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DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 1 DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO NA SC I P RA V EN CE R VENC ER VENC ER DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 2 Sumário DIREITO ADMINISTRATIVO: PODERES DA ADMINISTRAÇÃO ............................................................................ 3 1. INTRODUÇÃO ................................................................................................................................................. 3 2. PODER VINCULADO E PODER DISCRICIONÁRIO ............................................................................................ 5 2.1 Poder Vinculado/Regrado ....................................................................................................................... 5 2.2 Poder Discricionário ................................................................................................................................ 5 2.3 Limites da discricionariedade e controle judicial .................................................................................... 6 3. PODERES EM ESPÉCIE .................................................................................................................................... 8 3.1 Poder Normativo (ou Regulamentar) ...................................................................................................... 8 3.2 Poder Hierárquico .................................................................................................................................. 12 3.3 Poder Disciplinar .................................................................................................................................... 15 3.4 Poder de Polícia ..................................................................................................................................... 17 NA SC I P RA V EN CE R VENC ER VENC ER DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 3 DIREITO ADMINISTRATIVO: PODERES DA ADMINISTRAÇÃO TODOS OS ARTIGOS RELACIONADOS AO TEMA ⦁ Art. 84, IV e VI, CF/88 ⦁ Art. 11 a 17, Lei 9784/99 ⦁ Art. 53 a 55, Lei 9784/99 ⦁ Art. 1°, §1° da Lei nº 9.873/99 ⦁ Art. 78, CTN ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO DEIXE DE LER! CF/88 ⦁ Art. 84, IV, CF/88 ⦁ Art. 12, 13 e 14, Lei 9784/99 ⦁ Art. 78, CTN 1. INTRODUÇÃO Para o adequado cumprimento de suas competências constitucionais, a legislação confere à Administração Pública competências especiais. Sendo prerrogativas ligadas às obrigações, as competências administrativas constituem verdadeiros poderes-deveres instrumentais para a defesa do interesse público. De acordo com o autor Rafael Oliveira: “Os poderes administrativos são prerrogativas instrumentais conferidas aos agentes públicos para que, no desempenho de suas atividades, alcancem o interesse público. Trata-se, em verdade, de poder-dever ou dever-poder, uma vez que o seu exercício é irrenunciável e se preordena ao atendimento da finalidade pública.” (OLIVEIRA, 2018, p. 311). Dessa forma, contemplamos que os poderes da administração funcionam como poderes-deveres. Assim, sempre que o Estado “pode” atuar para alcançar o interesse público, ele na verdade deve. Não são faculdades, mas instrumentos conferidos a Administração para alcançar o interesse da coletividade. Verifica-se que são PODERES INSTRUMENTAIS, “instrumentos necessários a alcançar o interesse coletivo”, ou seja, ela tem esse poder como forma/meio/instrumento de se alcançar as necessidades coletivas. Diferença entre Poderes da Administração e Poderes do Estado (CARVALHO, 2017, p. 120): I- Poderes do Estado (poder orgânico): são centro de imputação do Poder estatal, que decorrem da tripartição dos poderes elaborada por Montesquieu (Executivo, NA S C I P R A V E NC E R VENC ER VENC ER DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 4 Legislativo e Judiciário). Os poderes do Estado não são instrumentais, são poderes estruturais que realizam a atividade pública. II- Poderes da Administração (poder funcional): são as prerrogativas instrumentais conferidas aos agentes públicos para a realização do interesse público. Em face disto, os poderes da administração só serão legítimos enquanto busca alcançar o interesse coletivo, de modo que, se extrapolar o caráter da instrumentalidade, ocorrerá o chamado ABUSO DE PODER. Segundo o professor Matheus Carvalho, “o abuso de poder pode decorrer de condutas comissivas – quando o ato administrativo é praticado fora dos limites legalmente impostos – ou de condutas omissivas – situações nas quais o agente público deixa de exercer uma atividade imposta a ele por lei, ou seja, quando se omite no exercício de seus deveres. Em ambos os casos, o abuso de poder configura ilicitude que atinge o ato dele decorrente.” (CARVALHO, 2017, p. 120) O abuso de poder se subdivide em: ● Excesso de Poder: A autoridade pública atua fora dos limites de sua competência - VÍCIO DE COMPETÊNCIA. ● Desvio de Poder: O agente público visa interesses individuais OU a autoridade busca o interesse público, mas NÃO respeita a finalidade da lei para determinado ato - VÍCIO NA FINALIDADE. Segundo ainda o professor Matheus Carvalho, o desvio de poder pode manifestar-se em duas situações (CARVALHO, 2017, p. 121): I- O agente público pratica um ato visando interesses individuais, de caráter pessoal, sem atentar para o interesse público. Nesse caso, há clara violação do princípio da impessoalidade; II- A autoridade pública pratica o ato respeitando a busca pelo interesse público, mas não respeitando a finalidade especificada por lei para aquele determinado ato. Exemplo: a exoneração é a perda do cargo de um servidor sem finalidade punitiva, enquanto a demissão tem essa finalidade. Não é lícito ao administrador exonerar um servidor subordinado que cometeu infração, porque foi desrespeitada a finalidade legal para a prática do ato. Assim, seja em decorrência de excesso ou desvio de finalidade, o abuso de poder ensejará a nulidade do ato administrativo. Vamos esquematizar? ABUSO DE PODER EXCESSO DE PODER DESVIO DE PODER O excesso de poder é o extrapolamento da competência que foi atribuída ao Agente O desvio de poder se manifesta quando o agente pratica o ato visando outra finalidade N A S C I P R A V E N C E R VENC ER VENC ER DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 5 Público, ou seja, a atuação deste vai além do que lhe foi conferido que não aquela prevista pela lei. O agente busca fins diversos daquele previsto na regra de competência. Vício de competência Vício de finalidade Vício sanável Vício insanável 2. PODER VINCULADO E PODER DISCRICIONÁRIO 2.1 Poder Vinculado/Regrado Está presente quando a lei estabelece uma única solução possível diante de uma situação de fato, fixando todos os requisitos e não deixando margem de apreciação subjetiva. Assim no Poder Vinculado, não há margem de escolha no caso concreto, pois todos os elementos do ato administrativo são vinculados. Por exemplo, o agente público que faltar mais 30 dias no serviço ensejará na demissão. Assim, se o agente público falta 30 dias não será demitido, todavia, se faltar mais de 30 não poderá deixar de ser demitido, pois o critério definido em lei é objetivo, é vinculado. “Poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo VENCER – a lei – confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência , determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização . Nesses atos, a norma legal condiciona a sua expedição aos dados constantes de seu texto. Daí se dizer que tais atos são vinculados ou regrados , significando que, na sua prática, o agente público fica inteiramente preso ao enunciadoda lei, em todas as suas especificações.” (MEIRELLES, 2013, p. 125) Elementos sempre vinculados dos atos administrativos: COMPETÊNCIA, FINALIDADE e FORMA. 2.2 Poder Discricionário Nesse caso, o administrador também está subordinado à lei, porém, há situações nas quais o próprio texto legal confere margem de opção/discricionariedade ao administrador, e esse tem o encargo de identificar a solução mais adequada para defender o interesse público. Denota-se que existe uma margem de escolha, que deverá ocorrer dentro dos limites da lei, tendo como parâmetro o mérito administrativo – a escolha será feita com base na oportunidade e conveniência. Em outras palavras: essa margem de escolha conferida ao agente público é denominada de mérito (conveniência e oportunidade). Deve atender ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade. “A atuação é discricionária quando a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e N A S C I P R A V E N C E R VENC ER DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 6 escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o Direito.” (PIETRO, 2018, p. 292). É possível verificar a atuação discricionária na aplicação de lei que utilize conceitos jurídicos indeterminados. Se, para a delimitação do conceito, houver necessidade de apreciação subjetiva/valoração, segundo conceitos de valor, haverá discricionariedade. Por exemplo, a expressão “passeata tumultuosa” é um conceito jurídico vago. Deste modo, cada administrador no caso concreto deverá observar se aquela passeata é tumultuosa. Outro exemplo que podemos citar é o poder que a Administração Pública possui de fechar espetáculos pornográficos. Nessa esteira, o conceito de pornografia é indeterminado. Obs.1: A redação legal ultrapassada ou insatisfatória não enseja discricionariedade, mas mera interpretação (CARVALHO, 2017, p. 123). Obs.2: Diferença entre poder discricionário e poder arbitrário: “discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, quando autorizado é legal e válido; ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido” (MEIRELLES, 2013, p. 127). Elementos dos atos administrativos que podem ser discricionários: MOTIVO e CONTEÚDO/OBJETO. Obs.3: A autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro considera que o elemento FORMA também pode ser discricionário no caso de a lei prever mais de uma forma possível para praticar o mesmo ato. Além disso, também considera que a FINALIDADE pode ser discricionária se considerada em sentido amplo (correspondendo ao interesse público), mas nunca se considerada em sentido restrito (resultado específico do ato que decorre da lei) (PIETRO, 2018, p. 294). 2.3 Limites da discricionariedade e controle judicial O controle feito pelo Judiciário sob os atos administrativos limitar-se-á à análise da sua legitimidade, ou seja, verificar se aquele ato foi praticado dentro dos limites da lei (controle de legalidade). Assim, em relação aos atos vinculados, o Poder Judiciário poderá examinar, em todos os seus aspectos, a conformidade do ato com a lei. Por outro lado, quanto aos atos discricionários, o controle judicial somente é possível quanto aos aspectos da legalidade, de modo que não pode haver interferência no mérito administrativo. Não pode adentrar na conveniência e oportunidade, mas somente verificar se está de acordo com a lei. Mérito Administrativo: É o aspecto do ato administrativo relativo à conveniência e oportunidade; só existe nos atos discricionários. Seria um aspecto do ato administrativo cuja apreciação é reservada à competência da Administração Pública. Dessa forma, o poder Judiciário não pode examinar o mérito dos atos administrativos (PIETRO, 2018, p. 297). N A S C I P R A V E N C E R VENC ER VENC ER DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 7 STJ (RMS 20481): Em relação ao controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato demissionário, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo, a fim de aferir o grau de conveniência e oportunidade. A doutrina moderna não aceita que o Poder Judiciário analise o mérito administrativo, mas permite a verificação da validade dos atos discricionários à luz da legalidade, das normas e dos princípios constitucionais inspiradores da função administrativa (CARVALHO, 2017, p. 143). Obs.: No caso da discricionariedade proveniente dos conceitos jurídicos indeterminados, o limite do mérito para fins de averiguação de sua legitimidade é o princípio da razoabilidade e proporcionalidade. Isto porque, o princípio da razoabilidade é princípio constitucional, e se ele viola o referido, ele é ilícito (ilicitude/ilegitimidade). Atente-te para o fato que, no exercício do controle, o Judiciário deverá restringir-se à declaração da ilegalidade daquele ato, não devendo/podendo fazer substituir-se pela Administração. Teorias elaboradas para fixar limites ao exercício do poder discricionário (PIETRO, 2018, p. 300): (1) Teoria do desvio de poder: o desvio ocorre quando a autoridade usa do poder discricionário para atingir fim diferente daquele que a lei fixou. Quando isso ocorre, fica o Judiciário autorizado a decretar a nulidade do ato; (2) Teoria dos motivos determinantes: quando a Administração indica os motivos que a levaram a praticar o ato, este somente será válido se os motivos forem verdadeiros. Para apreciar esse aspecto, o Judiciário terá que examinar os motivos, ou seja, os pressupostos de fato e as provas de sua ocorrência. CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONÁRIOS: (1) O Administrador está livre para agir diante de competência discricionárias, mas nos devidos parâmetros do Direito, sem prejudicar ou desrespeitar os direitos dos Administrados. (2) A discricionariedade deve ser entendida de forma ampla, a abarcar não só a ideia de mérito administrativo, mas de conceitos indeterminados e a sua compreensão a partir de princípios. (3) O Poder Judiciário, quando chamado a emitir controle jurisdicional sobre atos administrativos, deve inicialmente verificar se os atos são discricionários ou vinculados. . Se vinculado – o controle se efetiva tendo por base a LEGALIDADE; . Se discricionário – Deve ser apreciada a correspondência da NORMA + MÉRITO. (4) Existe corrente doutrinária que entende que o Judiciário NÃO pode analisar os atos administrativos discricionários de forma ampla, pois são expedidos segundo juízo de discricionariedade e oportunidade do administrador e se refere ao mérito administrativo. Por isso, outro poder que não o próprio que expediu o ato pode apreciá-lo, em face da separação dos poderes. N A S C I P R A V E N C E R VENC ER VENC ER DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 8 (5) É pacífico o entendimento de que o Judiciário NÃO pode apreciar o mérito dos atos administrativos; (6) Cresce na doutrina e jurisprudência o entendimento de que é possível ao Judiciário a análise dos atos discricionários para se evitar arbitrariedades, desde que NÃO seja modificado o mérito administrativo. (7) Há possibilidade de o Judiciário verificar, à luz da legalidade, a validade dos atos administrativos discricionários. 3. PODERES EM ESPÉCIE PODER NORMATIVO PODER HIERÁRQUICO PODER DISCIPLINAR PODER DE POLÍCIA Refere-se à faculdade que tem o Chefe do Poder Executivo de expedir decretos que, em regra, possuem apenas a finalidade de explicar a lei. É uma decorrência da forma como se organiza a Administração Pública, havendo agentes ou órgãos cujas atuações se encontram subordinadas a outros agentes ou órgãos superiores.Autoriza a Administração Pública a aplicar penalidades aos servidores públicos e às demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa. Dessa forma, somente está sujeito ao poder disciplinar aquele que possui algum vínculo específico com a Administração, seja funcional ou contratual. É destinado a disciplinar, restringir ou condicionar o exercício dos direitos individuais em prol dos interesses coletivos. 3.1 Poder Normativo (ou Regulamentar) É a prerrogativa reconhecida à Administração Pública para editar atos administrativos gerais para a fiel execução das leis. Contudo, esse poder vai além da edição de regulamentos, pois abarca outros atos normativos, como deliberações, instruções, resoluções. No exercício do poder regulamentar, o Estado não inova no Ordenamento Jurídico, criando direitos e obrigações, o que a Administração faz é expedir normas que irão assegurar a fiel execução da lei, sendo esta última inferior. Seu fundamento para a competência do Presidente encontra-se no art. 84, IV, da CF/88 estende-se, por simetria, a Governadores e Prefeitos. O Poder Normativo é uma consequência do caráter relativo do princípio da separação dos poderes que, segundo a doutrina do checks and balances, permite a cada Poder o exercício de funções atípicas de forma a controlar o outro Poder. Segundo o autor Rafael Oliveira, “o poder normativo da Administração Pública pode ser exercido basicamente por meio da delegação legislativa ou do próprio poder regulamentar. Enquanto a delegação legislativa possibilita a prática de ato normativo primário, com força de lei (ex.: medidas provisórias e leis delegadas, previstas, respectivamente, nos arts. 62 e 68 da CRFB), o poder regulamentar encerra uma atividade administrativa, de cunho secundário.” (OLIVEIRA, 2018, p. 313). N A S C I P R A V E N C E R VENC ER VENC ER DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 9 Espécies de Regulamentos: “Primordialmente, saliente-se que Regulamento e Decreto são referências ao mesmo ato normativo. Isso porque o Regulamento é o ato normativo privativo do chefe do Poder Executivo e Decreto é a sua forma. Em outras palavras, pode-se dizer que o Regulamento é expedido por meio de um Decreto.” (CARVALHO, 2017, p. 125). São as duas as espécies de regulamento existentes no Ordenamento Jurídico brasileiro: regulamentos executivos e os regulamentos autônomos: a) Regulamentos Executivos: ● O regulamento executivo é norma geral e abstrata. É geral porque não tem destinatários determinados ou determináveis, atingindo quaisquer pessoas que se ponham nas situações reguladas; é abstrata porque dispõe sobre hipóteses que, se e quando verificadas no mundo concreto, gerarão as consequências abstratamente previstas; ● São editados para fiel execução de lei; ● NÃO inovam no Ordenamento jurídico. b) Regulamentos Autônomos: ● O regulamento autônomo não se presta a detalhar a lei, mas sim substituem a Lei; ● Os regulamentos autônomos podem inovar no Ordenamento Jurídico; ● São considerados atos normativos primários, pois retiram sua força diretamente da Constituição e não se submetem à intermediação legislativa. Nesse sentido, preleciona o autor Matheus Carvalho (2019): “Os regulamentos autônomos são regulamentos que atuam substituindo a lei e têm o condão de inovar o ordenamento jurídico, determinando normas sobre matérias não disciplinadas em lei. São substitutos da lei e não facilitadores da lei, uma vez que são expedidos sem contemplar qualquer lei anterior.” Os decretos autônomos se submetem ao controle de constitucionalidade direto. Assim, ao contrário do decreto meramente regulamentar (regulamento executivo), editado para detalhar a fiel execução da lei, o decreto autônomo (regulamento independente) está sujeito a controle de constitucionalidade. Para a doutrina majoritária, “os regulamentos autônomos vedados no ordenamento jurídico brasileiro, a não ser pela exceção do art. 84, VI da CF”. Por outro lado, há doutrina trazendo como exemplos de regulamentos autônomos os artigos 103-B, §4º, I (CNJ) e art. 130-A, §2º, I (CNMP), ambos da Constituição Federal. Por isso, fique atento ao enunciado da questão, pois ambos os entendimentos podem ser considerados corretos na prova. N A S C I P R A V E N C E R VENC ER VENC ER DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 10 Ao lado dessas exceções supra, previstas expressamente na CF, o autor Rafael Oliveira entende ser possível admitir outros casos não expressos de poder normativo, a partir do princípio da juridicidade. Vamos esquematizar? REGULAMENTOS EXECUTIVOS REGULAMENTOS AUTÔNOMOS Explicita a lei para a sua fiel execução. Trata de questão ainda não prevista em lei. Art. 84, IV da CF. Art. 84, VI da CF – alterado com o advento da EC de 32. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. NÃO inova na ordem jurídica. INOVA na ordem jurídica Ato normativo secundário. Ato normativo primário. Não Admite delegação. Admite delegação. REGULAMENTOS AUTÔNOMOS – CONTROVÉRSIAS: (Aprofundamento para subjetivas) ● 1ª corrente: CONSTITUCIONALIDADE – Teoria dos Poderes implícitos: A administração tem a prerrogativa de suprir as omissões do legislativo por meio da edição de regulamentos que visem à concretização de seus deveres constitucionais. Hely Lopes. ● 2ª corrente: INCONSTITUCIONALIDADE – Princípio da reserva de lei: A Administração só possui legitimidade para atuar se expressamente autorizada pelo legislador. Celso Antônio, Di Pietro, Carvalho Filho. Por fim, destaca-se jurisprudência sobre o tema: É inconstitucional — por exorbitar os limites outorgados ao Presidente da República (CF/1988, art. 84, IV) e vulnerar políticas públicas de proteção a direitos fundamentais — norma de decreto presidencial, editado com base no poder regulamentar, que inova na ordem jurídica e fragiliza o programa normativo estabelecido pela Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento). ADI 6.119/DF, ADI 6.139/DF, ADI 6.466/DF, ADI 6.134 MC/DF, ADI 6.675 MC/DF, ADI 6.676 MC/DF, ADI 6.677 MC/DF, ADI 6.680 MC/DF, ADI 6.695 MC/DF, ADPF 581 MC/DF e ADPF 586 MC/DF. N A S C I P R A V E N C E R VENC ER VENC ER DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 11 c) Regulamentos autorizados (delegados): Editados no exercício de função normativa delimitada em ato legislativo. É legítima — desde que observados os respectivos limites de controle externo, a precedência das disposições legais (princípio da legalidade) e as prerrogativas próprias conferidas aos órgãos do Poder Executivo — a edição de atos normativos por tribunais de contas estaduais com o objetivo de regulamentar procedimentalmente o exercício de suas competências constitucionais. STF. ADI 4.872/PR, relator Ministro Marco Aurélio, redator do acórdão Ministro Gilmar Mendes, julgamento finalizado em 15.2.2023 (Info 1083). d) Regulamentos de necessidade: Produzidos em situação de emergência. Obs.1: Cuidado para não confundir Poder Regulamentar com Poder Regulatório! PODER REGULAMENTAR PODER REGULATÓRIO Competência privativa do chefe do executivo; Competência atribuída às entidades administrativas, com destaque para as agências reguladoras; Envolve a edição de normas gerais para fiel cumprimento da lei; Engloba o exercício de atividades normativas, executivas e judicantes; Conteúdo político. Conteúdo técnico.Atenção à jurisprudência: O exercício da atividade regulatória da Agência Nacional de Transporte Terrestre (ANTT) — especialmente as disposições normativas que lhe conferem competência para definir infrações e impor sanções e medidas administrativas aplicáveis aos serviços de transportes — deve respeitar os limites para a sua atuação definidos no ato legislativo delegatório emanado pelo Congresso Nacional. STF. ADI 5.906/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator do acórdão Ministro Alexandre de Moraes, julgamento virtual finalizado em 3.3.2023. São ilegais as disposições da Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA n. 96/2008 que, contrariando regramentos plasmados em lei federal, especialmente a Lei n. 9.294/1996, impõem obrigações e condicionantes às peças publicitárias de medicamentos. O poder normativo conferido às agências reguladoras, por sua vez, não lhes atribui função legiferante, competindo-lhes, tão somente, especificar, sob o ângulo técnico, o conteúdo da lei objeto de regulamentação, sem espaço para suplantar-lhe na criação de direitos ou obrigações, especialmente quando suas N A S C I P R A V E N C E R VENC ER VENC ER DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 12 disposições contrariarem regras estampadas em ato legislativo formal. STJ. REsp 2.035.645-DF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 13/8/2024, DJe 15/8/2024. (Info 821 STJ) Deslegalização Consiste na possibilidade do Poder Legislativo, através de lei, transferir para a Administração Pública a competência para editar normas sobre assuntos cuja complexidade e velocidade de transformação exigem uma nova dinâmica normativa, que possibilita inclusive, o exercício de discricionariedade técnica. A questão deixa de ser tratada pela lei e passa a ser tratada pelo ato administrativo. Com efeito, consiste a deslegalização “na retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias, do domínio da lei (domaine de la loi) passando-as ao domínio do regulamento (domaine de lordonnance)” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Agências reguladoras, In: Mutações do direito administrativo, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2007, p. 218) Considerações importantes: ● O STF admite, desde que ocorra dentro dos parâmetros estabelecidos na lei. ● A lei que promove a deslegalização deve definir os parâmetros dentro dos quais a administração deve atuar. ● A deslegalização surge como instrumento de atuação para as agências reguladoras. 3.2 Poder Hierárquico É poder de estruturação interna da atividade pública (dentro da mesma pessoa jurídica), de modo que NÃO existe manifestação de hierarquia externa. Não se pode falar em hierarquia entre pessoas jurídicas de órgãos diferentes. Trata-se, portanto, de relação de subordinação administrativa entre agentes públicos, que pressupõe o escalonamento vertical de funções no interior da organização administrativa. Ou seja, é o poder de distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. Verbos: ordenar, fiscalizar, orientar, avocar, delegar, anular, sustar. De acordo com o autor Matheus Carvalho: “A hierarquia é característica atinente à função administrativa do Estado, seja ela exercida tipicamente pelo Poder Executivo, ou pelos outros poderes estatais, de forma atípica. Sendo assim, não se fundamenta na hierarquia o exercício das funções jurisdicionais ou legislativas do Estado.” (CARVALHO, 2017, p. 130). Subordinação e vinculação No âmbito da organização administrativa, existem relações de subordinação e de vinculação que não se confundem. A relação de subordinação decorre naturalmente da hierarquia existente no interior dos N A S C I P R A V E N C E R VENC ER VENC ER DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 13 órgãos e das entidades administrativas, pois há hierarquia em toda e qualquer desconcentração administrativa, seja entre órgãos da Administração Direta, seja no interior de determinada entidade da Administração Indireta. Portanto, a subordinação tem caráter interno, não havendo que falar em subordinação nas relações interadministrativas. Por outro lado, a relação de vinculação é encontrada entre entidades da Administração Indireta e os respectivos entes federados. Entre pessoas jurídicas distintas, em razão da autonomia dessas entidades. Assim, não existe hierarquia, mas apenas os controles previstos expressamente a legislação (vinculação). Trata-se de relação externa, envolvendo pessoas jurídicas dotadas de personalidade jurídica própria e autonomia. Em resumo: não existe hierarquia entre a Administração Direta e as entidades componentes da Administração Indireta (existe controle ministerial/finalístico/tutela). O poder hierárquico também não é exercido sobre os órgãos consultivos. Os órgãos administrativos consultivos, embora incluídos na hierarquia administrativa para fins disciplinares, fogem à relação hierárquica. Também NÃO há hierarquia nas funções típicas jurisdicionais e legislativa. O poder hierárquico confere uma série de prerrogativas aos agentes públicos hierarquicamente superiores em relação aos seus respectivos subordinados, a saber: ● Ordens, a serem cumpridas por todos os subordinados; ● Controle ou fiscalização; verificação do cumprimento por parte dos subordinados das ordens administrativas e das normas vigentes; ● Alteração de competências via delegação ou avocação; ● Rever atos praticados pelos subordinados para anulá-los, quando ilegais, ou revogá-los por conveniência e oportunidade, nos termos da respectiva legislação; ● Resolução de conflitos de atribuições: prerrogativa de resolver, na esfera administrativa, conflitos positivos ou negativos de atribuições dos órgãos e agentes subordinados; ● Disciplinar: apurada eventual irregularidade na atuação funcional do subordinado, a autoridade superior, após o devido processo legal, garantindo a ampla defesa e o contraditório, deverá aplicar as sanções disciplinares tipificadas na legislação. Delegação x Avocação: a hierarquia justifica as hipóteses de avocação e delegação de competência. a) Delegação: A delegação de atribuições, uma das manifestações do poder hierárquico, é o ato de conferir a outro servidor atribuições que, originalmente, eram de competência da autoridade delegante. ● Extensão de atribuições de um órgão a outro de mesma hierarquia ou de hierarquia inferior. ● O ato de delegação de competência, revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante, decorre do poder hierárquico, mas não precisa ser hierarquicamente subordinado. ● Cláusula de Reserva: O agente delegante NÃO perde a competência delegada. ● MS: Autoridade competente → Agente que praticou (Súmula 510 STF). N A S C I P R A V E N C E R VENC ER VENC ER DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 14 Súmula n. 510, STF - Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. Com base nessa orientação, no julgamento do MS 24.732 MC/DF, o STF decidiu que o foro da autoridade delegante não se transmite a autoridade delegada. Assim, se o ato foi praticado pela autoridade delegada, qualquer medida judicial proposta contra este ato deverá respeitar o foro da autoridade delegada (Ricardo Alexandre, 2019). ● Nos termos propostos pela Lei nº 9.784, é vedada a delegação e avocação: ✔ Casos de competência exclusiva definida em lei; ✔ Para decisão de recurso administrativo; ✔ Para edição de atos normativos. Método para gravar: CE (competência exclusiva); NO (normativos) RA (recurso) → CENORA b) Avocação: A avocação é fenômeno inverso ao da delegação e consiste na possibilidade de o superior hierárquico trazer parasi temporariamente o exercício de competências legalmente estabelecidas para órgão ou agente hierarquicamente inferior. Destacamos que, ao contrário da delegação, não cabe avocação VENCERfora da linha hierárquica , uma vez que a utilização do instituto depende de um poder de vigilância e controle somente existente nas relações hierarquizadas. ● O chefe chama para si, de forma temporária, a competência que seria de agente subalterno. ● A avocação é medida excepcional. ● A excepcionalidade da avocação nos permite concluir que ela sempre deverá ser temporária. É importante a leitura dos artigos 11 a 17 da Lei nº 9784/99, pois muitas vezes as provas cobram a literalidade dos artigos: Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo N A S C I P R A V E N C E R VENC ER DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 15 II - a decisão de recursos administrativos III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. § 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. § 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. § 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente em matéria de interesse especial. Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir. Caiu em prova Delegado SC/2024 da FGV! Ao aprofundar os seus estudos acerca do direito administrativo, Carlota observou que existem diversas manifestações do poder hierárquico, entre as quais é correto apontar a avocação temporária de competência. (item correto) 3.3 Poder Disciplinar “O Poder Disciplinar trata da atribuição pública de aplicação de sanções àqueles que estejam sujeitos à disciplina do ente estatal interna. Com efeito, é o poder de aplicar sanções e penalidades, apurando infrações dos, como é o exemplo daqueles particulares que celebraram contratos com servidores ou outros que são submetidos à disciplina da Administração, ou seja, a todos aqueles que tenham vínculo de natureza especial com o Estado o Poder Público. A função deste poder é sempre aprimorar a prestação do serviço público punindo a malversação do dinheiro público ou a atuação em desconformidade com a lei.” (CARVALHO, 2017, p. 130). Dessa forma, o Poder Disciplinar consiste na possibilidade de a Administração aplicar punições àqueles que possuem algum vínculo específico com a Administração, seja de natureza funcional ou contratual. Considerações importantes: N A S C I P R A V E N C E R VENC ER VENC ER DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 16 ● As sanções NÃO podem ser aplicadas a particulares, devendo existir um vínculo de natureza especial. ● É um poder interno, não permanente e discricionário. Na verdade, é vinculado quanto ao dever de punir e discricionário quanto à seleção da pena aplicável. ATENÇÃO!!! Súmula 650-STJ: A autoridade administrativa não dispõe de discricionariedade para aplicar ao servidor pena diversa de demissão quando caracterizadas as hipóteses previstas no art. 132 da Lei nº 8.112/90. STJ. 1ª Seção. Aprovada em 22/09/2021. ● A aplicação de qualquer uma dessas penalidades exige instauração de prévio processo administrativo com garantia de contraditório e ampla defesa, sob pena de nulidade da punição. ● O Poder Disciplinar pode decorrer do Poder Hierárquico, haja vista tratar-se a hierarquia de uma espécie de vinculação especial, mas também pode decorrer dos contratos celebrados pela Administração Pública, sejam regidos pelo direito público ou pelo direito privado. ● É um poder interno, sancionatório, por meio do qual a administração pública pode aplicar sanção às pessoas a este vinculado. O poder disciplinar é um poder sancionatório, mas nem toda sanção decorre do poder disciplinar. O poder disciplinar pressupõe a existência de um vínculo especial entre o Estado e o sujeito que está sendo punido; caso contrário, estaremos diante da manifestação do poder de polícia. Assim, quando o Estado pune pessoas que têm um vínculo específico com ele, trata-se de uma manifestação do poder disciplinar. Por outro lado, quando o Estado sanciona particulares que não possuem esse vínculo, está exercendo o poder de polícia. Ex. sanção aplicada ao servidor público (vínculo específico) → poder disciplinar. Ex. aplicação de multa ao particular → (sem vínculo) manifestação do poder de polícia. Engloba duas situações: ● Relações funcionais travadas com agentes públicos, independentemente da natureza do vínculo – legal ou negocial. ● Particulares inseridos em relações jurídicas especiais com a administração, mas que não são considerados agentes públicos. Ex.: aplicação de multa contratual à empresa contratada pela Administração, sanções aplicadas aos alunos de escola pública e aos usuários de biblioteca pública etc. STF: É impossível substituir o mérito administrativo pelo Poder Judiciário, estando o controle limitado à legalidade das sanções aplicadas. ATENÇÃO: É lição comum na doutrina que o poder disciplinar é exercido de forma discricionária. A afirmação deve ser analisada com bastante cuidado no que concerne ao seu alcance. Caso o indivíduo sob disciplina administrativa cometa infração, não restará qualquer opção ao gestor senão aplicar-lhe a penalidade legalmente prevista, ou seja, a aplicação da pena é ato vinculado. A discricionariedade, quando existente, é relativa à graduação da penalidade ou à escolha entre as sanções legalmente cabíveis, uma vez que no direito administrativo não predomina o princípio da pena específica (que corresponde à necessidade de prévia definição em lei da infração funcional e da exata sanção cabível). N A S C I P R A V E N C E R VENC ER VENC ER DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 17 3.4 Poder de Polícia a) Conceito: O poder de polícia consiste na prerrogativa que tem o Estado de restringir, frenar, limitar a atuação do particular em razão do interesse público. É fruto da compatibilização do interesse público em face do privado. Tenha em mente que o poder de polícia não é um poder interno. Decorre da supremacia do interesse público, não dependendo para sua manifestação de nenhum vínculo especial (ao contrário do que exige o poder disciplinar). Definição: art. 78 CTN - Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstençãode fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. b) Natureza dos Atos: É poder negativo, mas em alguns casos também é positivo. Ex: Exigência para o proprietário conferir função social à propriedade. Pode-se citar alguns exemplos que demonstram a dimensão da multiplicidade de situações em que o poder de polícia é empregado: ✔ Apreensão de mercadoria estragada em depósito alimentício; ✔ Suspensão de atividades lesivas ao meio ambiente; ✔ Fiscalização exercida sobre pessoas físicas ou jurídicas pelos conselhos de fiscalização profissional; ✔ Apreensão de mercadoria ilegal na alfândega; ✔ Interdição de um estabelecimento que viole normas sanitárias; ✔ Aplicação de uma multa a restaurante que infringiu normas ligadas à proteção da saúde pública; ✔ Lavratura de auto de infração contra empresa que violou normas relativas à vigilância sanitária; ✔ Demolição de edifício particular que ameaçava ruir; ✔ Expedição de porte de arma de fogo. c) Sentidos do Poder de Polícia: (1) Sentido amplo: compreende toda e qualquer atuação estatal restritiva à liberdade e propriedade; (2) Sentido restrito: diretamente relacionada ao exercício da função administrativa. Pode ser: ● Preventiva. Ex.: quando trata de disposições genéricas e abstratas como, por exemplo, as portarias e regulamentos que se materializam nos atos que disciplinam horário para N A S C I P R A V E N C E R VENC ER VENC ER DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 18 funcionamento de determinado estabelecimento, proíbem desmatar área de proteção ambiental, soltar balões, entre outros. ● Repressiva: ao praticar atos específicos observando sempre a obediência à lei e aos regulamentos, como por exemplo, dissolver passeata tumultuosa, apreender revistas pornográficas, aplicação de multa etc. ● Fiscalizadora: quando previne eventuais lesões, como, por exemplo, vistoria de veículos, fiscalização de pesos e medidas entre outros. A atuação pode ensejar obrigações negativas (não fazer) ou positivas (fazer). d) Polícia Judiciária x Administrativa ● Judiciária – incide sobre as pessoas, infrações criminais. ⋅ Não se exaure em si mesma; ⋅ Incide sobre os próprios indivíduos; ⋅ Predominantemente repressiva. ● Administrativa – incide sobre bens e direitos, infrações administrativas e se manifesta na edição de atos administrativos. ⋅ Exaure-se em si mesma; ⋅ Incide sobre bens e direitos; ⋅ Eminentemente preventiva. Vamos esquematizar? POLÍCIA JUDICIÁRIA X POLÍCIA ADMINISTRATIVA JUDICIÁRIA Incide sobre as pessoas, trata de infrações criminais. ● Não se exaure em si mesma; ● Incide sobre os próprios indivíduos; ● Predominantemente repressiva. ADMINISTRATIVA Incide sobre bens e direitos, trata de infrações administrativas e se manifesta na edição de atos administrativos. ● Exaure-se em si mesma;VENCER ● Incide sobre bens e direitos; ● Eminentemente preventiva. PODER DE POLÍCIA X PODER DAS POLÍCIAS (PODER POLICIAL) (STJ, HC 830.530-SP, julgado em 27/9/2023) Poder de Polícia Poder das Polícias ou Poder Policial “Conceito de direito administrativo previsto no art. 78 do Código Tributário Nacional e explicado pela doutrina como "atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em “É típico dos órgãos policiais, é marcado pela possibilidade de uso direto da força física para fazer valer a autoridade estatal, o que não se verifica nas demais formas de manifestação do poder de polícia, que somente são legitimadas a se valer de N A S C I P R A V E N C E R VENC ER DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 19 benefício do interesse público". (PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA). mecanismos indiretos de coerção, tais como multas e restrições administrativas de direitos.” (PODER DE POLÍCIA JUDICIÁRIA). PODER DE POLÍCIA X FUNÇÃO DE POLÍCIA (Diogo de Figueiredo Moreira) Poder de Polícia Função de Polícia Exercício pelo legislador e compreende a criação de limites e condições às liberdades e aos direitos. Exercida pelo administrador, restringindo-se à aplicação da lei. SUPREMACIA GERAL X SUPREMACIA ESPECIAL . Supremacia Geral: O exercício do poder de polícia tem por destinatários todos os particulares que se submetem à autoridade estatal. . Supremacia Especial: Quando os administrados travam relações jurídicas específicas com o Estado. * Inicialmente, entendia-se que essas relações de sujeição especial ficavam excluídas do Direito, sendo desnecessário observar o devido processo legal. A doutrina moderna entende que se aplica o princípio da legalidade a tais relações, mas de forma mais flexível, reconhecendo-se maior liberdade à atuação administrativa. * A distinção entre supremacia geral e especial é usada para definir poder de polícia (geral) e disciplinar (especial). e) Ciclos do Poder de Polícia x Delegação do Poder de Polícia O Poder de Polícia compreende 4 ciclos: (1) Ordem de Polícia (2) Consentimento de Polícia (3) Fiscalização de Polícia (4) Sanção de Polícia (1) ORDEM DE POLÍCIA: é o preceito legal básico que dá validade à limitação prevista, para que não se pratique ato que lesionará o interesse público ou para que não deixe de fazer algo que evitará a lesão ao interesse público. Ex: Código de Trânsito Brasileiro que contém normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação. (2) CONSENTIMENTO DE POLÍCIA: é o ato administrativo que confere anuência ao exercício de atividade ou ao uso de propriedade. Pode ser: N A S C I P R A V E N C E R VENC ER VENC ER DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 20 ⋅ Licença: ato vinculado; ⋅ Autorização: ato discricionário. Classificação das licenças ou autorizações: ▪ Licença ou autorização por operação: O ato se esgota com a sua emissão, sem estabelecer relação jurídica permanente entre particular e Estado. Ex: Licença para construir edifício; ▪ Licença ou autorização operativa (ou de funcionamento): estabelece relação jurídica especial e duradoura entre o particular e o Estado. Ex: Emissão da carteira corporifica à vontade o Poder Público. (3) FISCALIZAÇÃO DE POLÍCIA: é a verificação se as ordens de polícia estão sendo cumpridas (se não está sendo exercida uma atividade vedada ou se uma atividade consentida está sendo executada dentro dos limites estabelecidos). Ex: Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei. (4) SANÇÃO DE POLÍCIA: é a fase em que, verificada afronta à ordem de polícia, é aplicada a pena de polícia. Ex: aplicação das multas de trânsito. Obs.: LEGISLAÇÃO (ORDEM DE POLÍCIA) e FISCALIZAÇÃO são as únicas fases que sempre existirão num ciclo de polícia; O CONSENTIMENTO nem sempre estará presente, pois há atos que, embora sem consentimento, são aplicados por previsão legal. Limites ao poder de polícia: princípio da legalidade; princípio da proporcionalidade (necessário, adequado e proporcional em sentido estrito); núcleo essencial dos direitos individuais; o limite do limite (limitação de liberdades públicas). O poder de polícia pode ser delegado? O Poder de Polícia é considerado atividade típica de Estado e, portanto, somente pode ser exercido pelas pessoas jurídicas de direito público componentes da Administração Direta ou da Administração Indireta. Nesse sentido, para o STJ e doutrina amplamente majoritária, as atividades de ordem de polícia e de aplicação de sanções derivam de indiscutível poder coercitivo do Estado e, justamentepor isso, NÃO poderiam ser delegadas a pessoas jurídicas de direito privado. Por outro lado, as atividades de consentimento e fiscalização (2º e 3º ciclos do Poder de Polícia) seriam compatíveis com a natureza de uma sociedade de economia mista, sendo, em tese, passíveis de delegação. No entanto, embora a doutrina seja praticamente uníssona no sentido de que somente os ciclos de fiscalização e consentimento do Poder de Polícia podem ser delegados às pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública, em entendimento do Plenário do STF, no bojo (RE) 633782, com repercussão geral reconhecida (Tema 532), a Corte fixou a seguinte tese: “É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, à pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração N A S C I P R A V E N C E R VENC ER VENC ER http://stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4005451&numeroProcesso=633782&classeProcesso=RE&numeroTema=532 DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 21 Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial”. Nesse sentido, para o STF, além da fiscalização e do consentimento, no âmbito do ciclo de polícia, a sanção também poderia ser delegada! “Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é constitucional a delegação da atividade de policiamento de trânsito à Empresa de Transporte e Trânsito de Belo Horizonte – BHTrans, INCLUSIVE QUANTO À APLICAÇÃO DE MULTAS. A decisão se deu na sessão virtual encerrada em 23/10, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 633782, com repercussão geral reconhecida (Tema 532). O relator destacou que, no julgamento do RE 658570, o STF decidiu que o poder de polícia não se confunde com segurança pública. Assim, seu exercício não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais. Segundo ele, a fiscalização do trânsito com aplicação de sanções administrativas constitui mero exercício de poder de polícia. "Verifica-se que, em relação às estatais prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado e em regime de monopólio, não há razão para o afastamento do atributo da coercibilidade inerente ao exercício do poder de polícia, sob pena de esvaziamento da finalidade para a qual aquelas entidades foram criadas", concluiu.” Fonte: site do STF. ● Poder de Legislar – Indelegável; ● Fiscalização – Delegável; ● Atos de consentimento – Delegável; ● Aplicar sanções – Delegável (STF). ATENÇÃO!!! Cumpre ressaltar a única fase do ciclo de polícia que, por sua natureza, é absolutamente indelegável: a ordem de polícia, ou seja, a função legislativa. Os atos de consentimento, de fiscalização e de aplicação de sanções podem ser delegados a estatais que, à luz do entendimento desta Corte, possam ter um regime jurídico próximo daquele aplicável à Fazenda Pública. f) Atributos do Poder de Polícia: 1. DISCRICIONARIEDADE: Consiste na liberdade conferida pelo legislador ao administrador para escolher o melhor momento de atuação ou a sanção mais adequada. Porém, o poder de polícia também pode se manifestar por atos vinculados. Ex: Licenças para construir. Tema relevante: discricionariedade dos atos administrativos e Doutrina Chenery → Por essa teoria, o Judiciário não pode anular um ato administrativo sob o argumento de que a AP não se valeu da melhor metodologia técnica. Surgiu do julgamento do caso SEC (CVM americana) x Chenery Corp. pela Suprema Corte norte-americana. O fundamento para tanto é que em temas envolvendo questões técnicas e N A S C I P R A V E N C E R VENC ER VENC ER http://stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4005451&numeroProcesso=633782&classeProcesso=RE&numeroTema=532 DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 22 complexas, os Tribunais não possuem a qualificação necessária para concluir se os critérios adotados pela AP são corretos ou não. Somente a própria AP é que tem um corpo técnico competente para tanto. Tal doutrina foi usada pelo STJ para deferir pedido de suspensão de segurança contra decisão judicial que havia suspendido o reajuste de tarifas do transporte público (Ag. Int. na SLS 2.240/SP). Cuidado em uma prova discursiva! Para a doutrina tradicional, encampada por Hely Lopes Meirelles, uma das características do poder de polícia é a discricionariedade. De fato, entende-se que a discricionariedade é a regra apresentada nos atos decorrentes do exercício do poder de polícia. Ou seja, a princípio, os atos de polícia são praticados pelo agente público, no exercício de competência discricionária, podendo definir a melhor atuação nos limites e contornos autorizados pela lei. (Leve isso com você para a prova objetiva!) No entanto, não se pode dizer que o poder de polícia é sempre discricionário, porque ele também pode se manifestar por atos vinculados, como, por exemplo, as licenças para construção. Nesses casos, a lei estabelece requisitos objetivos para a concessão da licença e, uma vez cumpridos os requisitos legais, o particular terá direito subjetivo à concessão do alvará pleiteado, sem que o agente público tenha qualquer margem de escolha. Ante o exposto, contemplamos que o poder de polícia pode se manifestar tanto por atos vinculados quanto por atos discricionários. Nas palavras do professor Ricardo Alexandre: A discricionariedade consiste na liberdade de escolha da autoridade pública sobre a conveniência e oportunidade do exercício do poder de polícia. No entanto, embora a discricionariedade dos atos de polícia seja a regra, em algumas situações o exercício do poder de polícia é vinculado, não deixando margem para que a autoridade responsável possa fazer qualquer tipo de opção. A título de exemplo, comparemos os atos de concessão de alvará de licença e de autorização, respectivamente. No caso do alvará de licença, o ato é vinculado, o que significa que a licença não poderá ser negada quando o requerente preencher os requisitos legais para sua obtenção. (Direito Administrativo Esquematizado). 2. AUTOEXECUTORIEDADE: Prerrogativa da administração de implementar seus atos sem a participação do Judiciário. O contraditório é diferido, pois em caso excepcional, a Administração pode praticar ato de polícia para impedir prejuízo à coletividade, conferindo direito de defesa após a prática do ato. Obs.: Alguns atos de polícia NÃO possuem o atributo, a exemplo da multa que não é adimplida e a respectiva cobrança ocorre por execução fiscal. EXECUTORIEDADE X EXIGIBILIDADE . Executoriedade (executoriedade propriamente dita ou direta): o Administrador utiliza meios diretos de coerção para implementar a vontade administrativa. . Exigibilidade (executoriedade indireta): meios indiretos de coerção. É necessário previsão legal expressa para reconhecer a autoexecutoriedade? N A S C I P R A V E N C E R VENC ER VENC ER DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 23 ▪ 1ª corrente: Depende de lei ou do caráter emergencial da medida. Di Pietro, Celso Antônio, José dos Santos Carvalho Filho. ▪ 2ª corrente: A executoriedade é regra e só pode ser afastada por expressa vedação legal. Hely Lopes, Diogo de Figueiredo. A autoexecutoriedade NÃO significa arbitrariedade, pois a atuação administrativa sempre deverá observar a juridicidade (regras e princípios no ordenamento jurídico). 💣 TEMA RELEVANTE: A administração pública possui interesse de agir para tutelar em juízo atos em que ela poderia atuar com base em seu poder de polícia Um dos atributos do poder de polícia é a autoxecutoriedade. Isso significa que a Administração Pública pode, com os seus próprios meios, executar seus atos e decisões, sem precisar de prévia autorização judicial. A Administração,contudo, pode, em vez de executar o próprio ato, ingressar com ação judicial pedindo que o Poder Judiciário determine essa providência ao particular. Ex: diante de uma irregularidade grave, a Administração Pública poderia, em tese, interditar o estabelecimento. Se ela, em vez de executar esta ordem diretamente, ajuíza ação pedindo que o Poder Judiciário determine essa providência, tal ação não pode ser julgada extinta por falta de interesse de agir. A autoexecutoriedade não retira da Administração Pública a possibilidade de valer-se de decisão judicial que lhe assegure a providência fática que almeja, pois nem sempre as medidas tomadas pelo Poder Público no exercício do poder de polícia são suficientes. STJ. 2ª Turma. REsp 1651622/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28/03/2017. 3. COERCIBILIDADE (OU EXIGIBILIDADE): Impõem restrições ou condições a serem cumpridas pelos particulares. Há atos que são despidos de coercibilidade, a exemplo da licença solicitada pelo particular. g) Prazo para aplicar penalidades: As sanções decorrentes do poder de polícia devem respeitar um prazo prescricional de 5 (cinco) anos. Neste sentido, a Lei nº 9.873/99, em seu art. 1°, define que: "Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da pratica do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado". Verifica-se, portanto, que o ente estatal deve respeitar o prazo quinquenal de prescrição para aplicação de sanções de polícia, tendo início a contagem do prazo com a prática do ato lesivo pelo particular N A S C I P R A V E N C E R VENC ER VENC ER DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 24 ou da cessação da conduta continuada que configure infração de caráter permanente, ressalvadas a situação de o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, uma vez que, nestes casos, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Se não houver lei estadual ou municipal prevendo o prazo prescricional da sanção de polícia, este prazo será de 5 anos, com base no art. 1º do Decreto 20.910/32. Ademais, cumpre ressaltar que a legislação prevê a possibilidade de prescrição intercorrente, trienal, diante da inércia da Administração Pública no julgamento do processo administrativo. Corroborando ao exposto, dispõe o art. 1°, §1° da Lei nº 9.873/99. "Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional de corrente da paralisação, se for o caso". Obs.: Qual é o prazo para aplicação de sanções administrativas pelo Tribunal de Contas da União? De acordo com o STF, o prazo é quinquenal: Com exceção do ressarcimento de valores pleiteados pela via judicial decorrentes da ilegalidade de despesa ou da irregularidade de contas, as sanções administrativas aplicadas pelo Tribunal de Contas da União (TCU) são prescritíveis, aplicando-se os prazos da Lei 9.873/1999. Em regra, as ações de ressarcimento ao erário submetem-se à prescrição, salvo aquelas fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei 8.429/1992 (vide Tema 897 RG). Isso inclui todas as demandas que envolvam a pretensão estatal de ser ressarcido pela prática de qualquer ato ilícito, seja de natureza civil, administrativa ou penal, ressalvadas as exceções constitucionais (CF/1988, art. 5º, XLII e XLIV) e, como dito, a prática de ato doloso de improbidade administrativa (excluindo-se os atos ímprobos culposos, que se submetem à regra prescricional). Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte repele a imprescritibilidade de pretensões punitivas do TCU, de modo que a aplicabilidade de suas sanções administrativas sofre os efeitos fulminantes da passagem de tempo, de acordo com os prazos previstos em lei. No caso, é regulada integralmente pela Lei 9.873/1999, que estabelece o prazo de cinco anos da ação punitiva da Administração Pública federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. STF. MS 36.990 AgR/DF, relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgamento em 28.3.2023. h) Poder de polícia delegável e indelegável: N A S C I P R A V E N C E R VENC ER VENC ER DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 25 Nos dizeres dos autores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, a doutrina tem dividido os meios de atuação da polícia administrativa em dois grupos: Poder de Polícia Originário e Poder de Polícia Delegado. Conforme os autores: ● Poder de Polícia Originário: É aquele exercido pelas pessoas políticas do Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), alcançando os atos administrativos provenientes de tais pessoas; ● Poder de Polícia Delegado: É aquele executado pelas pessoas administrativas do Estado, integrantes da chamada Administração Indireta. Diz-se delegado porque esse poder é recebido pela entidade estatal a qual pertence. Obs.: Considerações sobre a multa de trânsito (sua aplicação decorre do exercício do Poder de Polícia) ● Aplicação da multa: natureza autoexecutória, podendo a Administração impor penalidade pecuniária ao administrado, sem a necessidade de recorrer ao Judiciário. ● Cobrança da multa: Acaso NÃO paga no vencimento, a cobrança da multa NÃO é dotada de autoexecutoriedade, devendo a Administração valer-se de instrumentos próprios para viabilizar a cobrança. Atenção à atuação das Guardas Municipais! A CF 88 estabelece em seu art. 144, §8º que “Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei”. Nesse sentido, o STF (2015) entendeu que é constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício do poder de polícia de trânsito, inclusive para a imposição de sanções administrativas legalmente previstas (ex.: multas de trânsito). As guardas municipais, desde que autorizadas por lei municipal, têm competência para fiscalizar o trânsito, lavrar auto de infração de trânsito e impor multas. STF. Plenário. RE 658570/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 6/8/2015 (repercussão geral) (Info 793). Posteriormente, no julgamento da ADPF 995/DF (2023), a Corte reconheceu as Guardas Municipais como integrantes do sistema de segurança pública, destacando a necessidade de uma atuação conjunta e integrada das diversas forças policiais e das Guardas Municipais dentro do Sistema Único de Segurança Pública (SUSP), conforme estabelecido pela Lei nº 13.675/2018. As guardas municipais são reconhecidamente órgãos de segurança pública e aquelas devidamente criadas e instituídas integram o Sistema Único de Segurança Pública (SUSP). É necessária a união de esforços para o combate à criminalidade organizada e violenta, não se justificando, nos dias atuais da realidade brasileira, a atuação separada e estanque de cada uma das Polícias Federal, Civis e Militares e das Guardas Municipais. Isso porque todas fazem parte do Sistema Único de Segurança Pública. Essa nova perspectiva de atuação na área de segurança pública fez com que o STF, no julgamento do RE N A S C I P R A V E N C E R VENC ER VENC ER DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 26 846.854/SP, reconhecesse que as Guardas Municipais executam atividade de segurança pública (art. 144, § 8º, da CF/88), essencial ao atendimento de necessidades inadiáveis da comunidade (art. 9º, § 1º). O reconhecimentodessa posição institucional de órgão de segurança pública autorizou o Congresso Nacional a editar a Lei nº 13.675/2018, na qual as Guardas Municipais são inseridas como integrantes operacionais do Sistema Único de Segurança Pública (art. 9º, § 1º, VII). Desse modo, de acordo com a Constituição, a lei e a jurisprudência do STF, a Guarda Municipal é órgão de segurança pública, integrante do Sistema Único de Segurança Pública (SUSP). STF. Plenário. ADPF 995/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 28/8/2023 (Info 1105). Por sua vez, o STJ (2023) esclareceu que as guardas municipais não possuem as mesmas atribuições de policiamento ostensivo ou de investigação que as Polícias Militar e Civil, respectivamente. A guarda municipal, por não estar entre os órgãos de segurança pública previstos no art. 144 da CF, não pode exercer atribuições das polícias civis e militares; a sua atuação deve se limitar à proteção de bens, serviços e instalações do município. As guardas municipais não possuem competência para patrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e instalações municipais. A Constituição Federal de 1988 não atribui à guarda municipal atividades ostensivas típicas de polícia militar ou investigativas de polícia civil, como se fossem verdadeiras “polícias municipais”. O papel das guardas municipais é tão somente o de proteção do patrimônio municipal, nele incluídos os seus bens, serviços e instalações. STJ. 6ª Turma. REsp 1977119-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 16/08/2022. (Info 746) Em outro julgado, ainda, o STJ entendeu que as guardas municipais podem realizar buscas pessoais em situações excepcionais, desde que haja uma justificativa que relacione a ação com a proteção de bens, serviços e instalações municipais. Essa permissão é limitada e não se estende a atuações típicas de forças policiais em contextos gerais de combate ao crime. STJ. 6ª Turma. REsp 1977119- SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 16/08/2022 (Info 746). A função das guardas municipais é restrita à proteção de bens, serviços e instalações municipais, não lhes sendo permitido realizarem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil. STJ. AgRg no HC 833.985-SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 26/2/2024, DJe 28/2/2024. (Info 808) N A S C I P R A V E N C E R VENC ER VENC ER DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 27 Atente-se às jurisprudências relevantes sobre o Poder de Polícia: Não é possível delegar a função sancionadora do exercício do poder de polícia à Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE por ser uma associação privada que não integra a Administração Pública. Cristalizou o Supremo a tese de que "é constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial". No caso, porém, o precedente não se aplica, pois: a) a CCEE é associação privada que não integra a Administração Pública; b) não há permissão constitucional para que atue como agente delegada da função administrativa de infligir sanções; c) os integrantes não gozam de qualquer estabilidade no emprego; d) embora a Câmara seja associação civil sem fins lucrativos, o fato é que ela é integrada "por titulares de concessão, permissão ou autorização" e "por outros agentes vinculados aos serviços e às instalações de energia elétrica", ou seja, ela é essencialmente composta por pessoas jurídicas que, como fim principal, visam o lucro. STJ. REsp 1.913.122-DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 12/9/2023, DJe 15/9/2023. (Info 789) É legítimo o poder de polícia conferido à ANATEL para fiscalizar as atividades de radiodifusão. STF. Plenário. ADI 4039/DF, relatora Min. Rosa Weber, julgamento virtual finalizado em 24.6.2022. (Info 1060) A Lei não pode estipular um prazo para que o chefe do Poder Executivo faça a sua regulamentação. Ofende os arts. 2º e 84, II, da Constituição Federal norma de legislação estadual que estabelece prazo para o chefe do Poder Executivo apresentar a regulamentação de disposições legais. Exemplo: Art. 9º O Chefe do Poder Executivo regulamentará a matéria no âmbito da Administração Pública Estadual no prazo de 90 dias. Essa previsão é inconstitucional. STF. Plenário. ADI 4728/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 12/11/2021. (Info 1037) Não é possível a manutenção de quiosques e trailers instalados sobre calçadas sem a regular aprovação estatal. STJ. 2ª Turma. REsp 1846075-DF, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 03/03/2020. (Info 671) O termo “bombeiro civil” pode ser utilizado pelos profissionais de empresas privadas atuantes no ramo. STJ. 1ª Turma. REsp 1.549.433-DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 09/04/2019. (Info 648) N A S C I P R A V E N C E R VENC ER VENC ER DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 28 A administração pública possui interesse de agir para tutelar em juízo atos em que ela poderia atuar com base em seu poder de polícia. Um dos atributos do poder de polícia é a autoxecutoriedade. Isso significa que a Administração Pública pode, com os seus próprios meios, executar seus atos e decisões, sem precisar de prévia autorização judicial. A Administração, contudo, pode, em vez de executar o próprio ato, ingressar com ação judicial pedindo que o Poder Judiciário determine essa providência ao particular. (...) A autoexecutoriedade não retira da Administração Pública a possibilidade de valer-se de decisão judicial que lhe assegure a providência fática que almeja, pois nem sempre as medidas tomadas pelo Poder Público no exercício do poder de polícia são suficientes. STJ. 2ª Turma. REsp 1651622/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28/03/2017. N A S C I P R A V E N C E R VENC ER VENC ER