DOUTRINA - SRP

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16.9 Licitação de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda (Lei n. 12.232/2010)
 A novíssima Lei n. 12.232, publicada em 29 de abril de 2010, estabelece normas gerais sobre licitações e contratações pela Administração Pública de serviços de publicidade prestados necessariamente por intermédio de agências de propaganda, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 1º).­
 O art. 2º conceitua serviços de publicidade como “o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral”.
 Fica vedada a inclusão, no conceito de contrato de publicidade, das atividades de assessoria de imprensa, comunicação e relações públicas ou as que tenham por finalidade a realização de eventos festivos de qualquer natureza, as quais serão contratadas por meio de procedimentos licitatórios próprios (art. 2º, § 2º).
 Estranhamente, a Lei n. 12.232/2010 faculta que a Administração, mediante justificativa no processo de licitação, realize a adjudicação do objeto a mais de uma agência de propaganda. Essa “multiadjudicação” é promovida para, em seguida, permitir que o órgão ou entidade contratante institua procedimento de seleção interna entre as contratadas (art. 2º, § 4º). Trata­-se de uma licitação dentro da licitação, procedimento visivelmente inconstitucional por violação do princípio da isonomia e do próprio dever de licitar (arts. 5º e 37, XXI, da CF).
 O rito licitatório especial definido pela Lei n. 12.232/2010 deve obrigatoriamente observar os critérios de “melhor técnica” ou “técnica e preço”.
 Assim como ocorre com o procedimento do pregão, a licitação para contratação dos serviços de publicidade também utiliza a inversão das fases naturais do certame, à medida que o julgamento das propostas antecede a fase de habilitação (art. 11, X e XI, da Lei n. 12.232/2010).
 A prova de Analista Judiciário do TRT/MS elaborada pela FCC considerou CORRETA a afirmação: “O pregão é modalidade de licitação em que a habitação do vencedor ocorre após a classificação das propostas”.
 7.17 REGISTRO DE PREÇOS
 Previsto no art. 15 da Lei n. 8.666/93, regulamentada pelos Decretos n. 3.931/2001 e n. 4.342/2002, o registro de preços é um sistema utilizado para compras, obras ou serviços rotineiros no qual, ao invés de fazer várias licitações, o Poder Público realiza uma concorrência e a proposta vencedora fica registrada, estando disponível quando houver necessidade de contratação pela Administração.
 A proposta vencedora fica à disposição da Administração para, quando desejar contratar, utilizar o cadastro quantas vezes forem necessárias.
 Mesmo após a efetivação do registro de preços, o Poder Público não é obrigado a contratar com o ofertante registrado, mas ele terá preferência na contratação em igualdade de condições (art. 15, § 4º). Da leitura da ressalva constante na parte final do dispositivo transcrito, depreende­-se ser obrigatória prévia pesquisa de preços de mercado, sempre que um órgão público pretenda contratar o objeto do registro de preços.
 A Lei n. 8.666/93 estabelece algumas condições para a manutenção do sistema de registro de preços:
 a) utilização de concorrência pública, exceto quando couber o pregão;
 A prova de Assessor Jurídico do TCE/PI considerou CORRETA a afirmação: “Determinado órgão da Administração Pública federal, para aplicar o sistema de registro de preços, realiza seleção mediante tomada de preços, comunicando aos interessados a especificação completa dos bens a serem adquiridos, inclusive preferência por fabricante e marca, e informando que o registro terá validade de dois anos. Nessa situação, o órgão público desrespeitou a Lei n. 8.666/93 apenas no tocante à modalidade de licitação empregada”.
 b) deve haver sistema de controle e atua­lização dos preços;
 c) a validade do registro não pode superar um ano;
 d) os registros devem ser publicados trimestralmente na imprensa oficial
De acordo com a Orientação Normativa n. 21 da AGU sobre Licitações e Contratos: “É vedada aos órgãos públicos federais a adesão à Ata de Registro de Preços, quando a licitação tiver sido realizada pela Administração Pública Estadual, Municipal ou do Distrito Federal”.
 7.17.1 Carona em registro de preços
 Denomina­-se “carona” a utilização, por uma pessoa jurídica ou órgão público, do registro de preço realizado por outra entidade estatal. A vantagem é que o caroneiro poderá celebrar o contrato de imediato sem necessidade de refazer a licitação.
 A prática da carona é expressamente autorizada, em âmbito federal, pelo art. 8º do Decreto n. 3.931/2001: “A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem”. Entretanto, o § 3º do art. 8º estabelece um importante limite quantitativo ao procedimento: “As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços”.
 Os Tribunais de Contas Estaduais também admitem o uso da carona, desde que haja uma restrição quantitativa.
 Já o TCU considera que a carona é uma fraude ao dever de licitar na medida em que multiplica posteriormente a dimensão do objeto, prejudicando direitos dos potenciais licitantes.
 A Orientação Normativa n. 21 da AGU sobre Licitações e Contratos determina: “É vedada aos órgãos públicos federais a adesão à Ata de Registro de Preços, quando a licitação tiver sido realizada pela Administração Pública Estadual, Municipal ou do Distrito Federal”. (Alexandre Mazza)
. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS (SRP)
 As compras, sempre que possível, serão realizadas pelo “sistema de registro de preços” (SRP), conforme determina o art. 15, II, da Lei 8.666/1993.
 O Decreto 7.892/2013, que revogou o Decreto 3.931/2001, regulamenta o registro de preços em âmbito federal, não se aplicando aos demais Entes federados que deverão editar as suas respectivas regulamentações.64 É possível, inclusive, que o Poder Judiciário, o Poder Legislativo e os Tribunais de Contas tenham regulamentações próprias sobre o SRP.65
 Não obstante o art. 15, II, da Lei 8.666/1993 mencionar a utilização do SRP apenas para compras, entendemos que o sistema deve ser admitido também para as contratações de serviços, especialmente em virtude da necessidade de celeridade, economicidade e desburocratização das contratações públicas. Atualmente, os arts. 1.º e 2.º, I, do Decreto 7.892/2013 admitem a utilização do registro de preços também para contratação de serviços.66
 A adoção do registro de preços depende de análise discricionária do Poder Público. Todavia, a legislação e a respectiva regulamentação afirmam que a sua adoção deve ocorrer “sempre que possível” (ou “preferencialmente”), razão pela qual a sua não utilização deve ser devidamente justificada (motivada) pela Administração.
 O SRP pode ser definido como procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública seleciona as propostas mais vantajosas, mediante concorrência ou pregão, que ficarão registradas perante a autoridade estatal para futuras e eventuais contratações.
 É importante ressaltar que o registro de preços não é uma modalidade de licitação, mas, sim, um sistema que visa racionalizar as compras e os serviços a serem contratados pela Administração.
 O registro de preço não possui a finalidade de selecionar
a melhor proposta para celebração de contrato específico, como ocorre normalmente nas licitações e contratações de objeto unitário.
 Ao contrário, no sistema de registro de preços o intuito é realizar uma licitação, mediante concorrência ou pregão,67 para registrar em ata os preços de diversos itens (bens ou serviços), apresentados pelos licitantes vencedores, que poderão ser adquiridos pela Administração, dentro de determinado prazo, na medida de sua necessidade.
 Por esta razão, entendemos que não há necessidade de reserva orçamentária para efetivação do SRP. Isso porque tal exigência somente se justifica nas hipóteses em que a Administração seleciona a melhor proposta para celebração do respectivo contrato, garantindo a existência de recursos orçamentários para pagamento do contratado. Ocorre que, no SRP, a Administração tem por objetivo o registro das melhores propostas, não assumindo a obrigação de assinar o contrato. A disponibilidade orçamentária será necessária apenas no momento da assinatura do respectivo contrato, na forma do art. 7.º, § 2.º, do Decreto 7.892/2013.68
 A escolha da proposta mais vantajosa deve respeitar o princípio da impessoalidade (isonomia) e será efetivada, em regra, por meio do critério “menor preço”. O art. 7.º, § 1.º, do Decreto 7.892/2013 admite, excepcionalmente, a adoção do critério “técnica e preço”.
 O objetivo do registro de preços é racionalizar as contratações e efetivar o princípio da economicidade. Em vez de promover nova licitação a cada aquisição de produtos e serviços, necessários para o dia a dia da máquina administrativa, a Administração realiza uma única licitação para registrar os preços e realizar, futura e discricionariamente, as contratações.
 O Registro de preços, na forma do art. 3.º do Decreto 7.892/2013, poderá ser adotado nas seguintes hipóteses: a) necessidade de contratações frequentes, tendo em vista as características do bem ou serviço; b) conveniência da aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou da contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa; c) conveniência da aquisição de bens ou da contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; e d) impossibilidade de definição prévia, em razão da natureza do objeto, do quantitativo a ser demandado pela Administração.
 É fundamental a realização de prévia e ampla pesquisa no mercado para a execução do SRP (art. 15, § 1.º, da Lei 8.666/1993). Na fase interna da licitação, o “órgão gerenciador”, responsável pela condução de todo o procedimento, convidará os órgãos e entidades administrativas para integrarem o registro de preços (“órgãos participantes”), que deverão apresentar a sua estimativa de consumo, cronograma de contratação e respectivas especificações ou projeto básico.69
 Ao final do sistema, será formalizada a Ata de Registro de Preços. Trata-se do documento onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas nas futuras contratações. A Ata tem prazo de validade de até um ano70 e não obriga a Administração a firmar as futuras contratações, sendo lícita a realização de novas licitações ou contratações diretas, na forma da lei, sendo assegurada ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.71
 1.6.1. O “efeito carona” no Sistema de Registro de Preços
 O art. 22 do Decreto 7.892/2013 admite o efeito carona do sistema de registro de preços.72 Os “caronas” são os órgãos e entidades administrativas que não participaram do registro, mas que pretendem utilizar a Ata de Registro de Preços para suas contratações.73
 Questão que tem gerado controvérsias doutrinárias refere-se ao “efeito carona” na ata de registro de preços por órgão ou entidade administrativa de outra esfera federativa (ex.: Município se utiliza da ata de registro de preços estadual ou federal). Existem dois entendimentos sobre o assunto:
 1.º entendimento: Impossibilidade do efeito carona por órgão ou entidade de outro Entre Federado. O fundamento seria a utilização do vocábulo “Administração” pelo art. 8.º do Decreto 3.931/2001, revogado pelo Decreto 7.892/2013. Isso porque o os incisos XI e XII do art. 6.º da Lei 8.666/1993 diferenciam os termos “Administração Pública”, que abrange a Administração direta e indireta de todos os Entes federados, e “Administração”, que possui significado restritivo, pois engloba apenas os órgãos e entidades administrativas de determinado Ente federado.74 Dessa forma, a intenção do Decreto federal teria sido admitir o “efeito” carona exclusivamente para órgãos e entidades administrativas federais. Nesse sentido: Flávio Amaral Garcia e Orientação Normativa/AGU 21.75
 2.º entendimento: Possibilidade de utilização da ata de registro de preços por outro órgão ou entidade administrativa de nível federativo diverso, em razão de dois fundamentos: (i) princípio da economicidade: o carona, ao aderir à ata, contrata empresa que já apresentou proposta comprovadamente vantajosa, afastando os custos operacionais da realização de uma licitação específica; (ii) respeito ao princípio da isonomia: a licitação foi implementada, ainda que por outro Ente Federado, garantindo tratamento isonômico entre os interessados. Nesse sentido: Jorge Ulisses Jacoby Fernandes.76
 Entendemos que a razão está com a segunda corrente. Em primeiro lugar, a distinção entre os termos “Administração Pública” e “Administração”, consagrada pela Lei 8.666/1993, não é dotada de maior técnica (a doutrina não costuma fazer tal distinção) e não pode ser utilizada de maneira acrítica.77 Em segundo lugar, não se pode perder de vista que a licitação possui caráter instrumental, pois dois de seus objetivos principais são garantir tratamento isonômico entre os interessados em contratar com a Administração e obter a proposta mais vantajosa. Na utilização da ata pelo carona, esses dois objetivos são alcançados. Independentemente do nível federativo, todos os Entes devem respeitar as normas gerais de licitação, razão pela qual importa, em princípio, se o certame foi formalizado por um ou outro Ente.
 O TCU78 tem admitido, com limitações, a utilização do carona no Sistema de Registro de Preços. A Corte de Contas, com razão, firmou o entendimento de que deve ser vedada a “adesão ilimitada a atas por parte de outros órgãos”, pois a Administração perde na economia de escala, na medida em que, “se a licitação fosse destinada inicialmente à contratação de serviços em montante bem superior ao demandado pelo órgão inicial, certamente os licitantes teriam condições de oferecer maiores vantagens de preço em suas propostas”. Por essa razão, na formalização da licitação para o Registro de Preços, deve haver a definição dos “quantitativos mínimos e máximos das compras ou serviços a serem licitados, de modo a garantir estabilidade ao certame no que se refere à formação dos preços”.
 Em âmbito federal, o Decreto 7.892/2013 proíbe que órgãos e entidades da Administração Pública federal utilizem a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual (art. 22, § 8.º). Todavia, o mesmo diploma normativo admite a utilização da ata de registro de preços da Administração federal por outros entes da Federação (art. 22, § 9.o) (Rafael Resende de Carvalho)