ata deverá ser respeitada nas contratações (inciso IV, do artigo 11). Destarte, o preço registrado com indicação dos fornecedores será divulgado no banco eletrônico de preços denominado Preços SP, instituído pelo Decreto nº 63.316, de 26 de março de 2018, e fi- cará disponibilizado durante a vigência da ata de registro de preços. 7.6.3 Assinatura da Ata de Registro de Preços Em razão da homologação do procedimento licitatório, o for- necedor mais bem classificado será convocado para assinar a Ata de Registro de Preços, no prazo e nas condições estabelecidos no instrumento convocatório, podendo o prazo ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado por ele e desde que ocorra motivo justificado aceito pela administração. Caso o respectivo convocado não assine a Ata de Registro de Preços no prazo e condições estabelecidos, a Administração possui- rá a faculdade de convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado. Desse modo, por medida de eficiência, recomenda-se que, as licitantes vencedoras e aquelas que aceitaram fornecer nas mes- mas condições da proposta mais vantajosa sejam convocadas pelo órgão gerenciador, para formalização da Ata de Registro de Preços, no mesmo ato. No momento da assinatura da Ata RP, o órgão gerenciador deverá observar no instrumento convocatório se há documentos condicionantes à celebração a serem entregues pelo fornecedor, como laudos, alvarás, entre outros. 151 O licitante que, convocado para assinar a ata, deixar de fa- zê-lo no prazo fixado, sem justo motivo, dela será excluído, além de estar sujeito às sanções das Leis nº 8.666/93 e 10.520/02, conforme a modalidade adotada. Embora não expresso no novo regulamento, após as assina- turas da Ata RP, em virtude do princípio da publicidade, o órgão ge- renciador providenciará: a) a imediata publicação da Ata, no Diário Oficial do Estado; b) cópia desse instrumento aos órgãos participantes; Se for o caso, promoverá a exclusão daquele licitante que não compareceu para a assinatura desse instrumento, bem como adotará providências decorrentes. ATENÇÃO: A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, fi- cando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a le- gislação relativa às licitações. NO ENTANTO, será assegurado ao be- neficiário do registro a preferência de contratação em igualdade de condições (artigo 16 do Decreto nº 63.722/18). Portanto, conforme ensinamentos de Rafael Carvalho Resende de Oliveira é lícita a realização de novas licitações ou contratações di- retas, na forma da lei, sendo assegurada ao beneficiário do registro de preços preferência na contratação em igualdade de condições92. 7.7 Gerenciamento da Ata de Registro de Preços O órgão gerenciador é o responsável pela condução dos pro- cedimentos e administração, bem como pelos atos de controle do sistema de registro de preços. Isso não significa que os Órgãos Participantes estão isentos de realizarem o controle interno de legalidade, relativo aos atos pra- ticados e contratos celebrados. Não deve ser confundido esse controle com as atribuições de Controle Interno, realizadas pela Secretaria da Fazenda do Esta- do de São Paulo. 92 Oliveira, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017. P. 44. 152 Portanto, com a vigência da Ata de Registro de Preços, os atos de controle e administração da Ata de registro de Preços de- verão ser pautados, em especial, nos seguintes atos: a) controle das contratações realizadas pelos Órgãos Partici- pantes93; b) controle dos preços registrados; c) a regularidade dos fornecedores e, até mesmo, dos pró- prios Órgãos Participantes. No que tange à administração do registro de preços, é permi- tido que órgão gerenciador faça ainda o remanejamento de saldos dos quantitativos existentes na Ata de Registro de Preços, entre os órgãos participantes, respeitado o limite máximo definido94. 7.8 Revisão dos preços registrados (artigos 17 ao 21) Em relação à revisão dos preços registrados, essa poderá ocorrer sempre em decorrência de eventual redução dos preços pra- ticados no mercado, cabendo ao órgão gerenciador promover junto aos fornecedores as negociações necessárias. Nessa toada, quando o preço registrado tornar-se superior ao preço praticado no mercado por motivo superveniente, o órgão gerenciador convocará os fornecedores para negociarem a redução dos preços aos valores praticados pelo mercado. Conseguintemente, os fornecedores que não aceitarem re- duzir seus preços aos valores praticados pelo mercado serão libera- dos do compromisso assumido, sem aplicação de penalidade. Contudo, quando os fornecedores aceitarem reduzir seus preços aos valores de mercado, a ordem de classificação observará a classificação original. Por consectário, em se tornando o preço de mercado supe- rior aos preços registrados e o fornecedor não puder cumprir o com- promisso, o órgão gerenciador poderá: 93 Artigo 7º, inciso III, do Decreto estadual nº 47.945/03. 94 Artigo 5º, Inciso VI, do Regulamento do Sistema Eletrônico de Gerenciamento de Reg- istro de Preços – e-GRP, aprovado pelo Decreto nº 62.329, de 20 de dezembro de 2016. 153 a) liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento, e sem aplicação da penalidade se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados; b) convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de negociação. Portanto, pode-se concluir que nunca preços registrados po- derão ser majorados. 7.8.1 Cancelamento do registro de preços A ato de cancelamento do registro de preços sempre será decorrente de um ato, ilícito ou não, cometido pelo fornecedor be- neficiário, sendo evidenciado quando: a) descumprir as condições da Ata de Registro de Preços; b) não retirar a nota de empenho ou instrumento equivalen- te no prazo estabelecido pela Administração, sem justifi- cativa aceitável; c) não aceitar reduzir o seu preço registrado, na hipótese de esse se tornar superior àqueles praticados no merca do; d) sofrer sanção prevista nos incisos III ou IV do “caput”do artigo 87 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, ou no artigo 7° da Lei Federal nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Quando o cancelamento do registro de preços decorrer de sanção administrativa sofrida pelo fornecedor, torna-se imperioso que o órgão gerenciador observe a Súmula nº 51, do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, antes de promover qualquer ato, conforme redação abaixo: A declaração de inidoneidade para licitar ou contra- tar (artigo 87, IV da Lei nº 8.666/93) tem seus efeitos jurídicos estendidos a todos os órgãos da Administra- ção Pública, ao passo que, nos casos de impedimento 154 e suspensão de licitar e contratar (artigo 87, III da Lei nº 8.666/93 e artigo 7º da Lei nº 10.520/02), a medida repressiva se restringe à esfera de governo do órgão sancionador. O cancelamento do registro de preços será formalizado por despacho do órgão gerenciador, no caso, subscrito pelo Dirigente, assegurado o contraditório e a ampla defesa ao fornecedor, salvo na hipótese de não redução do seu preço registrado, em vista da neces- sidade de adequação com o praticado no mercado. 7.8.1.1 Fato superveniente Trata-se de hipóteses em que o cancelamento do registro de preços ocorrerá sem que haja eventual responsabilização ao fornecedor. Nesse caso, o cancelamento decorrerá de fato supervenien- te, originado por caso fortuito ou força maior, impeditivos ao cum- primento da ata, devidamente comprovados e justificados pelas partes, conforme o caso: a) por razão de interesse público; b) a pedido do fornecedor. 7.9 Controle das adesões (artigo 22) Trata-se de mais uma “competência” (atribuição) do órgão gerenciador, uma vez que poderá permitir ou impedir a utilização da Ata de Registro de Preços por órgão não participante, mediante manifestação sobre a possibilidade (ou não) de adesão. Essa manifestação do órgão gerenciador será sempre condi- cionada: 1º) à sua capacidade de gerenciamento (artigo 4º, § 2º); 2º) à apresentação de estudo por parte órgão não partici- pante, que demonstre o ganho de eficiência, a viabilida- de e a economicidade para a administração pública esta- dual da utilização da ata de registro de preços, conforme 155 estabelecido em ato do Secretário de Planejamento e Gestão, devendo, caso seja aprovado, ser disponibilizado no e-GRP. Por fim, ainda caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços, observadas as condições nela estabelecidas, op- tar pela aceitação ou não do fornecimento decorrente de adesão, desde que não prejudique as obrigações presentes e futuras decor- rentes da ata, assumidas com o órgão gerenciador e com os órgãos participantes. 7.9.1 Limite para as aquisições e contratações As aquisições ou as contratações destinadas ao órgão par- ticipante não poderão exceder a 50% (cinquenta por cento), dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na Ata de Registro de Preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes. Nesse mesmo diapasão, o quantitativo do total de adesões à Ata de Registro de Preços não poderá exceder ao dobro do previs- to, para cada item registrado. 8 CONTRATAÇÕES Muito embora não gere um dever de contratar para a Admi- nistração nas condições apresentadas, os fornecedores de bens ou prestadores de serviços incluídos na ata de registro de preços esta- rão obrigados a celebrar os contratos que poderão advir, nas condi- ções estabelecidas no ato convocatório, nos respectivos anexos e na própria Ata (artigo 16 do Decreto nº 63.722/18). A contratação com os fornecedores registrados será forma- lizada pelo órgão interessado por intermédio de instrumento con- tratual, emissão de nota de empenho de despesa, autorização de compra ou outro instrumento hábil, conforme o artigo 62 da Lei Federal n° 8.666, de 21 de junho de 1993. 156 No âmbito do Estado de São Paulo, a competência95 para ce- lebrar contratos administrativos pertence ao Dirigente de Unidade Gestora Executora96, conforme preconiza a regra do inciso I, do arti- go 14, do Decreto-lei nº 233, de 28 de abril de 1970. Nessa exegese, a celebração do contrato ou instrumento equivalente deverá ocorrer no prazo de validade da Ata de Registro de Preços. Por sua vez, a contratação por órgão não participante deverá ser efetivada em até 90 (noventa) dias, após a autorização do órgão gerenciador, observado o prazo de vigência da Ata de Registro de Preços. 8.1 Vigência e alterações dos contratos A vigência dos contratos decorrentes do sistema de registro de preços será definida nos instrumentos convocatórios, observado o disposto no artigo 57 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Por conseguinte, os contratos decorrentes do registro de preços poderão ser alterados, observado o disposto no artigo 65 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Note que, enquanto o novo regulamento veda a alteração dos quantitativos da Ata de Registro de Preços, nos termos do men- cionado dispositivo legal, o mesmo não ocorre com os contratos ce- lebrados, os quais seguem seu regime jurídico próprio. 8.2 Gestor do Contrato Muito embora o novo regulamento seja silente quanto à fi- gura do Gestor do Contrato, ao contrário de como regia o anterior, cabe ressaltar que os órgãos responsáveis pelos respectivos contra- tos, decorrentes da Ata de Registro de Preços, deverá designar seu 95 Artigo 14 - Aos Dirigentes responsáveis pelas Unidades de Despesa compete: I - au- torizar despesas, dentro dos limites impostos pelas dotações liberadas, para as respec- tivas Unidades de Despesa, bem como firmar contrato quando for o caso (grifo nosso); [...]. 96 Também conhecida como Unidade de Despesa, nos termos do § 1º, do artigo 3º, do Decreto Estadual nº 63.152, de 15JAN18. 157 representante para acompanhar e fiscalizar a execução do pactua- do, em vista do disposto no artigo 67, da Lei nº 8.666/93. 9 SANÇÕES Uma inovação trazida pelo novo regulamento foi o estabele- cimento da competência para todos os órgãos decorrentes do re- gistro de preços (gerenciador, participante e não participante) apli- carem penalidades, decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preços ou do descumprimento das obrigações contratuais em relação às suas próprias contratações. Ao empregar o termo “penalidade”, o novo regulamento não criou distinção de competência para as sanções pecuniárias e restri- tivas para licitar e contratar, ao contrário de como ocorria no regu- lamento anterior Da mesma forma, superou a distinção de competências para aplicação de penalidades previstas tanto na Lei nº 8.666/93, como na Lei nº 10.520/02, assegurando assim o cumprimento do princípio da duração razoável do processo, ao tornar o processo sancionató- rio mais efetivo e célere, por concentrar o julgamento em primeira instância em uma autoridade apenas, e não em diversas - respeitado o duplo grau de jurisdição no processo administrativo. Destarte, a única competência específica para aplicar pena- lidade, pertencente ao órgão gerenciador, é a que decorre de infra- ções no procedimento licitatório; 158 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. BORGES, Cyonil. Direito administrativo facilitado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 31. ed. São Paulo: Atlas, 2017. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 30. ed. Rio de Ja- neiro: Forense, 2017. CAMPITELI, Marcus Vinícius. Medidas para evitar o superfaturamento de- corrente dos “Jogos de Planilha” em obras públicas. 2006. 122 f. Disserta- ção (Mestrado em Tecnologia)-Faculdade de Tecnologia, Universidade de Brasília, Brasília, 2006. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Carona em sistema de registro de pre- ços: uma opção inteligente para a redução de custos e controle. FCGP, Belo Horizonte, ano 6, n. 70 GARCIA, Flavio Amaral. Licitações e contratosadministrativos. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. _______. O efeito “carona” no Sistema de Registro de Preços. Licitações e contratos administrativos. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos admi- nistrativos. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2014. _______. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 21. ed. Belo Horizon- te : Fórum, 2018. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Pau- lo : Malheiros, 2016. MUKAI, Toshio. Estatutos jurídicos de licitações e contratos administrati- vos. São Paulo: Saraiva, 1990. 159 _______. O efeito “carona” no Registro de Preços: um crime legal? FCGP, Belo Horizonte, ano 8, n. 87, mar. 2009. NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2017. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrati- vos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017. SÃO PAULO. Decreto-lei nº 233, de 28 de abril de 1970 _______. Decreto nº 36.226, de 15 de dezembro de 1992 - Dispõe sobre a participação de representantes da sociedade civil em Comissões Julgado- ras de Concorrências. _______. Decreto Estadual nº 45.085, de 31 de julho de 2000 – Institui o sistema eletrônico de contratações. _______. Decreto Estadual nº 47.297, de 6 de novembro de 2002 - Dispõe sobre o pregão. _______. Decreto Estadual nº 47.945, de 16 de julho de 2003 - Regulamen- ta o Sistema de Registro de Preços; _______. Decreto Estadual nº 49.722, de 24 de junho de 2005 - Dispõe sobre o pregão realizado por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação; _______. Decreto Estadual nº 51.469, de 2 de janeiro de 2007 - Dispõe sobre a obrigatoriedade da modalidade de pregão para aquisição de bens e serviços comuns; _______. Decreto Estadual nº 54.010, de 12 de fevereiro de 2009 - Dispõe sobre a obrigatoriedade da inversão de fases prevista no artigo 40, da Lei estadual n° 6.544, de 22 /11/1989; _______. Decreto Estadual nº 54.229, de 13 de abril de 2009 - Regulamen- ta a Lei nº 13.122, de 7 de julho de 2008, que dispõe sobre o tratamento simplificado e diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte; _______. Decreto Estadual nº 56.565, de 22 de dezembro de 2010 - Dispõe sobre regras a serem observadas para a aprovação de projetos básicos de obras e serviços de engenharia e arquitetura; 160 _______. Decreto Estadual nº 61.363, de 8 de julho de 2015 - Aprova o regulamento do Sistema Bolsa Eletrônica de Compras do Governo do Es- tado de São Paulo - BEC/SP - CONVITE para compra de bens, em parcela única e entrega imediata, mediante licitação na modalidade “convite”, e dá providências correlatas; _______. Decreto estadual nº 62.329, de 20 de dezembro de 2016 - Insti- tui, no âmbito do Estado de São Paulo, o Sistema Eletrônico de Gerencia- mento de Registro de Preços, denominado e-GRP; _______. Decreto Estadual nº 63.316, de 26 de março de 2018, que institui o banco eletrônico de preços – denominado Preços SP. _______.Decreto Estadual nº 63.722, de 21 de setembro de 2018, regula- menta o sistema de registro de preços no âmbito do Estado de São Paulo. SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo. São Paulo: Ma- lheiros, 1999. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 163 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Alessandro Baptista Assis Major PM Em caráter preambular, convém pontuar que cada vez mais a Administração Pública tem necessitado celebrar contratos com par- ticulares, visando ao eficaz aporte para realização de suas funções, tendo em vista a demanda crescente de mecanismos modernos de atualização. Assim, pode-se afirmar que a celebração de contratos admi- nistrativos está intimamente relacionada com a busca incessante pelo indisponível interesse público; destarte, fazendo com que a relação jurídica constituída seja regida pelo regime de direito público que atri- bui uma série de poderes ao ente administrativo contratante. É importante ter a congruência de que a licitação1 é o meio para atingir um fim determinado, justamente a celebração de um contrato administrativo. Não é demais recordar que a competência para dispor sobre normas gerais de licitação e contratação é da União (artigo 22, inciso XXVII, da Constituição Federal de 1988); contudo, essa competência geral não afasta a possibilidade de Estados e Municípios editarem normas específicas sobre o assunto, desde que não conflitem com as normas gerais (frise-se: de competência privativa da União). A lei federal que disciplinou as regras gerais sobre contra- tação e licitação é a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, aplicada à Administração Pública em sua integralidade e possuindo coman- dos gerais de aplicação compulsória e específicos para os entes da federação. 1 Procedimento administrativo, ou seja, uma sucessão encadeada de atos, que uma pes- soa governamental realiza previamente à celebração de um contrato de seu interesse, com o objetivo de selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, possi- bilitando a igualdade de condição dos interessados e promovendo o desenvolvimento nacional sustentável, visando, ao final, à contratação de um serviço ou obra, ou aquisição de um bem. 164 Deve-se observar também que, no âmbito do Estado de São Paulo, temos a aplicabilidade da Lei nº 6.544, de 22 de novembro de 1989, que dispõe sobre o estatuto jurídico das licitações e contratos pertinentes a obras, serviços, compras, alienações, concessões e lo- cações no âmbito da Administração Centralizada e Autárquica2. Segundo conceitua a lei federal de licitações3, contrato é “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”. É pertinente consignar que a doutrina, por sua vez, discute sobre qual a natureza dos contratos celebrados pela Administração Pública. Basicamente, há 03 (três) correntes sobre a natureza jurídi- ca dos acordos de vontades em que a Administração Pública é par- te: a corrente que nega a existência de contratos administrativos, a corrente que entende que todos os contratos celebrados pela Ad- ministração Pública são contratos administrativos; e a corrente que afirma que a Administração Pública pode celebrar contratos regidos ora pelo direito privado ora pelo direito público, derrogatório e exor- bitante do direito comum. Em linhas gerais, podemos afirmar que os seguidores da pri- meira corrente afirmam que o contrato sujeito a regime de direito público não se submete aos princípios da igualdade entre as par- tes, da autonomia de vontade e da força obrigatória do pacto (pacta sunt servanda). Nesse sentido, defendem tais estudiosos que não há igual- dade porque a Administração aparece na relação jurídica com po- sição de supremacia; não vigora o princípio da autonomia da von- 2 O Estado dispõe de competência legislativa suplementar em matéria de licitação e contrato administrativo (vide artigo 24, § 2º, da Constituição Federal de 1988). Assim, pode editar regras sobre o assunto, desde que respeitadas as normas gerais contidas na lei nacional (vide artigo 22, inciso XXVII, da Constituição Federal de 1988). Por isso, o advento da Lei Federal não revogou a Lei Estadual nº 6.544/89, nem os decretos que a regulamentaram. Esses diplomas continuam em vigor, no que não conflitarem com as normas gerais contidas no diploma nacional. 3 Artigo 2º, parágrafo único, da Lei federal nº 8.666/93. 165 tade, porque a Administração Pública está submetida ao princípio da legalidade e porque as cláusulas regulamentares ou de serviço são fixadas unilateralmente pela Administração; não há o respeito ao princípio da força obrigatória do pacto porque a Administração Pública pode alterar unilateralmente as cláusulasregulamentares ou de serviço. Para os adeptos da segunda corrente, todo e qualquer con- trato celebrado pela Administração Pública é contrato administra- tivo, pois a razão fundamental estaria na situação privilegiada que a Administração assume nas relações contratuais, visando à salva- guarda dos interesses públicos. Para a terceira corrente, a Administração Pública ora celebra contratos regidos pelo direito público, ora pelo direito privado. As- sim, defendem a tese de acordo com a qual os contratos regidos pelo direito público são denominados de “contratos administrativos”, em que se fazem presentes as chamadas “cláusulas exorbitantes e der- rogatórias do direito comum”, agindo a Administração Pública com supremacia de poder em relação ao particular. Os contratos regidos pelo direito privado, embora sujeitos a derrogações por normas de direito público, conservariam a característica privada dos ajustes, sendo chamados de “contratos da Administração Pública”, em opo- sição aos contratos administrativos. Muito embora a doutrina não seja uníssona a respeito da na- tureza jurídica dos contratos celebrados pela Administração Pública, não se pode olvidar que a legislação aplicada à espécie4 consolidou a afetação ao regime de direito público de todos os contratos cele- brados pela Administração Pública, incluindo os que a doutrina cos- tuma chamar de contratos privados celebrados pela Administração Pública. Ainda, a análise do artigo 62, § 3º, da Lei federal nº 8.666/93 evidencia a intenção do legislador de submeter ao regime de direito público todos os contratos em que a Administração seja parte, inclu- sive os ditos contratos “privados”. A despeito das discussões doutrinárias acerca da natureza jurí- dica dos contratos celebrados pela Administração, respeitando desde 4 Lei federal nº 8.666/93 (vide artigo 54, e artigo 62, § 3º). 166 já os inúmeros posicionamentos acerca das classificações dos contra- tos administrativos, variáveis segundo o critério de cada estudioso, abordaremos, no presente estudo, o contrato administrativo “em sentido próprio e estrito”, ou seja, aquele que, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro5, caracteriza-se pela: presença da Administração Pública como Poder Público, finalidade pública, obediência na forma prescrita em lei, procedimento legal, natureza de contrato de adesão, natureza intuitu personae, presença de cláusulas exorbitantes, e mu- tabilidade. Ancorados nas diversas conceituações doutrinárias, pode- mos definir o contrato administrativo como aquele cujo objeto con- siste na realização de prestação entre as partes envolvidas, sendo estas a Administração Pública, de um lado, e o particular, pessoa física ou jurídica, de outro, visando à aquisição de bens, contratação de serviços e obras, e alienações, caracterizando-se pelo estabeleci- mento de obrigações recíprocas, de modo que a prestação corres- pondente é executada em face e em proveito da outra parte, sob a égide de um regime de direito público. Portanto, os contratos administrativos impõem às partes (Administração Pública e particular) a realização de prestações de dar ou fazer, segundo um regime jurídico próprio definido na Lei fe- deral nº 8.666/93. Vale dizer que tais contratos não atribuem ao particular a competência para exercitar poderes e competências próprios da Ad- ministração Pública. Os direitos e obrigações produzidos pelo con- trato exaurem-se no relacionamento direto entre as partes. Outrossim, os casos típicos recaem sobre as compras, os ser- viços, as obras e as alienações contratadas pela Administração Públi- ca em face de particulares. Um dos pontos mais relevantes a ser destacado do contrato administrativo é justamente o seu regime jurídico de direito públi- co, voltado à supremacia da Administração na relação contratual, consoante se verifica na própria norma de regência – Lei federal nº 8.666/93 –, no bojo de seu artigo 54: 5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 29. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 307. 167 Artigo 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos pre- ceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletiva- mente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. (grifo nosso) Tais contratos administrativos são precedidos de licitação, dispensa ou inexigibilidade e, quando forem obrigatórios, deverão constar do Edital da licitação. Em efeito, como visam à consecução de objetivos de interes- se público, em que a Administração participa com supremacia de poder e privilégio administrativo, os contratos administrativos ca- racterizam-se por uma relação de assimetria entre o órgão da Ad- ministração e o particular, que se encontra em uma posição ínfera perante a Administração Pública. Podemos afirmar que a celebração de contratos administra- tivos, por estar relacionada com a busca incessante pelo indisponí- vel interesse público, faz com que a relação jurídica constituída seja regida pelo Direito Público que atribui uma série de poderes ao ente administrativo contratante, algo que, ao nosso sentir, não existiria em contratos privados comuns. Por assim dizer, a Administração estará defendendo, nessa re- lação contratual, o interesse público primário, que, por ser supremo e indisponível, institui as prerrogativas e sujeições para a Administra- ção por isso, a Administração gozará sempre de cláusulas especiais de desequilíbrio que constituem poderes contratuais extraordinários – “Cláusulas Exorbitantes” ou “Derrogatórias de Direito Comum” –, que definem uma relação contratual verticalizada e instabilizam o vínculo contratual de formal unilateral pela Administração Pública. Torna-se, por consectário, relevante o conhecimento pelos gestores públicos – ordenadores de despesas – que, o escopo de tais contratos será sempre o atendimento aos interesses públicos pri- mários, os quais, por serem indisponíveis, estarão sujeitos à estrita legalidade e à tipicidade legal, ao contrário do regime privado que, em regra, não impõe uma forma obrigatória para o contrato, dife- rentemente do regime público que, em regra, prevê sempre uma determinada forma que obrigatoriamente deverá ser seguida para cada hipótese contratual. 168 2 FORMALIZAÇÃO E PUBLICIDADE DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Dispõe o artigo 64, da Lei federal nº 8.666/93 que, uma vez homologada6 a licitação e adjudicado7 o seu objeto à empresa de- clarada vencedora do certame, a Administração convocará regular- mente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições esta- belecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas na referida lei. Oportuno lembrar que, antes da convocação do licitante ven- cedor para a assinatura do contrato, a Administração deve se certi- ficar da imprescindível reserva orçamentária do respectivo valor das obrigações a serem assumidas. Importa dizer que, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, é facultado à Administração con- vocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo 1º classificado, inclusive quanto aos preços. Ainda em tais casos – quando o convocado não assinar o ter- mo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos –, a Administração poderá optar por revogar a licitação. Diferentemente do que ocorre nas modalidades tradicionais de licitação regidas pela Lei federal nº 8.666/93 (artigo 64, § 2º), no pregão, caso o licitante vencedor não assine o contrato, deve o pregoeiro, obedecendo à ordem de classificação, convocar os lici- tantes remanescentes observando a proposta de cada um, mesmo que esteja acima do licitante vencedor (art. 4º, incisos XVI e XXIII,da Lei federal nº 10.520). 6 Homologação é o ato praticado pela autoridade superior pelo qual é ratificado todo o procedimento licitatório e conferido aos atos licitatórios aprovação para que produzam os efeitos jurídicos necessários. 7 Adjudicação é o ato declaratório que gera em favor do adjudicatário uma expectativa de direito quanto à futura contratação, portanto, vale dizer que somente com a assinatu- ra do contrato com a Administração é que exsurge o direito do contratado. 169 Esquema sinóptico: Em outro diapasão, no âmbito do direito administrativo, os contratos devem ser celebrados, de regra, pela forma escrita. Admi- te-se a contratação pela forma verbal em uma hipótese, qual seja, para os contratos de pequenas compras de pronto pagamento, as- sim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) 170 do limite estabelecido no artigo 23, inciso II, alínea “a”, da Lei federal nº 8.666/93, portanto, até o limite de R$ 8.800,00 (oito mil e oito- centos reais), levando em consideração a vigência, a partir de 19 de julho de 2018, do Decreto federal nº 9.412, de 18 de junho de 2018, que atualizou os valores das modalidades de licitação de que trata o artigo 23, da Lei federal nº 8.666/93. Nesse sentido, o artigo 60, parágrafo único, da Lei federal nº 8.666/93, preconiza que é nulo e sem efeito o contrato verbal, salvo a sobredita exceção. Segundo dispõem os artigos 60 a 64, da Lei federal nº 8.666/93, o contrato administrativo deverá ser formalizado por meio de um instrumento, ou seja, um documento hábil a exteriori- zar a vontade pactuada. Por efeito, o artigo 62 estabelece alguns exemplos de instru- mento: o termo de contrato, a carta-contrato, a nota de empenho de despesa, a autorização de compra, e a ordem de execução de serviço. Como o rol não é exaustivo, admite-se qualquer outro ins- trumento que, além dos já mencionados, esteja apto a fixar as carac- terísticas das obrigações firmadas. Dentre os instrumentos hábeis para formalizar a contratação, verifica-se que o termo de contrato, a nota de empenho de despesa e a ordem de execução do serviço são, na prática, os mais comumen- te utilizados na Administração Pública. O termo de contrato é o documento contratual formal, com todas as cláusulas obrigatórias do artigo 55, da Lei federal nº 8.666/93, devidamente registrado (artigo 60) e com as demais for- malidades necessárias. Por sua vez, a nota de empenho de despesa é o documento que formaliza o empenho da despesa e, segundo preceitua o artigo 58, da Lei federal nº 4.320/64, é o ato emanado de autoridade com- petente que cria para o Estado a obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição. Para cada empenho será extra- ído um documento denominado “Nota de Empenho” que indicará o nome do credor, a especificação e a importância da despesa, bem como a dedução desta do saldo da dotação própria (artigo 61, da Lei federal nº 4.320/64). 171 Em seu turno, a ordem de execução de serviço é o documen- to escrito por meio do qual a Administração formaliza a notificação ao contratado para que inicie a execução de serviço. Todo contrato, independentemente do instrumento eleito, deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do pro- cesso da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, e a sujeição dos contratantes às normas da Lei federal nº 8.666/93 e às cláusulas contratuais. O artigo 62, da Lei federal nº 8.666/93 dispõe que o termo de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos valores estejam compreendidos nos limites dessas duas modalidades de lici- tação. Assim, verifica-se in verbis: Artigo 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços es- tejam compreendidos nos limites destas duas moda- lidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instru- mentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de em- penho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. Com base na leitura de tal dispositivo, entende-se que o ter- mo de contrato é obrigatório sempre que o valor da contratação su- pere aquele relativo ao uso da modalidade convite (R$ 176.000,00). Importa salientar que, em hipótese alguma, nos casos de afastamento da obrigatoriedade do termo de contrato, a lei de lici- tações autoriza a possibilidade de contratação sem qualquer forma- lidade. Ainda que adotado um instrumento mais simplificado – nota de empenho de despesa –, está mantida a natureza formal e mate- rial do contrato administrativo. 172 Convém pontuar que o § 4º8 do artigo 62 da Lei federal nº 8.666/93 estabelece, em seu turno, que, em relação às compras, independentemente do valor, o termo de contrato poderá ser dis- pensado se houver a pronta entrega dos bens e desde que da rela- ção contratual não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. Sobre tal obrigatoriedade, em contrario sensu, podemos elencar as hipóteses legais de dispensa da obrigatoriedade do termo de contrato: quando o valor da contratação não supera o limite para o uso da modalidade convite (R$ 176.000,00), e quando o objeto contratado consiste em compra com entrega imediata, da qual não resultam obrigações futuras. Assim, nesses casos, poderá ser subs- tituído o “termo de contrato” por nota de empenho de despesa ou ordem de execução de serviços. 8 § 4º - É dispensável o “termo de contrato” e facultada a substituição prevista neste ar- tigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. 173 Esquema sinóptico: Em outra esteira, de acordo com o parágrafo único do artigo 61 da Lei federal nº 8.666/93, a publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial (extrato) é condição indispensável para sua eficácia, devendo ser providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua 174 assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qual- quer que seja o seu valor, ainda que sem ônus. Trata-se de verdadeiro prestígio ao princípio constitucional da publicidade, previsto no caput, do artigo 37, da Constituição Fe- deral de 1988, que impõe à Administração Pública a busca incessan- te da transparência de seus atos. Em simetria, merece o registro da vigência do Decreto es- tadual nº 61.476, de 03 de setembro de 2015, que dispõe sobre a publicação, na imprensa oficial, de contratos, convênios e demais instrumentos de natureza obrigacional. Nesse sentido, o edito go- vernamental impõe que a publicidade deve ser eficaz, de modo a permitir o fornecimento de informações úteis, que permitam me- lhor identificação da atividade administrativa. Importa lembrar, por fim, que, nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação, por força do artigo 26, da Lei federal nº 8.666/93, a publicação do respectivo extrato deve ocorrer no prazo de até 5 dias após a ratificação da situação de dispensa/inexigibilida- de pela autoridade superior. 175 3 CLÁUSULAS NECESSÁRIAS As cláusulas necessárias são aquelas que devem, obrigato- riamente, estar previstas em um termo de contrato administrativo, desta forma, forçoso afirmar que, caso a Administração venha redu- zi-las ou renunciar a elas, poderá descaracterizar o contrato adminis- trativo e ensejar a nulidade da avença. O contrato administrativo deve estar perfeitamente alinhado com os termos do instrumento convocatório e da proposta a que se vincula, consoante preconiza o artigo 54, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Ademais, o contrato deve estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas quedefi- nam os direitos, as obrigações e as responsabilidades das partes. O artigo 55, da Lei Federal nº 8.666/93 apresenta as cláu- sulas que são necessárias em todo contrato administrativo. Assim, verifica-se in verbis: Artigo 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I - o objeto e seus elementos característicos; II - o regime de execução ou a forma de fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamen- to; IV - os prazos de início de etapas de execução, de con- clusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a in- dicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as 176 penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII - os casos de rescisão; IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X - as condições de importação, a data e a taxa de câm- bio para conversão, quando for o caso; XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII - a legislação aplicável à execução do contrato e es- pecialmente aos casos omissos; XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Na seara das cláusulas necessárias, não se pode olvidar, em caráter preambular, que a validade dos atos administrativos está condicionada, entre outros aspectos, à sua prática por autoridade competente. Dessa forma, a competência é requisito de validade dos atos administrativos, de modo que o não cumprimento desse requisito caracteriza vício de nulidade da avença. A rigor, impõe-se a anulação dos atos praticados por quem não é competente para tanto. Entretanto, a divisão de competência no âmbito interno de órgãos e entidades da Administração Pública não é realizada de ma- neira uniforme, sendo peculiar a cada ente público. Assim, o exercí- cio das competências no âmbito da Administração Pública costuma ser disciplinado por normas internas, que outorgam os poderes con- forme a distribuição de funções em cada órgão ou entidade. Embora as normas gerais de licitação pública não indiquem explicitamente quem será a autoridade competente para assinatu- ra do contrato administrativo, é comum que essa competência seja exercida pela mesma autoridade que determina a contratação. 177 Assim, geralmente, a autoridade competente para aprova- ção do projeto básico/termo de referência é a mesma que autorizou a contratação pública e que assinará o respectivo contrato adminis- trativo. No âmbito estadual, a competência para praticar atos relati- vos ao Sistema de Administração Financeira e Orçamentária do Esta- do foi definida pelo Decreto-Lei nº 233, de 28 de abril de 1970, que atribuiu aos Dirigentes das Unidades de Despesas as responsabilida- des previstas no artigo 14, como segue: Artigo 14. Aos Dirigentes responsáveis pelas Unidades de Despesa compete: I - autorizar despesas, dentro dos limites impostos pe- las dotações liberadas, para as respectivas Unidades de Despesa, bem como firmar contrato quando for o caso; II - assinar notas de empenho e subempenho; III - autorizar pagamentos de conformidade com a pro- gramação financeira; IV - autorizar adiantamentos e aprovar a respectiva prestação de contas; V - submeter a proposta orçamentária à aprovação do Dirigente da Unidade orçamentária; VI - autorizar liberação, restituição ou substituição de caução em geral e de fiança, quando dadas em garantia da execução de contrato; VII - assinar cheques, ordens de pagamento e de trans- ferência de fundos em conjunto com o responsável pela unidade administrativa, a qual tenha por incum- bência, as atribuições definidas no item II, do artigo 10, do presente Decreto-lei. (grifo nosso) Consoante se verifica pela redação do inciso I do artigo 14 do Decreto-Lei nº 233/70, o Dirigente da Unidade de Despesa - UD, que no Estado de São Paulo é chamada de Unidade Gestora Executora – UGE, é competente para assinar contratos. 178 Portanto, o Decreto-Lei nº 233/70 atribuiu, de forma geral, competência para assinar contratos ao Dirigente de Unidade de Des- pesa (Unidade Gestora Executora), que, por sua vez, não poderá de- legá-la a outro preposto da Administração. De outra parte, a competência de assinatura do contrato, pelo particular, no caso de pessoa jurídica, recai sobre aquele que detém poderes para tal fim, sendo esse o representante legal, em regra, nomeado em sede do respectivo ato constitutivo, qual seja, o estatuto ou contrato social da empresa, podendo, por vezes, ser delegada a um terceiro, instituído por meio de procuração, em estri- ta consonância com o disciplinado no próprio estatuto ou contrato social da empresa, sob pena de nulidade, por vício de competência. Prosseguindo nas cláusulas consideradas necessárias, deve- -se destacar o objeto e os elementos característicos do contrato que, dentre outras utilidades, servirão para garantir o controle externo do negócio jurídico e o regime de execução do contrato, ou seja, se será realizado por meio de empreitada por preço global ou preço unitário, tarefa ou empreitada integral, ou a forma de fornecimento (artigo 55, inciso I e II, da Lei Federal nº 8.666/93). Vale dizer que o objeto do contrato poderá ser descrito de forma objetiva, fazendo-se constar o seu detalhamento e especifi- cações técnicas do respectivo Termo de Referência, da proposta da contratada e demais documentos pertinentes do processo adminis- trativo licitatório, que, aliás, são peças integrantes o contrato admi- nistrativo. Uma preocupação a ser sempre levada em consideração pela Administração, notadamente nos casos de contratação de serviços ou obras, trata-se justamente do regime de execução do contrato. Nesse sentido, quanto ao regime de execução (forma de apu- ração do valor), temos: Artigo 6º. Para os fins desta Lei, considera-se: [...] VIII - execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes re- gimes: 179 a) empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total; b) empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas; d) tarefa - quando se ajusta mão-de-obra para peque- nos trabalhos por preço certo, com ou sem forneci- mento de materiais; e) empreitada integral - quando se contrata um em- preendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações neces- sárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutu- ral e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada. (grifo nosso) A preocupação em testilha não alcança os regimes de execu- ção indireta de tarefa e empreitada integral (em nossa experiência, pouco utilizado nos procedimentos licitatórios realizados pela Ad- ministração), mas sim, aos critérios de eleição da empreitada por preço global ou preço unitário (mais utilizados comumente pela Ad- ministração). A empreitada por preço global consiste na contratação da execução da obra ou serviço por preço certo e total. A doutrina adverte que a contratação por “preço certo e to- tal” demanda que a qualidade e a quantidade da solução eleita sejam passíveisPrincipais resultados ......................................................................... 351 1.9 Transparência ................................................................................... 352 1.10 Classificação da despesa orçamentária .......................................... 353 2 O SISTEMA COFIN ................................................................................ 365 2.1 Ambiente Alvo .................................................................................. 365 2.2 Integração entre Sistemas ................................................................ 367 3 MÓDULOS DO COFIN ........................................................................... 368 3.1 BI ................................................................................................... 368 3.2 Contatos ........................................................................................... 368 3.3 Diária de Diligência ........................................................................... 369 3.3.1 Principais benefícios ...................................................................... 370 3.4 Documentos (consulta) .................................................................... 371 3.5 Endereços ......................................................................................... 371 3.6 Gerencial (Detalhamento Contábil) .................................................. 372 3.7 Licitação (ARP) .................................................................................. 372 3.8 Orçamento (Solicitação de Recursos) ............................................... 373 3.9 Pesquisa ............................................................................................ 374 3.10 Planejamento ................................................................................. 375 3.11 Utilidade Pública (UP) ..................................................................... 377 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................. 378 ORÇAMENTO PÚBLICO 15 1 INTRODUÇÃO AO ORÇAMENTO PÚBLICO André Marcelo Baptista Assis Tenente Coronel PM Uma das características mais marcantes da economia é o crescente aumento das despesas públicas1. Tal situação é encontra- da não apenas nos países de economia coletivizada, onde o Estado, por definição, é o grande agente econômico, mas também, nas na- ções capitalistas avançadas, defensoras da livre iniciativa e da eco- nomia de mercado. Diante de tal cenário, não se pode olvidar que o aumento das despesas públicas torna-se um dos principais obstáculos ao proje- to de desenvolvimento sustentado tão almejado pelas sociedades, pois, para fazer frente à altercada demanda, o governo, em regra, eleva a carga tributária, mas mesmo assim continua como forte to- mador de recursos financeiros no mercado. Portanto, quaisquer atitudes que representem alicerce para redução das despesas públicas serão sempre recepcionadas pelo an- seio social. Nesse trilho, a concepção moderna de orçamento público in- tegra de forma sistemática os diagnósticos e prognósticos, os obje- tivos, a análise de cursos alternativos, os programas e projetos com suas metas, os recursos a serem empregados e a indicação dos cus- tos, bem como esquemas de avaliação e controle. Um dos instrumentos administrativos de maior notoriedade dentro do orçamento público é o planejamento, pois enquanto o or- çamento tradicional tinha como função precípua o controle político, o orçamento moderno, por sua vez, tem como papel preponderante o instrumento da administração, mormente por meio do planejamento. 1 A despesa pública pode ser entendida como um instrumento de Política Orçamental que, na essência, permite a injeção de ativos na Economia, por parte do Estado, ao cobro de contrapartidas em bens e serviços adquiridos a outros agentes institucionais ou par- ticulares. 16 Sob tal elastério, o planejamento tem, sobretudo, o papel mais saliente de todo o processo, devido ao controle alcançado pe- las modernas técnicas de informação que visam a auxiliar a análise e tomada de decisões. No Brasil, como não poderia ser diferente, a função incorpo- rada mais importante ao orçamento foi a de planejamento, que está ligada à técnica de orçamento por programas. De acordo com essa ideia, o orçamento deve espelhar as políticas públicas, propiciando sua análise pela finalidade dos gastos. Contudo, defrontando-se com orçamentos apertados e de- mandas crescentes, a busca por novas formas de atuações no ce- nário atual está centrada na implantação de modernas técnicas de gestão administrativa. Assim, torna-se imperativo, no presente estudo, o entendi- mento com maior propriedade sobre as questões afetas ao orça- mento público, mormente à execução orçamentária como um todo, contextualizando os instrumentos legais que compõem o sistema de planejamento orçamentário, positivado no bojo da Constituição Federal, que abrange, nos artigos 165 a 169, em suma, a Lei Orça- mentária Anual (LOA), o Plano Plurianual (PPA) e a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO). Ademais, insta consignar nesse contexto a importância da Lei Complementar nº 101/20002, conhecida como Lei de Responsabi- lidade Fiscal (LRF), que enfatizou o orçamento público como peça de planejamento e controle e introduziu progressos importantes no processo orçamentário. A partir da Lei de Responsabilidade Fiscal, o planejamento assumiu o papel ainda mais fundamental na gestão pública. O Pla- no Plurianual, a Lei de Diretrizes Orçamentárias e os Orçamentos Anuais não mais podem ser elaborados apenas para cumprir forma- lidade legal. Com isso, os orçamentos públicos deverão representar com transparência a definição da política econômico-financeira da Administração Pública e os programas de trabalho do governo. 2 Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2.000, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências. 17 Trata-se de uma significativa inovação no sistema de planeja- mento e orçamento, que impacta diretamente o modelo de gestão do setor público, fortalecem o controle centralizado das dotações orçamentárias, na medida em que exigem o estabelecimento de limites totais de gasto e definem limites específicos para algumas despesas, criando mecanismos para que a fase da execução não se desvie do planejamento inicial, além de fortalecer os instrumentos de avaliação e controle da ação governamental. A responsabilidade em gerir recursos aponta necessariamen- te para a adoção de procedimentos e de comportamentos do meio empresarial, em que a busca por resultados competitivos impõe-se como meta constante. O Estado não tem ficado alheio a esse cenário, apontando para a eficiência da gestão pública como foco de suas ações. Em seu turno, a Polícia Militar de São Paulo (PMESP) adota o Sistema de Gestão da Polícia Militar (GESPOL), tendo como base o pensamento sistêmico, descrevendo os principais processos envolvi- dos em suas ações gerenciais, e o suporte doutrinário, internalizado em todas as partes componentes do sistema3. A representação do nominado Sistema de Gestão da Polícia Militar do Estado de São Paulo contempla o inter-relacionamento das diversas ações insertas em sua estrutura gerencial, suportadas sempre pelos princípios magnos que regem a Administração Pública e alicerçada sobre os princípios doutrinários da Polícia Comunitária, dos Direitos Humanos e da Gestão pela Qualidade. As principais diretivas tratadas para a Gestão de Finanças no GESPOL referem-se ao perfeito planejamento das despesas alinha- das às estratégias institucionais, bem como, à execução orçamentá- ria, pautada na estrita observância aos princípios administrativos. Para atingir tais diretivas, utiliza-se de um padrão de capta- ção das demandas financeiras, com as necessidades de recursos or- çamentários das Unidades Gestoras Executoras (UGE) indicadas ao Órgão de Direção Setorial dede definição exaustiva. Por efeito, a partir das informações fornecidas pela Administração, os interessados detêm condições de apresentar remuneração condizente com as obrigações que serão efetivamente assumidas com a celebração do futuro contrato. Em regra, é utilizada em contratações de objetos mais co- muns, quando os quantitativos de materiais empregados são pouco sujeitos a alterações durante a execução da obra ou da prestação de serviços e podem ser aferidos com maior facilidade. 180 Portanto, tal regime de execução indireta deve ser emprega- do somente quando for possível definir previamente no projeto as quantidades dos serviços a serem executados. Para esse tipo de empreitada, os editais para contratação de obras e serviços devem ter todos os elementos e informações neces- sários especificados de forma objetiva para que os licitantes possam elaborar suas propostas de preços com total conhecimento do ob- jeto licitado, visando à minimização dos riscos a serem absorvidos pela contratada durante a execução das obras ou serviços. É cediço que quanto menores os riscos envolvidos, maior é a possibilidade de as empresas concorrentes apresentarem um preço menor em suas propostas. Outra informação essencial que deve ser divulgada no mo- mento da licitação é a forma como serão realizadas as medições para pagamento dos serviços executados, definindo claramente as etapas consideradas para realização dos pagamentos devidos. Por outro lado, a empreitada por preço unitário é caracte- rizada pela contratação da execução da obra ou serviço por preço certo de unidades determinadas. Dessa forma, quando não houver meios de definir claramen- te os aspectos quantitativos do objeto a ser executado, a Adminis- tração adotará o regime de empreitada por preço unitário. Deverá, então, ser definida uma unidade de medida para fins de aferição do valor a ser pago ao contratado, Isso será feito após o período de me- dição e a verificação da conformidade da prestação com a obrigação avençada. A doutrina aponta sua utilização em projetos de maior com- plexidade, cujas quantidades dos serviços e dos materiais relativos às parcelas de maior relevância e de valor significativo não são defi- nidas de forma exata no edital. O pagamento deverá ser efetuado de acordo com a medição dos serviços efetivamente realizados em cada período, em regra, mensalmente. Sobretudo, a escolha equivocada do regime de execução in- direta pelo gestor público pode acarretar prejuízo ao Erário e, conse- quentemente, a responsabilização do agente que deu causa. 181 Nesse sentido, imaginemos que a Administração tem a pre- tensão de contratar um determinado serviço, em que não é possí- vel definir exaustivamente a quantidade da solução eleita, mas sim apenas uma estimativa, [Por exemplo, contratação de serviços de fornecimento de café e bebidas quentes, por meio de máquinas e equipamentos automatizados, ou, então, a contratação de serviços de impressão e reprografia corporativa. Nos casos exemplificados, a Administração definiu uma quantidade estimada, respectivamente, de bebidas e cópias/impressões, pois não foi possível definir exaus- tivamente tal quantidade]. Assim, sobre tal ilação, caso venha a eleger, equivocadamen- te, o regime de execução de empreitada por preço global, no qual está se contratando a execução do serviço por preço certo e total, mesmo que não venha a utilizar toda a quantidade estimada para aqueles serviços (nos exemplos citados, a quantidade de bebidas e cópias/impressões), poderia recair sobre a Administração a necessi- dade contratual de efetuar o pagamento sobre o valor total estima- do, trazendo, dessa forma, prejuízo ao erário e, consequentemente, a responsabilização do agente que deu causa, pois, indubitavelmen- te, o regime de execução indireta a ser eleito em tais casos trata-se de empreitada por preço unitário, pois não há meios de definir clara- mente os aspectos quantitativos do objeto a ser executado. Em vista disso e em consonância com as deliberações da Egrégia Corte de Contas da União9, é importante enfatizar que a es- colha do regime de execução da obra não é decisão de livre arbítrio do gestor, visto que deve ser pautada pelo interesse público e es- tar sempre motivada, pois impactará as relações entre contratado e contratante, as medições do contrato firmado, seus aditivos, entre outros fatores. Ademais, é consenso que, para a adoção da empreitada por preço global, de forma favorável ao contratante, é necessário que o projeto esteja muito bem definido, com o maior grau de detalha- mento possível, evitando ao máximo as incertezas. Caso contrário, o preço a ser pago pelo serviço tende a ser maior, uma vez que os 9 TC 044.312/2012-1. 182 proponentes embutirão o preço dos riscos no valor final da propos- ta, onerando assim o valor da contratação. Cabe observar que, a fim de evitar que seja confundido o critério de julgamento de licitação de obras e serviços com a forma de execução do serviço e medição para pagamento, em licitações de obras e serviços, declara-se, como proposta vencedora, a que ofertar o melhor preço total ou global, haja vista que é necessária a adjudicação de uma única licitante para execução de todo o objeto licitado. Nessa exegese, não se pode confundir o critério de julgamento com o regime de execução, em que se pode optar pela empreitada por preço global ou por preço unitário, condicionando, com isso, singula- rizações na execução do objeto e não no julgamento das propostas. Em outro aspecto, também são cláusulas necessárias o pre- ço e condições de pagamento, assim como os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atuali- zação monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento, além das condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, nos casos em que for necessário, notadamente em licitações internacionais (artigo 55, incisos III e X, da Lei Federal nº 8.666/93). O prazo de início das etapas de execução do serviço também é imprescindível como cláusula contratual, assim como a data da conclusão, a entrega, observação e recebimento definitivo. Para tan- to, podem ser previstas as garantias necessárias para assegurar a plena execução do contrato (artigo 55, incisos IV e VI, da Lei Federal nº 8.666/93). Deve ser determinado, ainda, o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programáti- ca e da categoria econômica. (artigo 55, inciso V, da Lei Federal nº 8.666/93). Os casos de rescisão do contrato, devem, ainda, prever a obrigação do contratado de manter durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licita- ção, prevendo, ainda, as penalidades cabíveis e os valores das mul- 183 tas aplicadas pelo descumprimento de regras do contrato, além dos direitos e das responsabilidades das partes (artigo 55, incisos VII, VIII, IX e XIII, da Lei Federal nº 8.666/93). Por fim, como cláusula necessária, deve ser prevista a legisla- ção aplicável à execução do contrato, especialmente em casos omissos. No que concerne à necessidade de exigência de garantia na contratação de obra e serviço, em que pese parte da doutrina esta- belecer como cláusula obrigatória, com a devida venia, entendemos que redação do artigo 55, inciso VI, e, notadamente, a redação do artigo 56, da norma de regência, direciona a discricionariedade da autoridade competente, não se consubstanciando, portanto, em um poder-dever do administrador. Entretanto, não se pode perder de vista que, a depender da relevância da contratação, o administrador, gestor da causa pública, deve impor a exigência de tal garantia da execução do contrato, a fim de tutelar o interesse público, em sede de eventuais inadimple- mentos das empresas contratadas, evitando, assim, maior prejuízo a Administração Pública.Sobretudo, cumpre enfatizar que tais cláusulas decorrem de expressa e taxativa previsão em lei e, portanto, a Administração não pode reduzi-las ou renunciar a elas, sob risco de descaracterizar o contrato administrativo e acarretar a nulidade da avença. Quadro sinóptico: CLÁUSULAS NECESSÁRIAS DISPOSITIVOS AUXILIARES 1. Objeto artigo 38, da Lei federal nº 8.666/93 2. Regime de Execução artigo 10, da Lei federal nº 8.666/93 3. Preço e condições de pagamento, critérios de reajuste. artigos 5º, 40, incisos XI e XIV, alíneas “a” e “c”, e 82, da Lei federal nº 8.666/93 4. Prazos de início e conclusão artigos 6º, inciso XI, 73 a 76, Lei federal nº 8.666/93 184 5. Crédito pelo qual correrá a despesa artigos 6º e 60, da Lei federal nº 4.320/64 6. Garantias artigo 56, Lei federal nº 8.666/93 7. Direitos/responsabilidades, penalidades e valores de multa artigos 79, 81 a 88, Lei federal nº 8.666/93 8. Casos de rescisão artigo 78, Lei federal nº 8.666/93 9. Reconhecimento de direitos artigos 77,78 e 79, Lei federal nº 8.666/93 10. Condições de importação artigo 42, Lei federal nº 8.666/93 11. Vinculação ao ato de dispensa artigo 26, Lei federal nº 8.666/93 12. Legislação aplicável artigo 121, Lei federal nº 8.666/93 13. Manutenção das condições de ha- bilitação artigos 13, § 3º, 27 a 31, Lei federal nº 8.666/93 185 4 CLÁUSULAS EXORBITANTES O artigo 58 da Lei federal nº 8.666/93 traz em seu bojo as denominadas “Cláusulas Exorbitantes”, também chamadas de “Der- rogatórias de Direito Comum”, que definem uma relação contratual verticalizada e instabilizam o vínculo contratual de formal unilateral pela Administração Pública, traduzindo verdadeira homenagem ao Direito Francês. In verbis: Artigo 58. O regime jurídico dos contratos administrati- vos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequa- ção às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especifica- dos no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoria- mente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vincu- lados ao objeto do contrato, na hipótese da necessi- dade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. § 1º - As cláusulas econômico-financeiras e monetá- rias dos contratos administrativos não poderão ser al- teradas sem prévia concordância do contratado. § 2º - Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusu- las econômico-financeiras do contrato deverão ser re- vistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. (grifo nosso) 186 4.1. Alteração Unilateral Dispõe o artigo 65, da Lei federal nº 8.666/93: Artigo 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das es- pecificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantita- tiva de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; [...] § 1º - O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos. § 2º - Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: I - (VETADO) II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. § 3º - Se no contrato não houver sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fi- xados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1º deste artigo. § 4º - No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e pos- to no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente de- 187 correntes da supressão, desde que regularmente com- provados. § 5º - Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercus- são nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. § 6º - Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio eco- nômico-financeiro inicial. § 7º - (VETADO) § 8º - A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atu- alizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previs- tas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser regis- trados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento. (grifo nosso) Em preâmbulo, cumpre consignar que todo contrato admi- nistrativo contempla as chamadas cláusulas regulamentares ou de execução do contrato, que dizem respeito ao modo de execução do contrato, bem como as nominadas cláusulas econômicas ou finan- ceiras, as quais se ligam à retribuição do contratado pela prestação do serviço. Assim, em regra, somente as cláusulas regulamentares ou de serviço podem ser alteradas pela Administração; contudo, face à alte- ração, deve-se restabelecer o equilíbrio econômico e financeiro. Como exemplo, podemos citar os chamados acréscimos ou supressões. Em vista disso, a Administração pode, a qualquer tempo, al- terar unilateralmente suas cláusulas contratuais, mas, desde que ba- seado em fato superveniente, de maneira motivada, preservando os direitos do contratado. Para alterar tais cláusulas, a Administração não depende nem da concordância, nem da participação do contra- 188 tado, devendo apenas notificar o contratado da alteração imposta, sem prejudicar os demais deveres e obrigações do contratado. A primeira cláusula regulamentar ou de execução que pode ser alterada unilateralmente pela Administração trata-se da altera- ção do projeto ou de suas respectivas especificações, para melhor adequação técnica, também chamada de alteração qualitativa (ar- tigo 65, inciso I, alínea “a”). Assim, as alterações qualitativas decorrem da modificação do projeto ou das especificações, uma vez verificado – em razão de situação superveniente –, que o trato originalmente firmado não se mostra o mais adequado aos objetivos do contrato. Tais alterações podem ser originadas por eventos supervenientes, por situações pré-existentes, porém desconhecidas no momento da contratação, e também por inovações tecnológicas que proporcionem alternativa mais adequada ao cumprimento do objeto contratado. Cumpre destacar que tal alteração contratual não constitui ato discricionário da Administração contratante, tomado por juízo de conveniência e oportunidade, mas ao contrário, exige-se dela a devida exposição dos motivos ensejadores da mudança contratual. Assim, vale destacar os ensinamentos de Marçal Justen Filho10: A Administração, após realizar a contratação, não pode impor alteração da avença mercê da simples invoca- ção da sua competência discricionária. Essa discricio- nariedade já se exaurira porque exercida em momen- to anterior e adequado. A própria Súmula nº 473 do STF representaobstáculo à alteração contratual que se reporte apenas à discricionariedade administrativa. A Administração tem de evidenciar, por isso, a superve- niência de motivo justificador da alteração contratual. Deve evidenciar que a solução localizada na fase inter- na da licitação não se revelou, posteriormente, como a mais adequada. Deve indicar que os fatos posteriores alteraram a situação de fato ou de direito e exigem um tratamento distinto daquele adotado. Essa interpre- tação é reforçada pelo disposto no artigo 49, quando ressalva a faculdade de revogação da licitação apenas 10 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 742. 189 diante de “razões de interesse público decorrente de fato superveniente […]. Importa positivar também que, nas alterações qualitativas, tem-se que preservar a inalterabilidade da essência do objeto con- tratado e a exequibilidade da nova avença para o contratado, não buscando burlar a licitação e não ocasionando a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diverso. Ademais, cabe à Administração Pública demonstrar que a al- teração qualitativa do contrato constitui a alternativa mais adequa- da à satisfação do interesse público, em comparação com a possível rescisão do contrato, a realização de nova licitação e a posterior con- tratação, levando-se em consideração diversos princípios norteado- res da atividade administrativa, dentre eles: princípios da economi- cidade, da licitação, da eficiência, da inalterabilidade do objeto, da igualdade, da moralidade e da motivação. Não podemos perder de vista nas alterações contratuais qualitativas que temos que obedecer ao que foi pactuado no edital de licitação, uma vez que a alteração não poderá ferir a isonomia da avença inicialmente pactuada, nem criar condicionantes que fa- voreçam o contratado em detrimento dos participantes iniciais do certame. A segunda cláusula regulamentar ou de execução que pode ser alterada unilateralmente pela Administração trata-se da reade- quação de quantidades contratadas, ou seja, os acréscimos e su- pressões quantitativos do objeto até 25% (vinte e cinco por cento) nas obras, serviços ou compras, ou, em exceção nas reformas de edifícios ou equipamentos que podem ser até 50% (cinquenta por cento) para seus acréscimos, também chamada de alteração quan- titativa (artigo 65, inciso I, alínea “b”). Insta enfatizar que, consoante redação do § 1º, do artigo 65, os sobreditos limites à alteração quantitativa impõem-se sobre o valor atualizado do contrato, consubstanciado no valor originário, incluso os eventuais reajustes aplicados. Torna-se imperativo o registro que, para alguns estudiosos os percentuais estabelecidos, aplicar-se-iam somente para as alte- 190 rações quantitativas, mas essa não é a posição dominante, pois al- guns doutrinadores entendem que tanto as alterações quantitativas, quanto as qualitativas estão submetidas aos aludidos limites. Também o Tribunal de Contas da União, em sede da Decisão nº 215/99, firmou entendimento no sentido de que as alterações quantitativas, e as qualitativas estão sujeitas aos limites previstos no artigo 65, §§ 1º e 2º, da Lei federal nº 8.666/93. Contudo, na hipótese de alterações contratuais consensu- ais e qualitativas, decorrentes de situação excepcional, admitiu-se a ultrapassagem dos referidos limites, uma vez demonstrada que a adoção de outra alternativa representaria insuportável sacrifício ao interesse público primário e desde que respeitados determinados pressupostos, a seguir discriminados. Assim, tanto as alterações contratuais quantitativas – que modificam a dimensão do objeto –, quanto as unilaterais qualitati- vas – que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão –, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do ar- tigo 65, da Lei federal nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no artigo 58, inciso I, da mesma lei, do prin- cípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei. Em exceção à regra, nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludi- dos na lei de regência, observados os princípios da finalidade, da ra- zoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: (i) não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contra- tual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; (ii) não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do con- tratado; 191 (iii) decorrer de fatos supervenientes que impliquem em di- ficuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; (iv) não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; (v) ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos de- correntes; (vi) demonstrar-se na motivação do ato que autorizar o adi- tamento contratual que extrapole os limites legais, bem como que as consequências da outra alternativa (a resci- são contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário, interesse coletivo, a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja, gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência11. 11 Tribunal de Contas da União, em sede da Decisão nº 215/99 – Plenário, Relator Minis- tro-Substituto José Antônio Barreto de Macedo). 192 Esquema sinóptico: Em outro diapasão, os casos de alterações unilaterais (quali- tativa e quantitativa) devem ser formalmente motivados nos autos do processo originário de contratação, acompanhados, no mínimo, de expediente administrativo que evidencie as razões de interesse 193 público decorrente de fato superveniente, podendo ser lavrado pelo preposto da Administração responsável pelo acompanhamento ou fiscalização do contrato (Gestor ou Fiscal), incluso o Despacho do Dirigente da Unidade Gestora Executora, sobre o qual recaem os en- cargos contratuais, fundamentando e justificando a pretensa altera- ção contratual, acrescido da devida minuta de Aditamento (Termo de Aditamento). Assim, os autos devem ser encaminhados ao Órgão de As- sessoria Jurídica (no caso a Consultoria Jurídica da Polícia Militar), para emissão de parecer jurídico, nos termos insculpidos no bojo do parágrafo único, do artigo 38, da Lei federal nº 8.666/93. Oportuno consignar que, considerando a obrigação contínua de planejar, acompanhar e avaliar as ações do Poder Executivo no tocante à gestão orçamentária, financeira e administrativa, em aten- ção especial aos dispositivos da Lei Complementar Federal nº 101, de 4 de maio de 2000, bem como a necessidade de contenção de despesas, otimização dos recursos existentes e qualificação do gasto público, primando pela eficiência na gestão governamental, a Admi- nistração pode estabelecer diretrizes para redução e otimização das despesas, ocasião que, por meio de Decreto, poderá suspender as despesas relativas à celebração de termos aditivos que impliquem acréscimo de objeto no tocante a contratos de compras e de pres- tação de serviços, como é o caso, no exercício de 2018, do Decreto estadual nº 63.146, de 09 de janeiro de 2018. Tal edito governamental prevê que a celebração de termos aditivos que impliquem acréscimo de objeto no tocante a contratos de compras e de prestação de serviços, exceto os relativos a obras, estão suspensos. Os casos excepcionais,devidamente fundamenta- dos, poderão ser submetidos ao exame do Comitê Gestor, instituído pelo artigo 6º, do Decreto Estadual nº 61.131, de 25 de fevereiro de 2015, que elevará a matéria à deliberação do Secretário Estadual de Planejamento e Gestão. Assim, após a manifestação da Consultoria Jurídica da Polícia Militar, torna-se necessário o exame da matéria pelo Comitê Gestor e a deliberação do Secretário de Planejamento e Gestão, para formali- zação do pretenso aditamento contratual (exceto os relativos a obras). 194 Em outra esteira, as demais cláusulas podem ser alteradas de forma consensual mediante acordo entre as partes, conforme pre- ceitua o inciso II, do artigo 65, da Lei federal nº 8.666/93: Artigo 65 - Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguin- tes casos: [...] II - por acordo das partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de exe- cução da obra ou serviço, bem como do modo de for- necimento, em face de verificação técnica da inaplica- bilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de paga- mento, por imposição de circunstâncias supervenien- tes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a ante- cipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contrapresta- ção de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retri- buição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manuten- ção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do con- trato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordiná- ria e extracontratual. A doutrina adverte que três cláusulas que podem ser altera- das por acordo entre as partes não podem ter a alteração proposta pela Administração – são as cláusulas de garantia dos direitos ou in- teresses do contratado –, chamadas de “cláusulas privadas” do con- trato, as quais só podem ser alteradas por proposta do contratado. 195 Nesse sentido, a primeira cláusula trata-se da substituição das garantias já prestadas, pois, como regra, a Administração pode exigir que o contratado preste garantias no valor de 5% (cinco por cento) do total do contrato, passando para 10% (dez por cento) nos contratos de grande porte, contudo, o edital não delimita a forma da garantia e o contratado poderá escolher entre as três permitidas e, uma vez prestada, a Administração não poderá rejeitá-la ou exigir unilateralmente sua substituição. Assim, o contratado presta estas garantias por fiança ban- cária, por seguro-garantia ou por caução em dinheiro. Estas garan- tias não se destinam a eventuais danos causados a terceiros pelo contratado, mas apenas para ressarcir a Administração por danos causados a ela ou para cobrir multas e sanções aplicadas pela admi- nistração sobre o contratado. A segunda cláusula trata da alteração do regime de execu- ção, haja vista que o regime para a execução de um contrato é defi- nido na fase do edital, pois implicará diretamente na proposta que o contratado fará e na taxa de retorno dos custos e investimentos que o contratado terá diante dos lucros que pretende receber. A terceira cláusula trata da taxa de retorno interno, ou seja, desde o início da relação contratual a taxa é estabelecida para re- torno econômico e financeiro do contrato – o contratado pode es- tabelecer, desde o início, a razão entre seus custos e investimentos e os ganhos que terá – esse é um fator de capital do contrato. Esta taxa de retorno é um direito adquirido do contratado e o princípio do equilíbrio econômico e financeiro é a garantia legal que preserva este direito. Eventualmente, fatores externos promovidos pela Ad- ministração ou pelo Governo poderão direta ou indiretamente im- pactar nesta taxa de retorno. Estes fatos ou fatores externos supervenientes (Teoria da Im- previsão) são chamados de áleas (riscos) – quando a Administração, por exemplo, altera o projeto. Tal alteração poderá implicar no au- mento de custos e despesas – é uma “álea administrativa”. Quando o Governo aumenta impostos (com exceção do Imposto de Renda) ou cria novo imposto provoca uma álea tributária, quando faz um tabelamento ou congelamento de preços, faz uma álea econômica 196 etc. Ocorrendo uma álea, a Administração está obrigada a restabele- cer a taxa de retorno interno, principalmente por mero do aumento dos preços públicos e tarifas, que serão usados para remunerar o contratado. 4.2. Rescisão do Contrato O contrato, uma vez celebrado, deve ser fielmente cumprido pelas partes e ser extinto pela execução de seu objeto. No entanto, nem sempre isso ocorre. A rescisão acarreta o desfazimento do con- trato durante sua execução. Assim, como regra, o contrato administrativo é extinto de forma ordinária, ou seja, como previsto pela regular execução do contrato. A primeira forma ordinária de extinção do contrato adminis- trativo, notadamente de escopo, se dá pelo integral cumprimento do objeto. A segunda forma de extinção do contrato administrativo, principalmente de natureza continuada, efetiva-se com o esgota- mento do prazo de vigência. Vale pontuar que todo contrato administrativo regido pela Lei federal nº 8.666/93 é sempre por prazo determinado (deve-se frisar: não existe contrato administrativo por prazo indeterminado). Assim, o prazo de execução de um contrato de escopo pode ser pror- rogado, estritamente nas hipóteses legais previstas no artigo 57, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93, bem como o prazo de vigência de um contrato de serviço continuado também pode ter sua vigência renovada, respeitando os limites previstos na legislação (artigo 57, incisos II e IV da Lei federal nº 8.666/93), desde que seja comprova- damente mais vantajoso renovar do que licitar um novo prestador. A terceira forma de extinção de um contrato administrativo se dá quando a dotação orçamentária para o custeio daquela con- tratação se esgotar e não for renovada ou não for aberta dotação adicional ou extraordinária, tanto que se aconselha que as minutas 197 de contratos prevejam em seu bojo tal condição resolutiva12, visan- do a maior segurança jurídica do ente da Administração contratante. Por outro lado, temos as modalidades extraordinárias de extinção, porque, excepcionalmente, o contrato pode ser extinto antecipadamente em decorrência de fatos ou eventos externos ou estranhos ao contrato. Dentre as principais formas de extinção extraordinária an- tecipada, podemos elencar, primeiramente, a nulidade do contrato administrativo. Nesse sentido, tanto a Administração, quanto as Cortes de Contas, e ainda o Poder Judiciário, podem decretar a nulidade de um contrato nas seguintes hipóteses: (i) quando a licitação antecedente for anulada: a anulação da licitação induz a anulação do contrato firmado; (ii) ilegalidade no próprio contrato: ocorre quando o contrato firmado é distinto daquele que havia sido publicado no edital ou quando o objeto do contrato é outro, distinto ou mais extenso do que aquele que havia sido publicado no edital; (iii) o valor ou a previsão orçamentária do contrato firmado é distinta ou superior àquela prevista e aprovada na Lei Orçamentária; (iv) no ato de contratação, violando o direito vencedor adju- dicado, tendo assinado o contrato. Outra forma de extinção extraordinária antecipada do con- trato administrativo trata-se justamente da rescisão contratual, tam- bém nominada por alguns estudiosos como “caducidade contratual”. Nesses casos, a rescisão contratual é decretada pela Admi- nistração quando o contratado, em regra, cometeras infrações pre- 12 A título de exemplo: [...] Não obstante o prazo estipulado no caput, a vigência nos ex- ercícios subsequentes ao da celebração do contrato estará sujeita à condição resolutiva, consubstanciada esta na inexistência de recursos aprovados nas respectivas Leis Orça- mentárias de cada exercício para atender as respectivas despesas [...]. 198 vistas no artigo 78, da Lei federal nº 8.666/93 (afora quando exsurgir razões de interesse público). Tal dispositivo assim dispõe in verbis: Artigo 78. Constituem motivo para rescisão do contra- to: I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especi- ficações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Admi- nistração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos es- tipulados; IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimen- to, sem justa causa e prévia comunicação à Adminis- tração; VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execu- ção, anotadas na forma do § 1º, do artigo 67, desta Lei; IX - a decretação de falência ou a instauração de insol- vência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do con- tratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela 199 máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo ad- ministrativo a que se refere o contrato; XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1º, do artigo 65, desta Lei; XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escri- ta da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, in- dependentemente do pagamento obrigatório de inde- nizações pelas sucessivas e contratualmente imprevis- tas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos paga- mentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guer- ra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. XVIII – descumprimento do disposto no inciso V, do ar- tigo 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. Importa consignar que as hipóteses mais verificadas de res- cisão contratual caracterizam-se pela inadimplência do contratado: 200 descumprimento ou cumprimento irregular de cláusulas, especifica- ções, projetos ou prazos; (i) lentidão no seu cumprimento; (ii) atraso no início da execução; (iii) paralisação da execução do contrato; (iv) a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associa- ção do contratado com outrem, a cessão ou transferên- cia, total ou parcial, bem como a fusão , cisão ou incorpo- ração, não admitidas no edital e no contrato; (v) desatendimento das determinações regulares da autori- dade designada para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato; (vi) o cometimento reiterado de faltas na execução do contra- to (artigo 78, incisos I a VIII). Em linhas gerais, a rescisão do contrato pode ocorrer: (i) por falta da contratada, nas hipóteses de inadimplência (artigo 78, incisos I a XI, da Lei Federal nº 8.666/93); (ii) por razões de interesse público, em sede da ocorrência de fato superveniente, que altere o interesse público (artigo 78, inciso XII, da Lei Federal nº 8.666/93). Sobretudo, a rescisão unilateral é um processo administra- tivo, deve ser formalmente motivada nos autos, precedida da am- pla defesa e do contraditório, consoante se depreende do parágrafo único do artigo 78 da Lei federal nº 8.666/93. Convém enfatizar que não se trata de uma ampla defesa me- ramente formal, mas sim, material, fundamentada pela Autoridade competente, ou seja, “ouvir antes de decidir” e “decidir levando em consideração os argumentos trazidos pela contratada”. 201 Em outra esteira, convém consignar que, em termos de clas- sificação, a rescisão do contrato, consoante previsão trazida no arti- go 79 da Lei federal nº 8.666/93, pode ser: administrativa, amigável, judicial e de pleno direito. A rescisão administrativa opera-se por ato unilateral da Ad- ministração Pública, sem necessidade de concordância do contrata- do, contudo, como já dito, deve-se propiciar antes a ampla defesa e o contraditório. Tal rescisão poderá decorrer da inadimplência do contratado e por razões de interesse público. Estando o contratado inadimplente, além de sofrer a rescisão unilateral do contrato, ainda deverá indenizar a Administração Pública pelos prejuízos causados, bem como ser punido, em sede de um processo sancionatório. Merece comentário mais detalhado a hipótese prevista no artigo 78, inciso VI, da Lei federal nº 8.666/93, que autoriza a resci- são unilateral do contrato em decorrência de subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato. Nesse sentido, convém pontuar que os contratos administra- tivos são “intuitu personae”, isto é, são contratos pessoais, porque a escolha do contratado depende de prévio procedimento licitató- rio, no qual são analisadas as características subjetivas, na fase de habilitação dos licitantes. Portanto, a natureza “intuitu personae” dos contratos administrativos visa a impedir que a transferência das obrigações contratuais acarrete risco de inadimplência do avençado, além de evitar fraude à licitação. A doutrina adverte que não se deve confundir natureza per- sonalíssima da prestação com caráter pessoal do contrato, pois o segundo nem sempre implica a primeira. A prestação é personalíssi- ma quando só possa ser realizada por certa pessoa física, dotada de habilidade especial (exemplo: parecer de um jurista). Por óbvio, se a prestação é personalíssima, o contrato também será “intuitu per- sonae”. Mas nem todo contrato pessoal envolve prestação persona- líssima, podendo se citar os contratos administrativos para limpeza de prédio púbico, em que pouco importa a pessoa física executora. Assim, para a doutrina, a pessoalidade do contrato decorre, alterna- 202 tivamente: da natureza personalíssima da prestação, da necessida- de de garantia de boa execução, ou do respeito devido à ordem de classificação na licitação. Por tais razões é que a hipótese do artigo 78, inciso VI, acar- reta a rescisão unilateral do contrato. A rescisão unilateral por inadimplênciado contratado ainda pode acarretar: (i) a retomada do objeto do contrato pela Administração; (ii) a ocupação provisória dos bens e pessoal do contratado, vinculados à execução do contrato , no caso de serviços essenciais; (iii) a execução da garantia para ressarcimento de multas e de outros prejuízos causados pelo contratado; (iv) a retenção dos créditos devidos ao contratado até o limite dos prejuízos por ele causados à Administração (ar- tigo 80 da Lei federal nº 8.666/93). Imperioso, porêm se faz consignar que a rescisão unilateral por razões de interesse público (artigo 78, inciso XII, da Lei Federal nº 8.666/93) acarreta o dever da Administração Pública de indenizar o contratado pelas despesas efetuadas e pelo que deixou de lucrar, o que impõe que seja realizada apenas quando a manutenção do contrato propiciar um prejuízo ainda maior ao interesse público do que a sua rescisão. Por efeito, a doutrina adverte que tal rescisão deve ser um mal maior do que eventualmente a continuidade do contrato. Na justa observação de Marçal Justen Filho13, a rescisão por inconveniência da contratação provoca, de modo inevitável, um pre- juízo para a Administração Pública, pois as despesas já efetivadas anteriormente e a indenização devida ao particular acarretarão uma perda para o patrimônio público. Assim, deve ser aplicada quando a continuidade da execução do contrato acarretar lesões ainda maiores. 13 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 820 - 821. 203 Por sua vez, a rescisão amigável é feita de comum acordo entre as partes. Deve ser realizada da mesma forma que a contra- tação, observando-se o instrumento utilizado e a competência. A Administração somente pode celebrar a rescisão amigável se for conveniente ao interesse público. Nos termos do artigo 79, § 1º, a rescisão amigável depende de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente. Em seu turno, a rescisão judicial, como o próprio nome su- gere, é a determinada por decisão judicial em decorrência de ação proposta. Normalmente é a via utilizada pelo contratado, caso não consiga obter a rescisão amigável. A Administração também pode requerer a rescisão judicial, em- bora não esteja obrigada a fazê-lo porque dispõe da rescisão unilateral. O contratado pode pleitear a rescisão judicial nas hipóteses do artigo 78, incisos XIII a XVI da Lei, quais sejam: (i) supressão, pela Administração, do objeto do contrato, além do limite legal; (ii) suspensão da execução do objeto do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas sus- pensões que totalizem o mesmo prazo; (iii) atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração, nos contratos de obras, serviços ou for- necimento, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra; (iv) a não liberação, por parte da Administração , da área, lo- cal ou objeto para a execução do contrato de obra, servi- ço ou fornecimento. O contratado tem direito à indenização na hipótese de ina- dimplência da Administração, composta pelas despesas que efetuou prejuízos sofridos e lucros cessantes. Também deverá receber de volta a garantia eventualmente prestada. 204 Por fim, a rescisão de pleno direito é aquela que decorre de fato extintivo do contrato, previsto na lei, regulamento ou no pró- prio texto da contratação, independentemente da vontade das par- tes. Exemplo: falência do contratado; falecimento do contratado. Esquema sinóptico: 205 Sobretudo, importa consignar que os casos de rescisão con- tratual unilateral pela Administração, em sede da falta da contrata- da, devem ser, em estrita observância ao parágrafo único do artigo 78 da Lei federal nº 8.666/93, formalmente motivados nos autos do processo originário de contratação, instruídos, no mínimo, com a representação lavrada pelo preposto da Administração responsá- vel pelo acompanhamento ou fiscalização do contrato (Gestor ou Fiscal), acrescido com a deliberação preliminar do Dirigente da Uni- dade Gestora Executora, em sede de Despacho, fundamentando e justificando a pretensa intenção de rescindir unilateralmente o con- trato, determinando a notificação da empresa contratada, por meio do representante legal, para o exercício da ampla defesa e contra- ditório, preconizado pela lei de regência, abrindo-se o prazo para exercício de tal garantia constitucional, sugerindo-se, nesse caso, 05 (cinco) dias úteis. Após a manifestação da empresa ou, no caso de transcorrido o prazo in albis, deverá ser lavrado novo Despacho do Dirigente, refu- tando as alegações apresentadas pela interessada, deliberando acer- ca da mantença da intenção de rescindir unilateralmente o contrato. Assim, os autos devem ser encaminhados ao Órgão de As- sessoria Jurídica (no caso a Consultoria Jurídica da Polícia Militar), para emissão de parecer jurídico, nos termos insculpidos no bojo do parágrafo único, do artigo 38, da Lei Federal nº 8.666/93, acerca da pretensa rescisão contratual unilateral. Insta positivar que, no retorno dos autos e, a depender da não oposição do sobredito Órgão Consultivo, em termos jurídi- cos, da pretensa rescisão unilateral, deverá a respectiva rescisão ser decretada pela autoridade competente (Dirigente da Unidade Gestora Executora), formalizando tal decretação por meio de Des- pacho (e não por Termo de Rescisão Contratual), com fundamen- to constante dos autos, inclusive a manifestação da Consultoria Jurídica, bem como a indicação da base legal para a rescisão em testilha, devendo tal ato administrativo ser publicado no bojo do Diário Oficial do Estado e, posteriormente, comunicado à interes- sada (contratada). 206 4.3 Fiscalização da Execução A Administração Pública tem o poder-dever de fiscalizar a execução do contrato, notadamente nos serviços e obras públicas, por meio de um representante (Gestor ou Fiscal), consoante preco- niza o artigo 67 da Lei federal nº 8.666/93, que assim dispõe: Artigo 67. A execução do contrato deverá ser acom- panhada e fiscalizada por um representante da Admi- nistração especialmente designado, permitida a con- tratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º - O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos ob- servados. § 2º - As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual podem ser definidas como o conjunto de ações que tem por escopo aferir o cumprimento dos resultados previstos pela Administração para os fornecimentos e serviços contratados, bem como verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, além de prestar apoio à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formaliza- ção dos procedimentos relativos à alteração, reequilíbrio, prorroga- ção, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outros, com o fim de assegurar o cumprimento das cláusulas aven- çadas e a solução de problemas relativos ao objeto. Portanto, é cediço que a gestão de contratos abrange uma série de condutas e procedimentos a ser observada pelo agente pú- blico e por seus representantes desde o planejamento da contrata- ção, na seleção do fornecedor, e na fiscalização da execução contra- tual, que contribuem para o bom uso do dinheiro público e para que 207 as necessidades da Administração e da população sejam atendidas da melhor forma possível. O fim principal da gestãode contratos é garantir que os par- ticulares contratados pela Administração forneçam os bens ou pres- tem os serviços pactuados e que tais bens e serviços sejam da me- lhor qualidade possível. Assim, não se pode olvidar que a gestão de contratos é um instrumento imprescindível na tentativa de aliar a busca pelo bem ou serviço de menor preço e o atendimento ao princípio constitucio- nal da eficiência. Outra finalidade a ser elencada da gestão de contratos é a de evitar prejuízos aos cofres públicos ocasionados pela necessidade de novas contratações para substituir ou concluir obras e serviços não prestados ou insatisfatórios, e pela condenação da Administração, nas esferas trabalhista e previdenciária, ao pagamento de encargos devidos aos empregados de fornecedores inadimplentes. Para tanto, a Administração deve indicar um servidor (ou equipe de fiscalização) que, na qualidade de fiscal, deverá efetiva- mente acompanhar a execução contratual, sendo permitida a con- tratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a tal atribuição. Assim, a execução deve ser acompanhada (Gestor que de- sempenha atribuições gerenciais relacionadas ao processo de ges- tão e fiscalização do contrato, notadamente quanto aos aspectos administrativos e burocráticos do contrato) e fiscalizada (Fiscal que desempenha atribuições de fiscalização quanto aos aspectos técni- cos do objeto da contratação), por meio de um representante da Administração. Importa dizer que as atividades de gestão e fiscalização da execução contratual devem ser realizadas de forma preventiva, rotineira e sistemática, podendo ser exercidas por servidores, por equipe de fiscalização ou por apenas um servidor, desde que, no exercício dessas atribuições, fique assegurada a distinção dessas ati- vidades, em prestígio ao princípio da segregação de funções e, em razão do volume de trabalho, não se comprometa o desempenho de todas as ações relacionadas à gestão do contrato. 208 Nessa discussão, o limite a ser destacado encontra-se na necessária segregação das funções. Em vista desse princípio, de- ve-se assegurar que cada função seja desempenhada por um res- ponsável distinto, especialmente quando as funções envolvem a execução e a fiscalização de determinada atividade. A competência para nomear o gestor do contrato é do Di- rigente da Unidade de Despesa onde o contrato foi assinado. O ato de nomeação se reveste de grande importância, pois, além dos requisitos de validade, é o momento de o Dirigente demonstrar cuidado e preocupação para com a Administração Pública, identi- ficando, por intermédio do seu poder discricionário, o funcionário que melhor atende em capacidade profissional e técnica para o exercício das funções. O fundamento legal para a atuação do gestor de contrato administrativo tem sua origem no próprio ato de designação do Dirigente da UGE, momento em que delega competência para que atue representando a Administração Pública. O ato de nomeação de competência do Dirigente da Unidade Gestora Executora também tem supedâneo legal no artigo 67, da Lei federal nº 8.666/93, e deve ser publicado no bojo do Diário Oficial do Estado. Imperioso se faz enfatizar que o Dirigente da Unidade Ges- tora Executora tem grande responsabilidade quando assina o ato de nomeação de um gestor de contrato, pois, se houver falha na execu- ção do serviço, pode haver a responsabilização individual do gestor, e a apuração de desídia por parte do Dirigente. Essa responsabilização do Dirigente deriva do dever de ze- lar para que seus subordinados estejam capacitados para o exercí- cio da função, não determinando providências que estejam além de suas capacidades ou mandando especializar-se antes de fazer a nomeação. Assim, resta evidente a necessidade de que o gestor tenha conhecimento suficiente para desempenhar suas funções, pois o desconhecimento pode levá-lo ao cometimento de falhas, como o recebimento de objeto em desacordo com o contrato, en- sejando apuração de responsabilidade administrativa, civil e penal, conforme o caso. 209 É cediço afirmar que os órgãos públicos muitas vezes têm grande volume de trabalho a ser feito e, nesse caso, os procedimen- tos de gestão de contratos devem ser bem planejados, para não exi- gir muito tempo ou esforços desmedidos de funcionários que têm outras funções importantes a cumprir. Também merece destacar que é de bom alvitre que o servidor que atuará como gestor acompanhe todas as fases da contratação, desde o planejamento e elaboração do Projeto Básico, para conhecer todos os detalhes do objeto a ser fiscalizado. Caso não tenha parti- cipado das fases de planejamento e licitação, é imprescindível que o gestor leia atentamente o Projeto Básico, o Projeto Executivo e o termo de contrato, prestando especial atenção às cláusulas que des- crevem as especificações do objeto, as condições de execução, os pro- cedimentos de fiscalização e as penalidades aplicáveis à Contratada. Insta consignar que, caso o servidor designado gestor do contrato não tenha conhecimentos técnicos sobre o objeto, deve in- formar esse fato por escrito à autoridade que o designou, solicitan- do inclusive a designação de servidores da área para auxiliá-lo, ou a contratação de profissionais, conforme o caso. Ademais, deve-se chamar a atenção para a importância da formalização de todos os atos do gestor do contrato, consubstancia- do na comunicação, sempre por escrito, com o ordenador de despe- sa, com os servidores que o auxiliam na fiscalização e, principalmen- te, com o representante da Contratada, sem prejuízo de registrar por escrito todas as ocorrências relacionadas com a execução do objeto. A sobredita comprovação será de grande valia nos casos de falhas na execução do contrato, danos causados a terceiros e/ou ina- dimplemento de obrigações trabalhistas e previdenciárias devidas a funcionários terceirizados. As principais atribuições dos gestores ditadas pela própria Lei federal nº 8.666/93 e outras definidas pela Administração para o melhor desempenho de suas missões, aplicadas a todos os contra- tos, são a seguir enumeradas14: 14 MONARI, Celso Aparecido. Gestão de Contratos Administrativos na PMESP: Procedi- mentos e Responsabilidades. 2007. Monografia (Mestrado em Ciências Policiais de Se- gurança e Ordem Pública) – Centro de Aperfeiçoamento e Estudos Superiores da Polícia Militar do Estado de São Paulo, São Paulo. 210 1) retirar, após a publicação da designação formal, o proces- so administrativo que ensejou a contratação na UGE; 2) tomar conhecimento das condições e cláusulas do contra- to administrativo, bem como do projeto básico/executivo, memorial descritivo, com o fim de dominar o conteúdo da contratação; 3) conhecer detalhadamente o local e como os serviços se- rão executados; 4) estabelecer a forma de controle e avaliação da execução dos serviços, preferencialmente, por meio de um check- -list, contendo as informações necessárias para o bom e fiel cumprimento de sua função; 5) promover a juntada ao processo administrativo de todos os documentos recebidos; 6) promover reuniões com o representante da contratada, definindo procedimentos para o perfeito desenvolvimen- to dos trabalhos, registrando tudo em ata; 7) manter arquivo com dados atualizados do representante da contratada e demais documentos pertinentes ao de- sempenho de suas atribuições; 8) conferir o cumprimento do objeto e demais obrigações pactuadas, especialmente o atendimento às especifica- ções atinentes ao objeto, bem como os prazos fixados no contrato, visitando o local onde o contrato está sendo executado, quando for o caso, registrando os defeitos en- contrados, inclusive com a produção de provas, datando, assinando e colhendo a assinatura do preposto da con- tratada para instruir o possível procedimento de sanção contratual; 9) anotar em registro próprio, todas as ocorrências relacio- nadas com a execução do contrato, determinando o quefor necessário à regularização das faltas ou defeitos ob- 211 servados, como a complementação de materiais e equi- pamentos para a execução dos serviços; 10) comunicar à Administração o descumprimento, pela con- tratada, de quaisquer obrigações passíveis de rescisão contratual ou de aplicação de penalidades, indicando, quando for o caso, o período de atraso ou descumprimen- to das obrigações contratuais, sem prejuízo da comuni- cação direta ao contratado, demonstrando a intenção de encaminhá-lo a processo punitivo; 11) propor a rescisão do contrato, por inexecução total ou par- cial do objeto do ajuste, elencando os motivos que justifi- quem a medida, para decisão da autoridade competente; 12) comunicar imediatamente à contratada a iminência da escassez de material cuja falta poderá dificultar a execu- ção dos serviços quando o fornecimento for de obrigação dela; 13) determinar que a contratada repare, corrija, remova, re- construa ou substitua, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados; 14) recusar os serviços executados em desacordo com o pac- tuado; 15) expedir à contratada, por escrito, instruções, comunica- dos ou determinações de correção dos serviços; 16) comunicar formalmente à contratada, e juntar aos autos a cópia da comunicação, as eventuais irregularidades na execução do contrato, estabelecendo prazo para solução dos problemas apontados; 17) comunicar à contratada os danos porventura causados por seus empregados, requerendo as providências repa- radoras; 212 18) receber, provisória ou definitivamente, o objeto do contra- to sob sua responsabilidade, mediante termo circunstan- ciado, assinado pelas partes, observadas as condições do artigo 73 da Lei federal nº 8.666/93, recusando, de logo, objeto que não corresponda ao contratado; 19) registrar a data do recebimento do documento fiscal; 20) analisar, conferir e atestar o objeto da contratação, fazen- do constar do atesto a data, identificação e assinatura do responsável, verificando se a nota fiscal: (i) foi emitida em nome da contratante; (ii) está datada; (iii) o material ou serviço está especificado conforme a discriminação da Nota de Empenho e do Contrato, quando existir; (iv) o valor unitário e total conferem com o ajustado; (v) existe erro ou rasura, hipótese em que deverá ser solicitada ao fornecedor troca do documento ou carta de correção; 21) glosar os pagamentos em razão de serviços não executa- dos ou mal executados; 22) encaminhar a documentação para pagamento à Seção de Finanças; 23) manter controle dos pagamentos efetuados, em ordem cronológica, observando para que o valor do contrato não seja ultrapassado; 24) zelar pela observância das condições e prazos de paga- mento, periodicidade, critérios e índices de reajuste; 25) verificar se a pessoa jurídica contratada está executando pessoalmente as obrigações, sem transferir responsabi- lidades, ou formalizar subcontratações não autorizadas pela Administração; 26) acompanhar, junto à Seção de Finanças, as providências contábeis para a retenção, quando devida, do valor da contribuição previdenciária ao INSS, conforme legislação vigente; 213 27) fiscalizar a contratada quanto ao cumprimento de suas obrigações previdenciárias e trabalhistas, conforme de- terminado pela Súmula 331, do Tribunal Superior do Tra- balho (TST), exigindo, quando da entrega da nota fiscal dos serviços, a comprovação de: cumprimento das obriga- ções legais e decorrentes de dissídios/acordos coletivos, registro dos funcionários na empresa contratada, recolhi- mento de FGTS de cada funcionário que presta serviço na Administração em decorrência do contrato, pagamento de cestas básicas, quando exigido pela categoria profis- sional, pagamento de vale-refeição de seus funcionários, pagamento de vale-transporte de seus funcionários, pa- gamento dos salários dos empregados nas datas previstas e de acordo com o piso da categoria, outras comprova- ções previstas no contrato, conforme o caso; 28) fiscalizar a contratada quanto à necessidade de atualiza- ção documental para que sejam mantidas, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obriga- ções assumidas, todas as condições de habilitação e qua- lificação exigidas na licitação, nos termos do inciso XIII do artigo 55 da Lei federal nº 8.666/93; 29) comunicar à Administração a necessidade de se realiza- rem acréscimos ou supressões no objeto contratado, com vistas à economicidade e à eficiência na execução contra- tual, ou quaisquer outras alterações contratuais, com as devidas justificativas, as quais somente se efetivarão após a celebração de Termo Aditivo específico; 30) acompanhar o lançamento, pela UGE, do cadastramento do contrato no sítio eletrônico: www.terceirizados.sp.gov. br, para cumprimento do Decreto estadual nº 48.326/03; 31) acompanhar, junto à UGE, o cumprimento dos requisitos estabelecidos pelo Tribunal de Contas do Estado – TCE/SP. Em outro esteira, é permitida a Administração a contratação de terceiros, visando à prestação de serviços técnicos profissionais 214 especializados para assisti-la e subsidiá-la de informações pertinen- tes a essa atribuição, conforme artigo 13 da Lei federal nº 8.666/93: Artigo 13 - Para os fins desta Lei, consideram-se ser- viços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias fi- nanceiras ou tributárias; IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou adminis- trativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor his- tórico. Convém trazer à baila que, no que concerne à fiscalização e responsabilidade pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fis- cais e comerciais, o artigo 71 da Lei federal nº 8.666/93 estabelece que o contratado é o responsável por eles. Assim, numa primeira análise, diante de eventual inadim- plência do contrato, a responsabilidade pelos respectivos débitos trabalhistas, fiscais e comerciais não poderá ser transferida para a Administração e, também, não poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclu- sive perante o Registro de Imóveis, consoante preconiza o § 1º do artigo 71 da Lei federal nº 8.666/93. No entanto, o § 2º do artigo 71 da Lei federal nº 8.666/93 dispõe que a Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do artigo 31 da Lei federal nº 8.212, de 24 de julho de 1991. 215 Em relação aos débitos trabalhistas, o Supremo Tribunal Fe- deral – STF, concluiu ser constitucional o afastamento de respon- sabilidade da Administração pelo artigo 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Contudo, admitiu-se que a Administração poderá respon- der subsidiariamente pelos débitos trabalhistas desde que compro- vada falha ou omissão na fiscalização do contrato quanto ao correto e tempestivo pagamento das respectivas obrigações. Nesse sentido, o Tribunal Superior do Trabalho – TST, alterou a redação do inciso V, da Súmula nº 331: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei Federal nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratu- ais e legais da prestadora de serviço como emprega- dora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (grifo nosso) Nessa exegese, os entes integrantes daAdministração Públi- ca direta e indireta respondem subsidiariamente, caso seja eviden- ciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei federal nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Por efeito, em conclusão, em relação à responsabilidade da Administração pelos encargos do contratado, tem-se que: a) não há responsabilidade de débitos fiscais, débitos comerciais, alcançando a responsabilidade solidária nos débitos previdenciários; e b) só ha- verá responsabilidade de débitos trabalhistas (de espécie subsidiá- ria) quando houver falha ou omissão na fiscalização do contrato. 4.3.1 Responsabilidade do Gestor Quando se fala da responsabilização do Gestor Contratual, como também quaisquer outros agentes públicos, faz-se incidir a 216 Teoria da Responsabilidade Subjetiva, afastando-se a aplicação da Teoria da Responsabilidade Objetiva, que desconcidera a culpa. Isso significa que serás analisados para cada agente público: (i) sua conduta; (ii) a consequência de sua conduta, que pode ser, por exem- plo, um dano ao erário, uma agressão a uma norma jurí- dica de direito administrativo; (iii) o nexo de causalidade entre a conduta e a agressão ao direito; e, por fim, (iv) a culpa em sentido amplo, ou seja, tanto as hipóteses de inobservância de dever objetivo de cuidado (imprudên- cia, negligência ou imperícia), bem como, o dolo, ou seja, a vontade predeterminada de obter um resultado ilícito ou causar um dano ao erário. Especificamente, no que tange ao dolo, cumpre consignar que ele é raramente caracterizado, pois os órgãos de auditoria não têm condições, na grande maioria dos casos, de caracterizá-lo, porque não têm mecanismos de investigação judicial, haja vista que compõem um órgão administrativo, não podendo lançar mão de quebra de sigilo bancário, telefônico, mandado de busca e apreensão, etc. Portanto, a análise de responsabilização dos agentes públi- cos tem um “Q” de formal e impede, pela maioria das vezes, que o dolo fique caracterizado. A culpa é, sem dúvida, o principal elemento a ser identifi- cado e os órgãos de auditoria se valem da experiência do Direito Penal para buscar sempre a comparação da conduta, sob análise do Gestor Contratual e a conduta de um Gestor médio, idealizado em um homem sem excesso de virtudes e defeitos, colocado diante das circunstâncias do respectivo Gestor real. Por consectário, com base neste comparativo, sendo ana- lisada que houve uma culpa grave (negligência grave, imprudên- 217 cia grave), exsurge a possibilidade de sanção aplicável pelos Tri- bunais de Contas. Exemplificando, imaginemos hipoteticamente que um Ges- tor, devidamente designado para tal função pelo Ordenador de Despesas (Dirigente da Unidade Gestora Executora), para acompa- nhamento e fiscalização de um determinado contrato, ao receber e atestar a Nota Fiscal dos serviços efetivamente prestados, negligen- cie, em seu turno, a remessa de tal documento à Seção de Finanças para o processamento do devido pagamento, somente vindo a en- tregá-lo transcorridos mais de 30 (trinta) dias. Nesse sentido, quan- do a Administração vai processar tal pagamento, constata a neces- sidade de retenção e recolhimento da contribuição previdenciária para a seguridade social, nos termos do artigo 31, da Lei federal nº 8.212/91, ensejando encargos moratórios. Destarte, no elencado exemplo, não resta dúvida sobre a responsabilização do gestor contratual pelo respectivo prejuízo causado ao erário, pois, em apertada síntese, analisando sua con- duta (deixar de entregar a Nota Fiscal), constata-se nexo de cau- salidade com a consequência/resultado de sua conduta (dano ao erário pelos encargos moratórios), bem como sua culpa (negligên- cia), pois, cotejando sua conduta com a de um homem médio, ve- rifica-se que é prevalente o entendimento que esse não remeteria tal Nota Fiscal, com atraso de mais de 30 dias, ao setor responsável pelo processamento de tal pagamento, causando retenção e reco- lhimento tributário. Ademais, outra questão também é fundamental na jurisdi- ção de Contas. Trata-se da questão da Culpa Presumida. Todos os gestores públicos, por força do artigo 70 da Consti- tuição Federal de 1988 têm o dever jurídico constitucional de pres- tar contas da gestão de recursos públicos. Assim, se tal prestação de contas não for feita de forma ade- quada, há uma presunção de culpa em desfavor do gestor público, cabendo a ele, no primeiro momento, afastar esta presunção de cul- pa e demonstrar sua boa-fé. Ou seja, se ele não prestou contas de forma adequada e, partindo da premissa que as leis e os regulamen- tos dos Tribunais de Contas estabelecem tais regras sobre como de- 218 vem ser feitas tais prestações de contas, a presunção é de existência de culpa. Nesse sentido, cabe, no primeiro momento, ao Gestor afas- tar a culpa e demonstrar sua boa-fé no caso concreto. É claro que o órgão de auditoria não queda inerte na análise formal das con- tas/processos, a fim de complementar as informações do Gestor (o esforço do Gestor) na busca das provas, visando ao afastamento da culpa, pois o Gestor pode ter inúmeras dificuldades de obter as documentações necessárias que possibilitaria o afastamento de sua culpa. Assim, cabe também ao órgão de auditoria, no caso concreto, determinar uma diligência, uma inspeção, uma busca de documen- tação para verificação da obra, visando a suprir eventuais ausências de provas. Ainda, existe outro princípio buscado pelos órgãos de audi- toria, o Princípio da Verdade Material, pois a verdade formal não sa- tisfaz a busca da mais justa decisão. Por isso, os órgãos de auditoria podem complementar o esforço do Gestor na busca da produção de provas, no sentido de afastar sua culpabilidade. Muitas das vezes, o órgão de auditoria afasta a responsabi- lidade do Gestor, sem que ele tenha trazido aos autos do proces- so nenhuma documentação probatória, pois o próprio o órgão que pesquisa a documentação necessária conclui não haver de culpa grave, destarte, afastando a responsabilidade do Gestor. Por resumo, no que tange à responsabilidade do Gestor, te- mos: aplicação da Teoria da Responsabilidade Subjetiva, presunção de culpa, e esforço do Gestor e, subsidiariamente, da respectiva Cor- te de Contas, para busca da verdade real. Outro ponto importante trata-se da individualização da con- duta. Nesse sentido, ninguém é responsável pela conduta de ou- trem. O fiscal vai responder pela fiscalização da respectiva obra, o gestor vai responder pela sua ação, acompanhamento do contrato, alteração unilateral, rescisão, ou seja, pelo ato que praticou. Idem, a autoridade competente que homologou o processo responde pelo seu respectivo ato. Sobretudo, o processo do órgão de auditoria, de forma ge- ral, é muito complexo, pois analisa toda a cadeia de conduta prati- 219 cada, desde a fase interna da licitação até a execução do contrato, podendo restar múltiplos Gestores apenados e outros absolvidos, dependendo de suas respectivas condutas, que, enfatizamos são in- dividualizadas. Cabe salientar, ainda, que as Cortes de Contas adentram verticalmente nos processos sob análise, porque possuem em seus quadros equipes de auditores multidisciplinares, englobando área de engenharia, direito, contabilidade, entre outras. 4.4 Encampação A Administração tem o poder de decretar o uso compulsório de máquinas, bens, instalações e até empregados do contratado para garantir a prestação de serviços públicos, em prestígio do Princípio da Permanência ou Continuidade – em regra, este uso compulsório é transitório e indenizado. Exemplo: ameaça de paralisação do me- trô sem justa causa poderia levar o Governo a encampar, utilizando quaisquer outros servidores estaduais para mantê-lo funcionando. Consoante reza o artigo 80, inciso II, da Lei federal nº 8.666/93, tal encampação somente recai nos casos de serviços es-senciais, em prestígio ao Princípio da Permanência ou Continuidade dos Serviços Públicos. 4.5 Aplicação de Sanções O artigo 86 da Lei federal nº 8.666/93 prevê que o atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à mul- ta de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. Por sua vez, o artigo 87 da Lei federal nº 8.666/93 prevê os tipos de sanções aplicáveis ao contratado por inexecução parcial ou total do contrato. Assim, verifica-se: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocató- rio ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação 220 e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja pro- movida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplica- da com base no inciso anterior. Em seu turno, o artigo 7º da Lei federal nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do artigo 37, inciso XXI, da Cons- tituição Federal, modalidade de licitação denominada Pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, prevê a aplicação da sanção de impedimento de licitar e contratar, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, e mul- ta, para aquele que, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou frau- dar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal. Obviamente que a Administração, para aplicar as sobreditas sanções em desfavor da empresa contratada, deve assegurar em sua plenitude o direito ao contraditório e a ampla defesa, em sede do devido processo administrativo, nominado, no âmbito Institucional, como Processo Sancionatório15. Nesse sentido, o Gestor deverá observar as legislações apli- cadas à espécie, devendo citar: 15 O Processo Sancionatório consiste num meio sumário de apuração de eventuais ilícitos administrativos praticados por pessoas físicas ou jurídicas, em razão de inadimplemento licitatório ou contratual no âmbito da Unidade Orçamentária da Polícia Militar do Estado de São Paulo, regendo-se pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, proporcionalidade, razoabilidade, motivação, contraditório e am- pla defesa, além dos outros constantes nas legislações vigentes no Brasil e que se apli- quem ao presente processo. 221 1) o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, que assegura o direito ao contraditório e a ampla defesa em todos os processos administrativos; 2) o artigo 87, §§ 2º e 3º, da Lei federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e o artigo 81, da Lei Estadual nº 6.544, de 22 de novembro de 1989, que garantem o exercício do direito de defesa pelo contratado; 3) o artigo 1º da Lei estadual nº 10.177, de 30 de dezembro de 1998, que regula os atos e procedimentos adminis- trativos da Administração Pública centralizada e descen- tralizada do Estado de São Paulo, desde que não tenham disciplina legal específica; 4) o artigo 6º, do Decreto estadual nº 48.999, de 29 de se- tembro de 2004, que autoriza ao Comitê de Qualidade da Gestão Pública a expedir normas complementares, no sentido de orientar as ações a serem adotadas pelos Ór- gãos da Administração para a aplicação das sanções ad- ministrativas estabelecidas na legislação vigente; 5) a Resolução nº CC-52, de 19 de julho de 2005, emitida pelo Secretário Chefe da Casa Civil, na qualidade de Pre- sidente do Comitê de Qualidade da Gestão Pública, que aprovou as instruções para a aplicação de sanções admi- nistrativas aos licitantes e contratados, fundamentadas no artigo 87, da Lei federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, ou no artigo 7º da Lei federal nº 10.520, de 17 de julho de 2002; 6) a Resolução nº SSP-333, de 09 de setembro de 2005, dis- pôs sobre a aplicação das multas previstas nos artigos 79, 80 e 81, inciso II, da Lei estadual nº 6.544, de 22 de no- vembro de 1989, bem como, nos artigos 81, 86 e 87, da Lei federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, no âmbito da Secretaria de Segurança Pública; 7) o Decreto estadual nº 61.751, de 23 de dezembro de 2015, que instituiu, no âmbito do Estado de São Paulo, 222 o Sistema Eletrônico de Aplicação e Registro de Sanções Administrativas, denominado e-Sanções, e aprovou o regulamento para sua utilização, estabeleceu o Fluxo Eletrônico de Trabalho criando a obrigatoriedade para a Administração estadual de que os processos sanciona- tórios, instaurados a partir do dia 23 de maio de 2016, sejam iniciados pelo sítio eletrônico: www.bec.sp.gov.br, módulo e-Sanções; 8) a Portaria nº DFP-005/10/17, de 17 de julho de 2017, que adota orientações para aplicação de sanções admi- nistrativas em razão de eventual inadimplemento das obrigações contraídas por licitantes ou contratadas para o fornecimento de bens e prestação de serviços às Uni- dades de Despesas, no âmbito da Unidade Orçamentá- ria da PMESP, e revoga a Portaria nº DFP-001/10/11, de 16MAR11, e a Portaria nº DFP-002/10/16, de 04ABR16. Convém esclarecer que as sanções de advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por até 2 (dois) anos, e declara- ção de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração, previstas nos artigos 86 e 87, incisos I, II, III e IV, da Lei federal nº 8.666/93, bem como, artigos 79, 80 e 81, incisos I, II, III e IV, da Lei estadual nº 6.544/89, são aplicadas quando as modalidades de lici- tação forem Convite, Tomada de Preços, Concorrência ou decorren- tes de contratações diretas por dispensa de licitação ou inexigibilida- de de licitação, nos casos em que a licitante ou contratada: (i) inexecutar parcial ou totalmente o contrato; (ii) recusar injustificadamente a assinar o contrato; (iii) recusar injustificadamente a aceitar ou retirar o instru- mento equivalente ao contrato, dentro do prazo estabe- lecido pela Administração; (iv) praticarem, por meio doloso, fraude fiscal, no recolhi- mento de qualquer tributo; 223 (v) praticarem atos ilícitos, visando a frustrar os objetivos da licitação; e (vi) demonstrarem não possuir idoneidade para contratar com a Administração, em virtude de atos ilícitos praticados. Por outro lado, as sanções de impedimento de licitar e con- tratar, por até 5 (cinco) anos, e multa, previstas no artigo 7º da Lei federal nº 10.520/02, são aplicadas quando a modalidade for o Pre- gão, nos casos em que a licitante ou contratada: (i) inexecutar parcial ou totalmente o contrato; (ii) não celebrar a contratação dentro do prazo de validade da respectiva proposta; (iii) deixar de entregar documentação exigida no edital; apre- sentar documentação falsa; (iv) não mantiver a proposta; (v) ensejar o retardamento da execução do objeto da contra- tação; (vi) falhar ou fraudar na execução do contrato; comportar-se de modo inidôneo; e (vii) cometer fraude fiscal. Vale lembrar que o Dirigente da Unidade Gestora Executo- ra será competente para aplicação das penalidades de advertên- cia, multa e suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 02 (dois) anos, nos termos dos artigos 86 e 87, incisos I, II e III, da Lei federal nº 8.666/93, e artigos 79, 80 e 81, incisos I, II e III, da Lei estadual nº 6.544/89, decorrentes de contratações diretas por dispensa de licitação ou inexigibilidade de licitação,Finanças e Patrimônio, por meio do sistema eletrônico denominado Controle Orçamentário e Financeiro 3 GESPOL. Sistema de Gestão da Polícia Militar do Estado de São Paulo. São Paulo: IMESP, 2ª edição, 2010. 18 (COFIN), que permite projetar as despesas para adequada distribui- ção do orçamento ao longo do exercício anual, maximizando o aten- dimento com oferecimento do suporte às Organizações Policiais-Mi- litares (OPM) operacionais e administrativas. Convém pontuar que as ações de acompanhamento orça- mentário também têm por foco a redução de despesas correntes em favor de investimentos. Sob tal discussão, a Gestão de Finanças, pautada na estrita observância aos princípios administrativos, é precípua para que a PMESP possa cumprir sua missão, pois é suporte básico para o de- senvolvimento de outras variáveis de gestão. Por efeito, a Diretoria de Finanças e Patrimônio (DFP), Órgão de Direção Setorial, responsável pela implementação das políticas do Comando Geral referentes aos sistemas administrativo, financei- ro, orçamentário, salarial e patrimonial da Polícia Militar4, materiali- za sua responsabilidade de gerenciamento, por meio da distribuição dos recursos orçamentários e financeiros para as 57 (cinquenta e sete) Unidades Gestoras Executoras, subordinadas à Unidade Orça- mentária da Polícia Militar, destarte, capacitando-as com suporte fi- nanceiro necessário para que as Unidades Policiais Militares possam executar suas missões voltadas à defesa do cidadão. Sobretudo, também é missão da Diretoria de Finanças e Pa- trimônio, por meio do Departamento de Gestão Financeira e Or- çamentária, dentre inúmeras outras, acompanhar a execução or- çamentária, bem como assessorar o Ordenador de Despesas, por meio de diversos meios facilitadores, visando à gestão dos recursos públicos. 4 Decreto Estadual nº 62.103, de 13 de julho de 2016. Dispõe sobre a estruturação da Polícia Militar do Estado de São Paulo e dá providências correlatas. 19 2 ORÇAMENTO PÚBLICO 2.1 Fundamentos do orçamento público 2.1.1 Evolução conceitual do orçamento público Segundo assinala Giacomoni5, o orçamento público é carac- terizado por possuir uma diversidade de aspectos, dentre os quais se destacam o jurídico, contábil, econômico, financeiro e adminis- trativo. Em efeito, seu conceito tem sofrido significativas mudanças no curso do tempo, em decorrência da evolução de suas funções. Assim, o entendimento de sua conceituação fica marcado a partir da análise que caracteriza a transformação de seus papéis principais, que, por sua vez, determinam alterações na importância relativa de cada um dos seus aspectos. Nesse sentido, uma classificação bastante simples apresen- tada pelo sobredito autor em epígrafe é a que divide a história con- ceitual do orçamento público em duas fases: o orçamento tradicio- nal, o orçamento moderno. Mesmo não sendo possível ignorar que o orçamento signi- ficou, desde o início, uma importante conquista como instrumento disciplinador das finanças públicas, sua função precípua foi a de pos- sibilitar aos órgãos de representação um controle político sobre os Executivos6. Assim, é cediço que o orçamento e os demais elementos fi- nanceiros estavam a serviço da concepção do Estado Liberal, preo- cupado, principalmente, em manter o equilíbrio financeiro e evitar ao máximo a expansão dos gastos públicos. Na seara técnica, o orçamento tradicional, ao lado da utiliza- ção da linguagem contábil, adotava duas classificações para instru- mentalizar o controle de despesas, consoante Giacomoni7: a) por unidades administrativas, ou seja, órgãos respon- sáveis pelos gastos; b) por objeto ou item de despesa (pessoal, material, etc.). 5 GIACOMONI, James. Orçamento Público. São Paulo: Atlas. 1997. p. 59. 6 Idem. 7 Idem. p. 61. 20 Portanto, o orçamento tradicional se consubstanciava, mor- mente, como um inventário dos meios com os quais o Estado conta- va para levar a efeito suas funções. Por sua vez, o orçamento moderno, conforme ensinamento de Moojem8, é mais de que uma simples previsão de receita ou es- timativa de despesa. Trata-se, em apertada síntese, de um relatório, uma estimativa e uma proposta, bem como, de um documento por cujo intermédio o chefe do executivo, como autoridade responsável pela conduta dos negócios do governo, apresenta-se à autoridade a quem compete criar fontes de renda e conceder créditos e faz pe- rante ela uma exposição completa sobre a maneira por que ele e seus subordinados administraram os negócios públicos do último exercício, além de um documento em que expõe a situação do te- souro público no momento. Em seu turno, Machado9 afirma que orçamento é um plano que expressa em termos de dinheiro, para um período de tempo definido, o programa de operações do governo e os meios de finan- ciamento desse programa. Nessa esteira, a ideia que se reflete de orçamento é justa- mente aquele que apresenta, os propósitos e objetivos para os quais os créditos se fazem necessários, os custos dos programas propos- tos para atingir aqueles objetivos e dados quantitativos que meçam as realizações, o trabalho levado a efeito em cada programa. Na presente discussão, um dos instrumentos administrativos de mais notoriedade, portanto, é o planejamento, conforme positiva Giacomoni10. Acrescenta ainda o nominado autor que a concepção mo- derna de orçamento integra de forma sistemática os diagnósticos e prognósticos, os objetivos, a análise de cursos alternativos, os programas e projetos com suas metas, os recursos a serem empre- gados, a indicação dos custos, bem como esquemas de avaliação e controle. O planejamento teria, sobretudo, o papel mais saliente em 8 MOOJEM, Guilherme. Orçamento Público. Rio de Janeiro: Edições Financeiras. 1959. p. 24 - 25. 9 MACHADO JR., José Teixeira. Teoria e Prática de Orçamento Municipal. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1962. p. 5. 10 GIACOMONI, James. Op. Cit. p. 63. 21 todo o processo, e isso seria possível devido ao controle do estágio alcançado pelas modernas técnicas de informação que visam a auxi- liar a análise e tomada de decisões11. Nessa mesma linha, Noblat12 também afirma que, no Brasil, a função incorporada mais recentemente ao orçamento foi a de pla- nejamento, que está ligada à técnica de orçamento por programas. Em acordo com essa ideia, consigna o referido autor que o orçamen- to deve espelhar as políticas públicas, propiciando sua análise pela finalidade dos gastos. Dentro desse elastério, pode-se concluir que, enquanto o or- çamento tradicional tinha como função precípua o controle político, o orçamento moderno, por sua vez, tem como papel preponderante o instrumento da administração, mormente por meio do planejamento. Assim, o orçamento do governo representa, em linhas gerais, um sumário dos planos de receita e gastos para determinado ano. Trata-se de uma lista exaustiva dos custos da atividade gover- namental e das respectivas fontes de financiamento. Ademais, em seus vários estágios de preparação, o orçamen- to constitui uma ferramenta para a atividade de planejamento e controle desenvolvida pelos Poderes Executivo e Legislativo, segun- do assinala Felellini13. 2.1.2 Orçamento-programa Insta consignar que, no Brasil, a idealização do orçamento moderno está representada no chamado orçamento-programa, in- troduzido por meio da Lei nº 4.320/6414. Em termos gerais, o orçamento-programa pode ser entendi- do como um plano de trabalho, um instrumento de planejamento da ação do governo, por intermédio da identificação dos seus progra- mas de trabalho, projetos e atividades, além dos estabelecimentos 11 Idem. 12 NOBLAT, P. L. D. Elaboração e Execução de Orçamento Público. Brasília: Escola Nacional de Administração Pública – Enap. 2007. p. 5. 13 FELELLINI, A. Economia do Setor Público. São Paulo: Atlas. 1994. p. 161. 14 Lei nº 4.320, de 17 de março de 1.964, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentosou contratações decorrentes de licitação nas modalidades Convite e Tomada de Preços ou condutas passíveis de responsabilização 224 administrativa praticada nestas modalidades de licitação, além dos casos em que haja inadimplemento contratual decorrente das contratações celebradas por meio de dispensa ou inexigibilidade de licitação, com fundamento, respectivamente, nos artigos 24 e 25, da Lei federal nº 8.666/93. Em seu turno, o Dirigente da Unidade Orçamentária da Polícia Militar será competente para aplicação das penalidades de impedimento para licitar e contratar com o Estado pelo prazo de até 05 (cinco) anos, com fulcro no artigo 7º, da Lei federal nº 10.520/02, combinado com o artigo 1º, § 1º, do Decreto estadual nº 48.999/04, e com a Resolução nº SSP-475/05, bem como quan- do as sanções forem de advertência, multa e suspensão temporá- ria de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 02 (dois) anos, nos ter- mos dos artigos 86 e 87, incisos I, II e III, da Lei federal 8.666/93, e artigos 79, 80 e 81, incisos I, II e III, da Lei estadual nº 6.544/89, decorrentes de contratações originárias de licitação na modalida- de Concorrência ou condutas passíveis de responsabilização admi- nistrativa praticada nesta modalidade de licitação. Por sua vez, o Secretário da Segurança Pública terá compe- tência para aplicar a sanção de declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública, prevista no artigo 87, inciso IV, da Lei federal nº 8.666/93, e artigo 81, inciso IV, da Lei estadual nº 6.544/89. Importa dizer, em peculiaridade, que a multa será morató- ria (artigo 86, da Lei federal nº 8.666/93, e artigos 79 e 80, da Lei estadual nº 6.544/89), nos casos em que houver atraso na reali- zação do serviço ou na entrega do objeto, não havendo a rescisão contratual, ou compensatória (artigo 87, inciso II, da Lei federal nº 8.666/93, e artigo 81, inciso II, da Lei estadual nº 6.544/89), nos casos em que houver inexecução parcial ou total do contrato, e será aferida nos termos da Resolução nº SSP-333/05. Outro ponto que merece ser destacado trata-se da exten- são dos efeitos da sanção consistente na natureza restritiva de lici- tar e contratar [suspensão temporária de participação em licitação 225 e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 02 (dois) anos, e impedimento para licitar e contratar com o Estado, pelo prazo de até 05 (cinco) anos]. Tal tema foi ob- jeto de profundas divergências na doutrina e na jurisprudência16. Contudo, atualmente, no âmbito do Estado de São Paulo, por força da Resolução TCE nº 10/2016, foi editada a Súmula nº 51, con- signando que a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (artigo 87, inciso IV, da Lei federal nº 8.666/93) tem seus efeitos ju- rídicos estendidos a todos os órgãos da Administração Pública, ao passo que, nos casos de impedimento e suspensão de licitar e con- tratar (artigo 87, inciso III, da Lei federal nº 8.666/93, e artigo 7º, da Lei federal nº 10.520/02), a medida repressiva se restringe à esfera de governo do órgão sancionador. Assim, verifica-se in verbis: SÚMULA Nº 51 - A declaração de inidoneidade para li- citar ou contratar (artigo 87, IV da Lei nº 8.666/93) tem seus efeitos jurídicos estendidos a todos os órgãos da Administração Pública, ao passo que, nos casos de im- pedimento e suspensão de licitar e contratar (artigo 87, III, da Lei nº 8.666/93, e artigo 7º, da Lei nº 10.520/02), a medida repressiva se restringe à esfera de governo do órgão sancionador. Vale dizer que tal inteligência já era a praticada na Polícia Militar do Estado de São Paulo, antes da edição da Súmula nº 51, em face da mudança de entendimento da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo após a aprovação, pelo Procurador Geral do Estado, 16 O entendimento do TCU parte de uma interpretação restritiva da redação do inciso III, do artigo 87, da Lei federal nº 8.666/93, que veicula a expressão “Administração”, cuja conceituação legal é explicitada no inciso XII, do artigo 6º [Administração ‒ órgão, enti- dade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concre- tamente]. Por outro lado, ao tratar da sanção de “declaração de inidoneidade”, o inciso IV, do artigo 87, faz menção ao termo “Administração Pública”, conceituado no inciso XI, do artigo 6º [Administração Pública ‒ a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas]. Em seu turno, o entendimento do STJ é no sentido de que a sanção de suspensão temporária não produz efeitos somente em relação ao órgão ou entidade que aplicou a reprimenda, mas a toda a Administração Pública, em todas as suas esferas federativas: União, Estados, DF e Municípios. 226 do Parecer PA nº 34/201617, de 17 de maio de 2016, da Procurado- ria Administrativa (PA), reconhecendo que, a sanção de Declaração de Inidoneidade, prevista no artigo 87, inciso IV, da Lei federal nº 8.666/93, possui abrangência nacional. Em outra discussão, convém pontuar que o membro da co- missão de licitação, o pregoeiro, o membro da equipe de apoio, o responsável do Convite, quando ocorrer incidente durante a lici- tação, assim como, o servidor responsável pelo acompanhamento (Gestor) e fiscalização (Fiscal) da execução do objeto, quando hou- ver descumprimento contratual, deverão elaborar Representação à autoridade competente (Dirigente da UGE), visando à instauração do respectivo Processo Sancionatório. Todavia, antes da sobredita representação, é aconselhável que o servidor responsável pelo acompanhamento e fiscalização da execução do objeto contratual notifique, quando possível, a con- tratada inadimplente para que cumpra com a avença, nos termos editalícios e/ou contratuais, constando a ressalva de que inadim- plemento poderá acarretar a instauração de feito sancionatório em desfavor da contratada. Nesse caso, se a contratada inadimplente não sanar a irre- gularidade sobre a qual foi notificada, o servidor responsável pelo acompanhamento e fiscalização da execução do objeto contratual deverá formalizar a Representação, a qual conterá: a descrição por- menorizada da eventual conduta irregular praticada pelo licitante ou pelo contratado, o fundamento legal para imposição da penali- dade, a ressalva de que foi regularmente notificada (nos termos do parágrafo anterior), todos os dados preenchidos no Fluxo Eletrônico de Trabalho, no qual a Representação será incluída como Anexo. 17 EMENTA: LICITAÇÃO. SANÇÃO. Declaração de Inidoneidade para Licitar ou Contratar com a Administração Pública. Extensão de sua aplicação. Precedentes exarados pela Procuradoria Geral do Estado que concluíram pela observância por todos os órgãos e entidades da Ad- ministração Pública Direta e Indireta do ente que a aplicou. Proposta de revisão do enten- dimento institucional aprovado nos Pareceres PA-3 n. 59/1995; PA ns. 315/2003 e 01/2012, e GPG n. 08/2004, a fim de que se considere a extensão nacional do alcance da sanção de inidoneidade, tendo em vista consolidação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e, em especial, a alteração do entendimento do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Artigo 87, inciso IV c.c. artigo 6º, XI e XII, ambos da Lei n. 8.666/93. Deve ser considerada, ainda, a superveniente instituição, pela Portaria n. 516/2010, do Ministro de Estado do Con- trole e da Transparência, do CEIS - Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas. 227 Imperioso se faz consignar que constitui poder-dever da Au- toridade competente, ao tomar conhecimento das irregularidades, em sede da Representação, instaurar o respectivo Processo Sancio- natório. A Autoridade competente para a instauração do Processo Sancionatório é o Ordenador da Despesa,e balanços da União, dos Estados, dos Mu- nicípios e do Distrito Federal. 22 de objetivos e metas a serem implementados, bem como a previsão dos custos relacionados. Nesse sentido, são elementos essências do orçamento-pro- grama, segundo Giacomoni15: a) os objetivos e propósitos perseguidos pela instituição e para cuja consecução são utilizados os recursos orça- mentários; b) os programas, isto é, os instrumentos de integração dos esforços governamentais no sentido da concreti- zação dos objetivos; c) os custos dos programas medidos através da identifi- cação dos meios ou insumos (pessoal, material, equi- pamentos, serviços etc.) necessários para a obtenção dos resultados; d) medidas de desempenho com a finalidade de medir as realizações (produto final) e os esforços despendidos na execução dos programas. Portanto, conforme leciona o nominado autor, orçamento- -programa trata-se do elo entre o planejamento e as funções exe- cutivas da organização. A alocação de recursos visa à consecução de objetivos e metas. As decisões orçamentárias são tomadas com base em avaliações e análises técnicas das alternativas possíveis. Na elaboração do orçamento, são considerados todos os cus- tos do programa, inclusive os que extrapolam o exercício. A estrutu- ra do orçamento está voltada para os aspectos administrativos e de planejamento. O principal critério de classificação é o funcional-pro- gramático. Tem-se a utilização sistemática de indicadores e padrões de medição do trabalho e dos resultados. O controle visa à eficiên- cia, à eficácia e à efetividade das ações governamentais16. Pode-se aduzir que é um ato pelo qual o Poder Legislativo autoriza o Poder Executivo, por determinado período, a realizar as despesas destinadas ao funcionamento dos serviços públicos e ou- 15 GIACOMONI, James. Op. Cit. p. 143. 16 Idem. p. 147. 23 tros afins adotados pela política econômica e geral do país, assim como a arrecadar das receitas criadas em lei. Em derradeiro, consoante saliente ensinamento apontado por Silva17, é de pertine consignar que o orçamento público é objeto de interesse social, por retratar o que será realizado pelo Estado em favor de toda coletividade; de interesse do Parlamento, responsável pelo conjunto de ações que aprova e sobre as quais deve exercer controle; e de interesse da Administração, mormente do Poder Executivo, que realizará a gama de ações aprovadas, desde a regular arrecadação de todas as receitas à legítima contratação de cada despesa. 2.1.3 Princípios orçamentários Partindo da premissa de que princípios são considerados “vetores de sustentação” de institutos jurídicos, os princípios orça- mentários, por sua vez, têm o escopo precípuo de estabelecer regras norteadoras básicas, a fim de conferir racionalidade, eficiência e transparência para os processos de elaboração, execução e controle do Orçamento Público. É importante consignar que os princípios orçamentários são válidos para os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), bem como são estabelecidos e disciplinados tanto por normas cons- titucionais e infraconstitucionais, quanto pela doutrina. Assim, convém pontuar o princípio da unidade. Na expres- são mais simplista desse princípio, o orçamento deve ser uno, isto é, cada unidade governamental deve possuir apenas um orçamento. Segundo Giacomoni18, não raro, mesmo no passado, tal prin- cípio era descumprido, pois situações de excepcionalidade como guerras, calamidades, crises econômicas etc., acabavam justificando o emprego de orçamentos especiais, que operavam em paralelo ao orçamento ordinário. Mais tarde, com a descentralização do aparelho estatal, ge- neralizou-se a prática dos orçamentos paralelos. Muitas das funções 17 SILVA, J. R. P. Lei Orçamentária Impositiva: uma determinação da Constituição Federal. Monografia. Universidade de Brasília. Brasília, 2004. p. 187. 18 GIACOMONI, James. Op. Cit. p. 66. 24 públicas passaram a ser desempenhadas por entidades dotadas de grande autonomia, especialmente financeira. As autarquias ainda mantinham vínculo com o orçamento central, saindo daí a maioria dos recursos para sua operação. Já surgiam, porém, para o cumpri- mento das funções econômicas e empresariais do Estado, entidades paraestatais, dotadas de ainda maior autonomia (sociedade de eco- nomia mista e empresas públicas), cuja autossuficiência as afastava totalmente do sistema financeiro e orçamentário central. Deve-se frisar que, sepultado o ideal clássico da unidade or- çamentária, a doutrina tratou de conceituar o princípio de forma que abrangesse as novas situações. Surgiu, assim, o princípio da to- talidade, o que possibilitava a coexistência de múltiplos orçamentos que, no entanto, devem sofrer consolidação de forma que permita ao governo uma visão geral do conjunto das finanças públicas19. Assim, consoante entendimento de um de seus formuladores20, O princípio da totalidade orçamentária deve respeitar as separações orgânicas que resultam da descentrali- zação administrativa, por território e por serviços. A pessoa jurídica central do Estado deve ter seu domínio orçamentário próprio, distinto do dos departamentos, comunas e territórios de além-mar e do domínio das empresas, estabelecimentos públicos nacionais, servi- ços autônomos e todas as outras pessoas jurídicas sa- télites do Estado. Ademais, a legislação orçamentária brasileira, por meio do artigo 2º da Lei nº 4.320/64, pede taxativamente a observância do princípio da unidade, senão vejamos in verbis: Artigo 2°. A Lei do Orçamento conterá a discriminação da receita e despesa de forma a evidenciar a política econômica financeira e o programa de trabalho do Go- verno, obedecidos os princípios de unidade, universa- lidade e anualidade. (grfo nosso) 19 Idem. 20 HERVEIEU, Pierre apud SILVA S. Sant’Anna e. Os Princípios Orçamentários. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1974. 25 Outrossim, o próprio texto excelso de 1988 trouxe melhor entendimento para a questão, ao precisar a composição do orça- mento anual que passou a ser integrado pelas seguintes partes: a) o orçamento fiscal, compreendendo as receitas e des- pesas de todas as unidades e entidades da administra- ção direta e indireta; b) o orçamento de investimento das empresas estatais; c) o orçamento das entidades de seguridade social. Esse modelo, em linhas gerais, segue a concepção da totali- dade orçamentária, isto é, múltiplos orçamentos são elaborados de forma independente, sofrendo, entretanto, a consolidação que pos- sibilita o conhecimento do desempenho global das finanças públicas. Outro princípio de relevância é princípio da universalidade, de acordo com o qual o orçamento deve conter em seu bojo todas as receitas e todas as despesas do Estado. Essa regra tradicional, amplamente aceita pelos tratadistas clássicos, é considerada indis- pensável para o controle parlamentar sobre as finanças públicas.21 Segundo Sebastião de Sant’anna e Silva22, o princípio em re- ferência possibilita ao Poder Legislativo: a) conhecer a priori todas as receitas e despesas do gover- no e dar prévia autorização para a respectiva arrecada- ção e realização; b) impedir ao Executivo a realização de qualquer operação de receita e despesa sem prévia autorização parlamentar; c) onhecer o exato volume global das despesas projeta- das pelo governo, a fim de autorizar a cobrança dos tri- butos estritamente necessários para atendê-las. Em outro diapasão, o princípio da universalidade está clara- mente incorporado na legislação orçamentária brasileira, Destarte, na Lei nº 4.320/64, o cumprimento da regra é exigido nos seguintes dispositivos: 21 GIACOMONI, James. Op. cit. p. 67. 22 SILVA, S. Sant’Anna e. Op. Cit. p. 14. 26 Artigo 2º. A Lei do Orçamento conterá a discriminação da receita e despesa, de forma a evidenciar a política econômico-financeira e o programa de trabalho do go-verno, obedecidos os princípios da unidade, universa- lidade e anualidade. Artigo 3º. A Lei de Orçamento compreenderá todas as receitas, inclusive as de operações de créditos autori- zadas em lei. Parágrafo único. Não se consideram para os fins deste artigo as operações de crédito por antecipação de re- ceita, as emissões de papel-moeda e outras entradas compensatórias no ativo e passivo financeiros. Artigo 4º. A Lei de Orçamento compreenderá todas as despesas próprias dos órgãos do governo e da admi- nistração centralizada, ou que por intermédio deles se devam realizar, observado o disposto no artigo 2º. (gra- fo.nosso.) O tratamento dispensado ao tema da universalidade orça- mentária pela Constituição de 1988 significou também um avanço importante. Nesse sentido, reza o § 5º do artigo 165: A lei orçamentária anual compreenderá: I – o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração dire- ta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público; II – o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria da capital social com direito a voto; III – o orçamento da seguridade social, abrangendo to- das as entidades e órgãos a ela vinculados, da adminis- tração direta ou indireta, bem como os fundos e funda- ções instituídos e mantidos pelo Poder Público. Segundo Giacomoni23, provavelmente, no afã de sujeitar o universo das receitas e despesas estatais ao processo orçamentário comum, o legislador constituinte deu cunho por demais abrangente 23 GIACOMONI, James. Op. cit. p. 71. 27 ao conteúdo do orçamento fiscal. É o que se depreende da redação do inciso I, transcrito, que inclui, genericamente, as entidades da administração indireta. Sabe-se que, ao lado das autarquias e das fundações públi- cas, as sociedades de economia mista são, igualmente, entidades da administração indireta. É razoável admitir que os orçamentos de algumas destas entidades – das sociedades de economia mista, por exemplo – não devam fazer parte da lei orçamentária. Operando nas condições e segundo as exigências do mercado, as finanças dessas empresas, especialmente suas receitas e despesas operacionais, não são públicas, justificando-se, assim, sua não inclusão no orçamento. Também, torna-se relevante trazer à baila o princípio do or- çamento bruto, de acordo com o qual todas as parcelas da receita e da despesa devem aparecer no orçamento em seus valores brutos, sem qualquer tipo de dedução. A regra pretende, consoante assinala Silva24: [...] impedir a inclusão, no orçamento, de importâncias líquidas, isto é, a inclusão apenas do saldo positivo ou negativo resultante do confronto entre as receitas e as despesas de determinado serviço público. Esse princípio surgiu junto ao da universalidade, visando ao mesmo objetivo. Segundo Gaston Jèze, citado por Sant’anna e Silva25: Estas duas regras, regra do orçamento bruto e regra da universalidade, são consideradas, a justo título, como a condição essencial do controle financeiro pelas Assem- bléias. No momento em que o Parlamento é chamado a votar o imposto e a fixar as despesas que são o seu fundamento e a sua medida, é necessário que o orça- mento lhe apresente a lista de todas as despesas e de todas as receitas. Não há razão alguma para subtrair uma despesa qualquer ao controle do Parlamento. Se existisse uma única despesa cuja legitimidade ele não houvesse discutido, o voto do imposto não seria dado com pleno conhecimento de causa. 24 SILVA, S. Sant’Anna e. Op. Cit. p. 14. 25 Idem. p. 13 - 14. 28 Imperioso se faz consignar que, atendendo a um aspecto particular da universalidade, o princípio do orçamento bruto busca- va impedir o florescimento das atividades empresariais do Estado, que não poderiam ser conciliadas com o cumprimento da regra. Com o passar do tempo, os empreendimentos econômicos do Estado cresceram vertiginosamente, com a consequente violação do princípio em discussão, pois seria impossível que todas as recei- tas e despesas dessas entidades sofressem tratamento centralizado; os valores líquidos resultantes da operação dessas organizações é que passaram a integrar o orçamento governamental26. Modernamente, com a aceitação natural da autonomia das finanças empresariais do Estado, o princípio do orçamento bruto deve ser analisado no âmbito próprio do orçamento geral do gover- no. A Lei nº 4.320/64 consagra o princípio em seu artigo 6º o qual afirma que: “Todas as receitas e despesas constarão da Lei de Orçamento pelos seus totais, vedadas quaisquer deduções”. Ademais, no mecanismo das transferências de recursos en- tre unidades de governo cabe, com maior clareza, a aplicação do princípio em comento. O § 1º, do artigo 6º, a Lei nº 4.320/64 procu- ra esclarecer essa questão: “As cotas de receita que uma entidade pública deva transferir a outra incluir-se-ão, como despesa, no or- çamento da entidade obrigada à transferência e, como receita, no orçamento da que as deva receber”. Temos ainda o princípio da anualidade ou periodicidade, que prediz que o orçamento público deve ser elaborado e autori- zado para um período determinado de tempo, geralmente um ano. Giacomoni27 informa que, mesmo no passado, a periodicidade anual do orçamento tinha exceções com a autorização de programas de despesa de duração plurianual. É, porém, com as modificações nas funções do Estado que o sentido absoluto da anualidade passou a ser questionado. A ação intervencionista do Estado Moderno desenvol- veu-se por meio de planos e programas de médio e longo prazo, cuja 26 GIACOMONI, James. Op. cit. p. 71. 27 Idem. p. 74. 29 aprovação legislativa condicionava os orçamentos anuais, retirando- -lhes as características de renovação e originalidade. Assim, mesmo com a restrição de cumprir programações de maior prazo, a anualidade orçamentária é uma regra de aceitação pra- ticamente unânime entre as nações modernas. O período de vigência do orçamento anual varia entre os países. A maioria faz coincidir o ano financeiro com o ano civil (1º de janeiro a 31 de dezembro). No Brasil, a anualidade do orçamento sempre foi consagra- da, inclusive nos dispositivos constitucionais. Desde, porém, a Lei nº 4.320/64, passou-se a exigir que os orçamentos anuais fossem complementados com projeções plurianuais no âmbito dos inves- timentos. Em seu artigo 23, a Lei nº 4.320/64 originalmente previa apenas que o Poder Executivo aprovaria por decreto um Quadro de Recursos e de Aplicação de Capital, de duração no mínimo trienal, envolvendo as receitas e despesas de capital. A Constituição Federal de 1988 manteve a regra da anuali- dade do orçamento, mas acabou com a figura do Orçamento Pluria- nual de Investimentos, substituindo-o pelo Plano Plurianual (PPA). Assim, reza a Carta Magna: Artigo 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo esta- belecerão: I – o plano plurianual; II – as diretrizes orçamentárias; III – os orçamentos anuais. Ademais, deve-se registrar o princípio da não afetação das receitas, assim definido, sinteticamente, por Sant’Anna e Silva28: “Nenhuma parcela da receita geral poderá ser reservada ou com- prometida para atender a certos e determinados gastos”. Não sendo considerado como um dos clássicos princípios elaborados a partir do interesse parlamentar, a exigência de que as receitas não sofram vinculações, antes de qualquer coisa, é uma imposição que tem fulcro no bom senso, pois qualquer administra- dor prefere dispor de recursos sem comprometimento algum, para 28 SILVA, S. Sant’Anna e. op. cit. p. 26. 30 atender às despesas, conforme as necessidades. Recursos excessi- vamente vinculados são sinônimos de dificuldades, pois podem sig- nificar sobra em programas de menor importância e falta em outros de maior prioridade29. A Constituição Federal de 1988, em seu turno, assim estabelece: Artigo 167. São vedados: [...] IV – a vinculação de receita de impostos aórgão, fun- do ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os artigos 158 e 159, a destinação de recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino, como determinado pelo artigo 212, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no artigo 165, § 8º, bem assim o disposto no § 4º deste artigo. Com essa disposição, resta consolidada a orientação de im- pedir que as receitas de impostos sofram vinculações e comprome- timentos com organismos e programas. As exceções consignadas no bojo dos artigos 158 e 159 são as participações que Estados, Municí- pios e Distrito Federal têm no produto da arrecadação dos impostos sobre a renda e proventos de qualquer natureza, sobre produtos in- dustrializados, sobre a propriedade territorial rural, sobre a proprie- dade de veículos automotores, sobre as operações relativas à circu- lação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Outro vetor de não menos importância é o princípio da discri- minação ou especialização, mais uma das regras clássicas dispostas com a finalidade de apoiar o trabalho fiscalizador dos parlamentos sobre as finanças executivas. De acordo com esse princípio, extrai- -se que as receitas e as despesas devem aparecer no orçamento de maneira discriminada, de tal sorte que se possa saber, pormenoriza- damente, a origem dos recursos e sua aplicação. Um orçamento altamente específico fornece condições ide- ais para a fiscalização parlamentar, além de inibir a expansão das 29 GIACOMONI, James. op. cit. p. 75. 31 atividades governamentais. O enfoque clássico do princípio é, pois, político30. A necessidade de discriminação orçamentária deve ser en- tendida, em linhas gerais, no contexto dos múltiplos aspectos apre- sentados pelo orçamento: administrativo, econômico, contábil etc. Empregando a linguagem contábil, o orçamento deve ter suas con- tas classificadas segundo critérios que atendam a seus diferentes pa- péis. Assim, a especialização das contas de receita e despesa precisa considerar as exigências do controle externo e também do próprio controle interno, do planejamento administrativo, da avaliação eco- nômica do impacto do gasto público sobre a economia, dos registros contábeis, etc31. Por efeito, a legislação orçamentária brasileira, consubstan- ciada, principalmente, na Lei nº 4.320/64, incorpora o princípio em comento em seu artigo 5º, senão vejamos: Artigo 5º. A Lei de Orçamento não consignará dotações globais destinadas a atender indiferentemente a des- pesas de pessoal, material, serviços de terceiros, trans- ferências ou quaisquer outras, ressalvado o disposto no artigo 20 e seu parágrafo único. Ainda, consoante consigna Giacomoni32, as entidades públi- cas, atendendo a necessidades próprias, podem adotar classifica- ções orçamentárias com grau de discriminação além daquele fixado pela lei. O recomendável, contudo, é que os vários níveis da especi- ficação atendam às exigências dos diferentes escalões organizacio- nais. Assim, os escalões dirigentes não necessitam de classificações orçamentárias altamente discriminadas, que interessam aos setores de execução e de controle contábil. Os próprios órgãos de represen- tação só terão ideia da programação de trabalho do Executivo se utilizarem classificações mais sintéticas e não aquelas analíticas, que tanto interessam aos parlamentos do passado. 30 GIACOMONI, James. op. cit. p. 77. 31 Idem. 32 Idem. 32 Por seu turno, tem-se o princípio da exclusividade, que Sant’Anna e Silva33, considerando-o mais uma regra de técnica legis- lativa, assim define: “A lei orçamentária deverá conter apenas matéria financeira, excluindo-se dela qualquer dispositivo estranho à estimativa da re- ceita e à fixação da despesa para o próximo exercício”. Esse princípio surgiu com o fito de impedir que a Lei do Or- çamento, em função da natural celeridade de sua tramitação no le- gislativo, fosse utilizada como meio de aprovação de matérias outras que nada tinham que ver com questões financeiras. Assim, na vigente Constituição Federal, o princípio aparece no § 8º, do artigo 165: A lei orçamentária anual não conterá dispositivo estra- nho à previsão da receita e à fixação da despesa, não se incluindo na proibição a autorização para abertura de créditos suplementares e contratações de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, nos termos da lei. Em seu turno, a Lei nº 4.320/64, em seu artigo 7º, trata tam- bém do conteúdo possível da lei orçamentária do Brasil, ressaltando a possibilidade de a lei orçamentária autorizar a abertura de créditos suplementares e a realização de operações de crédito por anteci- pação da receita, prevendo, ainda, como contingência do déficit, a indicação de recursos para a sua cobertura. Não se pode afastar o princípio do equilíbrio, Giacomoni34 é taxativo ao afirmar que, de todos os princípios clássicos, esse é o que tem merecido maior atenção, fora do âmbito específico do orçamento, interessando de perto a outras áreas econômicas como finanças públicas, política fiscal, desenvolvimento econômico, etc. No Brasil, as últimas constituições federais têm tratado da questão do equilíbrio orçamentário ora de maneira explícita, ora de forma indireta. 33 SILVA, S. Sant’Anna e. Op. Cit. p. 31. 34 GIACOMONI, James. Op. cit. p. 78. 33 Por sua vez, a Constituição de 1988 preferiu adotar uma pos- tura em face do déficit orçamentário, além de entrar no mérito de sua própria conceituação. Pela sistemática de classificação das con- tas orçamentárias no Brasil, o déficit aparece embutido nas chama- das Operações de Crédito que classificam tanto os financiamentos de longo prazo contratados para a realização de obras, como as ope- rações de curto prazo de recomposição do caixa, que se transfor- mam em longo prazo pela permanente rolagem e a própria receita com a colocação de títulos e obrigações emitidas pelos tesouros, na- cional, estaduais e, até, municipais35. Em efeito, segundo o artigo 167, inciso III, da Carta Excel- sa, é vedada a realização de operações de crédito que excedam o montante das despesas de capital. A regra quer, em suma, que cada unidade governamental tenha seu endividamento vinculado apenas à realização de investimentos e não à manutenção da máquina ad- ministrativa e demais serviços. Apresenta-se ainda o princípio da clareza, consubstanciando que o orçamento público, ao cumprir múltiplas funções, deve ser apresentado em linguagem clara e compreensível a todas aquelas pessoas que, por força de ofício ou por interesse, precisam manipu- lá-lo. Porêm, trata-se de uma regra de difícil observação, pois, de- vido exatamente aos seus variados papéis, o orçamento reveste-se de uma linguagem complexa, acessível apenas aos especialistas. A solução apontada por Giacomoni36 talvez esteja em melhorar os atu- ais anexos sintéticos, transformando-os em peças comentadas com informações globais sobre a programação orçamentária. Não há que esquecer o princípio da publicidade, que, por sua importância e significação e pelo interesse que desperta, o orçamento público deve merecer ampla publicidade. Formalmente, o princípio é cumprido, pois, como as demais leis, é publicado no bojo dos diários oficiais. A publicidade ideal, porém, envolve as mesmas questões li- gadas à clareza. Resumos comentados da proposta orçamentária de- veriam ser amplamente difundidos, de forma que possibilitassem ao 35 Idem. p. 80. 36 Idem. p. 81. 34 maior número possível de pessoas inteirar-se das realizações preten- didas pelas administrações públicas, conforme assinala Giacomoni37. Lista-se também o princípio da exatidão, o qual, em aspec- tos gerais, envolve questões técnicas e éticas. Desde os primeiros diagnósticos e levantamentos com vistas à elaboração da proposta orçamentária, deve existir grande preocupação com a realidade e com a efetiva capacidadedo setor público de nela intervir de for- ma positiva, por meio do orçamento. A regra deve ser observada não apenas pelos setores encarregados da política orçamentária, mas também por todos os órgãos executivos que solicitam recursos para a implementação de programas e projetos. A difundida prática de superdimensionamento da solicitação de recursos, baseada na inevitabilidade dos cortes, configura clara violência ao princípio da exatidão, artificializando a elaboração do orçamento38. Por fim, há o princípio da programação. Segundo Giacomo- ni39, a evolução havida nas funções do orçamento público gerou, pelo menos, um novo princípio: o da programação. Às voltas com crescentes encargos e com recursos sempre escassos, os governos passaram a utilizar o orçamento, até então instrumento de autoriza- ção e controle parlamentar, como auxiliar efetivo da administração, especialmente como técnica de ligação entre funções de planeja- mento e de gerência. Assinala o referido autor que, para representar os elementos do planejamento, o orçamento vem sofrendo mudanças profundas em sua linguagem, buscando veicular a programação de trabalho de governo, isto é, os objetivos e metas perseguidos, bem como os meios necessários para tal. Ademais, Giacomoni40 enfatiza que a linguagem tradicional do orçamento tinha por base os tetos financeiros como objeto de despesa: pessoal, material, serviços, encargos etc. Essa ênfase nos meios era correta, pois a função orçamentária principal era servir de autorização e de parâmetro para a fiscalização. Entretanto, a lingua- 37 Idem. 38 Idem. 39 Idem. 40 Idem. 35 gem moderna do orçamento expressa as realizações pretendidas de forma programada, isto é, dispondo os meios necessários: pessoal, material, serviço, etc., traduzidos em termos físicos e financeiros. 2.2 Processos e sistemas orçamentários Torna-se imperativo consignar que, para que se entenda com maior propriedade e clareza as questões afetas ao orçamento públi- co, mormente à execução orçamentária como um todo, faz-se ne- cessário contextualizar os instrumentos legais que compõem o sis- tema de planejamento orçamentário, positivado pela Carta Excelsa. Nesse sentido, o Plano Plurianual (PPA) reflete-se como um instrumento de planejamento de médio prazo, que consigna em seu bojo as diretrizes, os objetivos e as metas do governo para os proje- tos e programas de longa duração, para um período de quatro anos. Portanto, para elucidar o presente conceito, nenhuma obra de gran- de vulto, ou cuja execução ultrapasse um exercício financeiro, pode ser iniciada sem prévia inclusão no plano plurianual. Por seu turno, a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) defi- ne as metas e prioridades do governo para o ano seguinte, orienta a elaboração da Lei Orçamentária Anual e dispõe sobre alterações na legislação tributária. Ademais, impõe limites para os orçamentos dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Ministério Público e dispõe sobre os gastos com pessoal. Em verdade, trata-se do elo entre o planejamento (Plano Plurianual) e a ação governamental (Lei Orça- mentária Anual), sendo responsável pela interligação entre o que o governo planejou para os seus quatro anos de mandato e o que efetivamente vai realizar em cada ano civil. Por último, a Lei Orçamentária Anual (LOA) estima as recei- tas que serão arrecadadas durante o exercício financeiro e fixa as despesas que o governo espera realizar, bem como contém três or- çamentos previstos na Constituição Federal: o orçamento fiscal, o orçamento da seguridade social (previdência social, assistência so- cial e saúde) e o orçamento de investimentos das empresas estatais. 36 Por efeito, consoante assinala Ramos41, o sistema e o proces- so de planejamento devem assumir duas características importantes para sua eficiência, que são aquelas próprias de sistema e de proces- so, senão vejamos: O sistema tem a ver com a organização, os prazos, os níveis programáticos, o espaço coberto e a amplitude institucional do planejamento, e o processo se relacio- na com a vigência permanente do planejamento que envolve etapas ininterruptas que se sucedem, interali- mentam e aperfeiçoam mutuamente. Ramos42 complementa a conceituação em apreço afirmando que se identificam quatro etapas no processo orçamentário: elabo- ração da proposta orçamentária; discussão e aprovação da lei de or- çamento; execução orçamentária e financeira; e controle. Em apertada síntese, a elaboração do processo orçamentá- rio, traçado para o PPA, LDO e LOA, tem a participação das secre- tarias e órgãos dos demais poderes que, com base nas orientações políticas do governo, encaminham suas propostas, reunidas em uma única proposta e apresentada ao governador. Nessa esteira, o chefe do Poder Executivo apresenta o pro- jeto da Lei Orçamentária à Assembleia Legislativa. Por seu turno, na Assembleia, o projeto é examinado por integrantes de uma co- missão. Essa comissão, basicamente, por meio de um processo de tramitação especial que inclui audiências públicas e propostas de emendas dos parlamentares, faz modificações ao texto original e o submete à votação. Primeiro na própria comissão, depois na Assem- bleia em sessão conjunta. Após votação em plenário, o texto segue para sanção go- vernamental. Ao governador caberão, então, três possibilidades: aprovar, vetar parcial ou integralmente. As razões do veto devem ser comunicadas ao presidente da Assembleia, e sua apreciação deverá ocorrer em sessão conjunta, que pode acatar o veto ou 41 RAMOS, A. S. F. A Evolução do Processo Orçamentário Brasileiro: da Ingerência Buro- crática à Transparência Atual. Monografia. Universidade de Brasília. Brasília, 2004. p. 27. 42 Idem. p. 28. 37 rejeitá-lo. Nesta última opção, o projeto em questão será subme- tido ao governador do Estado para promulgação43. Convém pontuar que votada na Assembleia e sancionada a LOA pelo governador, o Executivo decreta normas que deverão re- ger a execução do orçamento naquele exercício, consubstanciando, assim, o Decreto de Execução Orçamentária. A partir da publicação do Decreto de Execução, tem início o processo de realização das receitas e das despesas, por parte dos órgãos da Administração, o que constitui a execução do orçamento propriamente dita. 2.2.1 O sistema PPA / LDO / LOA e o processo orça- mentário A Constituição Federal de 1988 atribuiu a responsabilidade ao Poder Executivo pelo Sistema de Planejamento e Orçamento, as- sim como a iniciativa dos projetos de lei do PPA, da LDO e da LOA. Portanto, verifica-se que a concepção de planejamento associada ao orçamento foi reforçada pela Carta Excelsa ao instituir em seu conte- údo os três instrumentos básicos para o exercício do planejamento e para a formulação dos orçamentos públicos. Consoante assinala Giacomoni44, o documento orçamentário é a expressão mais clara que se pode denominar de sistema orça- mentário. O autor entende que o orçamento deve ser visto como parte de um sistema maior, integrado por planos e programas dos quais emergem as definições e os elementos que vão possibilitar a própria elaboração orçamentária. Ademais, consigna o autor que o sistema estaria associado à estrutura, enquanto o processo especificaria o funcionamento45. Imperioso se faz, ainda, ressaltar que, segundo Giacomoni46, o processo orçamentário não pode ser visto como autossuficiente, 43 SOUZA, Francisco Hélio de. Orçamentos e Sistemas de Informação. O Caráter Impositi- vo da Lei Orçamentária Anual e seus Efeitos no Sistema de Planejamento Orçamentário. Brasília. 2008. p. 10. 44 GIACOMONI, James. Op. cit. p. 176. 45 Idem. p. 180. 46 Idem. p. 181. 38 tendo em vista que a primeira etapa do ciclo, que se renova anu- almente, por intermédio da elaboração da proposta orçamentária, trata-se, em grande parte, do resultado das definições constantes de uma programação de médio prazo que, por sua vez, detalha planos de longo prazo. Por isso, como acontece com o sistema, o processo