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LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
LEI DE TORTURA
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Sumário
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL: LEI DE TORTURA ............................................................................................... 3
1. INTRODUÇÃO ................................................................................................................................................. 3
2. CONCEITO ...................................................................................................................................................... 4
3. EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO ............................................................................................................. 5
3.1 Anistia, graça e indulto: ........................................................................................................................... 5
3.2 Livramento condicional: .......................................................................................................................... 5
3.3 Progressão de regime: ......................................................................................................................... 6
3.4 Regime Inicial de Cumprimento de Pena ................................................................................................ 6
4. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO ............................................................................ 7
5. BEM JURÍDICO PROTEGIDO ........................................................................................................................... 7
6. DOS CRIMES EM ESPÉCIE ............................................................................................................................... 8
6.1 Art. 1º, Inciso I ......................................................................................................................................... 8
6.2 Art. 1º, Inciso II – Tortura Castigo / Punitiva ......................................................................................... 12
6.3 Art. 1º, §1º - Tortura Contra Preso ou Pessoa Submetida à Medida de Segurança ou Tortura Pela Tortura
..................................................................................................................................................................... 13
6.4 Art. 1º, §2º - Tortura por Omissão ........................................................................................................ 14
7. TORTURA QUALIFICADA .............................................................................................................................. 16
8. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA ................................................................................................................. 17
9. EFEITOS DA CONDENAÇÃO .......................................................................................................................... 17
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LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL: LEI DE TORTURA
TODOS OS ARTIGOS RELACIONADOS AO TEMA
⦁ Lei 9.455/97 inteira
⦁ O Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos e Degradantes, de
1984.
⦁ Convenção lnteramericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 1985
⦁ Art. 5, III, Convenção Americana sobre Direitos Humanos
⦁ Art. 5°, XLIII, CF/88
⦁ Art.5º, XLIX, CF/88
⦁ Art. 112, V a VIII, LEP
⦁ Art. 109, IV, CF/88
⦁ Art. 144, § 1°, I, CF/88
⦁ Art. 13, §2º, CP
⦁ Art. 92, §único, CP
⦁ Art.121 §2º, III, CP
⦁ Art. 136, CP
⦁ Art. 13 da Lei de Abuso de Autoridade
ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO DEIXE DE LER!
⦁ Lei 9.455/97 – é imprescindível a leitura completa da lei
⦁ Art. 5°, XLIII, CF/88
⦁ Art. 144, § 1°, I, CF/88
⦁ Art. 112, V a VIII, LEP
⦁ Art. 136, CP
1. INTRODUÇÃO
Após a segunda grande guerra nasce um movimento de repudio à tortura, com a aprovação de vários
tratados e convenções internacionais.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações
Unidas, em 10 de dezembro de 1948, consagrou, em seu artigo V, o princípio básico de que ninguém será
submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante.
Além disso, o Brasil foi signatário de dois tratados internacionais, por meio dos quais se obrigou a
reprimir os crimes de tortura, quais sejam:
1) O Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos e Degradantes,
de 1984.
2) Convenção lnteramericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 1985.
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A Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes,
adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1984, assinada pelo Brasil em
1985 e ratificada em 1989, determinou, em seu art. 2º, que “cada Estado-Parte tomará medidas eficazes de
caráter legislativo, administrativo, judicial ou de outra natureza, a fim de impedir a prática de atos de
tortura em qualquer território sob sua jurisdição”. Além disso, em seu art. 4º, enfatizou que “cada Estado-
Parte assegurará que todos os atos de tortura sejam considerados crime segundo a sua legislação penal”.
No mesmo sentido, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de São José
da Costa Rica, de 1969.
No entanto, apesar de o Brasil ratificar tratados e convenções, foi somente com o advento da CF/88
que a vedação à tortura foi consagrada como direito fundamental do cidadão: Art. 5º, inciso III - ninguém
será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.
Há, ainda, fundamento constitucional para a criminalização da tortura: a Constituição Federal, em
seu art. 5º, XLIII, determinou que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a
prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes
hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.
A Lei de Tortura, por sua vez, somente veio em 1997 para atender ao mandado de criminalização,
sendo certo que, antes disso, a tortura era punida como crime comum, pois não tinha nenhum tipo penal
específico. Veja:
ANTES DE 1997 DEPOIS DE 1997
A tortura era punida como crime comum, isto
é homicídio, lesão corporal, maus tratos,
constrangimento ilegal, etc.
Criou-se a lei própria para tipificar e punir o
crime de tortura (lei 9.455/97).
Somente o ECA, no seu art. 233, punia a
tortura contra criança e adolescente.
Cuidado! Esta lei revogou o art. 233 do ECA.
Lembrando: Mandados de criminalização ou mandados constitucionais de criminalização são ordens
emitidas pela CF ao legislador ordinário, no sentido da criminalização de determinados comportamentos. O
legislador estaria obrigado. Não há discricionariedade. Eles podem ser expressos (ex.: art. 5º, XLII a prática
do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei) ou
tácitos (a ordem é retirada da harmonia, do espírito de todo o texto da CF. Ex.: combate à corrupção no poder
público – citado no caso do mensalão).
2. CONCEITO
A própria lei da tortura não traz a definição. Apenas diz: constitui crime de tortura (...). Podemos
encontrar a definição no art. 1º da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis,
Desumanos e Degradantes, que dispõe:
Art. 1º. Para os fins da presente Convenção, o termo "tortura" designa qualquer ato
pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos
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intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa,
informações ou confissões; de castigá-la por ato cometido; de intimidar ou coagir
esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação
de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimento são infligidos por um
funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua
instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como
tortura as dores ou sofrimentos consequências unicamente de sanções legítimas,
ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram."
Obs.: Natureza do delito – CRIME PRÓPRIO x CRIME COMUM:
● Direito Internacional: a Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penais cruéis,
desumanas ou degradantes (Convenção é de 1984) rotulou o delito de tortura como delito próprio,
praticado por funcionário público ou qualquer pessoa no exercício da função pública.
● Direito brasileiro: No Brasil, a lei 9.455/97, em regra, não exige qualidade ou condição especial do
agente. Ou seja, no Brasil, em regra, o crime é comum. Exatamente por isso que parte da doutrina
denomina o crime de tortura como sendo crime de jabuticaba (por existir somente no Brasil).
STF + STJ: o crime de tortura pode ser crime comum, não exige do sujeito ativo a qualidade de agente
público.
3. EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO
Tanto a CRFB/88 no art. 5°, XLIII, quanto a lei de crimes hediondos no art. 2º, caput equipararam o
delito de tortura a crimes hediondos, dando-lhes o mesmo tratamento penal e processual penal.
Note-se que a tortura não é considerada crime hediondo (tipo de assertiva que pega muita gente)
pois não figura no rol do art. 1 º da lei 8072/90, mas apenas EQUIPARADA ou assemelhada a hediondos.
💣 CUIDADO! A tortura por omissão não é crime equiparado a hediondo, como
veremos adiante!!!
3.1 Anistia, graça e indulto:
● CF/88: veda a concessão de graça, anistia.
● Lei de Hediondos: veda a concessão de graça, anistia e indulto.
● Lei de Tortura: veda a concessão de graça e anistia. Não menciona o indulto, mas o STJ já pacificou o
entendimento de que não cabe também o indulto apesar de não possuir vedação expressa.
3.2 Livramento condicional:
Exige o cumprimento de mais de 2/3 da pena, sendo vedada a concessão de livramento condicional
ao reincidente específico.
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3.3 Progressão de regime:
⋅ 40% da pena - se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário;
⋅ 50% da pena - se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte, se for primário, VEDADO O LIVRAMENTO CONDICIONAL;
⋅ 60% da pena - se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
⋅ 70% da pena - se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado
morte, VEDADO O LIVRAMENTO CONDICIONAL.
Lembrando que a tortura por omissão não é considerada crime hediondo e se submete a progressão de
regime diversa!
3.4 Regime Inicial de Cumprimento de Pena
O § 7º dispõe que o condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º (omissão
perante a tortura), iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.
Entretanto, tendo em vista que o STF entende que o regime inicial fechado é inconstitucional por
violar o princípio constitucional da individualização da pena, para a doutrina majoritária, é evidente que
essa interpretação também deve ser aplicada aos crimes equiparados a hediondo, a exemplo da tortura.
No entanto, apesar desse entendimento, mesmo após a decisão proferida pelo Plenário do STF no
julgamento do HC 111.840/ES, a lª Turma do Supremo possui jurisprudência (Info 789, STF) entendendo
que o condenado por crime de tortura deve iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, nos termos
do disposto no § 7° do art. 1° da Lei 9.455/1997. De acordo com a decisão, em consonância com a
Constituição Federal, a Lei n. 9.455/97 teria feito uma opção válida, ao prever que, considerada a gravidade
do crime de tortura, a execução da pena, ainda que fixada no mínimo legal, deveria ser cumprida inicialmente
em regime fechado, sem prejuízo de posterior progressão.
Atenção! Para fins de prova adote que não é obrigatório que o condenado por crime de tortura inicie o
cumprimento da pena no regime prisional fechado!
Pergunta-se: O crime de tortura é imprescritível?
R.: NÃO! Por mais grave que seja o delito, no Brasil a prescrição é regra, havendo na CF/88 apenas duas
hipóteses de imprescritibilidade:
(1) Racismo – Artigo 5º, XLII da CF.
(2) Ação de Grupos Armados contra a ordem constitucional e o Estado democrático – Artigo 5º, XLIV da
CF.
Obs.: STJ, no informativo número 523, decidiu que as ações de indenização por danos morais decorrentes de
atos de tortura ocorridos durante o Regime Militar de exceção são imprescritíveis. Não se aplica o prazo
prescricional de 5 anos previsto no art. 1º do Decreto 20.910/1932. Não confundir com o crime de tortura.
As ações de indenização por danos morais que são imprescritíveis.
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4. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO
A competência será da justiça comum, em regra da justiça comum estadual, exceto se a prática do
delito causar violação a algum bem, interesse ou serviço da União, suas entidades autárquicas e empresas
públicas, na forma do art. 109 IV da Constituição de 88.
Fique atento à jurisprudência sobre o tema:
Inf. 549, STJ: o STJ decidiu que o crime de tortura praticado contra brasileiro no
exterior: trata-se de hipótese de extraterritorialidade incondicionada (como
estudaremos adiante). No Brasil, a competência para julgar será da Justiça
Estadual. O fato de o crime de tortura, praticado contra brasileiros, ter ocorrido
no exterior, não torna, por si só, a Justiça Federal competente para processar e
julgar os agentes estrangeiros. Isso porque a situação não se enquadra, a princípio,
em nenhuma das hipóteses do art. 109 da CF/88.
Inf. 436, STJ: determinou a competência da Justiça Federal sob o argumento de que
como o local onde ocorreu a tortura era sujeito a administração pública federal
houve violação a interesse federal.
Obs.: Atribuição investigatória: Quando o crime de tortura for de competência da Justiça Federal, a
atribuição para a realização das investigações será da Polícia Federal. Afinal, de acordo com o art. 144, § 1°,
I, primeira parte, da Constituição Federal, à Polícia Federal incumbe a apuração de infrações penais contra
a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades
autárquicas e empresas públicas. Ademais, de acordo com o art. 144, § 1°, IV, da Carta Magna, cabe à Polícia
Federal exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.
Quando o crime de tortura for da competência da Justiça Estadual, as investigações deverão ser
presididas, em regra, pela Polícia Civil. No entanto, por força da própria Constituição Federal, também é
possível a atuação da Polícia Federal.
Deveras, de acordo com o art. 144, § 1°, I, in fine, da Constituição Federal, à Polícia Federal também
incumbe a apuração de infrações penais cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija
repressão uniforme, segundo se dispuser em lei (Lei nº 10.446/02).
5. BEM JURÍDICO PROTEGIDO
O bem jurídico protegido pelo presente diploma é de extrema violência, defendendo a dignidade da
pessoa humana, a integridade física e psíquica do indivíduo.
Aprofundando o tema...
O que é teoria do cenário da bomba relógio (“tickingbombs scenario”)?
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A teoria do cenário da bomba relógio é uma vertente do Direito Penal máximo que levanta a problemática
sobre a possibilidade ou não de se torturar um determinado indivíduo em razão de um “estado de
necessidade coletivo”, dando ensejo à exclusão da ilicitude da conduta.
O ticking bombs scenario tem aceitação nos EUA que tenta implementar “medidas contra terroristas”. No
entanto, conforme ressaltado acima, nem a Convenção das Nações Unidas, nem a Convenção Interamericana
contra a Tortura admitem a inovação de circunstâncias excepcionais, tais como ameaça ou estado de guerra,
instabilidade política interna ou qualquer outra emergência pública, como justificação de tortura. Portanto,
diante do atual estágio de proteção internacional de direitos humanos, a “ticking bombs scenario”
caracterizaria um ato ilícito e contrário aos direitos humanos resguardados, seja pela ordem internacional,
seja pela ordem interna.
Nas palavras do professor Renato Brasileiro: “Sem embargo dos argumentos suscitados pela teoria do cenário
da bomba-relógio, é dominante o entendimento no sentido de que a proibição da tortura funciona como
um direito absoluto, não comportando relativizações de qualquer natureza. É nesse sentido, aliás, o
disposto no art. 2.2 da Convenção Contra a Tortura (Dec. 40/81): "Em nenhum caso poderão invocar-se
circunstâncias excepcionais tais como ameaça ou estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer
outra emergência pública como justificação para tortura".
6. DOS CRIMES EM ESPÉCIE
6.1 Art. 1º, Inciso I
O dispositivo descreve vários crimes ligados à prática da tortura, cada um com características
próprias. Note que o inciso I contém três figuras caracterizadoras do crime de tortura. São três espécies
delituosas sob o mesmo nomen juris, sendo, portanto, necessária a adoção de outras designações para
diferenciá-las (tortura-prova, tortura para a prática de crime e tortura discriminatória).
Por outro lado, quanto aos meios de execução, sujeitos ativo e passivo, consumação, tentativa e ação
penal, as regras são as mesmas para todas elas, que, dessa forma, se diferenciam apenas no que se refere
ao elemento subjetivo especial (motivação) do agente torturador.
⋅ Sujeito ativo: É crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa. No entanto, se o sujeito ativo for
agente público, a pena é aumentada de 1/6 a 1/3, conforme o art. 1°, parágrafo 4°, I:
⋅ Sujeito passivo: crime comum. A vítima da tortura pode ser qualquer pessoa, tendo em vista que o
legislador se referiu a “alguém” no inciso I. No entanto, se a vítima for gestante, idoso (maior de 60 anos),
portador de deficiência física ou mental, criança, ou adolescente, a pena é aumentada de 1/6 a 1/3.
ATENÇÃO! A figura em análise difere da modalidade de abuso de autoridade: Art. 13. Constranger o preso
ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a:
I - exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública;
II - submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei;
III - produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro:
No crime de tortura, a finalidade do agente é provocar sofrimento físico ou mental na vítima.
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ATENÇÃO - A lei fala em criança e adolescente. Portanto, revoga um dispositivo do ECA: esse art., que era
o 233 do ECA, tipificava o crime de tortura contra criança e adolescente. Portanto, crime de tortura contra
criança e adolescente está tipificado na lei de tortura e não no ECA.
Atente-se à jurisprudência sobre o tema:
No caso de crime de tortura perpetrado contra criança em que há prevalência de relações
domésticas e de coabitação, não configura bis in idem a aplicação conjunta da causa de
aumento de pena prevista no art. 1º, § 4º, II, da Lei nº 9.455/1997 (Lei de Tortura) e da
agravante genérica estatuída no art. 61, II, "f", do Código Penal. STJ. 6ª Turma. HC 362634-
RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/8/2016 (Info 589).
⋅ Núcleos verbais: são os mesmos núcleos para as três alíneas:
✔ Constranger – Obrigar alguém a fazer algo que não queira, forçar, tolher a liberdade de
alguém anulando sua vontade.
✔ Violência – Constrangimento físico ou agressão física.
✔ Grave ameaça – Promessa de mal injusto ou intimidação.
Obs.: Princípio da especialidade - O inciso 1 do art. 1º da lei ora estudada é especial em relação ao delito
de constrangimento ilegal, previsto no art. 146 do Código Penal. A especialidade reside no dolo do agente,
uma vez que a sua pretensão é obter da vítima ou de terceira pessoa informação, declaração ou confissão;
obrigar a vítima a praticar um crime ou discriminá-la em razão de raça ou religião.
a) Tortura prova/confissão/persecutória:
Quando a intenção do sujeito, ao torturar a vítima, é obter alguma informação, declaração ou
confissão desta ou de terceira. Pouco importa a natureza da informação visada (pode ser criminal, civil,
comercial...).
Ex.1: Policial que tortura suspeito para confessar o crime;
Ex.2: Credor que tortura o devedor para confessar a dívida.
1. Dolo específico: com o fim de obter declaração, informação ou confissão da vítima.
2. Momento consumativo: crime formal - não se consuma com a obtenção da declaração, informação ou
confissão, mas sim com o constrangimento causador de sofrimento à vítima.
3. Crime plurissubsistente: admite tentativa!
Obs.: Embora não seja necessária a obtenção da informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira
pessoa, para a consumação do delito, é certo que, uma vez obtidas, constituirão provas obtidas por meio
ilícito, vedadas na forma do art. 5º, LVI da CRFB/88, e deverão ser desentranhadas dos autos do processo ou
do inquérito policial.
b) Tortura Crime:
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O constrangimento operado para a realização de ação ou omissão de natureza criminosa é
doutrinariamente denominado de “tortura crime”.
4. Dolo específico: Para provocar a ação ou omissão de natureza criminosa.
5. Ex.: Agente mediante choque elétrico tortura a vítima para “denunciar” caluniosamente terceiro
inocente (“notitia criminis”).
6. Crime formal: consumando-se com o sofrimento físico e mental da vítima, sendo prescindível a
realização do crime.
7. De acordo com a doutrina majoritária, só haverá o crime de tortura se o infrator coagir a vítima a cometer
crime. Se ele coagir a vítima a cometer contravenção penal, não se aplica esse dispositivo. Nesse caso se
aplica o CP (constrangimento ilegal, tentativa de homicídio...). Isso porque o tipo penal diz “para provocar
ação ou omissão de natureza criminosa”.
8. Responsabilização do coagido e do torturador:
TORTURADO TORTURADOR
O torturado não responde pelo crime
eventualmente praticado, isto porque há
coação moral irresistível, a qual exclui a
culpabilidade.
O torturador responde pela tortura em
concurso com o crime eventualmente
praticado pelo torturado.
Obs.: Este concurso é material. E nesta
hipótese ele irá responder na condição de
autor mediato.
Ex.: Um preso mais “antigo” tortura psicologicamente um preso novato para que ele mate um outro preso.
Não suportando mais a tortura psicológica, o novato mata o terceiro preso. O preso perigoso vai responder
pela tortura contra o preso novato (aqui ele responde como autor direto) + o homicídio praticado pelo
preso novato (aqui ele responde como autor mediato). O preso novato vai estar protegido pela excludente
de culpabilidade da coação moral irresistível.
c) Tortura Discriminação ou PreconceitoO constrangimento realizado em razão de discriminação racial ou religiosa considera-se como
“tortura preconceito”.
A discriminação deve ser em razão da raça ou da religião. Não houve abrangência, sob pena de
analogia in malam partem:
✔ Da discriminação sexual – homofobia
✔ Da discriminação econômica
✔ Da discriminação social.
Contudo, atenção! O STF já decidiu, analisando a Lei nº 7.716/89, estender a tipificação prevista para os
crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional à
discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero.
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Fundamentos: 1. porque as práticas homotransfóbicas qualificam-se como espécies do gênero racismo,
na dimensão de racismo social consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento plenário do HC
82.424/RS (caso Ellwanger), na medida em que tais condutas importam em atos de segregação que
inferiorizam membros integrantes do grupo LGBT, em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade
de gênero; 2. porque tais comportamentos de homotransfobia ajustam-se ao conceito de atos de
discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem o grupo vulnerável
em questão. STF. Plenário. ADO 26/DF, Rel. Min. Celso de Mello; MI 4733/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgados
em em 13/6/2019 (Info 944).
Ao contrário do que ocorre com os dispositivos anteriores, na letra “c” o agente não tortura a vítima
esperando dela alguma conduta. Tortura apenas por preconceito à sua raça ou religião.
● Consumação e tentativa: a classificação da tortura discriminatória não é pacífica na doutrina.
Conforme esclarece o Professor Renato Brasileiro:
"Quanto ao resultado naturalístico, há controvérsias quanto à classificação do
crime do art. 1°, III, da Lei n. 9.455/97. De um lado, parte da doutrina sustenta que
se trata de crime formal, pois o resultado pretendido (discriminação) não precisa
ser alcançado. Com a devida vênia, tal qual exposto anteriormente, o crime em
questão não é dotado de um especial fim de agir, como ocorre com as alíneas "a"
e "b", mas sim de um especial motivo de agir. Ora, se a discriminação racial ou
religiosa é a motivação para a prática da tortura, é de todo evidente que o agente
não tortura para fins de discriminar, mas sim discrimina e, por isso, tortura. Logo,
como não há elemento subjetivo específico, conclui-se que o sofrimento imposto é
o resultado almejado pelo agente. Como o delito se consuma com a imposição
desse sofrimento, cuida-se, então, de crime material".
Acompanhando o entendimento de que se trata de delito MATERIAL: Fábio Roque, Nestor Távora e
Rosmar Rodrigues Alencar.
Por outro lado, o Professor Gabriel Habib entende se tratar de "crime formal, que se consuma com
o sofrimento físico ou mental causado à vítima". No mesmo sentido, o Professor Guilherme Nucci.
● Dependendo da forma de agir do torturador, poderá também incorrer no crime de racismo do art.
20 da Lei n. 7.716/89.
INCISO I, LETRA A INCISO I, LETRA B INCISO I, LETRA C
O torturador quer algo da
vítima (declaração,
informação)
O torturador quer um
comportamento da vítima
(quer que o torturado pratique
crime).
O torturador não quer um
comportamento da vítima.
Tortura apenas por
preconceito a sua raça ou
religião
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6.2 Art. 1º, Inciso II – Tortura Castigo / Punitiva
Aqui há o que a doutrina conceitua como “tortura castigo”, nessa modalidade de tortura, a violência
ou grave ameaça são empregadas como forma de castigar a vítima, ou aplicar medida de caráter preventivo.
Trata-se de:
● Crime próprio: exige-se que o agente ativo tenha relação de guarda, poder ou autoridade em relação
à vítima, o sujeito passivo também exige propriedade, vez que se trata do tutelado pela relação de
guarda, poder ou autoridade.
⋅ “guarda”: está ligada a vigilância permanente que um indivíduo detém sobre o outro;
⋅ “poder: está ligada ao exercício de uma função pública;
⋅ “autoridade”: está ligada às relações privadas.
A prática do delito de tortura-castigo (vingativa ou intimidatória), previsto no art.
1º, II, da Lei nº 9.455/97, é crime próprio. Somente pode ser agente ativo do crime
de tortura-castigo (art. 1º, II, da Lei nº 9.455/97) aquele que detiver outra pessoa
sob sua guarda, poder ou autoridade (crime próprio). STJ. 6ª Turma. REsp 1738264-
DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 23/08/2018 (Info 633).
Lembrando que se o sujeito ativo for agente público haverá aumento de pena e se a vítima for idosa
(acima de 60), gestante, criança, adolescente ou deficiente também existirá aumento de pena.
Ex.: De acordo com o STJ, o policial militar que auxilia a polícia civil na contenção de rebelião em
estabelecimento prisional, durante a operação, detém legitimamente, guarda, poder e autoridade sobre os
detentos, respondendo pelo art.1º, II da lei 9455/97. (HC 50.095/MG)
● Quanto ao sofrimento físico e mental, exige-se que esse seja “intenso”, uma vez que as relações de
autoridade preveem em certo grau algum quantum de “sofrimento”.
● Consumação: crime formal - no momento em que o constrangimento gera na vítima intenso
sofrimento físico ou mental.
● Tentativa: crime plurissubsistente - Admite-se a tentativa.
● Exige-se especial fim de agir: deve agir com o intuito de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter
preventivo, sobre pena de atipicidade da conduta.
● A incidência da circunstância agravante do art. 61, inciso II, e, do Código Penal no crime de tortura,
previsto no art. 1°, inciso II, da Lei n. 9.455/1997, não configura bis in idem (Info 799, STJ). Conforme
pontuou a Corte, a agravante descrita no art. 61, II, alínea e, do Código Penal, prevê a prática do
crime contra descendente, que pode ou não estar sob aguarda, poder ou autoridade do autor do
delito de tortura castigo previsto no art. 1°, II, da Lei n. 9.455/1997, não se confundido com elementar
do tipo, bem como não caracterizando bis in idem.
ATENÇÃO! Qual a diferença entre a tortura castigo e o crime de maus tratos, previsto no art. 136
do código penal?
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O elemento subjetivo! Na tortura castigo, há no agente ativo um ânimo de “fazer padecer”,
enquanto que o dolo do delito de maus tratos é um dolo de abandono, que não necessariamente pretende
causar intenso sofrimento físico ao agente passivo, mas apenas privá-lo de meios adequados, quer pela
ausência de educação, ensino, alimentação, ou sujeitando-o a trabalho excessivo e inadequado.
TORTURA CASTIGO DELITO DE MAUS TRATOS
Intenso sofrimento físico ou mental. Sofrimento físico ou mental (não tem a
elementar intenso).
Castigo pessoal ou medida de caráter
preventivo.
Para fim de educação, ensino, tratamento ou
custódia.
A intenção é torturar, provocar sofrimento
desproporcional para castigar a vítima ou
evitar a realização de alguma conduta.
Crime de dano.
Competência Justiça Comum
A intenção é educar, mas o agente acaba
extrapolando nos meios de correção
empregados.
Crime de perigo.
Competência JECRIM
6.3 Art. 1º, §1º - Tortura Contra Preso ou Pessoa Submetida à Medida de Segurança ou Tortura Pela Tortura
Inicialmente, perceba que há clara violação ao art.5º, XLIX da CF - é assegurado aos presos o respeito
à integridade física e moral.
Considerações sobre o crime:
● Sujeito ativo: HÁ DIVERGÊNCIA. Para parte da doutrina, se trata de crime COMUM. Nesse sentido:
ROQUE, Fábio; TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. p. 458; GONÇALVES, Matheus Kuhn.
p. 20. Já para outra parte, trata-se de crime PRÓPRIO (RenatoBrasileiro de Lima, p. 1002, Legislação
criminal comentada).
● Sujeito passivo: crime próprio – pessoa presa ou sujeita a medida de segurança.
Pessoa presa – abrange as seguintes espécies de prisão:
✔ Preso provisório ou definitivo,
✔ Jovens infratores apreendidos, internados ou em estado de semi-liberdade.
✔ Preso civil (devedor de alimentos) – o tipo penal não diferencia.
● Conduta: submeter pessoa presa, ou, sujeita à medida de segurança, a sofrimento físico ou mental
por intermédio da prática de ato não previsto em lei, ou, não resultante de medida legal.
● Meio executório: não se limita à prática de violência ou grave ameaça. Basta a prática de um ato
não previsto em lei ou não resultante de medida legal que importe sofrimento físico ou mental.
Ex.: comete o crime quem adota medidas não previstas na Lei de Execuções Penais ou em outras leis
similares, como cela escura, solitária, aplicação de choques, sessões de “pau-de-arara” etc.
Ex.: Juiz ou autoridade que submete jovem infrator para cumprir medida de internação em
estabelecimento prisional.
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Ex.: comete o crime quem coloca preso em regime disciplinar diferenciado sem prévia determinação
judicial. Nesse caso, o ato está previsto em lei, mas é executado ilegalmente.
● Elemento subjetivo: apenas dolo genérico de causar sofrimento físico e mental! Não há dolo
específico aqui! Ou seja: Tortura sem finalidade especial (tortura por tortura)
● Momento consumativo: com a submissão da vítima a sofrimento físico ou mental, mediante a
prática de ato ilegal. Admite-se a tentativa!
● Tentativa: CRIME PLURISSUBSISTENTE - Admite-se a tentativa.
6.4 Art. 1º, §2º - Tortura por Omissão
No parágrafo segundo, verifica-se o que a doutrina conceitua como sendo “tortura omissão”. Esta
ocorre quando o agente deixa de realizar um fazer a qual estava obrigado. O agente, que deveria evitar ou
apurar a prática dos delitos descritos, não o faz.
Percebam que a pena para quem se omite diante da tortura é menor. Nos crimes anteriores era de
2 a 8 anos, enquanto neste é de 1 a 4 anos.
Além de caber o SURSIS processual (suspensão condicional do processo), entende-se que esse crime
de omissão perante a tortura do parágrafo 2º não é equiparado a hediondo.
O agente pode se omitir de duas formas:
1) Omitir no dever de evitar a tortura: omissão imprópria.
2) Omitir no dever de apurar a tortura: omissão própria.
1) Omitir no dever de evitar a tortura: o agente deixa de agir no sentido de evitar (impedir ou tolher a
ocorrência) que a tortura seja praticada.
● Essa primeira parte do §2º trata da omissão imprópria, que é a circunstância em que o agente tinha
o dever de evitar a tortura.
● Nessa situação, trabalha-se com a figura do garantidor (art. 13, §2º do Código Penal). A lei penal
exige a conjugação de duas situações:
(1) Dever de agir: incumbe a quem tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, de
outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado, ou com seu comportamento
anterior, criou o risco da ocorrência do resultado;
(2) Poder agir: não se pode obrigar ninguém a agir sem que tenha a possibilidade pessoal de fazê-lo.
Desse modo, o sujeito ativo dessa modalidade de tortura é o garantidor, ou seja, a pessoa que possui
o dever de evitar o resultado. A depender do caso concreto, o garantidor pode responder de forma dolosa
ou culposa.
Exemplo: Delegado percebendo que seus agentes estão levando preso para a sala escura para ser
torturado, não faz nada!
Exemplo: João, ora comandante da polícia militar, percebe que soldados se preparam para torturar
um preso. João, ainda que ciente dos fatos, nada faz para evitar. Nesse exemplo, João responderá nos moldes
do art. 1º, §2º (tortura omissão) e os soldados, por sua vez, respondem pela tortura por ação.
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● Crítica doutrinária: A doutrina faz duras críticas ao tratamento legal dado à tortura omissão na hipótese
de se omitir no dever de evitar a tortura, defendendo que o preceito secundário desta modalidade
viola a proporcionalidade. Isso porque:
⦁ Com base na regra do art. 13, §2°, do CP, era de se concluir que o garantidor que pudesse agir,
mas que se omitisse diante de uma das condutas de tortura, respondesse pelo mesmo crime
praticado pelo torturador (a ele deveria ser cominada a mesma pena do agente - no caso,
torturador). No entanto, inexplicavelmente, o legislador da Lei n. 9.455/97 optou por
excepcionar a regra do art. 13, §2°, do Código Penal, outorgando àquele que se omitir em face
de uma das condutas previstas no art. 1 º, incisos I e II, e §1 º, da Lei de Tortura, quando tinha
o dever de evitá-las, uma figura delituosa diversa, com punição bem mais branda do que aquela
prevista para os crimes de tortura (detenção de 1 a 4 anos).
⦁ O legislador constitucional, no art. 5º XLIII, prevê a equiparação das condutas de torturar e de
se omitir no dever de impedir, sinalizando que ambas as condutas devem ser apenadas da
mesma forma. Assim, a partir do momento em que se comina uma sanção penal
demasiadamente tênue (detenção de 1 a 4 anos) como espécie de PPL para a tortura por
omissão, é certo que não cumpre de forma satisfatória o mandamento constitucional de
criminalização.
Qual a solução jurídica? Prevalece: o dispositivo é constitucional. Opção do legislador de tratar a omissão
do garante como omissão própria: Repercussão: a pena é de 1 a 4 anos e não deve ser considerado crime
equiparado a hediondo
2) Omitir no dever de apurar a tortura: o agente deixa de agir no sentido de não apurar a tortura
● A 2ª parte da tortura por omissão trata da omissão própria.
● A conduta, aqui, não é evitar a tortura, mas sim apurá-la, pois a tortura já ocorreu. Ex.: chega uma
informação que houve uma denúncia de tortura, mas o delegado não apura o fato.
● Como o dever jurídico de investigar a ocorrência da prática de qualquer modalidade de tortura
descrita na lei incumbe às autoridades policiais e seus agentes, torna-se evidente a impossibilidade
de aplicação do aumento do § 4º, I, do art. 1º da lei (crime cometido por agente público), já que
isso constituiria bis in idem.
Obs.: Na conduta de se omitir em relação à apuração da tortura, trata-se de crime especial em
relação aos delitos de prevaricação (art. 319 do Código Penal) e condescendência criminosa (art. 320 do
Código Penal).
OMITIR-SE NO DEVER DE EVITAR OMITIR-SE NO DEVER DE APURAR
Trata-se da omissão imprópria. Temos
aqui a figura do garante ou garantidor.
Logo, deve responder pelo crime que
tinha o dever de evitar e não por essa
Trata-se de omissão própria. Nesta hipótese
a tortura já ocorreu. Não há o que ser evitado,
mas sim apurado.
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figura mais branda.
● Consumação e tentativa
A consumação se dá com a simples omissão. Portanto, esse crime é um crime omissivo:
⦁ Dever de evitar – crime omissivo impróprio.
⦁ Dever de apurar – crime omissivo próprio.
Pela doutrina majoritária, não se admite tentativa em crimes omissivos próprios (são crimes unissubsistente),
mas admite nos crimes omissivos impróprios.
Lembre-se, a tortura omissão excepciona a regra de omissão penalmente relevante do código penal, bem
como excepciona a regra da omissão para os crimes hediondos, trazida pelo mandado de criminalização
da CF/88.
7. TORTURA QUALIFICADA
É importante destacar que a tortura qualificada pelo resultado morte é um crime preterdoloso, ou
seja, o agente com dolo na conduta inicial, finalisticamente orientada a torturar, promoveu culposamente o
resultado morte/lesão corporal do agente.
Logo,é simples diferenciarmos do homicídio qualificado pelo meio cruel, em que o sujeito ativo do
delito, desejando a morte da vítima, a tortura com a finalidade de causar a morte do sujeito passivo do delito.
TORTURA QUALIFICADA PELA MORTE HOMICÍDIO QUALIFICADO PELA TORTURA
Art. 1º §3º da lei 9455/97
Pena: 8 a 16 anos
Art.121 §2º, III do CP
Pena: 12 a 30 anos
Tortura: fim (dolo)
Morte: resultado culposo
Morte: Fim (dolo)
Tortura: meio
Competência do Juiz singular Competência do Tribunal do Júri.
Pergunta-se: É possível a existência autônoma do crime de tortura simples em concurso material
com o homicídio? R.: SIM! Suponha-se que os torturadores empreguem a violência ou grave ameaça para
obter uma informação da vítima e, após conseguirem a informação visada, provoquem sua morte com
disparos de arma de fogo. Nesse caso, a tortura não foi meio para a morte e, assim, não pode qualificar o
homicídio. Temos, na hipótese, um crime de tortura simples em concurso material com o delito de homicídio
(qualificado por visar o agente, com a morte da vítima, assegurar a ocultação ou impunidade de crime
anterior).
Pergunta-se: a tortura por omissão pode ser qualificada à luz do §3º?
R.: Há divergência doutrinária sobre o tema:
1º corrente: a qualificadora do §3º atinge a tortura por omissão, inclusive no caso da omissão do
garante;
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2º corrente (prevalece!): a qualificadora só incide na tortura direta (praticada pelo torturador ativo).
Não há nexo causal entre o resultado qualificador e a omissão para justificar a incidência da
qualificadora na tortura omissão.
8. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA
a) Inciso I: se o crime é cometido por agente público;
● Conceito de agente público coincide com a definição do art. 327 do CP.
● Se a qualidade de agente público for ínsita ao tipo penal, não deve incidir a causa de aumento de
pena em razão da vedação ao bis in idem.
☞ Não será aplicado ao art. 1º, § 1º e ao art. 1º, § 2º, 2ª parte (tortura na modalidade omissão
própria)
● É imprescindível que o agente público atue nesta qualidade ou em razão dela para incidir este
aumento.
● Cuidado com a pegadinha! As provas costumam colocar “contra agente público”, o que torna a
assertiva errada, pois para incidir a causa de aumento deve ser POR agente público, e não contra
agente público
b) Inciso II: se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior
de 60 (sessenta) anos;
● A qualidade especial do sujeito passivo justificadora da causa de aumento de pena tem que integrar
o dolo do agente. (O agente tem que saber dessa qualidade especial, a fim de evitar a
FÉresponsabilização objetiva).
● Nos termos do art. 2º, Estatuto da Criança e do Adolescente, considera-se criança, para os efeitos
desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos (...). Por outro lado, adolescente é aquele
entre doze e dezoito anos de idade.
Lembrando que o STJ (Info 589) decidiu que no caso de crime de tortura perpetrado contra criança
em que há prevalência de relações domésticas e de coabitação, não configura bis in idem a aplicação conjunta
da causa de aumento de pena prevista no art. 1º, § 4º, II, da Lei nº 9.455/1997 (Lei de Tortura) e da agravante
genérica estatuída no art. 61, II, "f", do Código Penal.
c) Inciso III: aumenta a pena da tortura se o crime é cometido mediante sequestro.
● Para que incida essa causa de aumento, a privação da liberdade deve ser utilizada como meio para
a prática da tortura. Caso contrário, haverá concurso de crimes entre tortura e sequestro ou cárcere
privado (art. 148 do Código Penal).
● Falou em sequestro, mas não falou em cárcere privado. No entanto, a doutrina entende que o
sequestro seria em sentido amplo, abrangendo o cárcere privado também.
9. EFEITOS DA CONDENAÇÃO
Natureza jurídica: são efeitos extrapenais (administrativos) da condenação.
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● Perda do cargo
● Inabilitação pelo DOBRO da pena aplicada (cai muito em prova!!!)
Pergunta-se: Trata-se de efeito automático ou depende de decisão motivada do Juiz?
● Regra geral – art. 92, §único CP: a perda do cargo, emprego ou função é um efeito extrapenal não
automático. Depende de manifestação do juiz.
● Na Lei 9455/97: a lei especial é silente. Há divergência:
∘ 1º corrente: o silêncio não é eloquente. Deve ser aplicada a regra geral do CP, por analogia,
de modo que o efeito extrapenal não é automático.
∘ 2º corrente – Majoritário: o silêncio é eloquente. Trata-se de lei especial, prevalecendo
sobre a lei geral. Cuida-se de efeito automático da condenação.
É no mesmo sentido o entendimento do STJ:
Inf. 549 do STJ: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. NECESSIDADE DE
FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA PENAL QUE DETERMINE A PERDA DO CARGO
PÚBLICO. A determinação da perda de cargo público fundada na aplicação de pena
privativa de liberdade superior a 4 anos (art. 92, I, b, do CP) pressupõe
fundamentação concreta que justifique o cabimento da medida. De fato, para que
seja declarada a perda do cargo público, na hipótese descrita no art. 92, I, b, do CP,
são necessários dois requisitos: a) que o quantum da sanção penal privativa de
liberdade seja superior a 4 anos; e b) que a decisão proferida apresente-se de forma
motivada, com a explicitação das razões que ensejaram o cabimento da medida. A
motivação dos atos jurisdicionais, conforme imposição do art. 93, IX, da CF ("Todos
os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas
todas as decisões, sob pena de nulidade..."), funciona como garantia da atuação
imparcial e secundum legis (sentido lato) do órgão julgador. Ademais, a motivação
dos atos judiciais serve de controle social sobre os atos judiciais e de controle pelas
partes sobre a atividade intelectual do julgador, para que verifiquem se este, ao
decidir, considerou todos os argumentos e as provas produzidas pelas partes e se
bem aplicou o direito ao caso concreto. Por fim, registre-se que o tratamento
jurídico-penal será diverso quando se tratar de crimes previstos no art. 1º da Lei
9.455/1997 (Lei de Tortura). Isso porque, conforme dispõe o § 5º do art. 1º deste
diploma legal, a perda do cargo, função ou emprego público é efeito automático
da condenação, sendo dispensável fundamentação concreta. REsp 1.044.866-MG,
Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 2/10/2014.
Tortura DEIXOU DE SER considerada ato de improbidade administrativa!
Em 2015, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a tortura de um preso por policiais em uma
delegacia configura ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração
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pública (STJ, Info 577). No caso, dois policiais torturaram um homem preso em flagrante para que ele
confessasse um crime. A defesa alegou que a improbidade administrativa só ocorreria se houvesse lesão
direta à Administração Pública, e não a terceiros, como o preso. Contudo, o STJ entendeu que a tortura,
sendo uma grave violação dos direitos humanos, não deve ser punida apenas nas esferas disciplinar, civil e
penal, mas também como improbidade administrativa, por violar os princípios constitucionais e tratados
internacionais. Assim, os policiais foram considerados praticantes de ato de improbidade administrativa com
base no artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA).
Contudo, no ano de 2021, foi editada a Lei 14.230, que alterou a Lei de Improbidade Administrativa. De
acordo com o “caput” do art. 11 da LIA (redação atual): “Constitui ato de improbidade administrativa que
atenta contra os princípios da administraçãopública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de
honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas (...)”.
Tendo em vista a parte final do dispositivo acima mencionado, a atual compreensão (por parte da doutrina)
é a de que o rol do art. 11 passou a ser TAXATIVO. Portanto, e uma vez que o dispositivo NÃO prevê a
TORTURA como conduta ímproba, o posicionamento do STJ não prevalece.
Mas atenção! O que não se admite, atualmente, é a punição de agente público que pratica tortura com base
na Lei de Improbidade Administrativa. Isso não significa impunidade na esfera administrativa, já que podem
ser aplicadas outras sanções de natureza disciplinar pelos órgãos públicos.
JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA:
→ Pretensão de danos morais decorrentes de tortura no regime militar é
IMPRESCRITÍVEL.
As ações de indenização por danos morais decorrentes de atos de tortura ocorridos
durante o Regime Militar de exceção são imprescritíveis. Não se aplica o prazo
prescricional de 5 anos previsto no art. 1º do Decreto 20.910/1932. STJ. 2ª Turma.
REsp 1.374.376-CE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 25/6/2013 (Info 523).
Não confunda com o CRIME DE TORTURA, QUE É PRESCRITÍVEL!
→ Termo inicial da prescrição de pretensão indenizatória decorrente de tortura e
morte de preso.
Determinada pessoa foi presa e torturada por policiais. Foi instaurado inquérito
policial para apurar o ocorrido.
Qual será o termo de início da prescrição da ação de indenização por danos morais?
• Se tiver sido ajuizada ação penal contra os autores do crime: o termo inicial da
prescrição será o trânsito em julgado da sentença penal.
• Se o inquérito policial tiver sido arquivado (não foi ajuizada ação penal): o termo
inicial da prescrição da ação de indenização é a data do arquivamento do IP.STJ. 2ª
Turma. REsp 1.443.038-MS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em
12/2/2015 (Info 556)
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