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PREPARATÓRIO PARA CONCURSOS PÚBLICOS Aula Contratos Administrativos Parte 2 Coordenação: Dra. Elaine Borges DISCIPLINA: Direito Administrativo Professor: Dra. Flávia Formigoni 01 "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - PARTE 2 Classificação dos contratos administrativos O contrato administrativo pode ser classificado como: 1) quanto ao regime jurídico – em: 1) contratos de direito privado - tal classificação abrange os contratos subordinados ao direito privado, em que a vinculação ao desempenho de função administrativa não acarreta alteração substancial do regime jurídico. A mera participação da Administração Pública como parte em um contrato acarreta alteração do regime jurídico aplicável. O conflito entre regras de direito privado e de direito público resolve- se em favor do direito público. Os contratos regidos pelo regime de direito privado apresentam caracteres próprios e não comportam que uma das partes exerça as prerrogativas atribuídas pelo regime de direito público. Por este motivo, aplicam-se os princípios de direito privado na medida em que sejam compatíveis com o regime de direito público. Por fim, a aplicação do regime de direito público não se verificará quando a contratação estabelecer intervenção estatal no domínio econômico. 2) contratos administrativos de delegação - ensina o Prof. Marçal Justen que tais contratos têm como objeto a delegação a particulares o exercício de competências administrativas, ou seja, o objeto da contratação é a atribuição de título jurídico para que um terceiro desempenhe funções tipicamente estatais, desencadeando relações jurídicas de direito público perante os administrados. 3) contratos administrativos propriamente ditos - são aqueles cujo objeto reside em prestações realizadas entre o particular e a Administração Pública, sujeitos a um regime jurídico próprio. Suas regras estão previstas na Lei 8666/93. O contrato administrativo propriamente dito é um acordo de vontades destinado a criar, modificar ou extinguir direito e obrigações, tal como facultado legislativamente e em que uma das partes, atuando no exercício da função administrativa, é investida de competência para inovar unilateralmente as condições contratuais e em que se assegura a intangibilidade da equação econômico- financeira original. 2) quanto aos efeitos para as partes – em: 1) unilateral - uma das partes adquire APENAS direitos e outra SOMENTE deveres. 2) bilateral - o contrato produz direitos e obrigações para ambas as partes. Não podemos confundir ato bilateral com contrato bilateral. Todo contrato é um ato bilateral, mas nem todo contrato é um contrato bilateral. 3) quanto ao fim imediato – em: 1) comutativo – há uma contraposição de interesses, onde a prestação de uma parte é a causa do dever assumido pela outra. Quando cada parte executa a prestação que lhe incumbe, extinguem-se os deveres para cada um e se atinge ao fim do contrato. 2) de organização - para o Prof. Marçal, a vontade das partes visa criar uma organização de esforços Direito Administrativo 03 é possível conceder benefícios maiores para o particular do que os constantes da Lei, do edital ou do contrato. FORMAS DE RECOMPOSIÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCERIA. A recomposição pode ser feita por diferentes vias, cuja escolha depende das circunstâncias concretas. A recomposição visa adotar medidas para compensar ou contrabalancear a redução das vantagens ou ampliação das desvantagens. A forma mais utilizada para a recomposição é a ampliação da remuneração do particular, assim, promove-se ou a revisão de preços ou reajuste contratual. A administração poderá ainda, utilizar outros mecanismos, como a redução dos encargos ou liberar o concessionário da realização de determinada obra ou a ampliação de vantagens não previstas originariamente no contrato. Revisão de preços A revisão consiste no exame dos custos diretos e indiretos do particular, visando a verificar sua alteração substancial e a promover a adoção de novos preços unitários e globais. REAJUSTE CONTRATUAL O reajuste consiste na indexação dos preços contratuais, submetendo-os a variação periódica e automática segundo a flutuação de índices predeterminados. Os índices refletem a variação de preços e a inflação. O reajuste está intimamente ligado à inflação. REDUÇÃO DOS ENCARGOS DO CONCESSIONÁRIO Nesse caso, ao invés de elevar os benefícios, a Administração determina a diminuição das cargas impostas ao particular, pois a revisão de preços ou o reajuste contratual pode gerar resultados quase que insuportáveis ao Estado, onerando demais os cofres públicos. MOTIVOS QUE NÃO JUSTIFICAM O REEQUILIBRIO ECONOMICO-FINANCEIRO. Assim que verificar o desequilíbrio econômico-financeiro, deve o particular provocar a Administração, para que esta tome as medidas cabíveis. Mas está provocação não vincula a Administração SEMPRE restabelecer o equilíbrio econômico, pois existem situações onde ela poderá se recusar o restabelecimento. São elas: 1)ausência de elevação dos encargos do particular 2)ocorrência do evento antes da formulação das propostas 3)ausência de vinculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado 4)culpa do contratado pela majoração dos seus encargos. "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br 02 e bens para desempenhar uma atividade de modo continuado. Diferente do que ocorre nos contratos comutativos, todos os partícipes do ato estão voltados à consecução de um objetivo comum. 4) quanto à importância da pessoa do particular – em: 1) personalíssimos - a identidade do contratante é fundamental para a execução do contrato. São pactuados mediante um procedimento específico e não admitem cessão ou subcontratação. 2) não personalíssimos - são contratos que não se subordinam a um procedimento de seleção pessoal. Diferente dos contratos personalíssimos admite-se a cessão ou subcontratação. 5) quanto à prestação – em: 1) de dar - o contrato será de dar, quando o credor é satisfeito por meio da transferência, executado pelo devedor, da posse ou domínio de um bem jurídico. 2) de fazer - o contrato será de fazer, quando a satisfação do credor é obtida mediante uma atividade intelectual ou física desenvolvida pelo devedor. 3) de não fazer - o contrato será de não fazer, quando a satisfação do credor consistir na omissão do devedor quanto à prática de determinados atos. Cláusulas Mutáveis e Cláusulas Imutáveis Cláusulas mutáveis - também chamadas de cláusulas regulamentares ou de serviço. São as cláusulas que disciplinam a execução da prestação necessária à satisfação das necessidades coletivas. Tais cláusulas podem ser alteradas unilateralmente pela Administração. Será inválida a alteração unilateral do contrato administrativo sem a MOTIVAÇÃO, devendo a administração pública indicar o motivo concreto, real e definido que impõe a modificação. Será nula a modificação unilateral quando: 1) desmotivada 2) fundadaem motivo já existente e conhecido em data anterior à contratação 3) fundada em motivo inexistente 4) desproporcional ao motivo invocado. Os limites às alterações tanto se impõe pelo princípio da vinculação do contrato ao ato convocatório como pela tutela ao interesse do particular contratado. Cláusulas imutáveis - também chamadas de cláusulas econômicas. Tais cláusulas asseguram a remuneração do particular e somente poderão ser alteradas por vontade exclusiva da administração. É inalterável a relação entre encargos e vantagens previstas na proposta do contratado e consagrados na contratação. A equação econômico-financeira do contrato administrativo é imutável, mas suas manifestações são modificáveis, na mesma e idêntica medida em que se modificam as cláusulas atinentes ao serviço. Não se admite mudança das cláusulas econômico-financeiras, nem mesmo com a concordância do contratado, se isso representar ofensa aos princípios da moralidade, da licitação ou da isonomia, assim, não "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br 04 FATO DO PRINCIPE, TEORIA DA IMPREVISÃO E FATO DA ADMINISTRAÇÃO Fato do príncipe: consiste quando o próprio Estado, mediante ato lícito, modifica as condições do contrato, provocando prejuízo ao contratado. O pressuposto do fato do príncipe é a álea administrativa O ato do Estado é genérico, ou seja, geral, não se dirige ao contrato específico, mas este é alcançado, mesmo que reflexamente, ocasionando prejuízo a uma das partes contratantes. Segundo Hely Lopes Meirelles, o fato do príncipe é "toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo". Segundo o professor, o Poder Público contratante fica obrigado a compensar integralmente os prejuízos suportados pela outra parte, a fim de possibilitar o prosseguimento da execução e, se esta for impossível, rende ensejo à rescisão do contrato, com as indenizações cabíveis. Teoria da Imprevisão - foi, inicialmente, aplicada aos contratos administrativos com base em elaboração jurisprudencial e doutrinária, uma vez que não se encontrava expressamente prevista em lei. Atualmente, embora não sob esse exato título, as causas justificadoras da inexecução dos contratos administrativos encontram-se positivadas na Lei 8.666/93. Para que se caracterize uma causa justificadora de inadimplemento contratual é necessário que ocorra, após a celebração do ajuste, um evento imprevisível e extraordinário, que impeça, retarde ou torne insuportavelmente onerosa a execução do contrato como originalmente avençado. Ocorrendo tal evento, a parte por ele afetada fica liberada dos encargos originários e o contrato poderá ser revisto, para garantir o restabelecimento do seu equilíbrio econômico ou rescindido. Fato da Administração - ocorre a causa justificadora de inadimplemento do contrato conhecida como fato da Administração toda vez que uma ação ou omissão do Poder Público ESPECIFICAMENTE relacionada ao contrato, impede ou retarda sua execução. Nesta especificidade da ação ou omissão da Administração relativamente ao contrato reside a diferença entre esta causa justificadora e o fato do príncipe. O fato da Administração pode ensejar a rescisão judicial ou amigável do contrato, ou, em alguns casos, a paralisação (nunca sumária) de sua execução pelo contratado até a normalização da situação. FISCALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO A Administração Pública detém a competência para fiscalizar a execução da prestação. Ela tem o poder-dever de acompanhar a atuação do particular. Tal atividade permite à administração detectar práticas irregulares, abusivas ou defeituosas. Se o particular não executar corretamente a prestação contratada, a administração poderá adotar as medidas necessárias para resguardar os interesses fundamentais. A fiscalização poderá ocorrer em termos ativos como passivos. Fiscalização passiva – corresponde ao mero acompanhamento por agentes administrativos da atividade do contratante. Fiscalização ativa – verifica-se quando a própria seqüência da atividade do particular depende de atos da Administração. A fiscalização não deve ir além do necessário à verificação do cumprimento dos deveres pelo particular. O atraso ou a demora na prática dos atos de fiscalização são de inteira responsabilidade da "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br 05 Administração, inclusive os prejuízos causados pela demora na fiscalização. "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br
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