Direito

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1 INTRODUÇÃO
Alguns temas suscitam perguntas infinitamente complexas e
enigmáticas. Saibamos, pois, que o direito do nascituro está neste rol de
indagações que inspiram não apenas aqueles que atuam no campo do direito,
mas qualquer um que seja sujeito de direitos e deveres. Os conflitos que
envolvem o tema perpassam pelo direito à vida, pelo direito à liberdade e pela
concepção de quando começa a vida. Neste domínio, sob à luz
jurídico-constitucional junto à bioética e medicina, foi elaborado o presente
trabalho, que pretende caracterizar e analisar o assunto de maneira teórica.
2 DIREITOS DA PERSONALIDADE
A personalidade constitui o conjunto de caracteres da própria pessoa
humana. Um ente dotado de personalidade jurídica possui aptidão para ter
direitos e contrair deveres na ordem civil. Estes direitos da personalidade, cuja
origem se acha no direito natural, encontram, historicamente, na jurisprudência,
a sua consagração formal. Eles encontram-se intrinsecamente ligados aos
valores existenciais da pessoa humana, a fim de resguardar sua dignidade e
garantir seu desenvolvimento em diversos aspectos (físico, psíquico,
intelectual...). No entanto, a proteção a estes direitos se concretiza a partir de
uma construção jurídica que os formaliza diante do direito positivo a fim de
garantir a sua eficácia.
No Brasil, o Anteprojeto de Código Civil de Orlando Gomes, em 1963, já
tratava dos direitos da personalidade, mas somente com a Constituição de
1988 que tais foram consagrados efetivamente, como expresso nos arts. 1º, III
e 5º. Sendo ainda reafirmados, expressamente, pelo texto normativo civilista de
2002.
É característico dos direitos da personalidade a sua intransmissibilidade
e irrenunciabilidade, com exceção dos casos previstos em lei. Tais direitos da
personalidade asseguram a integral proteção da pessoa humana, em seus
múltiplos aspectos (corpo, alma e intelecto).
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Alcançam esses direitos, também, os nascituros, dentro do estabelecido
pelo atual Código Civil, que lhes reserva direitos desde a concepção. “A
personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a
salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”, artigo 2º da Codificação de
Direito Civil. Portanto, a lei separa os direitos da pessoa nascida, que adquire
personalidade, dos direitos do ser que ainda nascerá, o nascituro.
3 INÍCIO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Ao que tange os aspectos sobre direitos e garantias individuais de todos
os indivíduos existentes, a importância do estudo da pessoa natural é
evidentemente válido para a compreensão do tema proposto, haja vista que a
pessoa natural é o "ser humano" e a sua dignidade, por consequência, é o
fundamento e base de todo nosso sistema jurídico. Sendo assim, ao falarmos
sobre o Código Civil, em seu art. 2º, dispõe que se inicia a personalidade da
pessoa natural com o nascimento com vida, embora estejam resguardados,
desde a sua concepção, os direitos do nascituro.
Tendo em base o dispositivo legal já mencionado, é observável que os
requisitos para o reconhecimento da personalidade jurídica são nascimento e
vida. Sendo assim, de acordo com Carlos Roberto Gonçalves, o nascimento,
em si, exprime-se mediante a separação do feto do corpo da mãe, "não
importando tenha o parto sido natural, feito com o auxílio de recursos
obstetrícios ou mediante intervenção cirúrgica", o importante é que se desfaça
a unidade biológica, de modo a constituírem mãe e filho dois corpos com vida
orgânica própria.
Ademais, aderindo ainda a mesma linha de raciocínio, a comprovação
do nascimento com vida, dá-se através do choro ou por certos movimentos que
o feto tenha feito ou, ainda assim, em casos em que há o óbito do feto, é feito
um procedimento médico denominado docimasia hidrostática de Galeno ou
docimasia pulmonar, no qual comprova a presença de ar nos pulmões;
constatando, assim, se o feto/bebê respirou e viveu, mesmo que durante
alguns segundos. Além disso, ao longo dos anos, com os constantes avanços
medicinais, a medicina foi se aperfeiçoando em relação a este tema e, hoje,
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existem recursos mais modernos e eficazes, inclusive pelo exame de outros
órgãos do corpo, para que haja a constatação se houve ou não ar circulando
no corpo do nascituro.
Em síntese conclusiva, é possível perceber que o início da
personalidade da pessoa natural advém do nascimento com vida da mesma.
Por outro lado, é considerável ressaltar que esse é um raciocínio Natalista,
teoria esta posta adversamente à teoria Concepcionista, que entende o início
da personalidade jurídica desde a sua concepção; proporcionando, assim, uma
discussão a respeito do tratamento jurídico do nascituro.
4 DIREITOS DO NASCITURO
4.1 Jurisprudência e Legislação
Primeiramente, é observável que embora a primeira parte do texto legal
dê margem para a teoria natalista quando diz que “A personalidade civil da
pessoa começa do nascimento com vida”, todo o seu corpo evidencia, bem
como a maioria doutrinária assim entende, a concepcionista como a teoria
adotada pela legislação brasileira.
Entretanto, desde 1993, há decisões do Supremo Tribunal Federal que
apontam sobre os direitos do nascituro, aduzindo que não há comparação com
os direitos de uma pessoa já nascida, porém seus direitos são protegidos
desde a concepção, mesmo este não sendo considerado pessoa. A seguir,
serão citados alguns dos direitos concedidos a esses por meio de legislação e
jurisprudência.
4.2 Pré-natal e direito ao nascimento
O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90) estabelece em
seu artigo 7° o “direito à proteção, à vida e à saúde, mediante a efetivação de
políticas públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e
harmonioso, em condições dignas de existência.” O que, desse modo,
caracteriza propriamente o direito ao nascimento do feto, na qual se dará por