2010_GRADI_Contraddittorio_e_terza_via_RDP

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black pellicola (1,1)
ISSN 0035-6182
Anno LXV (Seconda Serie) - N. 4 Luglio-Agosto 2010
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DI
FONDATA NEL 1924 DA
G. CHIOVENDA, F. CARNELUTTI e P. CALAMANDREI
GIA` DIRETTA DA
E. T. LIEBMAN e G. TARZIA
DIRETTORI
C. PUNZI e E.F. RICCI
COMITATO DI DIREZIONE
M. ACONE - G. BONGIORNO - B. CAVALLONE
V. COLESANTI - L.P. COMOGLIO - C. CONSOLO
G. COSTANTINO - C. FERRI - R.E. KOSTORIS
S. LA CHINA - G. MONTELEONE - R. ORIANI
N. PICARDI - A. SALETTI - B. SASSANI
N. TROCKER - R. VACCARELLA
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IL PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO
E LA NULLITA` DELLA SENTENZA DELLA «TERZA VIA»
Sommario: 1. Poteri decisori del giudice e principio del contraddittorio. – 2.
L’evoluzione della dottrina e della giurisprudenza sulle c.d. decisioni della
«terza via». – 3. La nullita` della sentenza «a sorpresa» ai sensi del nuovo
art. 101, comma 2º, c.p.c. – 4. L’ambito delle questioni rilevabili d’ufficio.
– 5. Il regime della nullita` fra pregiudizio alla difesa e «formalismo delle ga-
ranzie». – 6. L’apparente paradosso dell’appello fondato sul motivo di rito. –
7. Le conseguenze della violazione del contraddittorio nel giudizio di cassa-
zione.
1. – Se e` vero che il giudizio e` un actus trium personarum che si svolge nel
dialogo fra le parti e il giudice (1), risulta senz’altro condivisibile, se non addirit-
tura necessaria, l’idea secondo la quale deve ritenersi vietata qualsiasi forma di
«solipsismo processuale» del magistrato, di guisa che ogni qual volta lo stesso de-
cida di rilevare ex officio una questione pertinente al giudizio, ovvero di esercitare i
poteri istruttori ufficiosi riconosciutigli dalla legge, egli e` tenuto a concedere alle
parti, anche qualora siano decorsi i termini di preclusione e decadenza, la possibi-
lita` di spiegare le difese che siano la conseguenza di quel rilievo o di quell’ammis-
sione probatoria: cio` in ossequio al principio del contradditorio, oggi sancito dal-
l’art. 111, comma 2º, Cost., ma gia` ampiamente ricavabile anche in passato dall’art.
24, comma 2º, Cost., principio che il giudice deve far rispettare e rispettare a sua
volta (2).
Il significato profondo delle norme che regolano i poteri processuali delle par-
ti nel processo, fra cui anche quelle relative all’attivazione del contraddittorio sulle
(1) Sulle prospettive offerte dal noto brocardo di Bulgaro, v. E. Grasso, La collaborazione
nel processo civile, in Riv. dir. proc. 1966, 580 ss., a cui si rinvia anche per i riferimenti; in par-
ticolare, sull’esigenza del dialogo fra parti e giudice, v. F. Carnelutti, Diritto e processo, Napoli
1958, 92, il quale afferma che «le parti non solo subiscono il processo, ma anche agiscono nel
processo», tanto che «non sono giudicate se non aiutano a giudicare».
(2) Rilevano tale specifico contenuto del principio del contraddittorio, in particolare, C.
Ferri, Contraddittorio e poteri decisori del giudice, in Studi Urbinati, vol. XLIX-L, 1980-81,
ma 1984, passim, spec. 121 ss.; L.P. Comoglio, voce Contraddittorio (principio del). I) Diritto
processuale civile, in Enc. giur., vol. VIII, Aggiornamento, 1997, 17 ss.; piu` di recente, v. M.
Bove, Articolo 111 cost. e «giusto processo civile», in Riv. dir. proc. 2002, 502; ed amplius infra,
nt. 11.
questioni rilevate d’ufficio, riposa invero nel fatto che, come ognuno intende, la
possibilita` di partecipare in concreto alla formazione del convincimento del giudice
favorisce senza dubbio il formarsi di decisioni «giuste» (3), tanto che, come e` stato
osservato, laddove non vi sia la possibilita` del contraddittorio, non puo` nemmeno
propriamente parlarsi di processo (4).
Per tale motivo, consentire alle parti di svolgere le proprie difese a seguito
dell’esercizio dei poteri del giudice non puo` costituire il contenuto di una mera fa-
colta` discrezionale, bensı` un vero e proprio obbligo del magistrato, il quale non
puo` dunque ritenersi autorizzato ad emettere le c.d. sentenze «a sorpresa» o senten-
ze della «terza via» (5).
Si tratta di un apprezzabile principio di civilta` giuridica che discende, come si
e` detto, da valori di rango costituzionale e che trova, gia` da tempo, un esplicito
riconoscimento nei sistemi processuali di altri paesi. Si pensi, in particolare, alla
Germania, laddove e` espressamente riconosciuto il divieto di U¨berraschungsent-
scheidungen: piu` precisamente, in forza del § 139 ZPO, e` escluso che il giudice
possa fondare la propria decisione sulle questioni ignorate o ritenute insignificanti
dalle parti, ovvero su quelle che lo stesso magistrato valuti diversamente rispetto a
queste ultime, se non dopo averle indicate ai litiganti e dopo aver offerto agli stessi
l’opportunita` di svolgere le proprie osservazioni al riguardo (6).
Similmente, si consideri l’ordinamento francese, nel quale l’art. 16 del nou-
veau code de proce´dure civil vieta al giudice di «fonder sa de´cision sur les moyens
de droit qu’il a releve´s d’office sans avoir au pre´alable invite´ les parties a` pre´senter
leurs observations», nonche´ di tenere in considerazione difese e documenti qualora
le parti non siano state messe in condizione di discuterne «contradictoirement» (7).
Per quanto appaia assai difficile non condividere, sul piano dei princı`pi, tale
il principio del contraddittorio e la nullita` ... 827
(3) In tal senso, v., per tutti, N. Picardi, «Audiatur et altera pars». Le matrici storico-cul-
turali del contraddittorio, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2003, 21 s.; sul valore essenziale della verita`
nel processo, v. inoltre M. Taruffo, La semplice verita`. Il giudice e la costruzione dei fatti, Bari
2009, passim, spec. 97 ss., al quale si rinvia anche per ampi ed aggiornati riferimenti.
(4) Sul punto, si richiamano, in particolare, E. Fazzalari, Valori permanenti del processo, in
Riv. dir. proc. 1989, 2 ss., spec. 8 s.; Id., voce Procedimento e processo (teoria generale), in Di-
gesto, disc. priv., sez. civ., vol. XIV, Torino 1996, 828; N. Picardi, Il principio del contradditto-
rio, in Riv. dir. proc. 1998, 673 ss.
(5) Tale obbligo non impone necessariamente al giudice anche quello di sollevare la que-
stione rilevabile d’ufficio qualora il magistrato non intenda porla a fondamento della decisione;
per tale osservazione, v., ad esempio, L. Montesano, Le «prove atipiche» nelle «presunzioni» e
negli «argomenti» del giudice civile, in Riv. dir. proc. 1980, 237.
(6) In argomento, v., anche per ampi riferimenti, L. Rosemberg, K.H. Schwab, P. Gottwald,
Zivilprozessrecht, 16a ed., Mu¨nchen 2004, 485 ss.; D. Leipold, in Stein/Jonas Kommentar zur Zi-
vilprozessordnung, vol. III, Tu¨bingen 2005, sub § 139, 237 ss., spec. 259 ss.
(7) Sul punto, v. J. Normand, I poteri del giudice civile e delle parti quanto al fondamento
delle pretese controverse, in Riv. dir. proc. 1988, 737 ss.;S. Guinchard, F. Ferrand, Proce´dure
civile, 28a ed., Paris 2006, 621 ss.; ed assai ampiamente, nella dottrina italiana, D. Buoncristiani,
L’allegazione dei fatti nel processo civile. Profili sistematici, Torino 2001, 190 ss., spec. 215 ss.
ragionevole regola d’ordine processuale, non e` senza interesse notare che, nel no-
stro ordinamento, prima dell’ultima riforma realizzata ad opera della l. 18 giugno
2009, n. 69, mancava un generale ed esplicito riconoscimento in tal senso (si oc-
cupavano della materia soltanto l’art. 183, comma 4º, c.p.c., che riguardava il rito
ordinario e che non comminava espressamente alcuna sanzione, e l’art. 384, com-
ma 3º, c.p.c., in relazione al solo giudizio di cassazione); tanto che costituisce
un’acquisizione giurisprudenziale piuttosto recente – e, quanto alle conseguenze,
ancora controversa – quella secondo la quale anche il giudice deve rispettare il
principio del contraddittorio nei confronti delle parti (8).
Il nuovo art. 101, comma 2º, c.p.c., che qui si commenta, si pone quindi l’in-
tento di accogliere ex positivo jure tale aspetto del contraddittorio, fulminando con
la nullita` la sentenza «a sorpresa» fondata su di una questione rilevata d’ufficio e
non segnalata alle parti, qualora il giudice non abbia concesso alle stesse un termi-
ne di almeno venti giorni, e non superiore a quaranta, per il deposito di memorie
contenenti osservazioni sulla medesima questione (9).
2. – Prima di tale recentissima riforma, e fino al revirement del 2001 di cui
subito diremo, la Cassazione civile era invece contraria ad ammettere la nullita` del-
la sentenza «a sorpresa», ritenendo irrilevante, ai fini della ritualita` della decisione,
rivista di diritto processuale 2010828
(8) Per l’analisi della dottrina e della giurisprudenza sul punto, v. ampiamente infra, § 2.
(9) Fra i primi commentatori della nuova disposizione, v. A. Proto Pisani, La riforma del
processo civile: ancora una legge a costo zero (note a prima lettura), in Foro it. 2009, IV, 224 s.;
C. Consolo, La legge di riforma 18 giugno 2009, n. 69: altri profili significativi a prima lettura,
in Corriere giur. 2009, 878; C. Mandrioli, Le modifiche al primo libro del codice, in C. Mandrio-
li, A. Carratta, Come cambia il processo civile, Torino 2009, 31 ss.; M. Bove, La riforma della
procedura, in M. Bove, A. Santi, Matelica 2009, 40 ss.; C. Cecchella, Il nuovo processo civile,
Milano 2009, 60 ss.; G.F. Ricci, La riforma del processo civile. Legge 18 giugno 2009, n. 69,
Torino 2009, 21 ss.; A. Briguglio, Le novita` sul processo ordinario di cognizione nell’ultima en-
nesima riforma in materia di giustizia civile, in Giust. civ. 2009, II, 263; A. Bucci, A.M. Soldi, Le
nuove riforme del processo civile. Processo di esecuzione, processo di cognizione, Padova 2009,
15; R. Giordano, Principio del contraddittorio e rilievo d’ufficio delle questioni, in R. Giordano,
A. Lombardi, Il nuovo processo civile. Commento organico alla legge di riforma del processo
civile, Roma 2009, 151 ss.
Per piu` ampi rilievi, v. inoltre G. Balena, La nuova pseudo-riforma della giustizia civile, in
Giusto proc. civ. 2009, 771 s.; E. Fabiani, Contraddittorio e questioni rilevabili d’ufficio, in Foro
it. 2009, IV, 264 ss.; M. Fabiani, Il nuovo volto della trattazione e dell’istruttoria, in Corriere
giur. 2009, 1164 ss.; C. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, vol. III, Il processo
di primo grado e le impugnazioni, Padova 2009, 59 ss.; C. Consolo, F. Godio, in Codice di pro-
cedura civile commentato. La riforma del 2009, a cura di C. Consolo, M. De Cristofaro e B. Zuffi,
Milano 2009, sub art. 101, 54 ss.; quando il presente scritto era ormai gia` in bozze, sono inoltre
apparsi i saggi di D. Buoncristiani, Il principio del contraddittorio nel rapporto tra parti e giu-
dice, in www.judicium.it; F.P. Luiso, Poteri di ufficio del giudice e contraddittorio, in www.judi-
cium.it; G. Costantino, Questioni processuali tra poteri del giudice e facolta` delle parti, in corso
di pubblicazione in Riv. dir. proc. 2010.
la mancata attivazione del contraddittorio sulle questioni tardivamente rilevate
d’ufficio. In particolare, argomentando dal fatto che l’art. 183, comma 2º (poi 3º
ed ora 4º), c.p.c. prevedeva semplicemente una facolta` del giudice di sottoporre alla
discussione le questioni rilevabili d’ufficio «delle quali ritenga opportuna la tratta-
zione», si riteneva che lo stesso avesse una mera facolta` in tal senso, e non un ob-
bligo censurabile come vizio in procedendo (10).
Cio` aveva quindi comprensibilmente indotto la dottrina piu` attenta, ed in par-
ticolare Andrioli e Denti, a reagire ad un tale orientamento, predicando l’esistenza
di un vincolo nell’esercizio del potere decisorio del giudice, la cui inosservanza
avrebbe determinato la nullita` della sentenza resa in violazione del contraddittorio,
ogni qual volta il giudice non avesse consentito alle parti di svolgere le proprie di-
fese sulla questione rilevata ex officio (11); se tale nullita` era dapprima confinata
dalla dottrina al difetto del contradditorio inerente alle sole questioni pregiudiziali
di rito e preliminari di merito (12), gli ulteriori sviluppi, principalmente dovuti ad
una nota monografia di Ferri, erano giunti ad estendere l’ambito delle questioni ri-
levate d’ufficio ad ogni quaestio che potesse risultare rilevante per il giudizio e
quindi incidere sulla decisione (13).
Partendo da una diversa ed originale prospettiva, sia pure convergente nei
risultati, un’altra parte della dottrina – riferibile a Grasso – aveva ritenuto che
l’obbligo del giudice di indicare ai litiganti le questioni rilevabili d’ufficio prima
di decidere in ordine alle stesse riposerebbe in realta` nel principio della leale col-
il principio del contraddittorio e la nullita` ... 829
(10) In tal senso, v. chiaramente Cass., 10 agosto 1953, n. 2694, in Foro it. 1954, I, 1276
ss., secondo la quale l’art. 183, comma 2º, c.p.c. allora vigente (oggi art. 183, comma 4º, c.p.c.),
«quando autorizza il giudice istruttore a indicare le questioni rilevabili d’ufficio» prevede «una
facolta` il cui mancato esercizio non puo` formare motivo di ricorso in Cassazione».
(11) Cosı`, innanzitutto, V. Denti, Questioni rilevabili d’ufficio e contraddittorio, in Riv. dir.
proc. 1968, 217 ss., spec. 231, facendo tesoro di alcuni rilievi di V. Andrioli, Commento al codice
di procedura civile, 3a ed., vol. II, Napoli 1957, 81 s.; cfr. anche C. Leone, L’istruzione della causa
nel nuovo processo civile, Bari-Citta` di Castello 1942, 39 s.; M. Cappelletti, La testimonianza della
parte nel sistema dell’oralita`. Contributo alla teoria dell’utilizzazione probatoria del sapere delle
parti nel processo civile, Milano 1962, vol. I, 70, nota 31; L. Montesano, Su alcuni problemi del
processo civile, in Temi 1967, 484; Id., Le «prove atipiche» nelle «presunzioni» e negli «argomen-
ti» del giudice civile, cit., 237 ss.; L.P. Comoglio, La garanzia costituzionale dell’azione ed il pro-
cesso civile, Padova 1969, 144 ss.; A. Proto Pisani, Principio del contraddittorio, in Commentario
del codice di procedura civile, diretto da E. Allorio, vol. I, 2, Torino 1973, 1088; N. Trocker, Pro-
cesso civile e Costituzione, Milano 1974, 388, 450 s., 637 ss., 682; M. Taruffo, Problemi e linee
evolutive nel sistema delle prove civili in Italia, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1977, 1572 ss.; Id., Il
diritto alla prova nel processo civile, in Riv. dir. proc. 1984, 98 ss.; G. Tarzia, Problemi del con-
traddittorio nell’istruzione probatoria civile, in Riv. dir. proc. 1984, 653 ss.; G. Verde, voce Do-
manda (principio della). I) Diritto processuale civile, in Enc. giur., vol. XII, Roma 1989, 8; S.
Menchini, Osservazioni critiche sul c.d. onere di allegazione dei fatti giuridicinel processo civile,
in Scritti in onore di Elio Fazzalari, Milano 1993, vol. III, 42.
(12) V. ancora V. Denti, Questioni rilevabili d’ufficio e contraddittorio, cit., 219 ss.
(13) C. Ferri, Contraddittorio e poteri decisori del giudice, cit., 50 ss.
laborazione fra le parti e il giudice (14), il quale non sembra pero` del tutto estra-
neo all’esigenza di salvaguardare il corretto ed effettivo svolgimento del contrad-
dittorio (15).
La tesi della nullita` della sentenza «a sorpresa» era stata invece vivacemente
contrastata da Chiarloni, il quale ravvisava in tale conseguenza, o meglio nella
sua indiscriminata applicazione, un pernicioso caso di «formalismo delle garan-
zie», che sarebbe il frutto di una vera e propria «involuzione culturale» della dot-
trina; partendo dal presupposto che la sottoposizione alle parti delle questioni ri-
levate d’ufficio non costituirebbe mai «una condizione necessaria per l’esplica-
zione del diritto di difesa» e che il vizio procedurale in discorso non potrebbe
mai assumere un rilievo autonomo rispetto all’error in judicando sulla questione,
lo stesso finiva quindi per predicare, a posteriori, un completo assorbimento del-
l’invalidita` della sentenza nella sua ingiustizia (16). Anche tale autore propende-
va tuttavia per l’esistenza di un vero e proprio obbligo (e non di una mera facolta`)
per il giudice di sollevare il contraddittorio delle parti sulle questioni rilevate
d’ufficio, anche se sanzionato soltanto sul piano disciplinare come illecito deon-
tologico (17).
Tali critiche avevano pero` ricevuto la netta replica di Ferri, il quale aveva pun-
tualmente ribadito come la questione della nullita` della sentenza della «terza via» si
ponesse come garanzia ineliminabile dell’effettivita` del contraddittorio, che non po-
trebbe essere intesa riduttivamente secondo un’«ottica posteriore alla decisione» in-
centrata esclusivamente sulla sua ingiustizia (18), in quanto il corretto svolgimento
del procedimento e` in realta` necessario per poter assumere la decisione come «giu-
sta» (19).
rivista di diritto processuale 2010830
(14) E. Grasso, La collaborazione nel processo civile, cit., 607 ss.; Id., La pronuncia d’uf-
ficio, Milano 1967, 318.
(15) Come osserva F. Carnelutti, Diritto e processo, cit., 99 s., il principio del contraddit-
torio «non e` altro, in fondo, che uguaglianza delle parti», uguaglianza che verrebbe pero` violata,
per mezzo del giudice, qualora questi traesse partito da un fatto non rischiarato dalla luce del con-
traddittorio, assumendo in sostanza la veste di difensore d’una delle parti: in questo senso, G.
Chiovenda, Identificazione delle azioni. Sulla regola «ne eat iudex ultra petita partium», in La
Legge 1903, ed ora in Id., Saggi di diritto processuale civile, Milano 1993, vol. I, 176, il quale
precisa che cio` «offende il principio dell’uguaglianza delle parti, ch’e` uno dei principıˆ fondamen-
tali che informano tutto il processo civile».
(16) S. Chiarloni, Questioni rilevabili d’ufficio, diritto di difesa e «formalismo delle garan-
zie», in Riv. trim. dir. proc. civ. 1987, 569 ss.; Id., La semplificazione dei procedimenti probatori,
in Riv. dir. civ. 1989, I, 756 ss.
(17) In tal senso, v. innanzitutto S. Chiarloni, Questioni rilevabili d’ufficio, diritto di
difesa e «formalismo delle garanzie», cit., 578 s.; la tesi dell’illecito deontologico, sia pure
in aggiunta alla sanzione della nullita` della sentenza, e` stata affermata anche da C. Consolo,
Questioni rilevabili d’ufficio e decisioni della terza via: conseguenze, in Corriere giur. 2006,
509.
(18) C. Ferri, Sull’effettivita` del contraddittorio, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1988, 780 ss.
(19) In tal senso, v., su di un piano generale, G. Capograssi, Giudizio processo scienza ve-
In forza di tali e di ulteriori rilievi dottrinali (20), la giurisprudenza civile, pe-
raltro gia` anticipata da quella amministrativa (21), ha quindi affermato, con una
sentenza giustamente definita «rivoluzionaria», che qualora il giudice sollevi ex of-
ficio una questione in precedenza non considerata dalle parti deve segnalarla alle
medesime e consentire loro di eccepire e di argomentare in merito, con la conse-
guenza che deve considerarsi «nulla la sentenza che si fonda su una questione ri-
levata d’ufficio e non sottoposta dal giudice al contraddittorio delle parti» (22).
Tale impostazione e` stata in seguito avallata da ulteriori pronunce conformi, le
quali hanno altresı` sottolineato la necessita` di consentire alle parti il compimento
delle attivita` difensive consequenziali al rilievo officioso (23); non sono tuttavia
mancate coeve decisioni di segno contrario, le quali hanno diversamente affermato
che, alla luce della formulazione dell’art. 183 c.p.c., «non e` affetta da nullita` e non
e` suscettibile di alcuna censura la sentenza che si fonda su una questione rilevata
d’ufficio al momento dell’assunzione della decisione, ma non sottoposta dal giudi-
ce al preventivo contraddittorio delle parti» (24).
il principio del contraddittorio e la nullita` ... 831
rita`, in Riv. dir. proc. 1950, I, 11 s.; F. Carnelutti, Diritto e processo, cit., 230; T. Ascarelli, Pro-
cesso e democrazia, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1958, 858; G. Fabbrini, voce Potere del giudice
(diritto processuale civile), in Enc. dir., vol. XXXIV, Milano 1985, 722 s.; M. Taruffo, Idee per
una teoria della decisione giusta, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1997, 320 s.; A. Carratta, Funzione
dimostrativa della prova (verita` del fatto nel processo e sistema probatorio), in Riv. dir. proc.
2001, 103.
(20) V. altresı` le considerazioni di M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle parti nel
processo ordinario di cognizione. Rilievo ufficioso delle questioni e contraddittorio, in Foro it.
1999, V, 1 ss.; L. Montesano, La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi civili
di «terza via», in Riv. dir. proc. 2000, 929 ss.
(21) V. Cons. Stato, ad. plen., 24 gennaio 2000, n. 1, in Foro it. 2000, III, 305 ss., con
osservazioni di A. Travi; hanno in seguito aderito a questo orientamento, anche C. Stato, sez.
V, 2 luglio 2001, n. 3604, in Foro it. Rep. 2002, voce Giustizia amministrativa, n. 979; T.a.r.
Lazio, sez. Latina, 23 dicembre 2003, n. 1311, in Foro it. Rep. 2004, voce cit., n. 1149; in senso
diverso, in precedenza, v. pero` Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 1998, n. 1045, Foro it. 1999, III, 486
ss., con osservazioni di A. Travi.
(22) Ci si riferisce a Cass., sez. I, 21 novembre 2001, n. 14637, in Giust. civ. 2002, I, 1611
ss., con nota adesiva di F.P. Luiso, Questione rilevata di ufficio e contraddittorio: una sentenza
«rivoluzionaria»?, nonche´ in Giur. it. 2002, 1363 ss., con nota critica di S. Chiarloni, La sentenza
della «terza via» in cassazione: un altro caso di formalismo delle garanzie?
(23) In questo modo, Cass., sez. III, 5 agosto 2005, n. 16577, in Riv. dir. proc. 2006, 747
ss., con note di E.F. Ricci, La sentenza della «terza via» e il contraddittorio e di L.P. Comoglio,
«Terza via» e processo «giusto»; nonche´ in Foro it. 2006, I, 3174 ss., con nota di E. Fabiani,
Rilievo d’ufficio di «questioni» da parte del giudice, obbligo di sollevare il contraddittorio delle
parti e nullita` della sentenza; conformemente, v. Cass., sez. III, 31 ottobre 2005, n. 21108, in
Corriere giur. 2006, 507 ss., con nota di C. Consolo, Questioni rilevabili d’ufficio e decisioni
della terza via: conseguenze; Cass., sez. II, 9 giugno 2008, n. 15194, in Foro it. Rep. 2008, voce
Procedimento civile, n. 125; pare suffragare tale conclusione, sia pure in un obiter dictum, anche
Cass., sez. I, 28 ottobre 2005, n. 21080, in Foro it. Rep. 2005, voce Appello civile, n. 72.
(24) V., in particolare, Cass., sez. II, 27 luglio 2005, n. 15705, in Riv. dir. proc.2006, 747
Tale contrasto giurisprudenziale aveva ovviamente riaperto il dibattito della
dottrina, che vede tuttora apparentemente schierati su fronti contrapposti, da un la-
to, coloro che sono favorevoli al nuovo corso giurisprudenziale che ravvisa nel
contraddittorio sulle questioni rilevate ex officio una insostituibile garanzia proces-
suale e, dall’altro, coloro che invece ritengono tale garanzia il frutto di un mero
«formalismo», come tale immeritevole di tutela (25).
Come e` stato acutamente rilevato (26), pero`, entrambi gli orientamenti hanno
proposto distinguo e aggiustamenti alla propria impostazione generale: gli interpre-
ti favorevoli alla tesi della nullita` della sentenza «a sorpresa» hanno infatti giusta-
mente escluso tale conseguenza nelle ipotesi in cui la questione solipsisticamente
risolta non avesse avuto alcun rilievo sulla decisione del giudice (27); ancora, si era
precisato che la sentenza resa in violazione del contraddittorio avrebbe potuto rite-
nersi nulla soltanto nel caso in cui il mancato esercizio dei poteri processuali delle
parti fosse stato in grado, in ipotesi, di arricchire il dibattito sulla questione rilevata
ex officio dal giudice (28).
Di converso, gli autori contrari a tale orientamento avevano comunque finito
per ammettere – con una singolare convergenza di risultati, sia pure passata quasi
rivista di diritto processuale 2010832
ss., con le richiamate note di E.F. Ricci e L.P. Comoglio; in Foro it. 2006, I, ss., con la richiamata
nota di E. Fabiani; nonche´ in Nuova giur. civ. comm. 2006, I, 820 ss., con nota di F. Ferraris,
Obbligo del giudice di sottoporre alle parti le questioni rilevabili d’ufficio?; cfr. inoltre Cass.,
28 gennaio 2004, n. 1572, in Foro it. Rep. 2005, voce Contratti agrari, n. 93; Cass., sez. III,
21 maggio 2001, n. 6890, in Giust. civ. 2001, I, 2641 ss.
(25) Nel primo senso, v., in particolare, F.P. Luiso, Questione rilevata di ufficio e contrad-
dittorio, cit., 1363 ss.; L.P. Comoglio, «Terza via» e processo «giusto», cit., 755 ss.; E. Fabiani,
Rilievo d’ufficio di «questioni» da parte del giudice, obbligo di sollevare il contraddittorio delle
parti e nullita` della sentenza, cit., 3176 ss.; nel secondo, S. Chiarloni, La sentenza della «terza
via» in cassazione: un altro caso di formalismo delle garanzie?, cit., 1363 ss.; E.F. Ricci, La sen-
tenza della «terza via» e il contraddittorio, cit., 750 ss. Un tentativo di mediare le due opposte
opinioni era stato pero` tentato da C. Cavallini, Eccezione rilevabile d’ufficio e struttura del pro-
cesso, Napoli 2003, 111 ss., secondo il quale la vexata quaestio avrebbe potuto essere risolta li-
mitando la sanzione della nullita` alle sole questioni pregiudiziali di rito e preliminari di merito
(per critiche ad una tale limitazione, v. pero` infra, § 4).
(26) C. Consolo, F. Godio, in Codice di procedura civile commentato. La riforma del
2009, cit., sub art. 101, 59.
(27) C. Ferri, Contraddittorio e poteri decisori del giudice, cit., 113 ss.; Id., Sull’effettivita`
del contraddittorio, cit., 784; L. Montesano, La garanzia costituzionale del contraddittorio e i
giudizi civili di «terza via», cit., 930.
(28) In questo modo, v. C. Consolo, Questioni rilevabili d’ufficio e decisioni della terza
via: conseguenze, cit., 509; F.P. Luiso, Questione rilevata di ufficio e contraddittorio, cit.,
1613; M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle parti nel processo ordinario di cognizione,
cit., 8 s.; questa impostazione e` stata peraltro accolta, di recente, da Cass., sez. un., 30 settembre
2009, n. 20935, in Corriere giur. 2010, 352 ss., con nota di C. Consolo, Le sezioni unite sulla
causalita` del vizio nelle sentenze della terza via: a proposito della nullita`, indubbia ma peculiare
poiche´ sanabile allorche´ emerga l’assenza in concreto di scopo del contraddittorio eliso; Cass.,
sez. III, 12 marzo 2010, n. 6051; Cass., sez. lav., 23 aprile 2010, n. 9072.
inavvertita – che «la conseguenza della nullita` non puo` essere naturalmente esclusa
a priori e senza verifica» (29) e che, in particolare, siffatta conseguenza dovrebbe
invero essere riconosciuta nel caso in cui il rilievo «solitario» della questione abbia
comportato una violazione del diritto di difesa del soccombente, violazione che do-
vrebbe peraltro essere allegata e dimostrata da quest’ultimo «non come astratta
possibilita`, bensı` come evenienza del concreto processo» (30).
3. – A prescindere da tale ultimo aspetto del problema – che, come vedremo,
costituisce il vero nodo applicativo da sciogliere (31) – il nuovo art. 101, comma
2º, c.p.c. pare risolutivo del contrasto dottrinale e giurisprudenziale inerente all’in-
validita` della decisione «solitaria» del giudice; tale disposizione stabilisce infatti,
nell’ambito delle disposizioni generali, che la nullita` della sentenza si verifica, sal-
vo ovviamente l’operare di eventuali meccanismi di «sanatoria», in ogni ipotesi in
cui l’organo giudicante abbia deciso la causa rilevando d’ufficio una questione sen-
za attivare al riguardo il contraddittorio fra le parti (32).
Non pare quindi piu` possibile continuare a predicare la validita` della sentenza
resa in violazione del contraddittorio, sostenendo che non vi sarebbe alcuna tangi-
bile «sorpresa» in quanto la questione rilevabile d’ufficio apparterrebbe gia` al ma-
teriale di causa, ovvero opinando che il mancato esercizio dei poteri processuali
deriverebbe da una negligenza del difensore incapace di prevedere ex ante il suc-
cessivo sviluppo della controversia (33).
il principio del contraddittorio e la nullita` ... 833
(29) E.F. Ricci, La sentenza della «terza via» e il contraddittorio, cit., 754, il quale peraltro
precisa che cio` dovrebbe verificarsi qualora il difetto del contraddittorio discenda da un impedi-
mento frapposto all’attivita` difensiva delle parti.
(30) S. Chiarloni, Questioni rilevabili d’ufficio, diritto di difesa e «formalismo delle garan-
zie», cit., 575 ss.; Id., La sentenza della «terza via» in cassazione: un altro caso di formalismo
delle garanzie?, cit., 1364.
(31) V. ampiamente infra, § 5.
(32) Nel medesimo senso, v. C. Consolo, F. Godio, in Codice di procedura civile com-
mentato. La riforma del 2009, cit., sub art. 101, 57; G.F. Ricci, La riforma del processo civile,
cit., 21 s.
(33) In questo modo, S. Chiarloni, Questioni rilevabili d’ufficio, diritto di difesa e «forma-
lismo delle garanzie», cit., 576 ss.; E.F. Ricci, La sentenza della «terza via» e il contraddittorio,
cit., 753 s.; contro questa opinione, v. pero` ampiamente gia` C. Ferri, Sull’effettivita` del contrad-
dittorio, cit., 784 ss.; M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle parti nel processo ordinario
di cognizione, cit., 7; merita peraltro di essere ricordata l’opinione di G. Chiovenda, Identificazio-
ne delle azioni, cit., 176 s., secondo il quale «finche´ una parte non fa valere un fatto che le giova,
l’avversario non ha interesse a dedurre la inesistenza di quel fatto o a dedurre altri fatti che ne
elidano le conseguenze»; nonche´ di E. Grasso, La collaborazione nel processo civile, cit., 588,
il quale rileva che «ogni argomento e punto di vista contrario puo` arrogarsi un certo peso e
puo` avere uno sviluppo di certezza, imprevedibile», tanto che «alla fine, quando il risultato della
collaborazione e` offerto al giudizio finale, tutto puo` essere mutato rispetto alle prospettive inizia-
li»; v. anche G. Calogero, Principio del dialogo e diritti dell’individuo, in Raccolta di scritti in
onore di Arturo Carlo Jemolo, Milano, 1963, vol. IV, 111 s., il quale felicemente sintetizza la
Il legislatore, adottando una ragionevole soluzione, ha infatti saggiamente li-
mitato l’applicazione del principio di eventualita` al processo civile (34), la cuiestensione avrebbe invece aggravato l’economia dei processi, finendo evidente-
mente per appesantire il contenuto degli atti difensivi, in una spirale difficilmente
controllabile di domande, eccezioni e difese subordinate ed ipotetiche, che non pa-
re auspicabile nemmeno sotto un profilo de jure condendo (35).
Questa scelta dei conditores legis corrisponde peraltro a quanto aveva gia`
anticipato altrove la Corte costituzionale, la quale, con riferimento al rito com-
merciale, aveva dichiarato l’illegittimita` costituzionale della disposizione che
consentiva al convenuto l’immediata istanza di fissazione d’udienza anche nel
caso in cui le difese avanzate dallo stesso avessero fatto sorgere esigenze di re-
plica dell’attore (36). Tale pronuncia, facendo leva proprio sul valore del contrad-
dittorio, aveva infatti stabilito il principio – che puo` ben adattarsi, mutato cio` che
si deve, anche all’ipotesi in cui le questioni «a sorpresa» vengano rilevate dal
giudice – secondo il quale l’articolazione di nuove deduzioni e di quaestiones
non prese in considerazione dall’avversario non puo` comportare, in capo a que-
st’ultimo, una «ingiustificata privazione dell’esercizio di fondamentali poteri in-
siti nel diritto di difesa», dovendo al contrario essere consentito allo stesso l’eser-
cizio delle facolta` difensive che siano conseguenza del nuovo assetto della con-
troversia.
In altre parole, la Consulta ha precisato che il necessario rispetto del principio
del contraddittorio impone di consentire alle parti la possibilita` di svolgere compiu-
tamente le proprie difese a seguito dell’emergere di nuove questioni in precedenza
non sottoposte al confronto dialettico e, in particolare, di permettere loro di allegare
nuovi fatti, di produrre ulteriori documenti, di dedurre altri mezzi di prova, di mo-
dificare le domande ed eccezioni gia` formulate, e via discorrendo.
Ecco perche´, anche se il nuovo art. 101, comma 2º, c.p.c. si limita in realta` ad
alludere soltanto alla facolta` di depositare una memoria contenente osservazioni in
merito alla questione rilevata d’ufficio, non puo` revocarsi in dubbio che debbano
ritenersi ammissibili anche tutte le attivita` difensive consequenziali a tale rilievo,
rivista di diritto processuale 2010834
questione affermando che, in verita`, «non e` la logica che controlla il dialogo ma il dialogo che
corregge continuamente le logiche».
(34) In argomento, v., per tutti, F.P. Luiso, Principio di eventualita` e principio della trat-
tazione orale, in Scritti in onore di Elio Fazzalari, Milano, 1993, vol. II, 205 ss., spec. 209 s.
(35) Per un analogo rilievo, v. E. Fabiani, Rilievo d’ufficio di «questioni» da parte del giu-
dice, obbligo di sollevare il contraddittorio delle parti e nullita` della sentenza, cit., 3180 s.
(36) Ci si riferisce a Corte cost., 24 luglio 2007, n. 321, pubblicata, fra l’altro, in Corriere
giur. 2007, 1389 ss., con nota di C. Consolo, Subitanea istanza di fissazione d’udienza ed incom-
primibile diritto di replica dell’attore (non onniscientemente presago di difese a sorpresa); non-
che´ in Riv. dir. proc. 2008, 808 ss., con note di C. Delle Donne, Eccezioni non rilevabili d’ufficio
e diritto di replica dell’attore: la parziale incostituzionalita` dell’art. 8, 2º comma, lett. a), d.leg.
17 gennaio 2003 n. 5 e di M. Gradi, Il processo come dialogo, ovvero sul diritto di replica del-
l’attore nel rito commerciale.
benche´ siano trascorsi i termini di preclusione e decadenza (37). Avrebbe infatti
poco senso consentire alle parti di reagire al rilievo officioso con memorie scritte
«impoverite» contenenti mere argomentazioni giuridiche, senza permettere alle
stesse anche di compiere quelle ulteriori difese che risultino necessarie a seguito
del rilievo officioso della questione, in relazione alle quali dovra` dunque operare
– sempre in ossequio al principio di cui all’art. 111, comma 2º, Cost. – un mecca-
nismo analogo alla rimessione in termini (38).
Da un punto di vista strettamente letterale, il concetto di «osservazioni» cui
fa riferimento l’art. 101, comma 2º, c.p.c. appare pero` difficilmente in grado, sia
pur nella sua genericita`, di contenere la facolta` delle parti di dedurre nuovi mezzi
di prova o di depositare nuovi documenti, ovvero di proporre nuove eccezioni o
di modificare le domande proposte, anche se queste attivita` difensive sono tal-
volta indispensabili ai fini di un pieno confronto dialettico sul concreto thema
decidendum e probandum della controversia: si pensi, ad esempio, al caso in
cui la prospettazione del giudice dia rilievo ad un fatto in ordine al quale nessu-
na delle parti abbia in precedenza prodotto documenti o avanzato richieste istrut-
torie sul presupposto della sua irrilevanza ai fini del giudizio e che sarebbe dun-
que destinato ad essere deciso sulla base della regola residuale dell’onere delle
prova.
Ne segue che, qualora il giudice, pur consentendo alle parti di svolgere le
proprie «osservazioni», dichiari tuttavia inammissibile il contenuto di alcune at-
tivita` difensive compiute, oppure si rifiuti di rimettere in termini le parti a tal fine,
dovra` comunque ritenersi violato il principio consacrato negli artt. 24, comma 2º,
e 111, comma 2º, Cost., ovvero il dovere di collaborazione del giudice che e`
coessenziale al corretto svolgimento di un «giusto processo» e al rispetto del
principio del contraddittorio» (39); nondimeno, potra` configurarsi un vulnus del
il principio del contraddittorio e la nullita` ... 835
(37) Nel medesimo senso, v. A. Proto Pisani, La riforma del processo civile, cit., 225; E.
Fabiani, Contraddittorio e questioni rilevabili d’ufficio, cit., 267; M. Bove, La riforma della pro-
cedura, cit., 41; M. Fabiani, Il nuovo volto della trattazione e dell’istruttoria, cit., 1166; la giuri-
sprudenza anteriore alla riforma aveva peraltro gia` espressamente sottolineato tale possibilita`: v.,
in particolare, Cass., sez. I, 21 novembre 2001, n. 14637, cit.; Cass., sez. III, 5 agosto 2005, n.
16577, cit.; Cass., sez. III, 31 ottobre 2005, n. 21108, cit.
(38) In questo modo, v. gia` R. Caponi, La rimessione in termini nel processo civile, Milano
1996, 253 ss., 425; A. Proto Pisani, La nuova disciplina del processo civile, Napoli 1991, 140; F.
Marelli, La trattazione della causa nel regime delle preclusioni, Padova 1996, 138; contra, inve-
ce, D. Buoncristiani, L’allegazione dei fatti nel processo civile, cit., 241 ss.; S. Chiarloni, Prima
udienza di trattazione, in Le riforme del processo civile, a cura di S. Chiarloni, Bologna 1992,
183, secondo i quali la rimessione in termini sarebbe invece subordinata alla dimostrazione della
diligenza della parte nell’elaborazione della propria linea difensiva; sul punto, in termini dubita-
tivi, cfr. anche F. De Santis, La rimessione in termini nel processo civile, Torino 1997, 309.
(39) In questo senso, Cass., sez. III, 5 agosto 2005, n. 16577, cit.; Cass., sez. III, 31 ottobre
2005, n. 21108, cit.; in dottrina, v., ad esempio, M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle
parti nel processo ordinario di cognizione, cit., 6; diversamente, S. Chiarloni, La sentenza della
«terza via» in cassazione: un altro caso di formalismo delle garanzie?, cit., 1363; E.F. Ricci, La
nuovo art. 153, comma 2º, nel quale e` confluito il testo del previgente art. 184 bis
c.p.c. e che impone al giudice di rimettere in termini la parte incolpevolmente
incorsa in decadenze (40).
Va infatti evidenziato che su questo terreno si misura la resistenza costituzio-
nale della nuova disposizione, in quanto consentire soltanto una difesa «monca»
equivale, per lo meno in alcuni casi, a non consentire alcuna difesa; ove quindi
si affermasse un’esegesi restrittiva dell’art. 101, comma 2º, c.p.c., non adeguataal canone del «giusto processo», non si sfuggirebbe ad una sicura censura di inco-
stituzionalita`.
In ogni ipotesi di mancata attivazione di un effettivo contraddittorio fra le
parti in ordine alla questione rilevata d’ufficio – vuoi per mancata concessione
del termine per «osservazioni», vuoi per ingiustificate limitazioni delle facolta`
di replica delle parti – si verifichera` un vizio in procedendo integrante una vera
e propria nullita` «formale» del procedimento (41), il cui espresso riconoscimento
ha il pregio di superare l’argomento formalistico, per la verita` di per se´ non per-
suasivo, in passato utilizzato da una parte della giurisprudenza per escludere l’in-
validita` della sentenza «a sorpresa», secondo il quale, in forza del c.d. principio
di tassativita` ricavabile dall’art. 156, comma 1º, c.p.c., «la nullita` degli atti del
processo puo` essere dichiarata solo se espressamente comminata dalla leg-
ge» (42).
Come era gia` stato puntualmente e correttamente rilevato, il principio di tas-
sativita` delle nullita` formali non puo` pero` ritenersi sufficiente ad impedire l’inva-
lidita` della U¨berraschungsentscheidung, in quanto la nullita` derivante dalla viola-
zione del contraddittorio puo` comunque essere ricondotta, conformemente ad auto-
revole dottrina, sul piano «extraformale» (43), oppure, secondo un’altra e piu` con-
divisibile prospettiva, alla regola di cui all’art. 156, comma 2º, c.p.c., che invero
rivista di diritto processuale 2010836
sentenza della «terza via» e il contraddittorio, cit., 751 s., secondo i quali il principio delle col-
laborazione opererebbe invece su di un piano distinto rispetto al principio del contraddittorio.
(40) Tale norma processuale era stata richiamata da Cass., sez. I, 21 novembre 2001, n.
14637, cit.; Cass., sez. III, 5 agosto 2005, n. 16577, cit.; Cass., sez. III, 31 ottobre 2005, n.
21108, cit.; in dottrina, v. M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle parti nel processo or-
dinario di cognizione, cit., 8; a seguito della recente riforma, v. E. Fabiani, Contraddittorio e que-
stioni rilevabili d’ufficio, cit., 267.
(41) In tal senso, pur in assenza di una specifica norma di legge, gia` E. Fabiani, Rilievo
d’ufficio di «questioni» da parte del giudice, obbligo di sollevare il contraddittorio delle parti
e nullita` della sentenza, cit., 3178 ss.; diversamente, ossia per la tesi secondo la quale la lesione
del contraddittorio integrerebbe una nullita` extraformale, v. infra, nt. 43.
(42) Cosı` Cass., sez. II, 27 luglio 2005, n. 15705, cit.
(43) In proposito, v. gia` V. Denti, Questioni rilevabili d’ufficio e contraddittorio, cit., 223;
C. Ferri, Contraddittorio e poteri decisori del giudice, cit., 113 ss.; E.F. Ricci, La sentenza della
«terza via» e il contraddittorio, cit., 750 s.; L.P. Comoglio, «Terza via» e processo «giusto», cit.,
755 s.
sancisce la nullita` dell’atto processuale comunque privo dei «requisiti formali in-
dispensabili per il raggiungimento dello scopo» (44).
Tali opinioni – che, giusta il nuovo testo dell’art. 101, comma 2º, c.p.c., non
hanno piu` ragione di porsi in ordine alla concessione del termine per «osservazio-
ni» – mantengono pero` la loro attualita` con riferimento al contenuto delle difese
ammesse nelle memorie finali, le cui eventuali limitazioni non sono invero assistite
da un’espressa sanzione di nullita`, la quale peraltro, come si e` detto, e` agevolmente
ricavabile dall’interpretazione sistematica e «costituzionalmente orientata» del cor-
po normativo.
4. – Per quanto un’opinione assai autorevole, che trova ancora seguito in dot-
trina, ritenga di dover limitare l’ambito delle questioni rilevate d’ufficio sulle quali
il giudice e` tenuto ad attivare il contraddittorio fra le parti alle sole questioni pre-
giudiziali di rito e preliminari di merito (45), non sembra che questo orientamento
dottrinale possa essere condiviso, in quanto ne´ l’art. 101, comma 2º, c.p.c., ne´ il
principio del contraddittorio autorizzano simili distinzioni.
Dobbiamo invero riconoscere che il termine «questione rilevata d’ufficio» si
presta ad un’interpretazione piuttosto ampia, ossia comprendente l’intero spettro
dei poteri decisori del giudice, senza che si possa peraltro ricavare un qualche vin-
colo dal significato, spesso assai controverso in dottrina, attribuito in altri contesti e
ad altri scopi al concetto di «questione».
Ne segue che, per lo meno ai fini dell’applicazione della disciplina in esame,
in tale categoria puo` agevolmente rientrare qualsiasi rilievo officioso del giudice
che riguardi l’oggetto della decisione, ossia concernente, in particolare, le questioni
pregiudiziali e preliminari in senso tecnico, le eccezioni rilevabili d’ufficio operanti
ipso jure che diano luogo a mera pregiudizialita` logica, la prospettazione di circo-
stanze di fatto comunque rilevanti ai fini della decisione, o anche semplicemente le
quaestiones juris (46).
Non sembra infatti che necessiti di particolare dimostrazione il fatto che
qualsiasi rilievo del giudice idoneo ad influenzare la decisione finale puo` com-
portare, indipendentemente dalla natura della questione rilevata, l’esigenza delle
il principio del contraddittorio e la nullita` ... 837
(44) Cosı` E. Fabiani, Rilievo d’ufficio di «questioni» da parte del giudice, obbligo di sol-
levare il contraddittorio delle parti e nullita` della sentenza, cit., 3178 ss.
(45) In tal senso, V. Denti, Questioni rilevabili d’ufficio e contraddittorio, cit., 219; C. Ca-
vallini, Eccezione rilevabile d’ufficio e struttura del processo, cit., 105 ss., il quale estende tutta-
via l’obbligo del giudice, oltre che alle questioni pregiudiziali di rito e preliminari di merito, anche
alle questioni di diritto (Id., op. cit., 130 s.).
(46) In senso conforme, v. M. Fabiani, Il nuovo volto della trattazione e dell’istruttoria,
cit., 1166; C. Consolo, F. Godio, in Codice di procedura civile commentato. La riforma del
2009, cit., sub art. 101, 63; E. Fabiani, Rilievo d’ufficio di «questioni» da parte del giudice,
obbligo di sollevare il contraddittorio delle parti e nullita` della sentenza, cit., 3176 ss., spec.
3180 s.; M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle parti nel processo ordinario di cogni-
zione, cit., 4.
parti di contraddire al riguardo. Il termine per le «osservazioni» dovra` quindi es-
sere concesso ai litiganti ogni qual volta il giudice attribuisca rilevanza a un ele-
mento fattuale o ad un profilo giuridico che non ha costituito oggetto di preven-
tivo contraddittorio fra le parti (47): anche in tali ipotesi, infatti, a seguito di tali
rilievi, la parte potrebbe avere la necessita` di modificare o precisare le proprie
domande e le eccezioni, o anche di indicare nuovi fatti costitutivi, oppure impe-
ditivi, modificativi o estintivi, di produrre documenti, di avanzare richieste istrut-
torie, e via discorrendo.
Siffatte esigenze sorgono, inoltre, nel caso in cui il giudice, sulla base del
principio jura novit curia, decida di applicare alla fattispecie una norma giuridi-
ca diversa da quella invocata dalle parti e sulla quale si e` incentrato il dibattito
processuale, come puo` accadere nel caso in cui si muti il titolo della responsa-
bilita` da contrattuale a extracontrattuale, o viceversa, con le ovvie conseguenze
in tema di onere della prova, di prescrizione del diritto e di disciplina applica-
bile, oppure quando si intenda modificare, rispetto all’opinione delle parti, la na-
tura del contratto oggetto del processo, finendo per applicare disposizioni diver-
se con risultati ed esiti, pur in astratto prevedibili, in concreto non previsti dalle
parti (48).
Un’analoga situazione potrebbe porsi anche nelle ipotesi in cui il giudice, pur
muovendosi nell’ambito del profilo giuridicodelineato dalle parti, dia rilevo ad
elementi della fattispecie che non sono stati oggetto di contestazione fra le stesse,
come potrebbe avvenire nel caso in cui, in una controversia avente ad oggetto la
responsabilita`, l’organo giudicante decida la causa con riferimento al nesso causale
a fronte di una contestazione del danneggiante inerente esclusivamente l’elemento
soggettivo (49).
Similmente, lo sviluppo del contraddittorio dovrebbe essere consentito anche
nel caso in cui, per qualsiasi ragione, il giudice decida di invertire la regola dell’o-
rivista di diritto processuale 2010838
(47) Sul punto, v., in particolare, E. Grasso, Dei poteri del giudice, in Commentario del
codice di procedura civile, diretto da E. Allorio, vol. I, 2, cit., 1272; con particolare riferimento
al rilievo di circostanze di fatto non espressamente indicate dalle parti, ma comunque utilmente
acquisite al processo, v. S. Menchini, Osservazioni critiche sul c.d. onere di allegazione dei fatti
giuridici nel processo civile, cit., 23 ss., spec. 42; D. Buoncristiani, L’allegazione dei fatti nel pro-
cesso civile, cit., 243 s.; F.P. Luiso, Questione rilevata di ufficio e contraddittorio, cit., 1613 s., il
quale evidenzia «il rischio dell’incompletezza dell’istruttoria sul fatto non valorizzato».
(48) Sullo specifico punto, v. M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle parti nel pro-
cesso ordinario di cognizione, cit., 8; D. Dalfino, Questioni di diritto e giudicato. Contributo allo
studio dell’accertamento delle «fattispecie preliminari», Torino 2008, 112 s.; non pare pertanto
condivisibile l’orientamento delle recenti Cass., sez. un., 30 settembre 2009, n. 20935, cit. e Cass.,
sez. lav., 23 aprile 2010, n. 9072, cit., secondo le quali l’obbligo del giudice di sollevare il con-
traddittorio fra le parti non sussisterebbe in caso di rilievo ex officio di una questione di puro di-
ritto, posto che anche l’uso di tale potere e` in realta` sufficiente a pregiudicare le facolta` difensive
delle parti.
(49) Per questo esempio, v. E. Fabiani, Rilievo d’ufficio di «questioni» da parte del giudice,
obbligo di sollevare il contraddittorio delle parti e nullita` della sentenza, cit., 3181.
nere della prova sulla quale la parte abbia fatto affidamento, quando ritenga di trar-
re «argomenti di prova» dal comportamento processuale delle parti, derivandone
inferenze probatorie decisive ai fini della decisione (50), quando faccia ricorso al
notorio (51), oppure nel caso in cui non ritenga di porre a fondamento della deci-
sione i fatti rimasti privi di contestazione fra le parti (52).
5. – Se, come si spera di aver chiarito supra, la decisione «a sorpresa» deve in
generale ritenersi affetta da nullita` per aver il giudice omesso di attivare il contrad-
dittorio sulla questione rilevata d’ufficio, a questo punto occorre tuttavia chiedersi
quando in concreto sia integrato siffatto error in procedendo e, soprattutto, quando
tale vizio si riverberi sul contenuto della sentenza, inficiandola: da un lato, infatti,
vi sono ipotesi in cui la mancata attivazione del contraddittorio e` senza dubbio
ininfluente ai fini della decisione; dall’altro, possono operare meccanismi di «sana-
toria» della nullita` tali da impedirne la relativa declaratoria.
Come si e` anticipato, tali questioni rappresentano il vero nodo applicativo da
sciogliere, che e` stato oggetto del dibattito della dottrina, divisa fra l’esigenza di
salvaguardare l’effettivita` del contraddittorio e quella di evitare il «formalismo del-
le garanzie»; tale problema puo` tuttavia trovare soluzione, o almeno a me cosı` sem-
bra, in forza delle disposizioni generali previste in tema di nullita` degli atti proces-
suali, ossia in base agli artt. 156 ss. c.p.c., che – lungi dall’offrire un presidio ad
inutili formalismi – sono in realta` dirette a tutelare, attraverso il rispetto delle for-
me, l’effettivo e concreto esercizio dei poteri processuali delle parti (53).
il principio del contraddittorio e la nullita` ... 839
(50) In proposito, v. L. Montesano, La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giu-
dizi civili di «terza via», cit., 935 ss.; Id., Le «prove atipiche» nelle «presunzioni» e negli «ar-
gomenti» del giudice civile, cit., 237 ss.; G. Tarzia, Problemi del contraddittorio nell’istruzione
probatoria civile, cit., 654 ss.; G. Ruffini, «Argomenti di prova» e «fondamento della decisio-
ne» del giudice civile, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2004, 1355 s.; M. Taruffo, Il diritto alla prova
nel processo civile, cit., 104 ss.; Id., La prova dei fatti giuridici, Milano 1992, 404 ss., il quale
estende il ragionamento ad ogni prova di tipo inferenziale e alle argomentazioni di tipo presun-
tivo.
(51) In questo senso, v. E. Fabiani, Rilievo d’ufficio di «questioni» da parte del giudice,
obbligo di sollevare il contraddittorio delle parti e nullita` della sentenza, cit., 3180, nota 18;
L. Montesano, La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi civili di «terza via»,
cit., 940; e gia` E. Grasso, Dei poteri del giudice, cit., 1311 s.
(52) In tal senso, se ben intendo, L. Montesano, La garanzia costituzionale del contraddit-
torio e i giudizi civili di «terza via», cit., 940.
(53) Nel senso che questo sarebbe, almeno nella maggior parte delle ipotesi, lo «scopo»
delle forme degli atti processuali, v. L.P. Comoglio, voce Contraddittorio, in Dig., disc. priv.,
sez. civ., vol. IV, Torino 1989, 16; A. Proto Pisani, Violazione di norme processuali, sanatoria
ex nunc o ex tunc e rimessione in termini, in Foro it. 1992, I, 1720; C. Punzi, Il processo civile.
Sistema e problematiche, 2ª ed., Torino 2010, vol. I, 89; con specifico riferimento al tema del
contradditorio sulle questioni rilevate d’ufficio, v. inoltre E. Fabiani, Rilievo d’ufficio di «questio-
ni» da parte del giudice, obbligo di sollevare il contraddittorio delle parti e nullita` della sentenza,
cit., 3178; in giurisprudenza, v., ad esempio, Cass. 27 settembre 2000, n. 12785, in Foro it. Rep.
Occorre quindi innanzitutto osservare che, ai sensi dell’art. 159, comma 1º,
c.p.c., e` da escludersi che la nullita` del procedimento possa riflettersi sulla senten-
za, qualora la questione rilevata sia ininfluente ai fini della decisione, oppure quan-
do risulti che la mancata rilevazione della stessa avrebbe comunque condotto alla
medesima decisione (54): in questa ipotesi, per la verita`, non puo` nemmeno parlarsi
di sentenza «a sorpresa», che dovra` dunque ritenersi pienamente valida, ne´ tanto-
meno di una violazione dell’art. 101, comma 2º, c.p.c., il quale sanziona con la nul-
lita` esclusivamente la sentenza che si sia fondata sulla questione rilevata d’ufficio
non sottoposta al contraddittorio.
Va inoltre precisato che deve trovare applicazione anche la regola di cui al-
l’art. 159, comma 2º, c.p.c., di guisa che qualora il vizio del contradditorio riguardi
soltanto una parte della sentenza, secondo il principio utile per inutile non vitiatur
non dovranno essere travolte le statuizioni contenute nella decisione che siano in-
dipendenti rispetto alla questione rilevata ex officio (55).
In secondo luogo, al fine di poter ritenere integrato il vizio di cui all’art. 101,
comma 2º, c.p.c., occorre riscontrare che la mancata attivazione del contraddittorio
abbia comportato un pregiudizio alla difesa, ossia l’impossibilita` per almeno una
delle parti di esercitare i propri poteri processuali (56); si tratta di un principio pe-
raltro gia` piu` volte ribadito dalla giurisprudenza in relazione ai vizi processuali (57)
e che permette di recuperare in parte qua l’insegnamento della dottrina contraria al
generale riconoscimento della nullita` della sentenza «a sorpresa», la quale ammet-
rivista di diritto processuale 2010840
2000, voce Consulentetecnico, n. 28, secondo cui la finalita` delle disposizioni processuali «e`
quella di garantire alla parte l’esercizio del diritto di difesa».
(54) In senso conforme, v. C. Ferri, Sull’effettivita` del contraddittorio, cit., 784; L. Mon-
tesano, La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi civili di «terza via», cit., 930;
cfr. anche D. Dalfino, Questioni di diritto e giudicato, cit., 112 s.; in giurisprudenza, v. Cass.,
sez. I, 21 novembre 2001, n. 14637, cit.
(55) Sulla nullita` parziale, v., in generale, R. Oriani, voce Nullita` degli atti processuali,
cit., 14.
(56) V. puntualmente Cass., sez. un., 30 settembre 2009, n. 20935, cit.; Cass., sez. III, 12
marzo 2010, n. 6051, cit.; Cass., sez. lav., 23 aprile 2010, n. 9072, cit.; Cass., sez. III, 5 agosto
2005, n. 16577, cit.; pur aderendo a tale orientamento, Cass., sez. III, 31 ottobre 2005, n. 21108,
cit. non ha tuttavia proceduto ad una rigorosa verifica del concreto pregiudizio difensivo subı`to
dalla parte soccombente; anche in Cass., sez. I, 21 novembre 2001, n. 14637, cit. sembra invero
mancare una tale verifica.
(57) In generale, v. Cass., 9 aprile 2008, n. 9169, in Foro it. 2009, I, 1187 ss.; Cass., 11
novembre 2005, n. 22900, in Foro it. Rep. 2005, voce Procedimento civile, n. 187; Cass., 8 set-
tembre 2003, n. 13091, in Foro it. Rep. 2003, voce Impugnazioni civili, n. 35; Cass., 30 giugno
1997, n. 5837, in Foro it. Rep. 1997, voce Cassazione civile, n. 66; per analoghe conclusioni in
dottrina, v. V. Andrioli, Commento al codice di procedura civile, cit., vol. I, 413; e, piu` di recente,
S. Satta, C. Punzi, Diritto processuale civile, 13a ed., Padova 2000, 244; F. Marelli, La conser-
vazione degli atti invalidi nel processo civile, Padova 2000, 143 ss., i quali fanno riferimento alla
necessita` che la parte interessata dimostri che l’inosservanza del requisito formale dell’atto le ab-
bia causato un pregiudizio rispetto allo «scopo» previsto dalla norma processuale.
teva appunto tale conseguenza soltanto nel caso in cui la parte interessata fosse in
grado di dimostrare un concreto impedimento alla possibilita` di estendere il thema
decidendum o probandum della controversia (58).
Nello stesso senso era peraltro orientata la dottrina favorevole alla nullita` della
sentenza della «terza via», la quale aveva precisato che siffatta conseguenza fosse
applicabile soltanto qualora la mancata attivazione del contraddittorio avesse com-
promesso l’esercizio dei poteri processuali consequenziali al rilievo d’ufficio della
questione, ovvero impedito l’effettivo ampliamento del dibattito processuale ad ul-
teriori prospettive fattuali, a nuove domande od eccezioni, ovvero a nuove questio-
ni giuridiche (59).
La parte intenzionata a far valer il vizio di nullita` per violazione del contrad-
dittorio e` dunque tenuta a specificare quali attivita` difensive (domande, allegazioni,
eccezioni, prove, ecc.) non abbia in concreto potuto svolgere a causa del vizio in
procedendo (60), non essendo ritenuto sufficiente – secondo l’orientamento dottri-
nale e giurisprudenziale che puo` dirsi senz’altro prevalente – l’indicazione di una
generico vulnus al diritto di difesa, ne´ tantomeno l’affermazione che il pregiudizio
sarebbe in re ipsa (61).
il principio del contraddittorio e la nullita` ... 841
(58) S. Chiarloni, Questioni rilevabili d’ufficio, diritto di difesa e «formalismo delle garan-
zie», cit., 583 s.; Id., La sentenza della «terza via» in cassazione, cit., 1364.
(59) M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle parti nel processo ordinario di cogni-
zione, cit., 8 s., la quale fa perno sulla carenza di interesse ad impugnare; C. Consolo, Questioni
rilevabili d’ufficio e decisioni della terza via: conseguenze, cit., 509; v. anche F.P. Luiso, Que-
stione rilevata di ufficio e contraddittorio, cit., 1613, a cui si rinvia per una ricca esemplificazione
casistica.
(60) Va pero` precisato che, ai fini del riconoscimento della nullita` della sentenza «della ter-
za via», occorre l’allegazione di un’effettiva violazione dei poteri processuali delle parti, ma non
anche la dimostrazione della fondatezza delle predette difese; cosı`, puntualmente, C. Consolo, F.
Godio, in Codice di procedura civile commentato. La riforma del 2009, cit., sub art. 101, 65.
(61) Diversamente, su di un piano generale, v. pero` R. Oriani, voce Nullita` degli atti pro-
cessuali, cit., 11, il quale afferma che, per lo meno nel caso di violazione delle forme processuali
previste a pena di nullita` (ove «la valutazione dell’interesse e` fatta una volta per tutte dal legisla-
tore nel momento in cui prescrive, per proteggere una parte, determinati requisiti formali dell’at-
to»), il pregiudizio alla difesa sarebbe in re ipsa, di guisa che la parte danneggiata non dovrebbe
dimostrare anche il mancato raggiungimento dello «scopo», dovendo pertanto ritenersi che l’one-
re contrario gravi sulla controparte; G. Martinetto, Delle nullita` degli atti, in Commentario del
codice di procedura civile, diretto da E. Allorio, vol. I, 2, cit., 1597 s., secondo cui la denuncia
della nullita` sarebbe possibile «indipendentemente dalla circostanza che la nullita` abbia o no cau-
sato un pregiudizio»; in giurisprudenza, v. Cass., 6 marzo 2006, n. 4805, in Foro it. Rep. 2006,
voce Procedimento civile, n. 268, secondo la quale la violazione del contraddittorio comportereb-
be in ogni caso la nullita` della sentenza.
Il punto e`, per la verita`, assai delicato, e non puo` essere compiutamente affrontato in questo
commento, in quanto coinvolge l’analisi dell’effettivo contenuto del principio del contraddittorio
e del diritto di difesa; e` opportuno pero` richiamare, per ulteriori aperture, F.P. Luiso, Questione
rilevata di ufficio e contraddittorio, cit., 1614, il quale lascia intendere che «anche quando le que-
stioni rilevate d’ufficio sono di puro diritto, e non hanno ricadute ne´ sull’allegazione dei fatti, ne´
Tale ragionevole principio trova innanzitutto il suo fondamento nell’art. 157,
comma 2º, c.p.c., a norma del quale la nullita` non puo` essere fatta valere dalla parte
che non vi abbia interesse (62). Non e` dunque possibile censurare come nulla la
decisione «a sorpresa» del giudice qualora la parte non lamenti in concreto il man-
cato esercizio di specifiche facolta` processuali, in quanto – in mancanza – la sen-
tenza e` evidentemente destinata a trovare conferma in sede di impugnazione (63).
In secondo luogo, la necessita` della dimostrazione del pregiudizio difensivo
subı`to puo` essere ricondotta nell’alveo dell’art. 156, comma 3º, c.p.c., il quale
impedisce la dichiarazione della nullita` nel caso in cui, nonostante il vizio proce-
durale, l’atto abbia comunque raggiunto il suo «scopo»; in questo caso, per la ve-
rita`, lo «scopo» (ossia l’esercizio dei poteri processuali in conseguenza del rilievo
officioso) non puo` propriamente dirsi raggiunto, ma e` indubbio che la violazione
del contraddittorio non puo` comunque dirsi consumata, posto che il rilievo offi-
cioso non ha comportato in concreto nessuna esigenza di replica delle parti, cio`
che pare in sostanza equivalente al raggiungimento dello «scopo» cui l’atto e`
preordinato (64).
Una vera e propria «sanatoria» del vizio formale per raggiungimento dello
«scopo» dell’atto potrebbe invece avvenire quando, nonostante si verifichi la nul-
lita` formale del procedimento, i poteri processuali vengano comunque esercitati
dalle parti. Cio` potrebbe, ad esempio, avvenire nel caso in cui, in violazione del-
l’art. 101, comma 2º, c.p.c., il giudice conceda un termine per «osservazioni» in-
feriore al minimo di venti giorni previsto dalla legge, ma le parti svolgano, sia
pure nel piu` breve tempo a disposizione, tutte le difese consequenziali al rilievoofficioso.
6. – Un ulteriore aspetto del problema consiste nel rapporto fra la nullita` della
rivista di diritto processuale 2010842
sulla proposizione di ulteriori domande», la decisione «solitaria» comporterebbe comunque una
lesione del contraddittorio, il quale sarebbe a presidio non solo della facolta` allargare il dibattito
processuale ad ulteriori questioni di fatto o di diritto, ma anche a tutela del principio secondo il
quale «una questione discussa e` decisa meglio di una questione solitariamente affrontata»; C.
Consolo, F. Godio, in Codice di procedura civile commentato. La riforma del 2009, cit., sub
art. 101, 65, i quali hanno ritenuto che il concreto pregiudizio alla difesa potrebbe consistere an-
che nel non aver potuto indicare al giudice un diverso orientamento dottrinale o giurisprudenziale
in grado di condurre, se condiviso, ad una diversa soluzione della questione.
(62) Per questa opinione, v. L. Montesano, La garanzia costituzionale del contraddittorio e
i giudizi civili di «terza via», cit., 930.
(63) In tal senso, Cass., sez. I, 5 giugno 2003, n. 8993, in Foro it. Rep. 2003, voce Appello
civile, n. 152, la quale, in mancanza di qualunque richiesta dell’appellante di rimessione in termini
per il compimento di attivita` deduttive ed istruttorie non potute esercitare in primo grado, ha ri-
tenuto inammissibile l’appello, richiamando anche il principio generale di cui all’art. 100 c.p.c.
(64) Mi pare colgano questo aspetto C. Consolo, F. Godio, in Codice di procedura civile
commentato. La riforma del 2009, cit., sub art. 101, 56, laddove affermano che la sanatoria per
raggiungimento dello «scopo» di cui all’art. 156, comma 3º, c.p.c. ricorrerebbe, in questa ipotesi,
«in forme inconsuete».
sentenza «a sorpresa» e il giudizio d’appello, in relazione al quale e` diffusa l’opi-
nione secondo la quale il vizio del contraddittorio sarebbe privo di rilievo in sede
di gravame, in quanto il giudice d’appello – stante la tassativita` delle ipotesi di ri-
messione di cui agli artt. 353 e 354 c.p.c. – dovrebbe comunque emettere una de-
cisione di merito, con la conseguenza che non sarebbe possibile fondare l’appello
sul solo motivo di rito, senza contestuale censura dei motivi di ingiustizia della
sentenza di primo grado (65); da cio` risulterebbe, secondo una parte della dottrina,
l’assoluta irrilevanza in appello della nullita` del procedimento derivante dalla man-
cata attivazione del contraddittorio davanti al giudice di prime cure (66).
Tale bizzarra e paradossale conseguenza – che finisce per svuotare di signifi-
cato, con riferimento al primo grado di giudizio, la violazione processuale sanzio-
nata dal nuovo art. 101, comma 2º, c.p.c. – puo` tuttavia essere evitata accogliendo
il recente orientamento dottrinale che attribuisce autonoma rilevanza all’appello
fondato su motivi di rito, in quanto tale impugnazione e` in realta` in grado di offrire
una concreta utilita` all’appellante, consistente nella rimozione della sentenza vizia-
ta e nella conseguente possibilita` di esercitare, senza i limiti propri del giudizio
d’appello, tutti i poteri processuali che le parti non hanno potuto spendere a causa
dell’error in procedendo, cio` che non sarebbe possibile – o non sarebbe possibile
pienamente – senza il previo riconoscimento della nullita` (67).
La spendita di tali facolta` difensive nella fase di gravame (68) e` ovviamente
diretta ad ottenere una diversa decisione nel merito della causa favorevole all’ap-
il principio del contraddittorio e la nullita` ... 843
(65) In tal senso, S. Chiarloni, Questioni rilevabili d’ufficio, diritto di difesa e «formalismo
delle garanzie», cit., 576 ss., il quale afferma che «la censura relativa alla mancata attivazione del
contraddittorio non puo` essere di alcuna utilita` al soccombente, qualora costui non abbia motivo
di lamentare la sostanziale ingiustizia della sentenza impugnata».
(66) Alla luce della riforma del 2009, cfr. anche G. Balena, La nuova pseudo-riforma della
giustizia civile, cit., 772, secondo il quale la violazione dell’art. 101, comma 2º, c.p.c. da parte del
giudice di primo grado «restera` assorbita (...) dalla necessaria sostituzione della decisione ad ope-
ra del giudice d’appello»; in giurisprudenza, v. Cass., 5 giugno 2003, n. 8993, cit.
(67) In tal senso, da ultimo, F.P. Luiso, Invalidita` della sentenza e mezzi di gravame, in
Riv. dir. proc. 2009, 15 ss., spec. 28, testo e nota 38, il quale afferma puntualmente che «non
c’e` alcun bisogno di criticare il merito di una sentenza invalida», in quanto, a seguito del ricono-
scimento della nullita` della sentenza impugnata, il giudice d’appello pronuncera` una nuova deci-
sione «come se egli fosse il giudice di primo grado», dopo aver consentito alle parti di spendere in
appello tutti i poteri processuali in precedenza negati, il cui esercizio presuppone «appunto che la
sentenza di primo grado sia stata riconosciuta invalida»; per analoghe conclusioni, mi permetto
altresı` di rinviare a M. Gradi, Vizi in procedendo e ingiustizia della decisione, in Studi in onore
di Carmine Punzi, Torino 2008, vol. III, 63 ss., spec. 70 ss., a cui rimando anche per l’esame della
giurisprudenza contraria all’ammissibilita` dell’appello fondato esclusivamente su motivi di rito.
Sul tema, v. anche le considerazioni di G. Balena, In tema di appello fondato esclusivamente sulla
nullita` della citazione, in Foro it. 2006, I, 3223 ss.; N. Rascio, L’oggetto dell’appello civile, Na-
poli 1996, 328 ss.; e, con specifico riferimento al nuovo art. 101, comma 2º, c.p.c., M. Fabiani, Il
nuovo volto della trattazione e dell’istruttoria, cit., 1167.
(68) Secondo F.P. Luiso, Questione rilevata di ufficio e contraddittorio, cit., 1614, il quid
pellante, il cui ottenimento non implica tuttavia necessariamente la censura della
sentenza di primo grado anche attraverso ulteriori e specifici motivi concernenti
il merito (69). In conseguenza della riconosciuta nullita`, infatti, tutte le questioni,
di fatto e di diritto, risolte dal primo giudice rimangono prive di una valida deci-
sione, risorgendo come impregiudicate (70).
Non e` pertanto condivisibile l’assunto di una parte della dottrina, secondo la
quale, in fase di impugnazione, occorrerebbe sempre ragionare sul piano dell’in-
giustizia della sentenza, anziche´ su quello della sua invalidita` (71). Tale opinione,
oltre ad essere oggi sconfessata dall’art. 101, comma 2º, c.p.c., non e` infatti ac-
cettabile in quanto parte dal discutibile presupposto che sia possibile predicare la
giustizia della sentenza indipendentemente dalla sua validita`, come se il giudice
potesse ritenersi depositario di una verita` che preesiste al confronto dialettico dei
litiganti (72).
Al contrario, il rapporto fra ingiustizia e invalidita` della decisione e` tale per
cui, qualora l’appellante alleghi e dimostri che il vizio procedurale abbia ostacolato
l’esercizio delle proprie facolta` difensive, ad esempio impedendo l’ampliamento
del dibattito processuale ad ulteriori e rilevanti questioni, viene meno anche la
«presunzione di giustizia» della decisione resa dal giudice di prime cure (73).
Peraltro, come si e` detto, il riconoscimento della nullita` della sentenza im-
pugnata comporta alcune importanti conseguenze in relazione al funzionamento
del giudizio d’appello, che presuppongono proprio l’accertamento della predetta
nullita`: innanzitutto, oltre al venir meno, per l’appellante, dell’onere dell’impu-
gnazione nel merito, ossia della necessita` di attaccare la sentenza di primo grado
attraverso la denuncia di specifici errores in judicando, non potra` trovare appli-
cazione, in pregiudizio dell’appellato, nemmeno il principio di cui all’art. 346
rivista di diritto processuale 2010844
novi (elementi difatto o di diritto, nuove allegazioni, nuove prove, nuove domande) dovrebbe
essere contenuto o richiesto, a pena di decadenza, nell’atto introduttivo del giudizio d’appello.
(69) F.P. Luiso, Invalidita` della sentenza e mezzi di gravame, cit., 28.
(70) R. Poli, I limiti oggettivi delle impugnazioni ordinarie, Padova 2002, 64; G. Balena, In
tema di appello fondato esclusivamente sulla nullita` della citazione, cit., 3224 s.; A. Ronco, Er-
rores in procedendo, errores in iudicando e requisiti dell’atto d’appello, in Giur. it. 1999, 1807;
M. Gradi, Vizi in procedendo e ingiustizia della decisione, cit., 76.
(71) Cosı` S. Chiarloni, Questioni rilevabili d’ufficio, diritto di difesa e «formalismo delle
garanzie», cit., 576, il quale parte dall’assunto che il problema di un autonomo rilievo del vizio
del contraddittorio sarebbe «suscettibile di porsi solo nelle ipotesi in cui il giudice non ha sotto-
posto alla previa discussione delle parti la questione rilevabile d’ufficio, ma allo stesso tempo l’ha
risolta correttamente»; E.F. Ricci, La sentenza della «terza via» e il contraddittorio, cit., 752.
(72) C. Ferri, Sull’effettivita` del contraddittorio, cit., 790, secondo il quale «non si puo` por-
re aprioristicamente il problema dell’erroneita` o meno della sentenza, a prescindere dal contrad-
dittorio»; F.P. Luiso, Questione rilevata di ufficio e contraddittorio, cit., 1614, il quale ritiene che
«solo affermando che il giudice e` in grado di decidere ugualmente bene (...) si potrebbero mini-
mizzare le conseguenze negative della decisione non supportata dal contraddittorio».
(73) M. Gradi, Vizi in procedendo e ingiustizia della decisione, cit., 81 s., a cui rinvio anche
per ulteriori riferimenti.
c.p.c., di guisa che, a seguito del riconoscimento della nullita` della sentenza, il
giudice d’appello dovra` esaminare tutte le conclusioni precisate in primo grado
dalle parti (74).
Inoltre, non potranno operare i limiti ai nova in appello, variamente configu-
rati, nei diversi statuti processuali, dagli artt. 345, 437 e 702 quater c.p.c., con la
conseguenza che la parte danneggiata dalla nullita` processuale potra` esercitare ogni
piu` ampio potere in termini di domande, eccezioni e prove (75), fra cui, a me sem-
bra, anche la possibilita` di proporre nuove domande e di chiamare terzi in causa in
deroga all’art. 344 c.p.c., qualora tali esigenze difensive sorgano a seguito del ri-
lievo officioso (76).
In altre parole, il riscontro della violazione del contraddittorio comportera` la
rinnovazione dell’attivita` processuale necessaria allo svolgimento delle difese con-
sequenziali al rilievo del giudice, il cui esercizio non e` stato possibile a causa del
vizio procedimentale (77).
Va anche rilevato che la verifica in appello dell’errore di rito e` idonea ad as-
solvere l’onere, gravante sull’appellante, di dimostrare il vizio della sentenza di
primo grado, onere che – secondo la piu` recente giurisprudenza – sorge per effetto
il principio del contraddittorio e la nullita` ... 845
(74) Cosı`, con riferimento alla nullita` originaria della sentenza impugnata, A. Proto Pisani,
La nuova disciplina del processo civile, cit., 178; N. Rascio, L’oggetto dell’appello civile, cit.,
333 ss.; per analoga conclusione con specifico riguardo al nuovo art. 101, comma 2º, c.p.c., v.
inoltre C. Consolo, F. Godio, in Codice di procedura civile commentato. La riforma del 2009,
cit., sub art. 101, 66 s.
(75) Cio` e` stato coerentemente sottolineato dalla giurisprudenza favorevole al riconosci-
mento della nullita` della sentenza «a sorpresa», fra cui, in particolare, Cass., sez. III, 5 agosto
2005, n. 16577, cit.; in dottrina, in generale, v. F.P. Luiso, Invalidita` della sentenza e mezzi di
gravame, cit., 26, secondo il quale «va da se´ (...) che i limiti posti dall’art. 345 c.p.c. non trovano
applicazione, in quanto il divieto dello ius novorum presuppone che la sentenza di primo grado sia
immune da vizi»; con riferimento al divieto delle sentenza «a sorpresa», v. Id., Questione rilevata
di ufficio e contraddittorio, cit., 1614, nota 15; L. Montesano, La garanzia costituzionale del con-
traddittorio e i giudizi civili di «terza via», cit., 932; C. Consolo, Spiegazioni di diritto proces-
suale civile, cit., vol. III, 63; M. Fabiani, Il nuovo volto della trattazione e dell’istruttoria, cit.,
1167.
(76) In tal senso, F.P. Luiso, Questione rilevata di ufficio e contraddittorio, cit., 1614, nota
15; Id., Invalidita` della sentenza e mezzi di gravame, cit., 31; mostrano invece perplessita` al ri-
guardo: C. Consolo, La rimessione in primo grado e l’appello come gravame sostitutivo (una di-
sciplina in crisi), in Jus 1997, 87; G. Balena, La rimessione della causa al primo giudice, Napoli
1984, 346 ss.
(77) V. ancora Cass., sez. III, 5 agosto 2005, n. 16577, cit., la quale fa riferimento all’isti-
tuto della rinnovazione degli atti nulli ai sensi dell’art. 354, comma 4º, c.p.c., che dovrebbe adat-
tarsi, oltre che all’assunzione delle prove, anche all’esercizio delle altre facolta` difensive; in dot-
trina, v. C. Cavallini, Eccezione rilevabile d’ufficio e struttura del processo, cit., 115 ss., il quale
ritiene correttamente che, ove si ravvisi la nullita` della sentenza impugnata, non possa parlarsi
tanto di rimessione in termini nel giudizio d’appello, quanto del necessario ripristino di una pre-
cedente fase del processo; cfr. anche M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle parti nel
processo ordinario di cognizione, cit., 9, che sembra invece alludere alla rimessione in termini.
della soccombenza in primo grado e che puo` comportare, in appello, una sorta di
inversione dell’onere probatorio in ordine al merito della lite (78); pertanto, a se-
guito dell’accertamento della nullita` per violazione del contraddittorio, saranno ri-
stabiliti gli oneri probatori sanciti dalle norme di diritto sostanziale.
Tali non trascurabili effetti evidenziano la concreta utilita` dell’appello fondato
sul motivo di rito, utilita` che non avrebbe alcun senso soltanto qualora l’appello fosse
configurato, non gia`, come nel nostro ordinamento, come una revisio prioris instan-
tiae, bensı` come un novum judicium, nel quale fosse consentita liberamente ogni at-
tivita` difensiva e nel quale la decisione impugnata non potesse in alcun modo vinco-
lare la decisione del giudice di seconde cure; solo in tal caso, infatti, potrebbe invero
parlarsi di un completo ed effettivo assorbimento dell’invalidita` nell’ingiustizia (79).
Una volta che il vizio processuale sia stato riscontrato in appello, la causa non
potra` essere rimessa al primo giudice, posto che la violazione del contraddittorio
sulle questioni rilevate d’ufficio non rientra nelle tassative ipotesi di rimessione
enucleate dagli artt. 353 e 354 c.p.c. (80); come si e` anticipato, infatti, il giudice
rivista di diritto processuale 2010846
(78) Per tale orientamento della giurisprudenza, v. Cass., sez. un., 23 dicembre 2005, n.
28498, in Riv. dir. proc. 2006, 1397 ss., con nota adesiva di R. Poli, L’oggetto del giudizio di
appello, 1397 ss.; in Foro it. 2006, I, 1343 ss., con nota critica di A. Proto Pisani, R. Oriani,
G. Balena, N. Rascio, Oggetto del giudizio di appello e riparto degli oneri probatori: una recente
(e non accettabile) pronuncia delle sezioni unite.
(79) M. Gradi, Vizi in procedendo e ingiustizia della decisione, cit., 83 s., ove avevo rile-
vato che anche nel caso in cui il vincitore di primo grado provvedesse a dimostrare nuovamente la
fondatezza nel merito delle proprie ragioni, consentendo all’avversario il pieno esercizio dei pro-
pri poteri processuali, in appello potrebbe senza dubbio essere omesso l’esame della questione di
nullita` del precedente giudizio, in quanto, anche in tal caso, sarebbe