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www.direitofacil.com cÜ|Çv•Ñ|Éá wÉ ÑÜÉvxááÉ ÑxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| DIREITO PROCESSUAL PENAL 1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 1.1 Introdução Os princípios são Normas fundamentantes do sistema processual, sem os quais não se cumpriria a tarefa de proteção aos direitos fundamentais. É pacífico, na moderna doutrina constitucional, que a Constituição é uma norma jurídica e não uma norma qualquer, mas a primeira entre todas, lex superior, que, em virtude de sua supremacia, erige-se como parâmetro de validez das demais normas jurídicas do sistema, inexistindo, portanto, como já asseverava Rui Barbosa, cláusulas ociosas, com mero valor de conselhos, avisos ou lições. Destarte, o direito processual penal brasileiro não pode mais ser aplicado com base na estrutura do ainda vigente Código de Processo Penal, pois, as mudanças trazidas pela Constituição de 1988 refletem o grau de maturidade cultural alcançado pelo Estado brasileiro, não mais condizente a estrutura do CPP. Nesse quadro, podemos visualizar os princípios fundamentais do processo penal como normas jurídicas fundamentantes de todo o sistema processual, sem os quais não há como cumprir a tarefa de proteção dos direitos fundamentais1. Desta forma, poder-se-á considerar o Direito Processual Penal, como um direito de fundo constitucional. A Constituição da República preocupou-se mais em estabelecer garantias para o processo penal do que para o processo civil, tanto que, em relação a este último, além das garantias gerais, os princípios constitucionais são inferidos, de regra, mediante a interpretação do sistema e não por meio de textos expressos. Talvez a solução constitucional se explique por dois motivos: o primeiro, em virtude da origem histórica das garantias individuais, basicamente instituídas como proteção contra o arbítrio penal; o segundo, em virtude de estar diretamente envolvida no processo penal a liberdade pessoal, em que o confronto Estado-particular é imediato e concreto, aí parecendo decididamente à necessidade de garantias. Destaque-se que no processo penal incidem, evidentemente, as garantias gerais como: as prerrogativas da magistratura (inamovibilidade do juiz, irredutibilidade de vencimentos e vitaliciedade), que buscam garantir imparcialidade as decisões judiciais; proibição de tribunais de exceção; princípio do juiz natural, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa; a publicidade dos atos processuais, admitido, contudo, o sigilo quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; a imparcialidade do 1 Não se pode olvidar que em determinadas situações haverá confronto entre direitos fundamentais (dimensão coletiva) x direitos fundamentais (dimensão individual), neste caso, será a análise do caso concreto que trará a solução. Em que pesem entendimentos no sentido de que no processo penal deva prevalecer a dimensão dos interesses individuais, creio que, salvo raras e honrosas exceções, deva prevalecer o interesse da coletividade, vez que, estando o indivíduo inserido na comunidade, ao se proteger a comunidade, protege-se-lho também. Ademais, valendo-se de princípios como razoabilidade, adequabilidade, proporcionalidade, dignidade da pessoa humana, dentre outros norteadores do processo penal, dificilmente haverá uma situação que seja boa para a sociedade, e não o seja para o acusado, já o contrário, no mais das vezes, não procede. www.direitofacil.com cÜ|Çv•Ñ|Éá wÉ ÑÜÉvxááÉ ÑxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| juiz; a motivação da sentença e a assistência judiciária gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. O processo penal é o sistema jurídico de aplicação do direito penal estruturado em bases constitucionais, portanto, para sua efetiva validade a existência de alguns princípios fundamentais é absolutamente inafástavel, pois, de sua observância há a efetiva proteção e tutela dos direitos individuais. Para Robert Alexys quando há choque entre regras algumas posturas devem ser observadas para que apenas uma delas seja considerada válida. Como conseqüência, a outra regra não somente não será considerada pela decisão, como deverá ser retirada do ordenamento jurídico, pois será sempre inválida, salvo não seja estabelecido que essa regra se situa em uma situação que excepciona a outra. Um exemplo fornecido pelo próprio Alexy é o da existência de uma Lei Estadual que proíba o funcionamento de estabelecimentos comerciais após as 13:00 e de outra Lei Federal que proíba o funcionamento até às 19:00. Nesse caso o Tribunal Constitucional alemão solucionou a controvérsia se apoiando no cânone da hierarquia das normas, de modo a entender pela validade da legislação federal. Já os princípios não são determinantes para uma decisão, de modo que somente apresentam razões em favor de uma ou de outra posição argumentativa. É por isso que o autor afirma existir uma dimensão de peso entre princípios - que permanece inexistente nas regras - principalmente nos chamados casos de colisão, exigindo para a sua aplicação um procedimento de ponderação (balanceamento). Destarte, em face de uma colisão entre princípios, o valor decisório será dado a um princípio que tenha naquele caso concreto maior peso relativo, sem que isso signifique a invalidação do princípio compreendido como de peso menor2. Em face de um outro caso, portanto, o peso dos princípios poderá ser redistribuído de maneira diversa, pois nenhum princípio goza antecipadamente de primazia sobre os demais. Robert Alexy apresenta a distinção fundamental entre regras e princípios, para ele: o Princípios são normas que ordenam que algo se realize na maior medida possível, em relação às possibilidades jurídicas e fáticas. Os princípios são, por conseguinte, mandados de otimização que se caracterizam porque podem ser cumpridos em diferentes graus e porque a medida de seu cumprimento não só depende das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. o Regras são normas que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida, podem sempre ser somente cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então é obrigatório fazer precisamente o que se ordena, nem mais nem menos. As regras contêm por isso determinações no campo do possível fático e juridicamente. Mas como explicar a natureza de mandados de otimização atribuída aos princípios? Ou, de outra forma, como uma norma pode ter sua aplicação diferida em diferentes graus? Para Alexy explica a natureza de mandados de otimização atribuída aos princípios asseverando que princípios podem ser equiparados a valores. Uma concepção sobre valores, ou axiológica, dirá Alexy traz uma referência não no plano do dever-ser (deontológico), mas no nível do que pode ou não ser considerado como bem. Os valores têm como características a possibilidade de valoração, isto é, permitem que um determinado juízo possa ser classificado, comparado ou medido. Destarte, Com a ajuda 2 Por exemplo, norma especial prevalece sobre geral www.direitofacil.com cÜ|Çv•Ñ|Éá wÉ ÑÜÉvxááÉ ÑxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| de conceitos de valor classificatório se pode dizer que algo tem um valor positivo, negativo ou neutro; com a ajuda de conceitos de valor comparativo, que um objeto que se deve valorar corresponde a um valor maior ou ao mesmo valor que outro objeto e, com ajuda de conceitos de valor métricos, que algo tem um valor de determinada magnitude. Todavia, apesar de dizer que princípios podem ser equiparados aos valores, Alexy dirá que princípios não são valores. Isso porque os princípios, enquanto normas, apontam para o que se considera devido, ao passo que os valores apontam para o que pode ser considerado melhor. Assim, mesmo tendo uma operacionalização idêntica aos valores, ainda sim,princípios apresentariam uma diferença básica frente a eles. E conclui, que se alguém estiver diante de uma norma que exige um cumprimento na maior medida do possível, estará diante de um princípio; em contrapartida, se tal norma exigir apenas o cumprimento em uma determinada medida, ter-se-á uma regra. Logo, a diferença se centraria em um aspecto da estrutura dos princípios e das regras, de uma maneira morfológica, fazendo com que regras sejam aplicadas de maneira silogística e princípios, por meio de uma ponderação ou balanceamento. Destarte, é o caso concreto que determinará, havendo coalisão de princípios, qual deverá aplicado, o aplicador do direito valer-se-á do princípio da proporcionalidade, ou seja, coloca-se os princípios em choque em uma ‘balança’ e equaliza-se, no caso concreto, qual o princípio mais adequado para aquele caso específico, v.g., provas obtidas no processo penal por meio ilícito que podem inocentar o réu de condenação por grave crime do qual é inocente. Neste caso sopesa-se os valores e, questiona-se: o que é mais importante, a liberdade do acusado (que pode ser inocentado pela prova obtida por meio ilícito) ou o princípio da proteção da prova? Feitas estas considerações entre regras e princípios, passemos a análise do devido processo legal e devido processo penal. O devido processo legal é uma garantia constitucional insculpida no art. 5º, LIV, da Constituição da República que diz “ninguém será privada da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. É a garantia do "due process of law" é dupla. O processo, em primeiro lugar, é indispensável à aplicação de qualquer pena, conforme a regra "nulla poena sine judicio", significando o devido processo como o processo necessário. Em segundo lugar o devido processo legal significa o adequado processo, ou seja, o processo que assegure a igualdade das partes, o contraditório e a ampla defesa. A regra vale para o processo penal, mas também é aplicável ao processo civil no que concerne à perda de bens. Mas o conceito de devido processo legal não é estático, mas um comando aberto que se constrói ao longo do tempo, a partir de bases paradigmáticas. Pois, o contexto histórico e jurídico modificam o devido processo legal, adequando-o as evoluções (que nem sempre configuram evoluções, mas tão-somente modificações) sofridas pela sociedade. Nada obstante, o devido processo legal é uma base principiológica que visa definir o processo como garantia, é dizer, conjunto de princípios mínimos necessários em cada processo que, embora de forma mínima, dão o contorno do processo visto de forma legal. Desta forma, o devido processo legal é a base principiológica mínima que sustenta o processo como garantia legal, que nos leva, no devido processo penal a ilações como a presunção de inocência, que traz ínsita o contraditório, a ampla defesa, a imparcialidade do juiz, o juiz natural e a fundamentação da decisão. www.direitofacil.com cÜ|Çv•Ñ|Éá wÉ ÑÜÉvxááÉ ÑxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| No processo penal o acusa tem presunção de inocência, destarte, o Ministério Público e/ou o querelante devem demonstrar lastro probatório mínimo (interesse de agir, legitimidade ad causam, autoria e materialidade). Entretanto no CPP há artigos que afrontam a narração ut supra, v.g., o art. 312, na opinião da professora Flaviane, há violação do devido processo penal, pois em se tratando, por exemplo, de prisão preventiva (prevista no 312) não há recursos ou contraditório, embora haja necessidade de fundamentação da decisão que decrete a prisão preventiva não há, no procedimento, nenhuma participação do réu, visto que, todo o trâmite é feito sem que lhe seja dado o direito a defesa. Outra garantia do acusado é o direito ao silêncio. Conforme destacou o Superior Tribunal de Justiça (6ª T - RHC nº 4.582-0/RJ - rel. Min. Adhemar Maciel - Ementário, 15/683): "No mundo jurídico, tornou-se internacionalmente conhecido o caso "Miranda v. Arizona", julgado pela Suprema Corte norte-americana em 1966: o custodiado tem o direito de ficar em silêncio quando de seu interrogatório policial e deve ser advertido pela própria polícia que tem direito, antes de falar, de comunicar-se com seu advogado ou com seus familiares. A própria Constituição brasileira de 1988 consagra tal cláusula como direito fundamental (art. 5º, incs. LXII e LXIII, § 2º)". O direito ao silencio atingiu um dos grandes pilares do process penal antigo, qual seja, o dogma da verdade real, direito ao silencio e a não auto-incriminação não só permite que o acusado ou aprisionado permaneça em silêncio durante toda a investigação e mesmo em Juízo, como impede que sela ele compelido a produzir ou contribuir com a formação da prova contrária ao seu interesse. Assim, o silêncio não induz confissão ficta ou presumida. Tem o acusado o direito constitucionalmente garantido de ficar calado, não podendo o silêncio ser usado a seu desfavor. Antes da reforma de 2003, o art. 186 do CPP, em sua parte final, admitia a interpretação do silêncio em desfavor do acusado, verbis: Art. 186. Antes de iniciar o interrogatório, o juiz observara ao réu que, embora não esteja obrigado a responder às perguntas, o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria da defesa. (grifei). Após a reforma inserida pela Lei 10.792/2003, o artigo ut supra passou a ter a seguinte redação, transcriptu: Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder as perguntas que lhe forem formuladas. Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. Entretanto, mesmo antes do advento da Lei 10.792/2003, a parte final do 186 já encontra-se revogado pela Constituição de 1988, pois, o direito ao silêncio deflui da regra constitucional prevista no art. 5º LXIII, da Carta Magna, verbis: www.direitofacil.com cÜ|Çv•Ñ|Éá wÉ ÑÜÉvxááÉ ÑxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| LXIII. o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado. Por este mesmo motivo não há que observar o disposto no art. 198, in fine e na primeira parte do art. 260, transcriptu: Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz. (grifei) Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença. (grifei) É que, com a edição da Constituição de 1988 houve imediata revogação do disposto nos arts. 186 (antes da reforma), 198 (2ª parte) e 206 (1ª parte) do CPP, pela simples e bastante razão de não se poder atribuir qualquer forma de sanção a quem esteja no exercício de um direito assegurado pela Lei e pela Constituição. Se o silêncio pudesse constituir elemento de prova na formação do convencimento do juiz, conforme disposto no art. 198, poderia ser ele (silêncio) prejudicial ao acusado, se houvesse interpretação no sentido de que ‘quem cala consente’ ou qualquer outra prejudicial ao acusado, o que é expressamente vedado pela Lei e pela Constituição. Sobre o assunto o Supremo Tribunal Federal assim decidiu, verbis: "(...) não se reconhece a nulidade apontada pelo recorrente se o seu silêncio não constituiu a base da condenação, mas sim o conjunto de fatos e provas autônomos e distintos, considerados suficientes pelo Tribunal a quo e cujo reexame é vedado nas instâncias extraordinária, RE 435.266-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 3-5-05, DJ de 27-5-05. (Súmula 279).""Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado — interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial —, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94, art. 7º, XIV), da qual — ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas — não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, www.direitofacil.com cÜ|Çv•Ñ|Éá wÉ ÑÜÉvxááÉ ÑxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| em conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório." (HC 82.354, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 10-8-04, DJ de 24-9- 04). No mesmo sentido: HC 87.827, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 25-4-06, DJ de 23-6-06; HC 90.232, Rel . Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 18-12-06, DJ de 2-3-07. “Condenado submetido a sindicância para apuração de falta disciplinar de natureza grave. Defesa técnica. Formalidade a ser observada, sob pena de nulidade do procedimento — que pode repercutir na remição da pena, na concessão de livramento condicional, no indulto e em outros incidentes da execução —, em face das normas do art. 5º, LXIII, da Constituição, e do art. 59 da LEP, não sendo por outra razão que esse último diploma legal impõe às unidades da Federação o dever de dotar os estabelecimentos penais de serviços de assistência judiciária, obviamente destinados aos presos e internados sem recursos financeiros para constituir advogado (...).” (HC 77.862, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 17-12-98, DJ de 2-4-04) “A nova Constituição do Brasil não impõe à autoridade policial o dever de nomear defensor técnico ao indiciado, especialmente quando da realização de seu interrogatório na fase inquisitiva do procedimento de investigação. A Lei Fundamental da República simplesmente assegurou ao indiciado a possibilidade de fazer-se assistir, especialmente quando preso, por defensor técnico. A Constituição não determinou, em conseqüência, que a autoridade policial providenciasse assistência profissional, ministrada por advogado legalmente habilitado, ao indiciado preso. Nada justifica a assertiva de que a realização de interrogatório policial, sem que ao ato esteja presente o defensor técnico do indiciado, caracterize comportamento ilícito do órgão incumbido, na fase pré-processual, da persecução e da investigação penais. A confissão policial feita por indiciado desassistido de defensor não ostenta, por si mesma, natureza ilícita.” (RE 136.239, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 7-4- 92, DJ de 14-8-92) "A autodefesa consubstancia, antes de mais nada, direito natural. O fato de o acusado não admitir a culpa, ou mesmo atribuía a terceiro, não prejudica a substituição da pena privativa do exercício da liberdade pela restritiva de direitos, descabendo falar de 'personalidade distorcida'. " (HC 80.616, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 18-9-01, DJ de 12-3-04) “O privilégio contra a auto-incriminação, garantia constitucional, permite ao paciente o exercício do direito de silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável.” (HC 83.096, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 18-11-03, DJ de 12-12-03) “Prisão preventiva: fundamentação inadequada. Não constituem fundamentos idôneos, por si sós, à prisão preventiva: (...) b) a consideração de que, www.direitofacil.com cÜ|Çv•Ñ|Éá wÉ ÑÜÉvxááÉ ÑxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| interrogado, o acusado não haja demonstrado ‘interesse em colaborar com a Justiça’; ao indiciado não cabe o ônus de cooperar de qualquer modo com a apuração dos fatos que o possam incriminar — que é todo dos organismos estatais da repressão penal (...).” (HC 79.781, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 18-4-00, DJ de 9-6-00) “Diante do princípio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir, é fora de dúvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Código de Processo Penal há de ser interpretado no sentido de não poder ser o indiciado compelido a fornecer padrões gráficos do próprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para fazê-lo a seu alvedrio.” (HC 77.135, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 8-9-98, DJ de 6-11-98) “Juizados Especiais Criminais. (...) Não tendo sido o acusado informado do seu direito ao silêncio pelo Juízo (art. 5º, inciso LXIII), a audiência realizada, que se restringiu à sua oitiva, é nula.” (HC 82.463, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 5-11- 02, DJ de 19-12-02). No mesmo sentido: RHC 79.973, Rel. Min. Nelson Jobim, julgamento em 23-5-00, DJ de 13-10-00. “Gravação clandestina de ‘conversa informal’ do indiciado com policiais. Ilicitude decorrente — quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental —, de constituir, dita ‘conversa informal’, modalidade de ‘interrogatório’ sub-reptício, o qual — além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (C. Pr. Pen., art. 6º, V) —, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. O privilégio contra a auto-incriminação — nemo tenetur se detegere —, erigido em garantia fundamental pela Constituição — além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C. Pr. Pen. Importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência — e da sua documentação formal — faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em ‘conversa informal’ gravada, clandestinamente ou não.” (HC 80.949, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 30-10-01, DJ de 14-12-01). No mesmo sentido: HC 69.818, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 27-11-92. “Informação do direito ao silêncio (Const., art. 5º, LXIII): relevância, momento de exigibilidade, conseqüências da omissão: elisão, no caso, pelo comportamento processual do acusado. O direito à informação da faculdade de manter-se silente ganhou dignidade constitucional, porque instrumento insubstituível da eficácia real da vetusta garantia contra a autoincriminação que a persistência planetária dos abusos policiais não deixa perder atualidade. Em princípio, ao invés de constituir desprezível irregularidade, a omissão do dever de informação ao preso dos seus direitos, no momento adequado, gera efetivamente a nulidade e impõe a desconsideração de todas as informações incriminatórias dele anteriormente obtidas, assim como das provas delas derivadas mas, em matéria de direito ao silêncio e à informação oportuna dele, www.direitofacil.com cÜ|Çv•Ñ|Éá wÉÑÜÉvxááÉ ÑxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| a apuração do gravame há de fazer-se a partir do comportamento do réu e da orientação de sua defesa no processo: o direito à informação oportuna da faculdade de permanecer calado visa a assegurar ao acusado a livre opção entre o silêncio — que faz recair sobre a acusação todo o ônus da prova do crime e de sua responsabilidade — e a intervenção ativa, quando oferece versão dos fatos e se propõe a prová-la: a opção pela intervenção ativa implica abdicação do direito a manter-se calado e das conseqüências da falta de informação oportuna a respeito.” (HC 78.708, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 9-3-99, DJ de 16-4-99) “O acusado tem o direito de permanecer em silêncio ao ser interrogado, em virtude do princípio constitucional — nemo tenetur se detegere (art. 5º, LXIII) — não traduzindo esse privilégio auto-incriminação. No caso dos autos, não há qualquer prejuízo que nulifique o processo, tendo em vista que o silêncio do acusado não constituiu a base da condenação, que se arrimou em outras provas colhidas no processo.” (HC 75.616, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 7- 10-97, DJ de 14-11-97) “Também não há incompatibilidade manifesta, aferível do exame comportável nesta oportunidade processual, entre a incomunicabilidade do preso (‘O preso, ainda que incomunicável, poderá entrevistar-se, livre e reservadamente, com advogado constituído, que terá acesso aos autos da investigação’) e a assistência da família que lhe é assegurada pelo inciso LXIII do artigo 5º da Constituição, até por que esta não é necessariamente incompatível com a falta de comunicação direta entre os familiares e o preso, que tem acesso ao seu advogado constituído.” (ADI 162-MC, voto do Min. Moreira Alves, julgamento em 14-12-89, DJ de 19-9-97) “Falsidade ideológica. No caso, a hipótese não diz respeito, propriamente, à falsidade quanto à identidade do réu, mas, sim, ao fato de o então indiciado ter faltado com a verdade quando negou, em inquérito policial em que figurava como indiciado, que tivesse assinado termo de declarações anteriores que, assim, não seriam suas. Ora, tendo o indiciado o direito de permanecer calado e até mesmo o de mentir para não auto-incriminar-se com as declarações prestadas, não tinha ele o dever de dizer a verdade, não se enquadrando, pois, sua conduta no tipo previsto no artigo 299 do Código Penal.” (HC 75.257, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 17-6-97, DJ de 29-8-97) “O comportamento do réu durante o processo na tentativa de defender-se não pode ser levado em consideração para o efeito de aumento da pena, sendo certo, também, que o réu não está obrigado a dizer a verdade (art. 5º, LXIII, da Constituição) e que as testemunhas, se mentirosas, devem elas, sem reflexo na fixação da pena do réu em favor de quem depuseram, ser punidas, se for o caso, pelo crime de falso testemunho.” (HC 72.815, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 5-9-95, DJ de 6-10-95) “A fixação da pena acima do mínimo legal exige fundamentação adequada, baseada em circunstâncias que, em tese, se enquadrem entre aquelas a www.direitofacil.com cÜ|Çv•Ñ|Éá wÉ ÑÜÉvxááÉ ÑxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| ponderar, na forma prevista no art. 59 do Código Penal, não se incluindo, entre elas, o fato de haver o acusado negado falsamente o crime, em virtude do princípio constitucional — nemo tevetur se detegere (...).” (HC 68.742, Rel. p/ o ac. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 28-6-91, DJ de 2-4-93) “A regra constitucional superveniente — tal como a inscrita no art. 5º, LXIII, e no art. 133 da Carta Política — não se reveste de retroprojecão normativa, eis que os preceitos de uma nova Constituição aplicam-se imediatamente, com eficácia ex nunc, ressalvadas as situações excepcionais, expressamente definidas no texto da Lei Fundamental. O princípio da imediata incidência das regras jurídico-constitucionais somente pode ser excepcionado, inclusive para efeito de sua aplicação retroativa, quando expressamente o dispuser a Carta Política, pois ‘As Constituições não têm, de ordinário, retroeficácia. Para as Constituições, o passado só importa naquilo que elas apontam ou mencionam. Fora daí, não’ (Pontes de Miranda).” (RE 136.239, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 7-4-92, DJ de 14-8-92) A condução coercitiva, prevista na primeira parte do art. 260, quando determinada para simples interrogatório – meio de defesa, no qual o acusação não é obrigado a prestar qualquer informação, nem tem qualquer compromisso com a verdade – é de se ter revogada, por manifesta incompatibilidade com a garantia do silêncio. A garantia da dignidade da pessoa humana, da privacidade e da presunção de inocência associadas às garantias retro expendidas e ao Pacto de São José de Costa Rica, art. 8º, do qual o Brasil é signatário, dão ao acusado além da garantia ao silêncio e a não auto-incriminação, aquelas instituídas para tutela da intimidade, privacidade e dignidade, e, ainda, a garantia do estado de inocência que autorizam o inculpado a recusar-se, também, a participar da ‘reconstituição do crime’, sobretudo pelo constrangimento que tal procedimento possa ocasionar ao investigado, por vezes, expondo-o a execração pública, como se efetivamente culpado fosse. Confira-se o entendimento da jurisprudência, em julgados recentes, sobre: 1.1.1 Condução coercitiva do acusado: Na ação penal privada por delito contra a honra, o querelado pode ser conduzido coercitivamente para comparecer à audiência de conciliação prevista no art. 520 do CPP, segundo já atendeu o STF. (RTJ 77/41) Não é possível a condução coercitiva do acusado para ser interrogado, quando atende à intimação. (RT 495/377) 1.1.2 Interpretação do silêncio pelo juiz: O interrogatório do acusado constitui meio de prova e também meio de defesa, este pessoalmente exercido por aquele. Por ser meio de defesa, o defensor técnico, constituído ou dativo, pode considera-lo indispensável, de acordo com as circunstâncias do caso concreto. (STF, RTJ 73/760). www.direitofacil.com cÜ|Çv•Ñ|Éá wÉ ÑÜÉvxááÉ ÑxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 1.1.3 Direito ao silêncio: DECISÃO: O presente HABEAS CORPUS, com pedido de liminar, é impetrado em favor de JOSÉ ROBERTO SALGADO, contra ato da COMISSÃO PARLAMENTAR MISTA DE INQUÉRITO - CPMI DOS CORREIOS, instaurada no Congresso Nacional para investigar atos de supostas irregularidades praticados por agentes públicos dos CORREIOS. Narram os impetrantes que o paciente foi convocado, "... através do ofício n. 0015/2006, (...) para prestar esclarecimentos em audiência pública a realizar-se no próximo dia 18 de janeiro de 2006, às 11h". (fl. 3). Alegam que "não há como negar que o paciente, vice-presidente do Banco Rural, em virtude do contexto das falsas "acusações", está na lamentável posição de investigado pela CPMI, seja porque o Sr. Carlos Godinho o acusa explicitamente de praticar ilícitos (inclusive penais) na gesta do Banco Rural, seja porque o requerimento invoca expressamente a referência que foi feita à sua pessoa na reportagem da Revista Época, na qual são apontadas supostas irregularidades. "(fl. 7). Argumentam: " Na audiência pública da CPMI designada para o dia 18/01, às 11 horas, como de resto em qualquer outra convocação desse jaez, deve-se observar e fazer valer ao paciente o constitui inarredável garantia fundamental do cidadão investigado - especialmente desobrigando-o de produzir prova contra si próprio - consagrado pela Constituição Federal, art. 5º, inciso LXIII. Por conseqüência, não deve ser deferido e exigido ao paciente o compromisso próprio das testemunhas, excluindo-se a ameaça de ser preso por crime de falso testemunho, assegurando-se, ainda, o direito de ser assistido por advogado durante qualquer sessão ou ato análogo, o que igualmente detém índole constitucional (art.5º, inciso LXIII, e art. 133 da CF/88)." (fls. 8/9). Ao final requerem o deferimento de liminar para que "seja expedido imediatamente salvo conduto ao paciente José Roberto Salgado, para a audiência pública designada para o dia 18/01/06, às 11 h, perante a CPMI dos Correios, a partir do reconhecimento de que o mesmo está convocado na condição de investigado pela i. autoridade coatora, e por isso tem direito a permanecer calado, sem o compromisso próprio das testemunhas e devidamente assistido por advogado, afastando-se a ameaça de prisão pro falso testemunho." (fl. 12). Decido. As CPMI têm os mesmos poderes de investigação das autoridades judiciais (CF, art. 58, §3º). Mas não tem mais do que isso. Assim, o PACIENTE deverá atender à convocação da CPMI, devendo comparecer no local, dia e hora marcados. Não lhe será tomado o compromisso de dizer a verdade. Deverá responder as perguntas que lhe forem formuladas, ficando-lhe assegurado o direito de se calar sempre que a resposta à pergunta, a critério dele, paciente, ou de seu advogado, possa atingir a garantia constitucional de não auto- incriminação. Expeça-se salvo conduto nestes termos, o qual deverá ser acompanhado de cópia desta decisão. Comunique-se ao Presidente da CPMI, com cópia. Publique-se. Brasília, 17 de janeiro de 2006. Ministro NELSON JOBIM Presidente. (HC 87795 MC / DF – MEDIDA CAUTELAR EM HABEAS CORPUS, Rel. Ministro César Peluso, julg. 17/01/2006). www.direitofacil.com cÜ|Çv•Ñ|Éá wÉ ÑÜÉvxááÉ ÑxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| DECISÃO: Trata-se de "habeas corpus" impetrado contra ato da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito - CPMI dos Correios. O pedido de medida liminar foi por mim deferido (fls. 19/31), em decisão que restou assim ementada (fls. 19): "COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO (CPI). PRIVILÉGIO CONSTITUCIONAL CONTRA A AUTO-INCRIMINAÇÃO: GARANTIA BÁSICA QUE ASSISTE À GENERALIDADE DAS PESSOAS. A PESSOA SOB INVESTIGAÇÃO (PARLAMENTAR, POLICIAL OU JUDICIAL) NÃO SE DESPOJA DOS DIREITOS E GARANTIAS ASSEGURADOS PELA CONSTITUIÇÃO E PELAS LEIS DA REPÚBLICA. DIREITO À ASSISTÊNCIA EFETIVA E PERMANENTE POR ADVOGADO: UMA PROJEÇÃO CONCRETIZADORA DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO 'DUE PROCESS OF LAW'. A PRIMAZIA DA 'RULE OF LAW'. A PARTICIPAÇÃO DOS ADVOGADOS PERANTE AS COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO E O NECESSÁRIO RESPEITO ÀS PRERROGATIVAS PROFISSIONAIS DESSES OPERADORES DO DIREITO (MS 25.617/DF, REL. MIN. CELSO DE MELLO, DJU 03/11/2005, V.G.). O POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES E A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE, PELO JUDICIÁRIO, DAS FUNÇÕES INVESTIGATÓRIAS DAS CPIs, SE E QUANDO EXERCIDAS DE MODO ABUSIVO. DOUTRINA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA." O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República, Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, aprovado pelo eminente Chefe do Ministério Público da União, Dr. ANTONIO FERNANDO BARROS E SILVA DE SOUZA, opinou pela prejudicialidade da presente ação de "habeas corpus" (fls. 43/45), em pronunciamento assim ementado (fls. 43): "'HABEAS CORPUS' PREVENTIVO. PEDIDO PARA QUE SEJA ASSEGURADO O 'STATUS LIBERTATIS' DO PACIENTE, CONVOCADO PARA DEPOR NA CPMI DOS CORREIOS. LIMINAR DEFERIDA. SESSÃO REALIZADA EM 02.03.2006. RELATÓRIO FINAL APROVADO EM 05.04.2006. PARECER PELA PREJUDICIALIDADE DO HC. PERDA DE OBJETO." Entendo assistir plena razão à douta Procuradoria-Geral da República, eis que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera prejudicadas as ações de mandado de segurança e de "habeas corpus", sempre que - impetrados tais "writs" constitucionais contra Comissões Parlamentares de Inquérito - vierem estas, como no caso, a ser declaradas extintas, em virtude da conclusão de seus trabalhos investigatórios e da aprovação de seu relatório final (RTJ 172/929-930, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RTJ 182/192, Rel. Min. CELSO DE MELLO - MS 21.872/DF, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA - MS 23.852-QO/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - MS 23.926/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE - MS 24.022/DF, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, v.g.): "MANDADO DE SEGURANÇA. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO EXTINTA PELA CONCLUSÃO DOS SEUS TRABALHOS. PERDA DO OBJETO. Declara-se prejudicado, em face da perda do objeto, o mandado de segurança impetrado contra ato de Comissão Parlamentar de Inquérito que veio a ser extinta pela conclusão dos seus trabalhos. Precedentes. Mandado de segurança julgado prejudicado." (MS 23.465/DF, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA) "MANDADO DE SEGURANÇA. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. www.direitofacil.com cÜ|Çv•Ñ|Éá wÉ ÑÜÉvxááÉ ÑxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| EXTINÇÃO. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende prejudicadas as ações de mandado de segurança e de habeas corpus, sempre que - impetrados tais writs constitucionais contra Comissões Parlamentares de Inquérito - vierem estas a ser declaradas extintas, em virtude da conclusão de seus trabalhos investigatórios e da aprovação de seu relatório final. Precedentes." (MS 23.491/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Registre-se, por necessário, que o órgão ora apontado como coator - a CPMI dos Correios - encerrou os trabalhos de investigação, com a definitiva aprovação de seu relatório, em 05.04.2006. Sendo assim, tendo em consideração os aspectos ora ressaltados, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, julgo prejudicada, por perda superveniente de seu objeto, a presente ação de "habeas corpus". Arquivem-se os presentes autos. Publique-se. Brasília, 08 de junho de 2006. (STF, HC 88015 / DF, Ministro CELSO DE MELLO Relator, pub. 08/06/2006). EMENTA: COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO (CPI). PRIVILÉGIO CONSTITUCIONAL CONTRA A AUTO-INCRIMINAÇÃO: GARANTIA BÁSICA QUE ASSISTE À GENERALIDADE DAS PESSOAS. A PESSOA SOB INVESTIGAÇÃO (PARLAMENTAR, POLICIAL OU JUDICIAL) NÃO SE DESPOJA DOS DIREITOS E GARANTIAS ASSEGURADOS PELA CONSTITUIÇÃO E PELAS LEIS DA REPÚBLICA. DIREITO À ASSISTÊNCIA EFETIVA E PERMANENTE POR ADVOGADO: UMA PROJEÇÃO CONCRETIZADORA DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS OF LAW". A PRIMAZIA DA "RULE OF LAW". A PARTICIPAÇÃO DOS ADVOGADOS PERANTE AS COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO E O NECESSÁRIO RESPEITO ÀS PRERROGATIVAS PROFISSIONAIS DESSES OPERADORES DO DIREITO (MS 25.617/DF, REL. MIN. CELSO DE MELLO, DJU 03/11/2005, V.G.). O POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES E A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE, PELO JUDICIÁRIO, DAS FUNÇÕES INVESTIGATÓRIAS DAS CPIs, SE E QUANDO EXERCIDAS DE MODO ABUSIVO. DOUTRINA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. DECISÃO: Trata-se de "habeas corpus" preventivo, que, impetrado contra a "CPMI dos Correios", objetiva preservar o "status libertatis" do ora paciente, por ela convocado a depor em sessão a ser realizada no próximo dia 15 de fevereiro. Busca-se, com a presente ação de "habeas corpus", a obtenção de provimento jurisdicional que assegure, cautelarmente, ao ora paciente, (a) o direito de ser assistido por seu Advogado e de com este comunicar-se durante o curso de seu depoimento perante a referida Comissão Parlamentar de Inquérito e (b) o direito de exercer o privilégio constitucional contra a auto-incriminação, sem que se possa adotar, contra o ora paciente, como conseqüência do regular exercício dessa especial prerrogativa jurídica, qualquer medida restritiva de direitos ou privativa de liberdade, não podendo, ainda, esse mesmo paciente, ser obrigado "a assinar Termo de Compromisso na condição de testemunha" (fls. 11). Passo a apreciar o pedido de medida liminar formulado nesta sede processual. E, ao fazê-lo, www.direitofacil.com cÜ|Çv•Ñ|Éá wÉ ÑÜÉvxááÉ ÑxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| defiro a postulação em causa, nos termos referidos no parágrafo anterior ("a" e "b"), notadamente para o fim de assegurar, aoora paciente, além do direito de ser assistido e de comunicar-se com o seu advogado, também o direito de permanecer em silêncio e de não produzir provas contra si próprio, se e quando inquirido sobre fatos cujo esclarecimento possa importar em sua auto- incriminação, sem dispensá-lo, contudo, da obrigação de comparecer perante o órgão parlamentar ora apontado como coator. CPI E O PRIVILÉGIO CONSTITUCIONAL CONTRA A AUTO-INCRIMINAÇÃO. Tenho enfatizado, em decisões proferidas no Supremo Tribunal Federal, a propósito da prerrogativa constitucional contra a auto-incriminação (RTJ 176/805-806, Rel. Min. CELSO DE MELLO), e com apoio na jurisprudência prevalecente no âmbito desta Corte, que assiste, a qualquer pessoa, regularmente convocada para depor perante Comissão Parlamentar de Inquérito, o direito de se manter em silêncio, sem se expor - em virtude do exercício legítimo dessa faculdade - a qualquer restrição em sua esfera jurídica, desde que as suas respostas, às indagações que lhe venham a ser feitas, possam acarretar-lhe grave dano ("Nemo tenetur se detegere"). É que indiciados ou testemunhas dispõem, em nosso ordenamento jurídico, da prerrogativa contra a auto-incriminação, consoante tem proclamado a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal (RTJ 172/929-930, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RDA 196/197, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 78.814/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Cabe acentuar que o privilégio contra a auto- incriminação - que é plenamente invocável perante as Comissões Parlamentares de Inquérito (OVÍDIO ROCHA BARROS SANDOVAL, "CPI ao Pé da Letra", p. 64/68, itens ns. 58/59, 2001, Millennium; UADI LAMMÊGO BULOS, "Comissão Parlamentar de Inquérito", p. 290/294, item n. 1, 2001, Saraiva; NELSON DE SOUZA SAMPAIO, "Do Inquérito Parlamentar", p. 47/48 e 58/59, 1964, Fundação Getúlio Vargas; JOSÉ LUIZ MÔNACO DA SILVA, "Comissões Parlamentares de Inquérito", p. 65 e 73, 1999, Ícone Editora; PINTO FERREIRA, "Comentários à Constituição Brasileira", vol. 3, p. 126-127, 1992, Saraiva, v.g.) - traduz direito público subjetivo, de estatura constitucional, assegurado a qualquer pessoa pelo art. 5º, inciso LXIII, da nossa Carta Política. Convém assinalar, neste ponto, que, "Embora aludindo ao preso, a interpretação da regra constitucional deve ser no sentido de que a garantia abrange toda e qualquer pessoa, pois, diante da presunção de inocência, que também constitui garantia fundamental do cidadão (...), a prova da culpabilidade incumbe exclusivamente à acusação" (ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO, "Direito à Prova no Processo Penal", p. 113, item n. 7, 1997, RT - grifei). É por essa razão que o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu esse direito também em favor de quem presta depoimento na condição de testemunha, advertindo, então, que "Não configura o crime de falso testemunho, quando a pessoa, depondo como testemunha, ainda que compromissada, deixa de revelar fatos que possam incriminá-la" (RTJ 163/626, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - grifei). Com o explícito reconhecimento dessa prerrogativa, constitucionalizou-se, em nosso sistema jurídico, uma das mais expressivas conseqüências derivadas da cláusula do "due process of law". Qualquer pessoa que sofra investigações penais, policiais ou parlamentares, ostentando, ou não, a condição formal de indiciado - ainda www.direitofacil.com cÜ|Çv•Ñ|Éá wÉ ÑÜÉvxááÉ ÑxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| que convocada como testemunha (RTJ 163/626 -RTJ 176/805-806) -, possui, dentre as várias prerrogativas que lhe são constitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer em silêncio e de não produzir provas contra si própria, consoante reconhece a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 141/512, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Esse direito, na realidade, é plenamente oponível ao Estado, a qualquer de seus Poderes e aos seus respectivos agentes e órgãos. Atua, nesse sentido, como poderoso fator de limitação das próprias atividades de investigação e de persecução desenvolvidas pelo Poder Público (Polícia Judiciária, Ministério Público, Juízes, Tribunais e Comissões Parlamentares de Inquérito, p. ex.). Cabe registrar que a cláusula legitimadora do direito ao silêncio, ao explicitar, agora em sede constitucional, o postulado segundo o qual "Nemo tenetur se detegere", nada mais fez senão consagrar, desta vez no âmbito do sistema normativo instaurado pela Carta da República de 1988, diretriz fundamental proclamada, desde 1791, pela Quinta Emenda que compõe o "Bill of Rights" norte-americano. Na realidade, ninguém pode ser constrangido a confessar a prática de um ilícito penal (HC 80.530-MC/PA, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Trata-se de prerrogativa, que, no autorizado magistério de ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO ("Direito à Prova no Processo Penal", p. 111, item n. 7, 1997, RT), "constitui uma decorrência natural do próprio modelo processual paritário, no qual seria inconcebível que uma das partes pudesse compelir o adversário a apresentar provas decisivas em seu próprio prejuízo...". O direito de o indiciado/acusado (ou testemunha) permanecer em silêncio - consoante proclamou a Suprema Corte dos Estados Unidos da América, em Escobedo v. Illinois (1964) e, de maneira mais incisiva, em Miranda v. Arizona (1966) - insere-se no alcance concreto da cláusula constitucional do devido processo legal. A importância de tal entendimento firmado em Miranda v. Arizona (1966) assumiu tamanha significação na prática das liberdades constitucionais nos Estados Unidos da América, que a Suprema Corte desse país, em julgamento mais recente (2000), voltou a reafirmar essa "landmark decision", assinalando que as diretrizes nela fixadas ("Miranda warnings") - dentre as quais se encontra a prévia cientificação de que ninguém é obrigado a confessar ou a responder a qualquer interrogatório - exprimem interpretação do próprio "corpus" constitucional, como advertiu o então "Chief Justice" William H. Rehnquist, autor de tal decisão, proferida, por 07 (sete) votos a 02 (dois), no caso Dickerson v. United States (530 U.S. 428, 2000), daí resultando, como necessária conseqüência, a intangibilidade desse precedente, insuscetível de ser derrogado por legislação meramente ordinária emanada do Congresso americano ("... Congress may not legislatively supersede our decisions interpreting and applying the Constitution ..."). Cumpre rememorar, bem por isso, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 68.742/DF, Rel. p/ o acórdão Min. ILMAR GALVÃO (DJU de 02/04/93), também reconheceu que o réu não pode, em virtude do princípio constitucional que protege qualquer acusado ou indiciado contra a auto- incriminação, sofrer, em função do legítimo exercício desse direito, restrições que afetem o seu "status poenalis". Esta Suprema Corte, fiel aos postulados constitucionais que expressivamente delimitam o círculo de atuação das instituições estatais, enfatizou que qualquer indivíduo submetido a www.direitofacil.com cÜ|Çv•Ñ|Éá wÉ ÑÜÉvxááÉ ÑxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| procedimentos investigatórios ou a processos judiciais de natureza penal "tem, dentre as várias prerrogativas que lhe são constitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer calado. 'Nemo tenetur se detegere'. Ninguém pode ser constrangido a confessar a prática de um ilícito penal" (RTJ 141/512, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Em suma: o direito ao silêncio - e de não produzir provas contra si próprio - constitui prerrogativa individual que não pode ser desconsiderada por qualquer dos Poderes da República. Cabe enfatizar, por necessário - e como natural decorrência dessa insuprimível prerrogativa constitucional - que nenhuma conclusão desfavorável ou qualquer restrição de ordem jurídica à situação individual da pessoa que invoca essa cláusula de tutela pode ser extraída de sua válida e legítima opção pelo silêncio.Daí a grave - e corretíssima - advertência de ROGÉRIO LAURIA TUCCI ("Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro", p. 370, item n. 16.3, 2ª ed., 2004, RT), para quem o direito de permanecer calado "não pode importar em desfavorecimento do imputado, até porque consistiria inominado absurdo entender-se que o exercício de um direito, expresso na Lei das Leis como fundamental do indivíduo, possa acarretar-lhe qualquer desvantagem". Esse mesmo entendimento é perfilhado por ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO ("Direito à Prova no Processo Penal", p. 113, item n. 7, nota de rodapé n. 67, 1997, RT), que repele, por incompatíveis com o novo sistema constitucional, quaisquer disposições legais, prescrições regimentais ou práticas estatais que autorizem inferir, do exercício do direito ao silêncio, inaceitáveis conseqüências prejudiciais à defesa, aos direitos e aos interesses do réu, do indiciado ou da pessoa meramente investigada, tal como já o havia proclamado este Supremo Tribunal Federal, antes da edição da Lei nº 10.792/2003, que, dentre outras modificações, alterou o art. 186 do CPP: "Interrogatório - Acusado - Silêncio. A parte final do artigo 186 do Código de Processo Penal, no sentido de o silêncio do acusado poder se mostrar contrário aos respectivos interesses, não foi recepcionada pela Carta de 1988, que, mediante o preceito do inciso LVIII do artigo 5º, dispõe sobre o direito de os acusados, em geral, permanecerem calados (...)." (RTJ 180/1125, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - grifei) No sistema jurídico brasileiro, estruturado sob a égide do regime democrático, não existe qualquer possibilidade de o Poder Público (uma Comissão Parlamentar de Inquérito, p. ex.), por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer, sem prévia decisão judicial condenatória irrecorrível, a culpa de alguém. Na realidade, os princípios democráticos que informam o modelo constitucional consagrado na Carta Política de 1988 repelem qualquer comportamento estatal que transgrida o dogma de que não haverá culpa penal por presunção, nem responsabilidade criminal por mera suspeita (RT 690/390 - RT 698/452-454). É por essa razão que "Não podem repercutir contra o réu situações jurídico-processuais ainda não definidas por decisão irrecorrível do Poder Judiciário, especialmente naquelas hipóteses de inexistência de título penal condenatório definitivamente constituído" (RTJ 139/885, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Não constitui demasia enfatizar, neste ponto, que o princípio constitucional da não- culpabilidade também consagra, em nosso sistema jurídico, uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado, ao réu ou a qualquer pessoa, como se www.direitofacil.com cÜ|Çv•Ñ|Éá wÉ ÑÜÉvxááÉ ÑxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário. Em suma: cabe ter presente, no exame da matéria ora em análise, a jurisprudência constitucional que tem prevalecido, sem maiores disceptações, no âmbito do Supremo Tribunal Federal: "- O privilégio contra a auto- incriminação - que é plenamente invocável perante as Comissões Parlamentares de Inquérito - traduz direito público subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condição de testemunha, de indiciado ou de réu, deva prestar depoimento perante órgãos do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário. - O exercício do direito de permanecer em silêncio não autoriza os órgãos estatais a dispensar qualquer tratamento que implique restrição à esfera jurídica daquele que regularmente invocou essa prerrogativa fundamental. Precedentes. O direito ao silêncio - enquanto poder jurídico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas cujas respostas possam incriminá-la (nemo tenetur se detegere) - impede, quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal específica razão, a ser preso, ou ameaçado de prisão, pelos agentes ou pelas autoridades do Estado. - Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da não-culpabilidade, em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário. Precedentes." (RTJ 176/805-806, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) A PARTICIPAÇÃO DO ADVOGADO PERANTE A COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. Impende assinalar, de outro lado, tendo em vista o pleito deduzido em favor do ora paciente - no sentido de que se lhe assegure o direito de ser assistido por seu Advogado e de com este comunicar-se durante o curso de seu depoimento perante a "CPMI dos Correios" -, que cabe, ao Advogado, a prerrogativa, que lhe é dada por força e autoridade da lei, de velar pela intangibilidade dos direitos daquele que o constituiu como patrono de sua defesa técnica, competindo-lhe, por isso mesmo, para o fiel desempenho do "munus" de que se acha incumbido, o exercício dos meios legais vocacionados à plena realização de seu legítimo mandato profissional. Na realidade, mesmo o indiciado, quando submetido a procedimento inquisitivo, de caráter unilateral (perante a Polícia Judiciária ou uma CPI, p. ex.), não se despoja de sua condição de sujeito de determinados direitos e de garantias indisponíveis, cujo desrespeito põe em evidência a censurável face arbitrária do Estado cujos poderes, necessariamente, devem conformar-se ao que impõe o ordenamento positivo da República, notadamente no que se refere à efetiva e permanente assistência técnica por Advogado. Esse entendimento - que reflete a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, construída sob a égide da vigente Constituição (MS 23.576/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 07/12/99 e DJU 03/02/2000 - MS 23.684/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU 10/05/2000 - MS 25.617-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 03/11/2005, v.g.) - encontra apoio na lição de autores eminentes, que, não desconhecendo que o exercício do poder não autoriza a prática do arbítrio, ainda que se cuide de mera investigação conduzida sem a garantia do www.direitofacil.com cÜ|Çv•Ñ|Éá wÉ ÑÜÉvxááÉ ÑxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| contraditório, enfatizam que, em tal procedimento inquisitivo, há direitos titularizados pelo indiciado que não podem ser ignorados pelo Estado. Cabe referir, nesse sentido, dentre outras lições inteiramente aplicáveis às Comissões Parlamentares de Inquérito, o autorizado magistério de FAUZI HASSAN CHOUKE ("Garantias Constitucionais na Investigação Criminal", p. 74, item n. 4.2, 1995, RT), de ADA PELLEGRINI GRINOVER ("A Polícia Civil e as Garantias Constitucionais de Liberdade", "in" "A Polícia à Luz do Direito", p. 17, 1991, RT), de ROGÉRIO LAURIA TUCCI ("Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro", p. 383, 1993, Saraiva), de ROBERTO MAURÍCIO GENOFRE ("O Indiciado: de Objeto de Investigações a Sujeito de Direitos", "in" "Justiça e Democracia", vol. 1/181, item n. 4, 1996, RT), de PAULO FERNANDO SILVEIRA ("Devido Processo Legal - Due Process of Law", p. 101, 1996, Del Rey), de ROMEU DE ALMEIDA SALLES JUNIOR ("Inquérito Policial e Ação Penal", p. 60/61, item n. 48, 7ª ed., 1998, Saraiva) e de LUIZ CARLOS ROCHA ("Investigação Policial - Teoria e Prática", p. 109, item n. 2, 1998, Saraiva). Assume inquestionável valor, bem por isso, presente o contexto ora em análise (direitos do indiciado e prerrogativas profissionais do Advogado perante a CPI), a lição de ODACIR KLEIN ("Comissões Parlamentares de Inquérito - A Sociedade e o Cidadão",p. 48/49, item n. 4, 1999, Sergio Antonio Fabris Editor), que tanta expressão deu, quando membro do Congresso Nacional, à atividade legislativa: "O texto constitucional consagra o princípio de que ninguém é obrigado a se auto- incriminar. Dessa forma, estará agindo no mínimo autoritariamente quem, participando de uma CPI, negar o direito ao silêncio à pessoa que possa ser responsabilizada ao final da investigação. Em seu interrogatório, o indiciado terá que ser tratado sem agressividade, truculência ou deboche, por quem o interroga diante da imprensa e sob holofotes, já que a exorbitância da função de interrogar está coibida pelo art. 5º, III, da Constituição Federal, que prevê que 'ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante'. Aquele que, numa CPI, ao ser interrogado, for injustamente atingido em sua honra ou imagem, poderá pleitear judicialmente indenização por danos morais ou materiais, neste último caso, se tiver sofrido prejuízo financeiro em decorrência de sua exposição pública, tudo com suporte no disposto na Constituição Federal, em seu art. 5º, X. Na condição de indiciado, terá direito à assistência de advogado, garantindo-se ao profissional, com suporte no art. 7º da Lei 8.906/94 - Estatuto da Advocacia e da OAB - comparecer às reuniões da CPI (VI, d), nelas podendo reclamar, verbalmente ou por escrito, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento (XI)." (grifei) Extremamente oportunas, sob tal aspecto, as observações feitas pelo ilustre Advogado paulista e ex-Secretário da Justiça do Estado de São Paulo, Dr. MANUEL ALCEU AFFONSO FERREIRA ("As CPIs e a Advocacia", "in" "O Estado de S. Paulo", edição de 05/12/99, p. A22): "Nem se diga, no lastimável argumento repugnante à inteligência e comprometedor do bom senso, que a presença ativa dos advogados nas sessões das CPIs frustraria os seus propósitos investigatórios. Fosse assim, tampouco chegariam a termo as averiguações policiais; ou os inquéritos civis conduzidos pelo Ministério Público; ou, ainda, as inquirições probatórias administradas pelo Judiciário. Com plena razão, magistrados, promotores e delegados jamais www.direitofacil.com cÜ|Çv•Ñ|Éá wÉ ÑÜÉvxááÉ ÑxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| alegaram a Advocacia como obstáculo, bem ao contrário, nela enxergando meio útil à descoberta da verdade e à administração da Justiça." (grifei) Registre-se, ainda, por necessário, que, se é certo que a Constituição atribuiu às CPIs "os poderes de investigação próprios das autoridades judiciais" (CF, art. 58, § 3º), não é menos exato que os órgãos de investigação parlamentar estão igualmente sujeitos, tanto quanto os juízes, às mesmas restrições e limitações impostas pelas normas legais e constitucionais que regem o "due process of law", mesmo que se cuide de procedimento instaurado em sede administrativa ou político-administrativa, de tal modo que se aplica às CPIs, em suas relações com os Advogados, o mesmo dever de respeito - cuja observância também se impõe aos Magistrados (e a este Supremo Tribunal Federal, inclusive) - às prerrogativas profissionais previstas no art. 7º da Lei nº 8.906/94, que instituiu o "Estatuto da Advocacia". O Advogado - ao cumprir o dever de prestar assistência técnica àquele que o constituiu, dispensando-lhe orientação jurídica perante qualquer órgão do Estado - converte, a sua atividade profissional, quando exercida com independência e sem indevidas restrições, em prática inestimável de liberdade. Qualquer que seja o espaço institucional de sua atuação (Poder Legislativo, Poder Executivo ou Poder Judiciário), ao Advogado incumbe neutralizar os abusos, fazer cessar o arbítrio, exigir respeito ao ordenamento jurídico e velar pela integridade das garantias jurídicas - legais ou constitucionais - outorgadas àquele que lhe confiou a proteção de sua liberdade e de seus direitos, dentre os quais avultam, por sua inquestionável importância, a prerrogativa contra a auto-incriminação e o direito de não ser tratado, pelas autoridades públicas, como se culpado fosse, observando-se, desse modo, as diretrizes, previamente referidas, consagradas na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Se, não obstante essa realidade normativa que emerge do sistema jurídico brasileiro, a Comissão Parlamentar de Inquérito - ou qualquer outro órgão posicionado na estrutura institucional do Estado - desrespeitar tais direitos que assistem à generalidade das pessoas, justificar-se-á, em tal específica situação, a intervenção, sempre legítima, do Advogado, para fazer cessar o ato arbitrário ou, então, para impedir que aquele que o constituiu culmine por auto- incriminar-se. O exercício do poder de fiscalizar eventuais abusos cometidos por Comissão Parlamentar de Inquérito contra aquele que por ela foi convocado para depor traduz prerrogativa indisponível do Advogado no desempenho de sua atividade profissional, não podendo, por isso mesmo, ser cerceado, injustamente, na prática legítima de atos que visem a neutralizar situações configuradoras de arbítrio estatal ou de desrespeito aos direitos daquele que lhe outorgou o pertinente mandato. A função de investigar não pode resumir-se a uma sucessão de abusos nem deve reduzir-se a atos que importem em violação de direitos ou que impliquem desrespeito a garantias estabelecidas na Constituição e nas leis. O inquérito parlamentar, por isso mesmo, não pode transformar-se em instrumento de prepotência nem converter- se em meio de transgressão ao regime da lei. Os fins não justificam os meios. Há parâmetros ético- -jurídicos que não podem e não devem ser transpostos pelos órgãos, pelos agentes ou pelas instituições do Estado. Os órgãos do Poder Público, quando investigam, processam ou julgam, não estão exonerados do dever de respeitar os estritos limites da lei e da Constituição, por mais www.direitofacil.com cÜ|Çv•Ñ|Éá wÉ ÑÜÉvxááÉ ÑxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| graves que sejam os fatos cuja prática motivou a instauração do procedimento estatal. CONTROLE JURISDICIONAL E SEPARAÇÃO DE PODERES. Nem se diga, de outro lado, na perspectiva do caso em exame, que a atuação do Poder Judiciário, nas hipóteses de lesão, atual ou iminente, a direitos subjetivos amparados pelo ordenamento jurídico do Estado, configuraria intervenção ilegítima dos juízes e Tribunais na esfera de atuação do Poder Legislativo. Eventuais divergências na interpretação do ordenamento positivo não traduzem nem configuram situação de conflito institucional, especialmente porque, acima de qualquer dissídio, situa-se a autoridade da Constituição e das leis da República. Isso significa, na fórmula política do regime democrático, que nenhum dos Poderes da República está acima da Constituição e das leis. Nenhum órgão do Estado - situe-se ele no Poder Judiciário, ou no Poder Executivo, ou no Poder Legislativo - é imune à força da Constituição e ao império das leis. Uma decisão judicial - que restaura a integridade da ordem jurídica e que torna efetivos os direitos assegurados pelas leis - não pode ser considerada um ato de interferência na esfera do Poder Legislativo, consoante já proclamou o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em unânime decisão: "O CONTROLE JURISDICIONAL DE ABUSOS PRATICADOS POR COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO NÃO OFENDE O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. - A essência do postulado da divisão funcional do poder, além de derivar da necessidade de conter os excessos dos órgãos que compõem o aparelho de Estado, representa o princípio conservador das liberdades do cidadão e constitui o meio mais adequado para tornar efetivos e reais os direitos e garantias proclamados pela Constituição. Esse princípio, que tem assento no art. 2º da Carta Política, não pode constituir nem qualificar-se como um inaceitável manto protetor de comportamentos abusivos e arbitrários, por partede qualquer agente do Poder Público ou de qualquer instituição estatal. - O Poder Judiciário, quando intervém para assegurar as franquias constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia da Constituição, desempenha, de maneira plenamente legítima, as atribuições que lhe conferiu a própria Carta da República. O regular exercício da função jurisdicional, por isso mesmo, desde que pautado pelo respeito à Constituição, não transgride o princípio da separação de poderes. Desse modo, não se revela lícito afirmar, na hipótese de desvios jurídico-constitucionais nas quais incida uma Comissão Parlamentar de Inquérito, que o exercício da atividade de controle jurisdicional possa traduzir situação de ilegítima interferência na esfera de outro Poder da República." (RTJ 173/805-810, 806, Rel. Min. CELSO DE MELLO) A exigência de respeito aos princípios consagrados em nosso sistema constitucional não frustra nem impede o exercício pleno, por qualquer CPI, dos poderes investigatórios de que se acha investida. A observância dos direitos e garantias constitui fator de legitimação da atividade estatal. Esse dever de obediência ao regime da lei se impõe a todos - magistrados, administradores e legisladores. O poder não se exerce de forma ilimitada. No Estado democrático de Direito, não há lugar para o poder absoluto. Ainda que em seu próprio domínio institucional, portanto, nenhum órgão estatal pode, legitimamente, pretender-se superior ou supor-se fora do alcance da autoridade suprema da Constituição Federal e das leis da República. O respeito efetivo pelos direitos individuais e pelas garantias fundamentais outorgadas pela www.direitofacil.com cÜ|Çv•Ñ|Éá wÉ ÑÜÉvxááÉ ÑxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| ordem jurídica aos cidadãos em geral representa, no contexto de nossa experiência institucional, o sinal mais expressivo e o indício mais veemente de que se consolida, em nosso País, de maneira real, o quadro democrático delineado na Constituição da República. A separação de poderes - consideradas as circunstâncias históricas que justificaram a sua concepção no plano da teoria constitucional - não pode ser jamais invocada como princípio destinado a frustrar a resistência jurídica a qualquer ensaio de opressão estatal ou a inviabilizar a oposição a qualquer tentativa de comprometer, sem justa causa, o exercício, pela pessoa que sofre a investigação, do seu direito de requerer a tutela jurisdicional contra abusos que possam ser cometidos pelas instituições do Estado, não importando se vinculadas à estrutura do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário. A investigação parlamentar, judicial ou administrativa de qualquer fato determinado, por mais grave que ele possa ser, não prescinde do respeito incondicional e necessário, por parte do órgão público dela incumbido, das normas, que, instituídas pelo ordenamento jurídico, visam a equacionar, no contexto do sistema constitucional, a situação de contínua tensão dialética que deriva do antagonismo histórico entre o poder do Estado (que jamais deverá revestir-se de caráter ilimitado) e os direitos da pessoa (que não poderão impor-se de forma absoluta). É, portanto, na Constituição e nas leis - e não na busca pragmática de resultados, independentemente da adequação dos meios à disciplina imposta pela ordem jurídica - que se deverá promover a solução do justo equilíbrio entre as relações de tensão que emergem do estado de permanente conflito entre o princípio da autoridade e o valor da liberdade. O que simplesmente se revela intolerável, e não tem sentido, por divorciar-se dos padrões ordinários de submissão à "rule of law", é a sugestão - que seria paradoxal, contraditória e inaceitável - de que o respeito pela autoridade da Constituição e das leis possa traduzir fator ou elemento de frustração da eficácia da investigação estatal. Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, e sem dispensar o ora paciente da obrigação de comparecer perante a "CPMI dos Correios", defiro o pedido de medida liminar, nos precisos termos expostos nesta decisão, em ordem a assegurar, cautelarmente, a esse mesmo paciente, (a) o direito de ser assistido por seu Advogado e de com este comunicar-se durante o curso de seu depoimento perante a referida Comissão Parlamentar de Inquérito e (b) o direito de exercer o privilégio constitucional contra a auto-incriminação, sem que se possa adotar, contra o paciente em questão, como conseqüência do regular exercício dessa especial prerrogativa jurídica, qualquer medida restritiva de direitos ou privativa de liberdade, não podendo, ainda, tal paciente, ser obrigado "a assinar Termo de Compromisso na condição de testemunha" (fls. 11). Comunique-se, com urgência, o teor deste ato decisório, ao eminente Senhor Presidente da "CPMI dos Correios". 2. Requisitem-se informações ao órgão ora apontado como coator, encaminhando-se-lhe cópia da presente decisão. Publique-se. Brasília, 14 de fevereiro de 2006. (STF, HC 88015 MC/DF, Ministro CELSO DE MELLO Relator, pub. 14/02/2006). www.direitofacil.com cÜ|Çv•Ñ|Éá wÉ ÑÜÉvxááÉ ÑxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| Após este intróito, façamos uma breve perquirição sobre esses princípios, quais sejam: 1.2 Juiz Natural Inserto no art. 5, LIII, da Constituição Federal que preicetua: “Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente". Desta forma há um único juízo constitucionalmente competente, onde as regras e o tribunal devem pré-existir ao fato, não se admitindo a criação de tribunal de exceção, ou seja, não é possível a criação de tribunal para a solução de casos específicos, buscando garantir, a priori, a imparcialidade do juiz. O princípio do juiz natural tem origem no direito anglo-saxão, construído inicialmente sobre a idéia da vedação do tribunal de exceção. O direito brasileiro adota o princípio em suas duas vertentes fundamentais, a da vedação do tribunal de exceção e a do juiz cuja competência seja definida anteriormente à prática do fato, reconhece como juiz natural o órgão do Poder Judiciário cuja competência, previamente estabelecida, derive de fontes constitucionais. Tal norma significa que as regras de determinação de competência devem ser instituídas previamente aos fatos e de maneira geral e abstrata de modo a impedir a interferência autoritária externa. Não se admite a escolha do magistrado para determinado caso, nem a exclusão ou afastamento do magistrado competente. Quando ocorre determinado fato, as regras de competência já apontam o juízo adequado, utilizando-se, até, o sistema aleatório do sorteio (distribuição) para que não haja interferência na escolha. É certo que há situações de deslocação da competência, como o caso do desaforamento, no procedimento do júri (CPP, art. 424), mas são especialíssimas e determinadas pelo interesse público e da justiça, sem prejuízo para o julgamento justo. A imparcialidade do juiz busca mantê-lo eqüidistante para com as partes e as causas do processo. Hodiernamente a imparcialidade adquiriu contornos mais amplos, p.ex., prova obtida por meio ilícito, a parte recorre pleiteando desentranhamento da prova, o Tribunal acata o pedido e determina o desentranhamento. Questiona-se: o juiz, após contato com aquela prova (desentranhada), continuará imparcial? Conseguirá julgar desvencilhando-se dos fatos obtidos por meio da prova ilícita? Embora a função jurisdicional seja uma, o constituinte originário, entendeu por bem fixar a competência, ora pelo critério de especialização quanto à matéria, ora em atenção à relevância de determinadas funções públicas estabeleceu-se, dessa forma, foros privativos nos tribunais superiores e de segunda instancia, e os foros especializados em razão da matéria. Surgiu assim a competência ratione materiae, especializada em razão da matéria, e competência ratione personae,especializada em razão das funções. Com referência a fixação da competência em razão da matéria, institui-se o juiz natural para o processo e julgamento dos crimes da competência da Justiça Federal, Justiça Militar (estadual e federal), Justiça Eleitoral. Também a garantia do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (art. 5º XXXVIII, da CR). Referindo-se a ratione personae temos os foros privativos do Supremo Tribunal Federal (art. 102, CR), do Superior Tribunal de Justiça (art. 105 CR), dos Tribunais Regionais Federais (art. 108, CR) e dos Tribunais de Justiça (art. 96, III, da CR), para o processo e julgamento de determinadas autoridades em razão da prática de crimes comuns e/ou de responsabilidade. www.direitofacil.com cÜ|Çv•Ñ|Éá wÉ ÑÜÉvxááÉ ÑxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| Pode-se, recopiladamente, dizer que o princípio do juiz natural comporta duas regras básicas: 1) há apenas um juiz competente para a causa; b) está proibido pela Constituição da República a criação de tribunal de exceção. 1.2 Princípio do contraditório Princípio do contraditório *Bilateralidade de audiência ação / reação. *Simétrica paridade entre as partes. *Construção participativa da decisão. *Defesa técnica *Auto-defesa Ação + defesa = contraditório *ampla argumentação. *Direito das partes. *Fundamentação das decisões Numa visão instrumentalista, o contraditório se realiza com a bilateralidade de direitos dentro da ação (ação e reação). Para Aroldo Plínio Gonçalves, o contraditório é a posição simétrica de paridade entre os afetados na decisão, sendo o contraditório mais que a ‘briga’ (ação x reação), é a possibilidade de se construir participativamente a decisão. Para a prof. Flaviane, contraditório é o espaço argumentativo, garantido às partes que sofreram influência da decisão judicial. Eugênio Pacceli, in Curso de Processo Penal, ao discorrer sobre contraditório, leciona: Da elaboração tradicional que colocava o princípio do contraditório como garantia de participação no processo como meio de permitir a contribuição das partes para a formação do convencimento do juiz e, assim, para o provimento final almejado, a doutrina moderna caminha a passos largos no sentido de uma nova formulação do instituto para nele incluir, também o princípio da par conditio ou da paridade de armas, na busca de uma efetiva igualdade processual. O contraditório, então, não só passaria a garantir o direito à informação de qualquer fato ou alegação contrária ao interesse das partes e o direito à reação (contrariedade) a ambos, como também a oportunidade da resposta possa se realizar na mesma intensidade e extensão. Em outras palavras, o contraditório exigiria a garantia de participação em simétrica paridade. Independentemente da definição de processo que adotarmos, certo é que a sentença do juiz deve resultar de um processo que se desenvolveu com igualdade de oportunidades para as partes se manifestarem, produzirem suas provas etc. É evidente que as posições das partes (como autor ou como réu) impõem uma diferente atividade, mas, na essência, as oportunidades devem ser iguais. O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, www.direitofacil.com cÜ|Çv•Ñ|Éá wÉ ÑÜÉvxááÉ ÑxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável.3 * Denúncia ou queixa * Recebimento da denúncia * Citação * Instrução * Defesa prévia *Instrução criminal * * Alegações finais * Sentença * Denúncia * Citação * Audiência de conciliação * Recebimento A. I. J * Testemunhas * Colheita de provas * Alegações orais * Sentença * Recursos 6. Referências Bibliográficas CHIOVENDA, Giuseppe. “Istituzioni di diritto processuale civile”, tradução de J. Guimarães Menegale: Instituições de Direito Processual Civil, São Paulo, Saraiva, 1969. COUTURE, Eduardo J.- Fundamentos Del Processual Civil , tradução de Rubens Gomes de Souza: Fundamentos do Direito Processual Civil , SP, Sariva, 1946. MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil, vol. 2, 1ª ed. Campinas: Bookseller, 1997. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Sobre pressupostos processuais, RF 288/01. TOURINHO FILHO , Fernando da Costa. Processo Penal I, São Paulo : Saraiva. 1999. JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal, Rio de Janeiro, 11ª edição, Ed.Forense, 2002. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 3ª ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007. 3 O contraditório e a fundamentação da decisão andam jungidos, em face disto, na opinião da prof. Flaviane, o recebimento da denúncia deveria ser um ato fundamentado. Mas esse entendimento é minoritário na doutrina. E a jurisprudência considera desnecessária a fundamentação do recebimento da denúncia.
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