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Tese de doutorado - Direito ao trabalho, um direito fundamental - Maria Hemília Fonseca

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enquanto as regras são 
susceptíveis de aplicação direta. 
c) Caráter da fundamentalidade no sistema das fontes de 
direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel 
fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição 
hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à 
sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex: princípio 
do Estado de Direito). 
d) “Proximidade” da idéia do direito: os princípios são “standards” 
juridicamente vinculantes radicados nas exigências de “Justiça” 
(DWORKIN) ou na “idéia de direito” (LARENZ); as regras podem 
ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional. 
e) Natureza normogenética: os princípios são fundamento de 
regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de 
regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função 
normogenética fundante” (g. n.)72. 
Este critério de conceituação se afasta daquele proposto por Robert Alexy, 
para quem “uma norma é um princípio não por ser fundamental, mas por ter a 
estrutura de um mandamento de otimização. Por isso, um princípio pode ser um 
“mandamento nuclear do sistema”, mas pode também não o ser, já que uma 
norma é um princípio apenas em razão de sua estrutura normativa e não de sua 
fundamentalidade. O mesmo vale para as regras. Pode haver regras que sejam 
 
72 José Joaquim Gomes Canotilho, “Direito Constitucional”, pgs. 165 e 166. 
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disposições fundamentais do sistema, mas isso é irrelevante para a sua 
classificação”73. 
Mesmo assim, muitos autores, sem desconsiderarem o critério estrutural 
proposto por Alexy para diferenciar regra e princípio, entendem que o campo 
propício dos direitos fundamentais é o dos princípios, ou melhor, que estes 
direitos “devem ser concebidos” como tais. Neste sentido, Martin Borowski, em 
sua tese de doutorado intitulada “Os direitos fundamentais como princípios”, sob 
a orientação do próprio Robert Alexy, defende que “os direitos fundamentais 
devem ser concebidos como princípios, ou seja, como mandamentos que 
ordenam a máxima realização com as possibilidades jurídicas e fáticas”74. 
Por esta razão, compete-nos esclarecer qual dessas acepções será adotada 
neste trabalho. Em primeiro lugar, aceita-se a possibilidade de que a norma de 
direito fundamental assuma a estrutura de uma regra ou de um princípio. Em 
segundo, quando se fizer referência à expressão “norma-princípio”, esta estará se 
referindo à norma que “exige que algo seja realizado na maior medida possível 
diante das possibilidades reais e jurídicas existentes”. Sem um envolvimento “a 
priori” com a noção de “fundamentalidade” da norma, que será tratada em outro 
momento. 
 
73 Virgilio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações 
entre particulares”, pg. 36. Neste sentido, Robert Alexy, “Teoría de los derechos fundamentales”, pg. 98, 
adverte: “ainda quando todas as normas de direito fundamental explicitamente previstas tivessem 
exclusivamente caráter de princípios – algo que, como se mostrará, não é assim – existiriam entre as 
normas de direito fundamental tanto algumas que são princípios e outras que são regras”. 
74 Martin Borowski, “La estructura de los derechos fundamentales”, pgs. 47 a 56. Neste livro o autor 
recorre às idéias centrais da referida tese de doutorado. Entre nós Willis Santiago Guerra Filho, “Teoria 
Processual da Constituição”, pgs. 128, 160, 163, 164 e 169, na mesma diretriz, defende os direitos 
fundamentais estão consagrados objetivamente em “princípios constitucionais especiais”, e por isso são 
responsáveis pela “concretização” ou “densificação” do “princípio fundamental geral” de respeito à 
dignidade humana. 
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I.6.2.2. A colisão propriamente dita 
A colisão entre princípios vai além da dimensão da validade jurídica da 
norma, pois neste procedimento não se exige a declaração de invalidade de 
nenhum dos princípios envolvidos, bem como não se permite a inserção de uma 
“cláusula de exceção” em relação a outro. Sendo assim, verifica-se que somente 
podem colidir princípios válidos75. 
A colisão entre princípios76, nas palavras de Alexy, passa pelo 
estabelecimento de uma “relação de precedência condicionada”, atendendo-se 
evidentemente às circunstâncias fáticas daquele caso. Sob outras condições, a 
questão da precedência pode, inclusive, ser solucionada de forma inversa77. 
 
75 Robert Alexy, “Teoría de los derechos fundamentales”, pg. 89 e Virgilio Afonso da Silva, “A 
Constitucionalização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações entre particulares”, pgs. 34, 35 e 
nota de rodapé n. 20. O autor faz um esclarecimento interessante quanto ao entendimento de Joseph Raz 
(“Legal Principles and Limits of Law”, Yale Law Journal 81 (1972), pp 832 e 833), de que neste caso 
pode-se falar também que houve uma instituição de uma “cláusula de exceção”. Virgílio aponta que 
quando se trata das regras a exceção será sempre a mesma e valerá para todas aquelas forem aplicadas. Já 
nos princípios não, eles estão submetidos às relações condicionadas de precedência, ou seja, aos liames de 
um determinado caso concreto. 
76 De todas as formas, é importante considerar que “o conceito de colisão de direitos fundamentais pode 
ser compreendido estrita ou amplamente”. As colisões entre direitos fundamentais em sentido estrito se 
dão quando o exercício ou realização de um direito fundamental de um titular irradia efeitos negativos 
sobre direitos fundamentais de outro(s), sendo que estes direitos poderão ser os mesmos ou não. As 
colisões em sentido amplo, por sua vez, podem se dar entre normas-regras ou normas-princípios que 
tenham como objeto bens coletivos, que não são somente os que se contrapõem aos direitos individuais, 
mas também os que auxiliam no seu fomento ou cumprimento. Sobre colisões entre direitos e titulares 
distintos, o autor afirma que estas poderão se dar entre direitos fundamentais de qualquer natureza, 
especialmente, entre direitos de liberdade e igualdade, o que inclui aquelas de âmbito privado, como por 
exemplo, a proibição de discriminação, envolvendo empregador e empregado. Neste sentido, ver Robert 
Alexy, “Colisão de Direitos Fundamentais e Realização de Direitos Fundamentais no Estado de Direito 
Democrático”, pgs. 68 a 72. 
77 Ibid., pg. 92. Nesta direção, Virgilio Afonso da Silva, “A Constitucionalização do Direito. Os direitos 
fundamentais nas relações entre particulares”, pgs. 32 e 34, afirma que no caso de colisões de princípios 
“não há como se falar em um princípio que sempre tenha precedência em relação a outro [ou em relações 
absolutas de precedência]. Se isso ocorrer, não estaremos diante de um princípio – pelo menos não na 
acepção usada por Alexy”. O autor adverte, ainda, que ‘a possibilidade de colisão com outros princípios 
poderá limitar, no caso concreto, a realização de um ou mais princípios de forma parcial ou total”. 
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Para se chegar a uma solução adequada, leva-se em consideração o peso 
que cada princípio assume no caso concreto. Isto significa dizer que um princípio 
(P1) terá um peso maior que um princípio oposto (P2) quando existam razões 
suficientes para tal precedência, sob as condições (C) apresentadas neste caso 
concreto78. 
Os princípios, encarados como mandamentos de otimização, apresentam 
um caráter (ou uma razão) prima facie, ou seja, não possuem um conteúdo 
definitivo em relação aos princípios contrapostos e às possibilidades fáticas. 
Assim sendo, o raciocínio que envolve a sua aplicação é a “ponderação”, através 
da máxima da proporcionalidade79. 
 
I.6.2.3. A ponderação e a máxima da proporcionalidade80