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PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 1 Olá! Bom dia. Hoje o tema é um dos mais importantes do Direito Administrativo, sem dúvida será objeto de cobrança em nossa prova. Nesta aula vamos estudar o seguinte: AULA 04: Atos Administrativos. Atos administrativos vinculados e discricionários. Invalidação dos atos administrativos: Revogação. Anulação. Efeitos decorrentes. Antes, no entanto, deixe-me resolver as questões do desafio. Vejamos: 1 – (FCC/2014 - SEFAZ-PE - AUDITOR FISCAL DO TESOURO ESTADUAL) De acordo com as lições de Maria Sylvia Zanella di Pietro, o ato administrativo pode ser conceituado como “a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.” (Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 25. ed. p. 203). Partindo das premissas apresentadas pela autora, excluem-se do conceito de ato administrativo a) as certidões emitidas pela Administração, em razão do conteúdo normativo. b) os atos materiais de execução, como a efetivação da demolição de uma construção inservível. c) as decisões sobre pedidos de reconsideração, pois não têm efeitos jurídicos em razão da existência de decisão anterior com natureza de ato jurídico. d) os alvarás, tendo em vista que não produzem efeitos jurídicos. e) as licenças, tendo em vista que não produzem efeitos jurídicos. Comentário: Os atos materiais de execução, também chamados de meros atos, na verdade constituem um fato administrativo, ou seja, são a execução PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 2 do próprio ato administrativo. Gabarito: “B”. 2 – (FCC/2014 – MPE/PA - PROMOTOR DE JUSTIÇA) No tocante à revogação dos atos administrativos, é correto afirmar que a) os atos gerais e abstratos, como os regulamentos, são revogáveis a qualquer tempo, enquanto vigentes. b) o exaurimento dos efeitos de um ato não impede a sua revogação, desde que o ato revocatório seja motivado pelo interesse público. c) os atos vinculados estão sujeitos à revogação por motivos de conveniência e oportunidade. d) os atos que geram direitos adquiridos estão sujeitos à revogação, em razão da supremacia do interesse público. e) a revogação gera efeitos ex nunc, exceto quando motivada por vício do ato revogado, caso em que os seus efeitos devem retroagir ao momento da prática do ato. Comentário: A revogação é a retirada do ato por questões de mérito, ou seja, conveniência e oportunidade no sentido do ato não mais atender ao interesse público. Por isso, sempre opera efeitos para frente (ex nunc), não alcançando os atos vinculados, os que exauriram os efeitos, os que geraram direito adquirido. Assim, somente a alternativa “a” está correta, ou seja, os atos gerais e abstratos, como os regulamentos, são revogáveis a qualquer tempo, enquanto vigentes. Gabarito: “A”. 3 – (FCC/2014 – TCE/RS - AUDITOR PÚBLICO EXTERNO) A emissão de uma licença de instalação cujos requisitos estão previstos na legislação de modo exaustivo, consubstancia-se em ato a) discricionário, de competência exaustiva. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 3 b) discricionário impróprio, posto que passível de ser emitido por qualquer autoridade superior. c) administrativo vinculado, devendo ser emitido pela autoridade competente pela legislação. d) administrativo discricionário, uma vez que sempre há opção da Administração entre editá-lo ou não, prescindindo de fundamentação. e) administrativo vinculado, uma vez que sempre há opção da Administração entre editá-lo ou não. Comentário: A licença é ato vinculado e, portanto, deve ser emitido pela autoridade competente pela legislação. Gabarito: “C”. 4 – (FCC/2014 - TRT 13ª REGIÃO (PB) - TÉCNICO JUDICIÁRIO) A imperatividade consiste em um dos atributos do ato administrativo que a) determina que os atos se impõem a terceiros independentemente da concordância dos mesmos. b) diz respeito ao agente prolator do ato e somente está presente no exercício do poder de polícia. c) não é mais aceito pela doutrina em face do princípio constitucional da legalidade. d) decorre do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e somente está presente nos atos discricionários. e) é também chamado de autoexecutoriedade e, em face da garantia constitucional de acesso ao Judiciário, somente é admitida em situações de risco eminente. Comentário: A imperativa é o atributo que confere ao ato o poder de criar obrigações a terceiros, ou seja, determina que os atos se impõem a terceiros independentemente de sua concordância ou de autorização judicial. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 4 Gabarito: “A”. 5 – (FCC/2014 - TRT 13ª REGIÃO (PB) - ANALISTA JUDICIÁRIO) A respeito dos atos administrativos, considere: I. Apenas os atos discricionários são passíveis de revogação, mantidos os efeitos anteriormente produzidos. II. Os atos vinculados, quando eivados de vício de competência são passíveis de convalidação, salvo em matérias de competência exclusiva. III. Os atos vinculados podem ser anulados, retroagindo a anulação à data da edição do ato, ou revogados, com efeitos a partir da revogação. Está correto o que consta APENAS em a) I e III. b) I e II. c) II e III. d) I. e) II. Comentário: A assertiva I está correta. Realmente, apenas os atos discricionários são passíveis de revogação, mantidos os efeitos anteriormente produzidos, já que seu efeito (da revogação) é ex nunc. A assertiva II está correta. Os atos vinculados, quando eivados de vício de competência são passíveis de convalidação, salvo em matérias de competência exclusiva. A assertiva III está errada. Os atos vinculados somente podem ser anulados, retroagindo a anulação à data da edição do ato. Gabarito: “B”. É isso aí, então vamos ver a teoria e depois às questões. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 5 S U M Á R I O 1. Atos Administrativos .................................................................................. 6 1.1 Silêncio Administrativo ............................................................................ 8 1.2 Atributos .................................................................................................. 9 1.3 Planos: Perfeição, Validade e Eficácia .................................................... 11 1.4 Requisitos ou Elementos ........................................................................ 13 1.4.1 Competência ....................................................................................... 13 1.4.2 Finalidade ............................................................................................ 17 1.4.3 Forma ..................................................................................................18 1.4.4 Motivo ................................................................................................. 19 1.4.5 Objeto ................................................................................................. 21 1.5 Mérito Administrativo ............................................................................. 21 1.6 Classificação ........................................................................................... 22 1.7 Espécies .................................................................................................. 26 1.8 Extinção ................................................................................................. 27 1.9 Revogação .............................................................................................. 29 1.10 Anulação ............................................................................................... 32 1.11 Convalidação ........................................................................................ 33 2. QUESTÕES SELECIONADAS ...................................................................... 36 3. GABARITO ................................................................................................ 91 4. QUESTÕES COMENTADAS ......................................................................... 92 PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 6 1. Atos Administrativos A teoria do ato administrativo talvez seja um dos pontos mais importantes do estudo do Direito Administrativo. Assim, devemos, inicialmente, entender o que é o ato administrativo e, para tanto, necessário compreender como se dá seu surgimento. Observe que no mundo há diversos fatos que consubstanciam a realização de coisas, tal como andar, falar, chover, um raio, um aperto de mão etc, ou seja, alguns fatos surgem de condutas humanas e outros, independentemente dessa. Nesse universo, nem todos os fatos interessam ao Direito. Somente será objeto de atenção os que tenham implicação jurídica, ou seja, os fatos mais importantes, aos quais se atribuem algum efeito ou consequência no âmbito do Direito, de modo a fazer surgir, extinguir, modificar ou alterar direitos ou obrigações. Assim, somente interessam os fatos que têm reflexo na ordem jurídica, denominando-se fatos jurídicos. Para o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello fato jurídico é “qualquer acontecimento a que o Direito imputa e enquanto imputa efeitos jurídicos. O fato jurídico, portanto, pode ser um evento material ou uma conduta humana, voluntária ou involuntária, preordenada ou não a interferir na ordem jurídica”. Com efeito, em relação aos fatos interessa-nos aqueles que têm alguma influência no cotidiano da Administração Pública, ou seja, os denominados fatos administrativos. Estes são considerados, em sentido amplo, como toda atividade material que tem, por objetivo, efeitos práticos no interesse da Administração Pública. Dessa forma, os fatos administrativos podem ser PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 7 voluntários ou naturais. São voluntários quando traduzem providências desejadas pela Administração, através de sua manifestação volitiva ou por condutas administrativas que refletem ações ou comportamentos administrativos. São naturais quando se originam de eventos da natureza que refletem na órbita administrativa. Podemos dizer, então, que os fatos administrativos ou decorrem de atos administrativos ou surgem de eventos naturais. Neste caso teríamos, por exemplo, a morte de um servidor. Naquele, a execução material do ato administrativo (exemplo: a derrubada de construção irregular decorrente de uma determinação administrativa). É de se mencionar que, para a Profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os fatos que ocorrem no âmbito da Administração, mas não têm qualquer efeito jurídico, são fatos da Administração, e a realização material de certas condutas pela Administração estaria englobada dentre os atos da Administração, sendo fato administrativo apenas aqueles que decorrem de eventos naturais e tenha consequências ou produzem efeitos jurídicos no âmbito do Direito Administrativo. Assim, conforme lição da ilustre professora, os atos da Administração seria gênero, que teria as seguintes espécies: a) os atos de direito privado; b) os atos materiais da administração; c) atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor; d) os atos políticos; e) os contratos; f) os atos normativos; e, g) os atos administrativos propriamente ditos. O Prof. Bandeira de Mello, por outro lado, entende que dentre os atos da Administração teremos os atos regidos pelo direito privado, atos materiais (cirurgia, pavimentação de rua etc) e PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 8 atos políticos ou de governo. De todo modo, é preciso esclarecer que nem todo ato praticado pela Administração é tido como ato administrativo, alguns são atos da Administração, cuja expressão representa toda atividade, jurídica ou não jurídica, que tem nascimento a partir da Administração Pública, consoante dicção de Cretella Júnior. Por isso, nem todos os atos praticados pela Administração se caracterizam como atos administrativos, alguns, por exemplo, são considerados atos privados, tal como a assinatura de um cheque, o pagamento de uma fatura de telefone, a locação de um imóvel, visto que são atos regidos por regras de direito privado. Dessa forma, conforme conceitua Hely Lopes Meirelles, ato administrativo é “toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”. Nesse sentido, arremata Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, esclarecendo que “o ato administrativo é uma manifestação de vontade, de conteúdo jurídico, da Administração Pública; o fato administrativo, por seu turno, não é provido de conteúdo jurídico, não tem por escopo a produção de efeitos jurídicos; configura a realização material, a execução prática de uma decisão ou determinação da Administração”. Devemos observar, ainda, que o Poder Judiciário e o Poder Legislativo, no exercício de suas funções típicas, não praticam atos administrativos, ou seja, praticam atos judiciais e legislativos, respectivamente. 1.1 Silêncio Administrativo PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 9 Questão interesse diz respeito ao silêncio administrativo, ou seja, a inércia, a omissão da Administração pode ser considerada um ato ou é um fato administrativo? Para o Prof. Bandeira de Mello as omissões da Administração Pública, ou seja, o silêncio da Administração, não se enquadra como ato administrativo, sendo, portanto, um fato administrativo, conforme adverte: [...] Na verdade, o silêncio não é ato jurídico. Por isto, evidentemente, não pode ser ato administrativo. Este é uma declaração jurídica. Quem se abstevede declarar, pois, silenciou, não declarou nada e por isto não praticou ato administrativo algum. Tal omissão é um ‘fato jurídico’ e, in casu, um ‘fato jurídico administrativo’. [...] Também o Prof. Carvalho Filho entende que “o silêncio não revela a prática de ato administrativo, eis que inexiste manifestação formal de vontade; não há, pois, qualquer declaração do agente sobre sua conduta. Ocorre, isto, sim um fato jurídico administrativo que, por isso mesmo, há de produzir efeitos na ordem jurídica”. Contudo, deve-se observar que há divergência na doutrina acerca desse ponto. Para a profa. Di Pietro “até mesmo o silêncio pode significar forma de manifestação de vontade, quando a lei assim o prevê; normalmente ocorre quando a lei fixa um prazo, findo o qual o silêncio da administração significa concordância ou discordância”. 1.2 Atributos O ato administrativo tem características especiais, que as denominamos de atributos do ato administrativo. Assim, na PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 10 visão clássica, teríamos: a presunção de legalidade, a autoexecutoriedade e a imperatividade. Contudo, atualmente, temos destacado os seguintes atributos: P resunção de legitimidade e veracidade A utoexecutoriedade T Ipicidade I mperatividade A presunção de legitimidade e veracidade é o atributo segundo o qual todo ato administrativo é proferido de acordo com o ordenamento jurídico (legalidade) e são seus fundamentos verdadeiros. Trata-se de presunção relativa (iuris tantum), ou seja, admite-se prova em contrário. Tal atributo é que permite a imediata execução dos atos administrativos, ainda que defeituosos ou inválidos, enquanto não pronunciada sua nulidade. A imperatividade, também denominada por alguns de coercibilidade, é a possibilidade que tem a Administração de criar obrigações ou impor restrições, unilateralmente, aos administrados. Decorre do chamado poder extroverso do Estado, ou seja, poder de restringir direitos ou criar obrigações para particulares. Com efeito, podemos constatar que esse atributo somente estará presente nos atos administrativos que criem obrigações ou restrições (atos de polícia, por exemplo), não estando em outros atos (emissão de certidão), por não criarem qualquer obrigação. A autoexecutoriedade é o poder que tem a Administração de imediata e diretamente, executar seus atos, independentemente de ordem judicial. Pode-se dividir tal atributo em exigibilidade e executoriedade. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 11 A exigibilidade seria a obrigação do particular em cumprir as determinações da Administração (coerção indireta) e a executoriedade seria o poder de a Administração fazer o particular cumprir suas obrigações e em caso de não cumprimento ela mesma adotar as medidas inerentes ao cumprimento do ato (coerção direta). Assim, por exemplo, a multa administrativa não goza de executoriedade, na medida em que a administração não pode se valer de sua força para adentrar a esfera de patrimônio do administrado para receber o referido valor. No entanto, é exigível, isso porque pode obrigar o administrado a cumpri-la por meios indiretos, tal como bloqueio de documento de veículo, por exemplo. Por fim, tipicidade que é o atributo no qual o ato administrativo deve corresponder às figuras estabelecidas previamente no ordenamento jurídico, ou seja, o ato deve estar tipificado, deve constar na lei como apto a produzir determinados efeitos. 1.3 Planos: Perfeição, Validade e Eficácia Todos os atos jurídicos podem ser analisados sobre três planos. O plano da validade, o plano da eficácia e o plano da perfeição. É perfeito o ato administrativo quando ele completa seu ciclo de formação, ou seja, quando completa todo o procedimento para sua emanação. É válido quando produzido de acordo com os ditames normativos. E, enfim, é eficaz quando disponível para produção de seus efeitos, ou seja, quando independe de qualquer evento ou condição. Eficaz Válido Ineficaz Perfeito Eficaz Inválido Ineficaz PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 12 Com efeito, é possível que o ato seja perfeito, inválido e eficaz, ou seja, que completo seu procedimento, tenha sido projetado com burla ao comando normativo, porém apto a produzir efeitos. Ex.: um servidor que fora nomeado para um cargo público, muito embora tenha sido aprovado no certame por meio de fraude. Poderá ser perfeito, válido, ineficaz, ou seja, quando completo seu ciclo e em conformidade com as exigências normativas, sendo que não produz efeitos por não ter alcançado a condição ou termo para iniciar a produção de seus efeitos. Exemplo disso é a designação de servidor para ocupar o cargo comissionado de assessor, a partir da vacância do cargo pelo servidor Y no dia 31/12/2009, ou seja, o ato somente produzirá seus efeitos com o advento do termo (termo é evento futuro e certo), ou, em outro exemplo, fica exonerado o servidor da função quando for promovido por merecimento. Veja que não se sabe quando será o servidor promovido, portanto se trata de uma condição (condição é evento futuro e incerto). Pode, ainda, o ato ser perfeito, inválido e ineficaz, quando o ato, em que pese estar completo seu procedimento, ele não fora emanado segundo as orientações normativas e também não está apto à produção de efeitos, por depender de termo ou condição. Não devemos, portanto, confundir perfeição, validade e eficácia, na medida em que estaremos em planos distintos de avaliação do ato. Ademais, o ato administrativo é pendente quando, muito embora seja perfeito, ainda não produz seus efeitos, isso porque está sujeito a condição ou termo. Condição é evento futuro e incerto. Termo é evento futuro e certo. Portanto, o ato pendente é ato perfeito. Há ainda os atos denominados consumados, ou seja, é PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 13 aqueles que já produziram todos os seus efeitos. 1.4 Requisitos ou Elementos Com base na Lei nº 4.717/65 (Lei de Ação Popular) é possível extrair os requisitos ou elementos do ato administrativo, sendo: Competência, Finalidade, Forma, Motivo e Objeto. 1.4.1 Competência Competência é o poder conferido por lei a um determinado agente público para desempenho de certas atribuições. A competência sempre decorre de lei, sendo portanto um dever seu exercício, ou seja, dever-poder, visto que o agente não cabe escolher exercitá-la ou não, devendo atuar sempre e quando for determinado por lei. Diante disso, podemos dizer que a competência possui as seguintes características: Seu exercício é obrigatório (dever-poder) É irrenunciável, não se admite que o agente renuncie, abdique, ou seja, abra mão de sua competência. É intransferível, ou seja, não poderá o agente público transferir para outrem o que lhe fora conferido por lei. É inderrogável,ou seja, não se modifica pela vontade do agente, da Administração ou de terceiros. Somente a lei pode modificá-la. É imprescritível, significando dizer que não importa em perda de sua competência o simples fato de não tê-la PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 14 exercido, o agente público por certo período. Nestes termos dispõe o art. 11 da Lei nº 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo) que “a competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos”. Todavia, é possível ao agente público delegar, parcial e temporariamente, suas atribuições, se e quando a lei permitir, de modo que nesta situação ele poderá revogar a delegação a qualquer tempo, não se tratando, portanto, de renúncia ou transferência de sua competência. Delegação é a transmissão de poderes para que outrem realize certos atos pelo agente delegante. E, avocar é chamar para si certos poderes de outro agente. Com efeito, não é vedada a delegação e avocação de competências. Todavia, deverão ser exercidas nos limites e termos permitidos por lei. Assim, devemos observar que a regra é a possibilidade de delegação, conforme dispõe a Lei nº 9.784/99, na medida em que, conforme estabelece o art. 13, somente é vedada a delegação de: a) edição de atos de caráter normativo; b) a decisão de recursos administrativos; c) as matérias de competências exclusivas do órgão ou autoridade. Diante disso, pode-se concluir que a delegação pode ocorrer quando: a) não existir impedimento legal; b) houver conveniência administrativa em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Não poderá, no entanto, ser total, deve ser apenas de parcela da competência e tem que ser temporária, ou seja, feita por prazo determinado. É importante mencionar que a delegação poderá ser feita PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 15 para órgão ou agentes que estejam subordinados à autoridade delegante, como também poderá ser feita quando não exista subordinação hierárquica. Significa dizer que o delegado, ou seja, aquele que recebe a delegação, órgão ou agente, não precisa ser necessariamente subordinado ao delegante. O ato de delegação, conforme determina a Lei, deverá conter a matéria e os poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício de atribuições delegada. Assim, os atos praticados pelo delegado, no exercício da delegação, deverão constar tal fato, ou seja, que age na qualidade de delegado, de modo que os atos que praticar nessa condição deverão ser considerados editados pelo delegado. Por fim, o ato de delegação poderá a qualquer momento ser revogado pelo delegante, devendo, tanto este ato como o da própria delegação ser publicado no meio oficial. A avocação, por outro lado, é a possibilidade de um superior hierárquico chamar para si o exercício, temporário e excepcional, de parte de competências conferidas a um subordinado. Portanto, é sempre temporária e se dará por motivos relevantes devidamente justificados, não podendo ocorrer quando se tratar de competência exclusiva do subordinado. Dessa forma, a Lei nº 4.417/65 (Lei de Ação Popular – LAP) diz que são nulos os atos praticados com vício de incompetência, e que a incompetência caracteriza-se quando o ato não se incluir nas atribuições legais. Com efeito, quando tratamos de competência, somos levados a verificar o denominado abuso de poder, ou seja, o uso anormal do poder. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 16 O uso do poder é a utilização normal das prerrogativas públicas, abuso de poder é, conforme lição de José dos Santos Carvalho Filho “a conduta ilegítima do administrador, quando atua fora dos objetivos expressa e implicitamente traçados na lei”. Diante disso, podemos perceber duas formas de vício quanto ao uso do poder, sendo o excesso de poder e o desvio de poder (desvio de finalidade). Ocorre o excesso de poder quando o agente atua fora ou além dos limites da competência que lhe foi atribuída. O desvio de poder ou de finalidade ocorre quando o agente, muito embora seja competente, atua em descompasso com a finalidade estabelecida em lei para a prática de certo ato. Como disse, o desvio de poder também é conhecido como desvio de finalidade, ou seja, conduta do agente público que dá finalidade ao ato administrativo diverso daquela prevista na lei. Exemplo do superior que, no sentido de punir, perseguir, o subordinado, remove-o para comarca distinta da sua sede. Tanto quando há excesso de poder ou desvio de poder, diz-se que houve abuso de poder. Assim, agindo o agente, comete ato ilícito administrativo (além de ilícito penal, Lei nº 4.898/65), visto que o abuso de poder afronta o princípio da legalidade, sujeitando-se, portanto, ao controle administrativo (autotutela) ou judicial (mandado de segurança, por exemplo). Ademais, podemos citar outros vícios relacionados à competência, tal como a chamada usurpação de poder ou de função e o exercício da função de fato. A usurpação de função acontece quando um indivíduo se faz passar pelo agente público competente para a realização de certas atribuições. Por exemplo: pessoa que se faz passar por um PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 17 carteiro a fim de cometer ilícitos. Um agente da ABIN que se faz passar por um Delegado de Polícia a fim de obter documentos constantes de inquérito policial etc. Já o exercício da função de fato se dá quando o agente é investido em cargo, emprego ou função, muito embora exista alguma irregularidade que torna esse ato ilegal. Aqui nós teríamos a chamada teoria do servidor de fato, ou seja, de um agente que de fato exerceu as atribuições ou competências administrativas como se de direito fosse um servidor. Nesse caso, deve ser aplicada a teoria da aparência, de modo a considerar os atos praticados por tal agente como válidos ou pelo menos seus efeitos, eis que não seria dado ao cidadão (administrado) imaginar que tal agente não era um servidor legalmente investido nas atribuições do cargo. O vício de competência poderá ensejar a declaração de nulidade do ato. No entanto, em certos casos, tal como o do exercício da função de fato, admite-se sua convalidação. No entanto, se o vício acerca da competência diz respeito à matéria, ou seja, se uma autoridade dispõe sobre matéria que não está afeta à sua competência ou ainda se é matéria de competência exclusiva, não há possibilidade de convalidação. De outro lado, se a competência diz respeito tão-somente à pessoa, desde que não se trate de competência exclusiva, mas o ato foi praticado no órgão correspondente, haverá a possibilidade de convalidação. Podemos, então, dizer que a competência será sempre um elemento ou requisitovinculado, ou seja, sempre é definida por lei. 1.4.2 Finalidade A finalidade é outro requisito ou elemento do ato PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 18 administrativo e diz respeito ao fim perseguido pelo ato, ou seja, qual o seu objetivo. Com efeito, todo e qualquer ato administrativo tem por objetivo, por fim, atender ao interesse público. Essa finalidade está sempre, expressa ou implicitamente, estabelecida na lei, de modo que a finalidade é sempre elemento vinculado. A violação aos fins legais, como vimos, importa em vício que acarreta a nulidade do ato administrativo, por abuso de poder, denominado desvio de poder ou desvio de finalidade. Os atos praticados com desvio de finalidade, ou seja, com ofensa à finalidade, são, em regra, para atender a sentimento pessoal do agente, que utiliza de seu poder, sua competência, para buscar a satisfação de seus desejos, violando a finalidade do ato. 1.4.3 Forma A forma é o meio pelo qual se exterioriza a vontade da Administração, ou seja, consiste na realização do ato segundo os procedimentos ou solenidades descritas na norma. É como se materializa o ato administrativo. A doutrina clássica tem entendido que se trata também de um elemento vinculado, pois a lei determina como o ato deva ser praticado. Assim, em princípio, todo ato administrativo seria formal, adotando-se, como regra, a forma escrita. No entanto, nos termos do art. 22 da Lei nº 9.784/99, e entendimento doutrinário mais moderno, ao qual aderimos, nem sempre a forma está prevista em lei, ou seja, às vezes ela é livre. Explico. Muito embora a Lei nº 9.784/99 determine que os atos do processo administrativo sejam realizados por escrito, o citado artigo estabelece que “os atos do processo administrativo não PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 19 dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”. Assim, é possível percebemos que a forma será livre, salvo quando a lei expressamente a estabelecer. Teríamos, portanto, o chamado princípio do formalismo moderado. Entretanto, quando a lei estabelecer que a forma seja da essência do ato, este somente será válido se observar tal determinação, não sendo possível a sua convalidação por vício dessa natureza. De mais a mais, é importante destacar que poderemos ter atos administrativos exteriorizados não só pela forma escrita, mas por meio verbal, por gestos ou mímica, até mesmo por meio de equipamentos ou sinais. 1.4.4 Motivo Motivo é o fundamento de fato e de direito que serve de suporte ao ato administrativo, ou seja, como bem destacado por Hely Lopes Meirelles, motivo ou causa, “é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo”. É preciso, no entanto, diferenciarmos motivo e motivação. A motivação, conforme leciona Celso Bandeira de Mello, integra a formalização do ato, sendo a exteriorização, exposição, dos fundamentos de fato e de direito que deram suporte a prática do ato, ou seja, é a demonstração ou exposição dos motivos. É controvertido, doutrinariamente, acerca da obrigatoriedade de ser expor a motivação do ato administrativo, sendo obrigatória para alguns (Celso Antônio, Di Pietro) e não obrigatória para outros (José dos Santos). Há, ainda, o entendimento no sentido de que a motivação seria obrigatória nos atos vinculados e dispensada PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 20 para atos discricionários. Deve-se ressaltar, no entanto, que todo administrativo tem um motivo, porém nem todos têm motivação. Com efeito, alguns atos administrativos não precisam ser motivados, ou seja, não carecem da exposição de seus motivos, tal como é o caso da nomeação e exoneração de cargo comissionado, por ser declarado de livre nomeação e exoneração. Assim, a regra é os atos administrativos serem motivados. Todavia, existem atos administrativos que não carecem de motivação. Nesse aspecto, a Lei nº 9.784/99, exigiu expressamente a motivação de alguns atos, conforme art. 50, que assim determina; Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. Desse modo, pode-se perceber que nem todos os atos administrativos deverão ser motivados. No entanto, é salutar que a Administração Pública, em razão do princípio da transparência, PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 21 corolário da publicidade, adote como regra a motivação de seus atos. Assim, quando a motivação for obrigatória, trata-se de exigência que diz respeito à forma, de modo que sua ausência nulifica o ato, sendo vício insanável, pois não se admite a motivação posterior na medida em que ela deve ser contemporânea ao ato praticado. Diante disso, vale comentar a denominada Teoria dos Motivos Determinantes. Para esta teoria os motivos, que deram suporte à prática do ato, integram a sua validade, de maneira que se forem falsos ou inexistentes o ato estará viciado, sendo inquinado de nulidade. Tal teoria aplica-se a qualquer ato, mesmo para aqueles que não se exigem motivação, caso se tenha declarado o motivo, a Administração estará vinculada ao que foi expressado. Essa teoria funda-se no princípio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar correlação com a situação de fato apresentada. 1.4.5 Objeto Objeto é o resultado prático que a Administração se propõe a conseguir. É denominado, por alguns, como conteúdo, ou seja, é o efeito jurídico imediato do ato administrativo, é a coisa, a atividade, ou a relação de que o ato se ocupa e sobre o qual tende a recair. O objeto do ato administrativo pode ser discricionário ou vinculado, consoante tenha ou não margem para escolha, entre um objeto ou outro, pelo Administrador. 1.5 Mérito Administrativo Conforme se enunciou, alguns dos elementos do ato PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 22 administrativo são sempre vinculados e outros, não. Vinculação quer dizer que a lei não deu liberdade de atuação do administrador, que deverá observar os estritos termos da norma. Por outro lado, quando há certa margem de liberdade para atuação do administrador, cabendo-lhe avaliar a conveniênciae oportunidade da prática do ato, diz-se que o ato é discricionário. Será sempre vinculada a competência, a finalidade e, como regra, a forma, eis que lei irá dispor sobre seus limites. Porém, no tocante ao objeto e a valoração dos motivos, poderá a lei não dispor de forma exaustiva, permitindo que a Administração possa escolher qual o objeto a ser perseguido, bem como escolher dentre as razões de fato e de direito que dão ensejo à prática do ato. Assim, o mérito do ato administrativo é a avaliação acerca da conveniência e oportunidade de se praticar o ato. Tal aspecto somente pode ser encontrado no motivo e/ou no objeto, já que somente nesses elementos há margem para se decidir. 1.6 Classificação Os atos administrativos são classificados de diversas formas. Assim, teremos quanto à liberdade de atuação, o ato administrativo poderá ser vinculado ou discricionário. Ato vinculado é aquele em que a lei fixa todos os requisitos de sua realização, não havendo margem de liberdade para atuação do agente público, de modo a proceder à avaliação da conveniência e oportunidade da prática do ato. Ex. licença paternidade, eis que ao nascer o filho do servidor este, automaticamente, saíra em licença. O ato discricionário é aquele em que há margem de liberdade para atuação do agente público, cabendo-lhe decidir acerca PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 23 da conveniência e oportunidade em se praticar o ato. Exemplo: concessão de férias que poderá ser de acordo com a conveniência e oportunidade da administração. Quanto à manifestação de vontade, o ato administrativo poderá ser simples, complexo e composto. Ato simples é o que decorre da manifestação de vontade de um único órgão, colegiado (comissão disciplinar) ou singular (ato do chefe). Este ato estará completo com a emanação de vontade desse órgão, não dependendo de qualquer outra manifestação para ser considerado perfeito e eficaz. Ato complexo é o que decorre de manifestação de vontade de dois ou mais órgãos, que se somam formando um único ato. Importante destacar que o ato só se considera formado quando há as duas manifestações, uma delas apenas é insuficiente para dar existência ao ato, somente com a junção das duas é que estará formado. Nesse sentido, se dá como exemplo o ato de aposentadoria de servidor. Sendo esse o entendimento, majoritário, no âmbito do STJ e do STF. E, por fim, ato composto é aquele que resulta da manifestação de um só órgão, mas cuja produção dos efeitos depende de ato de outro órgão que o aprove. Ex. nomeação de Ministro do Tribunal Superior. Uma vez nomeado, deverá ser sabatinado pelo Senado e se aprovado poderá tomar posse no cargo. Aqui temos dois atos, sendo que um é o principal e o outro é o acessório ou secundário. Quanto ao destinatário, os atos administrativos podem ser gerais ou individuais. Gerais são aqueles que não possuem destinatários determinados, são abstratos e impessoais, ou seja, busca atingir a todos que se enquadrem na mesma situação, indistintamente. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 24 Os individuais possuem destinatários determinados, certos, ou seja, faz previsão de uma situação concreta, cujo beneficiário é determinado. Assim, resoluções e portarias podem ser consideradas exemplos de atos gerais. No entanto, também é possível termos portarias como atos individuais. No tocante às prerrogativas temos os atos de império, os atos de gestão e os de mero expediente. Os atos de império são aqueles caracterizados pelo poder de coerção estatal, ou seja, a Administração atua com superioridade, com poder de império (jus imperii). Os atos de gestão são aqueles em que a administração atua em patamar de igualdade com o administrado, ou seja, despida de prerrogativas, de poder de império. E os atos de mero expediente são atos de mera rotina administrativa, de impulso processual, não sendo, na expressa técnica, considerados atos administrativos. Classificam-se também os atos administrativos no tocante aos seus efeitos, quando teremos: ato constitutivo, extintivo (desconstitutivo), declaratório, alienativo, modificativo ou abdicativo. Faço uma ressalva para tomarem muito cuidado com esse ponto, pois a doutrina não é uniforme acerca da definição dada nessa classificação, havendo forte divergência entre os principais autores brasileiros. Mas, de forma geral, vamos adotar o seguinte: O ato constitutivo é aquele que cria uma nova situação jurídica para seu destinatário. Tem-se a criação de uma situação jurídica nova. Ex. nomeação de servidor, promoção do servidor, PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 25 concessão de licença etc. Ato extintivo ou desconstitutivo é aquele que põe fim, extingue, situações jurídicas existentes. Ex.: demissão, cassação de autorização. Ato modificativo é o ato que tem por fim alterar situações já existentes, sem, contudo, suprimi-las. Parte da doutrina entende que o ato constitutivo englobaria também os modificativos e extintos, conforme o entendimento da Profa. Di Pietro, segundo o qual o ato constitutivo é aquele pelo qual a Administração cria, modifica ou extingue um direito ou uma situação do administrado. Ato declaratório é aquele que declara uma situação preexistente, visado preservar o direito declarado. Trata-se de mera certificação de fato ocorrido. Ex: certidão, atestado, homologação, anulação e apostilamento. A Profa. Di Pietro entende que declaratório seria o ato que reconhece um direito que já existia antes do ato. Ex: uma isenção, admissão, licença etc. Ato alienativo é o ato que trata de transferência de bens ou direitos de um titular a outro. Por isso, também é considerado ato modificativo. Ato abdicativo são os atos por meio o administrado abre mão, abdica de um determinado direito. A Profa. Di Pietro ainda cita os atos enunciativos, nos quais a Administração apenas atesta, reconhece determinado fato ou emite juízo de conhecimento ou opinião, separando-o dos declaratórios, como exemplo as certidões, declarações, pareceres etc. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 26 1.7 Espécies No tocante às espécies de atos administrativos temos o seguinte: a) atos normativos: são atos gerais e abstratos que visam explicitar a maneira correta da aplicação da norma no âmbito administrativo. (Ex. regulamentos, decretos, resoluções administrativas, instruções normativas, deliberações e portarias de conteúdo geral). b) atos ordinatórios: são os atos emanados da hierarquia administrativa que estabelecem ordem, organização e o funcionamento da Administração, bem como da conduta funcional de seus agentes. (Exemplo: circulares, avisos, portarias, ordens de serviços, ofícios e despachos). c) atos negociais: são atos administrativos contendo uma declaração de vontade da Administração coincidente com a pretensão do particular,ou seja, são declarações de vontade da Administração que geram efeitos pretendidos pelo interessado. (Ex: Licença, autorização, permissão, aprovação, visto, homologação). d) atos enunciativos: são os atos que atestam, certificam, enunciam ou declaram um fato ou situação, bem como transmitem opinião da Administração sobre determinado assunto. Todavia, não são emanações da manifestação unilateral de vontade da Administração, tampouco vinculativos. (Ex: certidões, atestados, pareceres opinativos) e) atos punitivos: são atos que contêm imposição de sanção, penalidade àqueles que vinculados à Administração infringiram alguma disposição legal ou contratual, ou seja, são atos que têm a finalidade de punir ou reprimir infrações administrativas. (Ex: advertência, demissão, multa contratual) PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 27 1.8 Extinção O ato administrativo pode ser extinto por diversos motivos, seja o ato eficaz ou ineficaz, podendo ocorrer sua extinção de forma natural ou por vício que o inquine de ilegalidade ou ilegitimidade, podendo, ademais, ser retirado por razões de mérito administrativo. Assim, com suporte nessa lição, podemos apresentar as seguintes formas de extinção do ato administrativo: Extinção natural Extinção subjetiva Extinção objetiva Retirada Renúncia A extinção natural, ou seja, a extinção por ter o ato administrativo cumprido seus efeitos ocorrerá quando: a) o ato esgotou seu conteúdo jurídico, ou seja, quando já surtiu todos os seus efeitos (ex. viagem realizada a serviço, férias gozadas); b) houve a execução material, isto é, quando o ato alcançou seu objetivo, de modo que a providência que havia sido determinada fora executada (a execução de uma ordem de demolição de um prédio); c) por implemento de condição resolutiva ou termo final. No primeiro caso quando se dá um evento futuro e incerto elencado pelo ato como fator extintivo de seus efeitos (ex.: um servidor que assume um cargo comissionado, sob a condição de permanecer até que seja feito novo concurso e o aprovado venha assumir o cargo naquele setor). No segundo, quando ocorrer um evento futuro e certo descrito como fator de extinção do ato (Ex.: concedo licença capacitação para o servidor a ser exercida até o mês PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 28 de maio). A extinção subjetiva, ou seja, por desaparecimento do sujeito ocorre quando desaparece o sujeito beneficiário do ato (falecimento do servidor que obteve autorização para realizar certo curso, ou do candidato nomeado para cargo público, ou, ainda, falência da sociedade que recebeu alvará de funcionamento, por exemplo), A extinção objetiva ocorre quando há o desaparecimento do próprio objeto do ato. Exemplo: destruição pelas chuvas de imóvel que estava invadindo área pública e, por isso, seria derrubado pela Administração). De outro lado, haverá a extinção do ato administrativo pela retirada nos casos de: revogação, anulação, cassação, caducidade, contraposição. Dá-se a cassação quando as condições ou requisitos que foram estabelecidos para a prática do ato restaram desatendidas pelo beneficiário, quando deveriam ser observadas a fim de que pudesse continuar desfrutando dos benefícios decorrentes do ato. Por exemplo, imagine que alguém tenha logrado obter autorização para porte de arma. Contudo, posteriormente, essa pessoa sofre condenação criminal (por uso indevido da arma). Dessa forma, as condições estabelecidas para a autorização concedida foram desatendidas. Por isso, haverá a cassação da autorização. A caducidade ocorre porque sobreveio norma que não se permite mais os efeitos do ato antes autorizado, ou seja, fora estabelecido novo requisito, o qual não é atendido pelo beneficiário do ato. Trata-se, portanto, de norma superveniente contrária à que permitia a prática do ato. Exemplo, é editada uma nova lei que muda a destinação de determinada área urbana não se permitindo casas de espetáculos. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 29 Assim, em virtude da nova lei de zoneamento, aqueles que tinham autorização para realizar espetáculo em tal local não mais poderão fazê-lo, pois a autorização anterior caducou. A contraposição diz respeito à prática de novo ato administrativo, cuja competência é diversa do que gerou o ato anterior, porém o conteúdo é ditado em contradição ao daquele. Cito como exemplo o seguinte: Um superior hierárquico de um setor X concede diárias para um subordinado realizar um curso oferecido pela Administração. No entanto, após a autorização, a autoridade máxima desse órgão baixa uma portaria para que não seja autorizada a realização de cursos fora da sede. Por fim, a renúncia, como causa de extinção do ato, ocorrerá quando houver a rejeição pelo próprio beneficiário da situação jurídica que lhe era favorável, decorrente do ato administrativo praticado, tal como no caso de renúncia à promoção, renúncia à remoção a pedido etc. Temos ainda a anulação e a revogação, que merecem estudo destacado. 1.9 Revogação A revogação é a extinção do ato administrativo por não mais se coadunar com os interesses perseguidos pela Administração na consecução do interesse público. Trata-se de reavaliação dos critérios de conveniência e oportunidade na manutenção do ato. Com efeito, verificando-se que o ato não atende mais os anseios coletivos, tornando-se inconveniente ou mesmo inoportuno, surge para a Administração a possibilidade de retirá-lo do mundo jurídico por força de revogação, praticando um novo ato nesse sentido. Assim, diz-se que a revogação é expressa quando o novo PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 30 ato diz peremptoriamente que fica revogado o ato anterior, e é implícita ou tácita quando o novo ato trata do mesmo conteúdo disposto no ato anterior. É bom ressaltar que o competente para revogar é a mesma autoridade que praticou o ato a ser revogado, tendo por objeto, em regra, um ato válido, pois na revogação não se discute a legalidade e legitimidade do ato, apenas se este atende aos anseios da coletividade no sentido de ser oportuno ou conveniente. É importante ressaltar que a revogação do ato administrativo opera-se sempre de forma exclusiva pela Administração Pública, de modo que os outros poderes não podem revogar ato emanado pelo juízo de mérito administrativo, ressalvado, por óbvio, se o ato administrativo emanou de suas funções atípicas. Significa dizer que o Poder Judiciário não detém competência para revogar ato administrativo de outro poder, podendo, contudo, revogar seus próprios atos administrativos, quando agindo na função administrativa. A revogação tem por fundamento o poder discricionário da autoridade administrativa em praticar o ato. Assim, se tem poder para praticá-lo segundo a conveniência e oportunidade, também terá o poder de reavaliar tal juízo em momentos futuros.Por se tratar, portanto, de poder que incide sobre ato válido, a revogação deverá operar apenas para frente, de modo que seus efeitos são ex nunc, ou seja, futuros – dali para frente, não alcançado as relações pretéritas. Desse modo, os efeitos pretéritos do ato são mantidos até a incidência do ato revogador, quando a partir de então não se verificará mais a incidência do ato revogado. Existem, no entanto, situações que não admite PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 31 revogação, que denominamos de limites à revogação. Assim, são insuscetíveis de revogação: a) Atos que a lei declare irrevogáveis, eis que o princípio da legalidade deve ser observado pela Administração, de modo que se a lei diz que não se permite a revogação não surge para a Administração a possibilidade de avaliação da conveniência e oportunidade no tocante à manutenção do ato. b) Atos consumados, ou seja, os atos que já exauriram seus efeitos. É que por terem alcançado seu objetivo e concretizado seus efeitos, não se pode modificar aquilo que não produz mais efeito algum. (Ex.: ato que concede férias, doravante, ante a necessidade do serviço, se quer revogá-la, porém essa já foi usufruída) c) Direito adquirido, conforme a proteção constitucional (art. 5º, inc. XXXVI, CF/88) de que a lei não retroagirá para violar o direito adquirido. Assim, se a lei não pode violar o direito adquirido, menos ainda o ato administrativo, por isso, não pode ser revogado o direito adquirido. d) Atos vinculados na medida em que em tais atos não se realiza a avaliação de conveniência e oportunidade, ou seja, não há margem de discricionariedade, visto que os elementos motivo e objeto estão dispostos na lei, ou seja, o mérito é determinado pela lei (mérito legal). e) Meros atos administrativos, ou seja, os atos administrativos que simplesmente enunciam determinadas situações de fato ou de direito (certidões, pareceres, atestados etc). Por óbvio, tais atos não podem ser revogados, porque apenas informam ou certificam dado fato, já ocorrido. f) Atos integrantes de procedimento administrativo uma vez que ao se praticar o ato futuro, ocorreu a preclusão do ato passado, tendo em vista a relação de sucessão entre PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 32 os atos. 1.10 Anulação No tocante aos vícios incidentes sobre a legalidade ou legitimidade, passa-se pelo estudo da anulação do ato. Anulação, portanto, é a extinção do ato administrativo por razões de ilegalidade, ou seja, por estar o ato em desconformidade com as determinações constantes do ordenamento jurídico. Diferentemente da revogação, a anulação tanto poderá ser declarada pela Administração, em decorrência de seu poder de autotutela, consoante a dicção das Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal e artigo 54 da Lei nº 9.784/99, quanto pelo Poder Judiciário por força do controle judicial, nos termos do art. 5º, inc. XXXV, da Constituição/1988. A anulação do ato pode ocorrer por motivo de ilegitimidade ou ilegalidade, por isso, os seus efeitos são retroativos, de maneira a fulminar o ato desde o seu nascedouro, ou seja, efeitos ex tunc. No entanto, conforme a Lei nº 9.784/99 (Lei Processo Administrativo) os atos que apresentarem defeitos sanáveis, poderão ser convalidados, nos termos do art. 55 que assim dispõe: “em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiro, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”. Portanto, conforme ministra José dos Santos Carvalho Filho, “regra geral deve ser a da nulidade, considerando-se assim graves os vícios que inquinam o ato, e somente por exceção, pode dar- se a convalidação de ato viciado, tido como anulável”. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 33 1.11 Convalidação A convalidação ou saneamento é o ato administrativo pelo qual se supre o vício do ato ilegal, de modo a validá-lo com efeitos retroativos, ou seja, ab initio. Com efeito, de acordo com a Lei nº 9.784/99, podemos dizer que há duas hipóteses em que se permite a convalidação: Pelo decurso de prazo (decadência) Por ato da Administração Nesse sentido, observem as disposições contidas nos arts. 54 e 55 da Lei nº 9.784/99: Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiro, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. Assim, na primeira hipótese (que nem toda a doutrina trata como convalidação, denominando simplesmente de decadência) - pelo decurso de prazo, qualquer vício existente em ato administrativo, uma vez alcançado o prazo decadencial de cinco anos, e beneficiário esteja de boa-fé ficará convalidado. Por isso, é importante destacar que se o terceiro, beneficiário do ato, estiver de má-fé, o ato não se convalida pelo decurso do prazo, ou seja, não haverá a incidência do prazo para anulação. Outrossim, na segunda hipótese, convalidação por ato PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 34 administrativo, ou seja, decisão administrativa, entende-se que se trata de ato discricionário, pois a Administração poderá convalidar ou não. Significa que temos um ato nulo, porém o vício é considerável sanável. Nesta última hipótese, podemos dizer que aderiu o Direito Administrativo, a partir da Lei nº 9.784/99, à teoria dualista dos atos jurídicos, ou seja, existência de ato jurídico nulo e anulável. São anuláveis os atos passíveis de saneamento e nulos os que não se convalidam. Todavia, é preciso compreender um pouco mais isso. Não é verdade que temos atos nulos e anuláveis nos mesmos moldes do Código Civil. Lá temos atos que a Lei diz serem nulos e atos que a lei diz serem anuláveis. Acabamos de ver que mesmo diante de atos nulos, pode haver a convalidação por força do tempo. Então, o que estabeleceu a Lei nº 9.784/99 foi hipótese de nulidade passível de correção, quer dizer atos viciados, mas que, considerando alguns fatores, poderiam ser objeto de correção. Por isso, eu sempre entendi que estamos diante de uma teoria dualista mitigada ou especial. É importante, então, dizer que nem todos os atos são passíveis de convalidação por ato da administração. Com efeito, não se admite a convalidação acerca dos elementos finalidade, motivo e objeto. Podem ser convalidados (por decisão da administração) os vícios relativos à competência quando inerente ao sujeito, ou seja, ato praticado por sujeito incompetente, desde que não seja competência exclusiva ou determinada pela matéria, quando se dá a ratificação, por exemplo. A ratificação é o ato pelo qual a Administraçãodecide sanar um ato inválido suprindo a ilegalidade existente. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 35 Pode ocorrer a reforma que é um ato administrativo que aproveita parte do ato anterior, suprimindo a parte contaminada (inválida), mantendo a sua parte válida. Fala-se ainda na conversão. Com efeito, conforme explica Vicente Paulo, “a conversão consiste em um ato privativo da administração pública mediante o qual ela aproveita um ato nulo de uma determinada espécie transformando-o, retroativamente, em um ato válido de outra categoria, pela modificação de seu enquadramento legal”. Por fim, poderá ser convalidado o vício de forma, se esta não for da essência do ato. Como? Caso a forma seja imprescindível, sem ela o ato não será válido. Dito isso, vamos às questões. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 36 2. QUESTÕES SELECIONADAS 1. (TÉCNICO JUDICIÁRIO – TRE/PI – FCC/2009) Sobre o conceito de atos administrativos, está errado afirmar que a) os contratos também podem ser considerados atos jurídicos bilaterais. b) particulares no exercício de prerrogativas públicas também editam ato administrativo. c) os atos administrativos são sempre atos jurídicos. d) os Poderes Judiciário e Legislativo não editam ato administrativo. e) os atos administrativos são sempre passíveis de controle judicial. 2. (TÉCNICO JUDICIÁRIO – TJ/PI – FCC/2009) Com relação ao ato administrativo, está errado afirmar: a) É espécie do gênero ato da Administração. b) Está sujeito ao regime administrativo e é passível de controle jurisdicional. c) Nem sempre produz efeito jurídico. d) Possui não só conteúdo formal, mas também material. e) É todo ato lícito que tenha por fim adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. 3. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – TJ/PI – FCC/2009) Quanto aos atos administrativos, é correto afirmar que a) não podem ser praticados nas Mesas Legislativas. b) não podem ser praticados por dirigentes de autarquias e das fundações. c) cabem exclusivamente aos órgãos executivos. d) podem ser emanados de autoridades judiciárias. e) sua prática é vedada aos administradores de empresas estatais e serviços delegados. 4. (TÉCNICO JUDICIÁRIO – TRE/PR – FCC/2012) A literatura jurídica apresenta mais de um conceito para o ato jurídico, PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 37 variando os critérios de acordo com as definições escolhidas. Afastando-se a conceituação meramente subjetiva, pode-se identificar, como componente da definição de ato administrativo, a característica de a) somente poder ser editado por órgão integrante do Poder Executivo. b) abranger atos legislativos, mesmo os proferidos pelo Poder Executivo. c) poder ser editado por órgão integrante do Poder Executivo, do Poder Legislativo e do Poder Judiciário. d) sujeitar-se à regime jurídico administrativo próprio, não se submetendo à lei. e) não admitir qualquer controle judicial. 5. (TÉCNICO JUDICIÁRIO – TRE/PI – FCC/2009) A presunção de legitimidade, como atributo do ato administrativo, a) diz respeito à conformidade do ato com a lei. b) é absoluta, não podendo ser contestada. c) está presente apenas em alguns atos administrativos. d) pode, por ser relativa, ser afastada ex officio pelo Poder Judiciário. e) pode ser contestada somente no âmbito administrativo. 6. (TÉCNICO JUDICIÁRIO – TRF 1ª – FCC/2011) Um dos atributos dos atos administrativos tem por fundamento a sujeição da Administração Pública ao princípio da legalidade, o que faz presumir que todos os seus atos tenham sido praticados em conformidade com a lei, já que cabe ao Poder Público a sua tutela. Nesse caso, trata-se do atributo da a) exigibilidade b) tipicidade. c) imperatividade. d) autoexecutoriedade. e) presunção de legitimidade. 7. (TÉCNICO JUDICIÁRIO – TRE/AM – FCC/2010) Decorre do atributo de presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos que: PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 38 a) as prestações tipicamente administrativas podem ser exigidas imediata e diretamente pela Administração, sem necessidade de mandado judicial. b) o particular está obrigado ao fiel atendimento do ato, sob pena de se sujeitar a execução forçada pela Administração ou pelo Judiciário. c) na Administração Pública, só é permitido fazer o que a lei autoriza e seus preceitos não podem ser descumpridos. d) enquanto não sobrevier o pronunciamento de nulidade, os atos administrativos são tidos por válidos e operantes, quer para a Administração, quer para os particulares sujeitos ou beneficiários de seus efeitos. e) toda atividade pública será ilegítima se não houver a sua adequação aos princípios da moralidade e da legalidade. 8. (TÉCNICO JUDICIÁRIO – TJ/PI – FCC/2009) Em tema de atributos dos atos administrativos, considere: I. Legitimidade é atributo segundo o qual o ato administrativo se impõe ao particular, independentemente de sua concordância. II. Depois de editado o ato, ele produz seus efeitos como se válido fosse até a impugnação administrativa ou jurisdicional. III. Autoexecutoriedade significa que a Administração Pública pode executar suas decisões, com coercitividade, desde que submeta o ato previamente ao Poder Judiciário. É correto o que consta APENAS em a) I. b) II. c) I e II. d) II e III. e) I e III. 9. (ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA – TRE/AM – FCC/2010) Sobre os atributos do ato administrativo, é correto afirmar que a) a imperatividade traduz a possibilidade de a administração pública, unilateralmente, criar obrigações para os administrados, ou impor-lhes restrições. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 39 b) a presunção de legitimidade impede que o ato administrativo seja contestado perante o Judiciário. c) a autoexecutoriedade está presente em todo e qualquer ato administrativo. d) a imperatividade implica o reconhecimento de que, até prova em contrário, o ato foi expedido com observância da lei. e) a presença da autoexecutoriedade impede a suspensão preventiva do ato pela via judicial. 10. (PROCURADOR – PGE/MT – FCC/2011) Constitui atributo do ato administrativo: a) executoriedade, caracterizada pela possibilidade de a Administração colocá-lo em execução sem necessidade de intervenção judicial, independentemente de previsão legal. b) vinculação ao princípio da legalidade, impedindo a prática de atos discricionários. c) presunção de veracidade, não admitindo prova em contrário no que diz respeito aos seus fundamentos de fato. d) presunção de legitimidade, só podendo ser invalidado por decisão judicial. e) imperatividade, caracterizada pela sua imposição a terceiros, independentemente de concordância, constituindo, unilateralmente,obrigações a estes imputáveis. 11. (ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA – TRE/AM – FCC/2010) Sobre os atributos do ato administrativo, é correto afirmar que a) a imperatividade traduz a possibilidade de a administração pública, unilateralmente, criar obrigações para os administrados, ou impor-lhes restrições. b) a presunção de legitimidade impede que o ato administrativo seja contestado perante o Judiciário. c) a autoexecutoriedade está presente em todo e qualquer ato administrativo. d) a imperatividade implica o reconhecimento de que, até prova em contrário, o ato foi expedido com observância da lei. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 40 e) a presença da autoexecutoriedade impede a sus- pensão preventiva do ato pela via judicial. 12. (ANALISTA JUDICIÁRIO – CONTABILIDADE – TJ/PE – FCC/2012) Em matéria de atributos do ato administrativo é certo que a) a imperatividade está presente em todos os atos administrativos, salvo os normativos, e dependem da sua declaração de validade ou invalidade. b) a presunção de veracidade e legitimidade não transfere, como consequência, o ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca. c) a presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que arguidos de vícios ou defeitos que os levem à invalidade. d) o reconhecimento da autoexecutoriedade do ato administrativo tornou-se mais abrangente em face da legislação constitucional, entretanto sua execução depende, em regra, de ordem judicial. e) a exequibilidade e a operatividade não possibilitam que o ato administrativo seja posto imediatamente em execução, porque sempre exigem autorização superior ou algum ato complementar. 13. (ANALISTA SUPERIOR – MPE/SE – FCC/2009) A Administração Pública pode editar atos administrativos e cumprir suas determinações sem necessidade de oitiva ou autorização prévia do Poder Judiciário ou de qualquer outra autoridade. Tem-se aí a definição de um dos atributos do ato administativo, consistente na (A) inexorabilidade de seus efeitos. (B) inafastabilidade do controle jurisdicional. (C) presunção de legitimidade. (D) autoexecutoriedade. (E) insindicabilidade. 14. (PROCURADOR – TCE/SP – FCC/2011) O ato administrativo distingue-se dos atos de direito privado por, PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 41 dentre outras razões, ser dotado de alguns atributos específicos, tais como a) autodeterminação, desde que tenha sido praticado por autoridade competente, vez que o desrespeito à competência é o único vício passível de ser questionado quando se trata deste atributo. b) autoexecutoriedade, que autoriza a execução de algumas medidas coercitivas legalmente previstas diretamente pela Administração. c) presunção de legalidade, que permite a inversão do ônus da prova, de modo a caber ao particular a prova dos fatos que aduz como verdadeiros. d) imperatividade, desde que tenha sido praticado por autoridade competente, vez que o desrespeito à competência é o único vício passível de ser questionado quando se trata deste atributo. e) presunção de veracidade, que enseja a presunção de conformidade do ato com a lei, afastando a possibilidade de dilação probatória sobre a questão fática. 15. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – TST – FCC/2012) Pelo atributo de auto executoriedade do ato administrativo, a) o destinatário do ato administrativo pode executá-lo, independentemente da intervenção do agente administrativo ou do Poder Judiciário. b) as normas legais de Direito administrativo são consideradas de aplicabilidade imediata. c) o mérito dos atos administrativos discricionários não pode ser apreciado pelo Poder Judiciário. d) o ato impõe-se ao seu destinatário, independentemente de sua concordância. e) cabe à Administração pô-lo em execução, independentemente de intervenção do Poder Judiciário. 16. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ENFERMAGEM – TRE/PR – FCC/2012) Os atos administrativos são dotados de atributos peculiares. Dentre eles, destaca-se a autoexecutoriedade, que se traduz PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 42 a) no atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a todos. b) no dever da administração de praticar os atos previamente previstos em lei para cada situação concreta. c) no poder da administração pública de decidir pela validade ou não de determinado ato. d) no poder da administração atestar, unilateralmente, se determinado ato administrativo foi executado conforme a lei. e) na possibilidade da própria administração pública colocar determinado ato administrativo em execução, independentemente de prévia manifestação do Poder Judiciário. 17. (ANALISTA JUDICIÁRIO – EXECUÇÃO DE MANDADOS – TRF 5ª REGIÃO – FCC/2012) Constitui atributo dos atos administrativos: a) Presunção de legitimidade, o que afasta possibilidade de apreciação judicial, salvo para os atos vinculados. b) Autoexecutoriedade, que autoriza a Administração a colocar o ato em execução, empregando meios diretos e indiretos de coerção, na forma prevista em lei. c) Exigibilidade, que autoriza a Administração a utilizar meios coercitivos para o seu cumprimento nos termos da lei, sempre com a intervenção do Poder Judiciário. d) Tipicidade, que impede a Administração de praticar atos de natureza discricionária. e) Presunção de veracidade, que afasta a possibilidade de revogação, salvo por vício de legalidade. 18. (TÉCNICO JUDICIÁRIO – TRE/AL – FCC/2010) A autoexecutoriedade, como um dos atributos do ato administrativo, a) afasta a apreciação judicial do ato. b) existe em todos os atos administrativos. c) é a qualidade do ato que dá ensejo à Administração Pública de, direta e imediatamente, executá-lo. d) significa que a Administração Pública tem a possibilidade de, unilateralmente, criar obrigações para os administrados. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CNMP AULA 04 – Ato Administrativo Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 43 e) implica o reconhecimento de que, até prova em contrário, o ato foi expedido com observância da lei. 19. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – TJ/PI – FCC/2009) O atributo do Ato Administrativo que impõe a coercibilidade para seu cumprimento ou execução é a a) discricionariedade vinculada. b) autoexecutoriedade. c) eficácia. d) presunção de veracidade. e) imperatividade. 20. (TÉCNICO JUDICIÁRIO – TRT 7ª REGIÃO – FCC/2009) Imperatividade é o atributo pelo qual o ato administrativo a) deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei. b) está de conformidade com a lei. c) pode ser posto em execução pela própria Administração, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário. d) se impõe a terceiros, independentemente de sua concordância. e) goza da presunção quanto à veracidade dos fatos alegados pela Administração. 21. (AUXILIAR JUDICIÁRIO – TJ/PA – FCC/2009) Sobre os requisitos e atributos do ato administrativo é correto afirmar: (A) a imperatividade
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