Slide-Excludente de Ilicitude(Penal I 2015.2)

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Excludentes de ilicitude
Adriana Geisler
Recordando:
Crime = fato típico, antijurídico e culpável
Antijurídico (ilicitude) = Relação de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico
Encontrada por exclusão (excludentes de ilicitude do art. 23 do CP – “causas legais”). Quando o agente não atua em:
	- Estado de necessidade;
	- Legítima Defesa;
	- Estrito cumprimento do dever legal;
 Exercício regular do direito.
Quando não houver o consentimento do ofendido como causa supralegal de exclusão da ilicitude. Importa:
	a) Capacidade de consentir do ofendido;
	b) Bem disponível;
	c) Que o consentimento tenha sido dado anteriormente, ou numa relação 	de simultaneidade à conduta do agente. 
Causas legais de exclusão de ilicitude
CP, Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade;
II – em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito.
Excesso punível
Parágrafo único: O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
I - Estado de Necessidade
CP, Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar; direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§1. Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2. Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. 
Pratica de fato para “salvar de perigo atual”:
 Determinar o que seja perigo atual: na expressão “perigo atual” também se encontra abrangido o perigo considerado iminente? 
	- doutrina majoritária: - inclui o perigo iminente, deixando de lado apenas o perigo passado, isto é, o perigo já ocorrido, bem como o remoto ou futuro.
2. – “ (...) que não provocou por sua vontade”: não ter provocado dolosamente a situação de perigo. (controvérsia doutrinária)
Ex1.: Dentro do cinema, Denilson, desejoso de provocar um incêndio criminoso, coloca fogo em uma lixeira. Na tentativa de salvar-se, “A” acaba lesionando outras pessoas. Poderá ser alegado em favor de “A” estado de necessidade? 
 Não, pois provocou o incêndio dolosamente.
EX. 2: Dentro do cinema, Denilson aproveita para fumar. Após perceber a presença do lanterninha, “A” se assusta e arremessa o cigarro para longe, ainda aceso, vindo, agora, em virtude de sua conduta imprudente, causar o incêndio. Na tentativa de salvar-se, Denilson acaba lesionando outras pessoas. Considerando que deu início ao incêndio, poderá ser alegado em favor de Denilson estado de necessidade? 
 Sim, pois mesmo tendo provocado a situação de perigo, não o fez dirigindo finalisticamente a sua conduta para isso; isto é, tendo atuado de forma culposa, poderá alegar estado de necessidade.
3. Estado de necessidade próprio ou alheio: “direito próprio ou alheio”: Nem sempre aquele que estiver fora da situação de perigo poderá auxiliar terceira pessoa, valendo-se do argumento do estado de necessidade, mesmo que seja esta a sua finalidade. Assim, 
	Bem indisponível: permite intervenção de terceiros 
	Bem disponível: requer autorização de seu titular. Só este tem direito de 	dispor do seu bem ou aquiescer que terceira pessoa atue para 	salvaguardá-lo.
Ex.1: Situação de naufrágio. Apenas uma vaga em bote salva-vidas. Terceira pessoa poderá auxiliar qualquer deles sob a alegação do estado de necessidade?
Sim. Vida = bem indisponível. 
 Ex. 2.: Incêndio em condomínio de casas geminadas. Felipe, para salvar a casa de Júlia, destrói casa de Jefferson, evitando a propagação do fogo. Felipe pode alegar estado de necessidade? 
 Não. Patrimônio é bem disponível e requer autorização de seu titular. Só este tem direito de dispor do seu bem ou aquiescer que terceira pessoa atue para salvaguardá-lo. 
4. Razoabilidade do sacrifício do bem (“cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”): critério - preserva-se o bem de maior valor; p. ex., vida em prejuízo do patrimônio alheio  estado de necessidade.
Ex.: Para proteger o seu patrimônio, Felipe causa a morte de Pedro. 
 Não se pode alegar estado de necessidade, porque não era razoável agir dessa forma, mas permite redução de pena (§2, “de um a dois terços”) - culpabilidade diminuída em virtude da situação de perigo.
5. Dever legal de enfrentar o perigo (§1):
 - Regra geral: CP, § 1, art. 24: “não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo: bombeiros, salva-vidas, policiais, etc...
 Exceção: princípio da razoabilidade  perigo estremo, não normal da profissão 
Ex.: na tentativa de salvar patrimônio alheio X vida (do bombeiro) correndo perigo extremo, não normal da profissão, poderá optar em salvar-se a preservar o patrimônio dessa pessoa.
 Dever legal e dever contratual: O dever legal abrange o dever contratual? 
Ex.: João é contratado para prestar serviços como segurança de Richard. Ambos estão em um barco que vem a naufragar. Em disputa por colete salva-vidas, João mata Richard. Pode o segurança alegar estado de necessidade?
 Discussão doutrinária: Conforme Hungria: não prevalecerá a regra contida no CP, § 1, art. 24, podendo o segurança alegar o estado de necessidade. 
Estado de Necessidade defensivo e agressivo:
 defensivo: quando a conduta do agente dirige-se diretamente ao produtor da situação de perigo;
 agressivo: quando a conduta do necessitado sacrifica bens de um inocente, não provocador da situação de perigo.
Ex.1: Cão raivoso parte em direção ao agente para mordê-lo. Para salvar sua vida, ou evitar alguma lesão, este atira e mata o animal.  estado de necessidade defensivo;
Ex.2: Agente joga seu carro no acostamento a fim de evitar caminhão desgovernado que vinha em sua direção, e acaba por atingir um veículo que ali se encontrava estacionado.  estado de necessidade agressivo, pois o bem atingido é de terceiro inocente, ou seja, não provocador da situação de perigo.
Aberratio Criminis (resultado diverso do pretendido) e estado de necessidade (EM):
Ex.: Maria, vendo-se atacada por um cão raivoso, dispara arma de fogo contra o animal. O projétil ricocheteia e vem a atingir uma pessoa que passava pelo local. Assim:
 em relação ao cão = estado de necessidade defensivo; em relação à pessoa atingida = embora não se verifique qualquer das espécies de estado de necessidade - e sim a hipótese de Aberratio Criminis (art. 74 do CP) - a lesão sofrida pelo terceiro não poderá ser atribuída ao agente, que se encontra amparado pela causa de justificação do EN.
Estado de Necessidade Putativo
 - “putativo” = que ocorra somente na imaginação do agente
 CP art. 20, § 1º.  descriminantes putativas
	 § 1º. É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
Ex.: Durante uma sessão de cinema, o agente escuta alguém gritar “fogo” e, acreditando estar ocorrendo um incêndio, com a finalidade de salvar-se, corre em direção à porta de saída, causando lesões nas pessoas pelas quais passou. Na verdade, tudo fora uma brincadeira, não havendo incêndio algum.
a) Se erro escusável, invencível  agente isento de pena
b) Se erro inescusável, vencível  agente, embora não responda pelos resultados a título de dolo, será responsabilizado com as penas correspondentes a um crime culposo se previsto em lei.
Estado de Necessidade e Dificuldades Econômicas
- Não é qualquer dificuldade econômica que justifica a alegação do EM; mas apenas `aquelas situações que inviabilizem a própria sobrevivência do agente. Isto é, a miserabilidade do agente não constitue causa excludente de criminalidade.
Ex.: “A”, desempregado, depois de procurar exaustivamente por um trabalho honesto, chega
em casa e constata a não existência de alimentos que possam sustentar a sua família. Implora por
doações, mas não as consegue. Ao ver seus filhos suplicando por um alimento qualquer, se desespera e vai até um supermercado e subtrai um saco de feijão. Poderá o agente erigir a causa de justificação do EN?
Sim, pois no confronto entre a sobrevivência (vida) do agente e sua família e o patrimônio do supermercado, é razoável que o primeiro prevaleça sobre o segundo.
II – Legítima defesa
Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
1. Legítima defesa (L.D) ≠ vingança privada: na L.D é preciso que o agente se veja diante de uma situação de total impossibilidade de recorrer ao Estado.
Ex.: delito de ameaça / Poderá a vítima, no momento em que as palavras ameaçadoras estão sendo proferidas, agredir o agente na defesa dessa sua liberdade pessoal?
 Não, pois a vítima tem plenas condições de socorrer-se do Estado para a sua proteção, já que o mal prenunciado à ela não está ocorrendo (atual), nem está na iminência de acontecer (iminente).
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2. Bens amparados pela LD (passíveis de ser defendidos): 
	
Regra geral: qualquer bem juridicamente protegido em lei na situação em que não for possível socorrer-se do Estado para a sua proteção
Exceção: os bens jurídicos comunitários não podem ser objeto de legítima defesa.
	• bens jurídicos comunitários: Supraindividuais, cujo portador é a sociedade (ex. fé pública, saúde pública, segurança do trafego) ou o Estado (ex. administração da justiça, ordem pública, ...). Somente quando o Estado atuar como pessoa jurídica serão seus bens suscetíveis de legítima defesa (ex. propriedade).
Em síntese: todos os bens são passíveis de defesa pelo ofendido, à exceção daqueles considerados comunitários, desde que, para a sua defesa, o agente não tenha tempo suficiente ou não possa procurar o necessário amparo das autoridades para tanto.
3. Injusta agressão:
• Agressão = ato humano. Não se pode cogitar de LD contra ataque de animais.
• Injusta = não realizada de acordo com as prescrições legais. Assim, ex.: aquele que tem contra si mandado de prisão, não pode erigir uma situação de LD e agredir um policial que foi à sua captura, pois a agressão à sua liberdade não é injusta.
Ex.: Convidado para prestar declarações perante a autoridade policial, A, ao chegar a delegacia, é preso de forma arbitrária. Preso, A agride aos policiais a fim de tentar alcançar a sua liberdade. Pode A arguir LD?
 Para Grecco, sim. Sendo arbitrária a prisão, o agente teria o direito de defender a sua liberdade, razão pela qual, caso agredisse aos policiais nesse intuito, estaria amparado pela LD.
• agressão injusta ≠ provocação injusta: nem toda provocação constitui verdadeira agressão  critério distintivo - necessidade dos meios e proporcionalidade da repulsa. Não se pode permitir a LD em função de uma provocação , quando o revide do provocado ultrapassar o mesmo nível e grau da primeira.
Ex.: Uma provocação verbal não pode ser repelida com um tiro ou uma facada. Aqui é ao provocador que não poderá ser negada a possibilidade de defesa.
II - Estrito cumprimento do dever legal 
• O CP não traz maiores elementos de definição e caracterização do conceito de estrito cumprimento do dever legal. 
• Conceituação doutrinária: “Compreende os deveres de intervenção do funcionário na esfera privada para assegurar o cumprimento da lei ou de ordens de superiores da administração pública, que podem determinar a realização justificada de tipos legais como a coação, privação de liberdade, violação de domicílio, lesão corporal etc.” (SANTOS apud GRECO)  deve se dar nos exatos termos da lei, não podendo em nada ultrapassá-los.
Ex.: Um oficial de justiça, cumprindo um mandado de busca e apreensão de um televisor, resolve também fazer, por sua conta, a apreensão de um aparelho de som, já antevendo um pedido futuro. Atuará ele amparado pela mencionada causa de justificação?
 Não! Pois não agiu nos limites estritos que lhe foram determinados.
Ex2.: A, policial, visando a fuga de detentos em um presídio, atira em direção aos fugitivos com a finalidade de matá-los. Poderá alegar, em seu benefício, a excludente de ilicitude?
 Não, pois o cumprimento não se deu nos estritos limites do seu dever legal, já que os detentos / fugitivos não foram sentenciados à morte. Vale lembrar que o inciso XLVIII, do art. 5, da CF veda a pena de morte, permitindo-a apenas em caso de guerra declarada.
• E quanto aos deveres impostos pela lei que não são dirigidos àqueles que fazem parte da Administração Pública, a exemplo do poder familiar (art. 1.634, do CP)? Neste exemplo, a conduta praticada pelos pais (castigos corporais ou outra forma de constrangimento) é possível? Sob a alegação de que causa de justificação? Estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de um direito?
 É possível, se o castigo é moderado. Divergência segundo há um dever ou um direito de corrigir os filhos, aplicando-lhes esses castigos.
III - Exercício Regular de Direito
• Também não foi objeto de definição do legislador, compreende todos os tipos de direito subjetivo pertencentes ao ordenamento jurídico.
• A expressão “direito” pode surgir de situações expressas nas regulamentações legais em sentido amplo ou até mesmo dos costumes.
Ex.: (divergência doutrinária) Correção aplicada pelos pais a seus filhos;
Ex. 2: Práticas esportivas violentas, desde que ao atletas permaneçam nas regras previstas para aquela modelidade.
Ex.: Direito do proprietário de corta as raízes e ramos de árvores do vizinho que invadam o seu terreno (art. 1283 do CC). 
causa supralegal de exclusão da ilicitude 
- Consentimento do ofendido e causa de justificação – causa supralegal: situações em que o fato é típico, mas não antijurídico em função do consentimento do ofendido.
Ex 1.: tatuagem X lesão corporal
Ex. 2: crime de dano, quando alguém permite que a sua coisa seja destruída.
 Como causa supralegal, exige requisitos: 	
a) Capacidade de consentir do ofendido  penalmente imputável: 18 anos completos e em perfeito estado de higidez mental.
b) Bem disponível;  bens patrimoniais.
Ex 1. Destruição de veículo em cena de cinema  a destruição de bem disponível, se com consentimento, é fato típico, mas não antijurídico.
Ex. 2. Eutanásia  homicídio, pois a vida é um bem indisponível.
c) Que o consentimento tenha sido dado anteriormente, ou numa relação de simultaneidade à conduta do agente.  consentimento posterior não afastará a ilicitude da conduta praticada.