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SUMÁRIO INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 4 1 NOÇÕES GERAIS ............................................................................................... 5 2 INIMPUTABILIDADE ........................................................................................... 5 3 DIREITOS E GARANTIAS DO MENOR INFRATOR........................................... 7 3.1 Ministério Público ........................................................................................... 8 3.1.1 Inspeção às entidades de atendimento ........................................ 16 3.2 Direito do menor infrator em cumprimento de medidas socioeducativas ..... 16 4 PRINCÍPIOS GERAIS DAS INFRAÇÕES ......................................................... 21 4.1 Princípio da proteção integral ....................................................................... 21 4.2 Princípio da prioridade absoluta ................................................................... 21 4.3 Princípio da legalidade ................................................................................. 22 4.4 Princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos ................ 22 4.5 Princípio da publicidade ............................................................................... 23 4.6 Princípio do devido processo legal ............................................................... 23 4.7 Princípio da ampla defesa e contraditório .................................................... 24 5 ESTRUTURA DO CRIME X ESTRUTURA DO ATO INFRACIONAL ............... 24 5.1 Capacitação para o trabalho de adolescente em medida socioeducativa .... 26 5.2 Ato infracional de adolescente com doença mental e/ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado ................................................................................ 28 5.3 Prescrição das medidas socioeducativas ..................................................... 29 5.4 O ato infracional no tempo e a Inimputabilidade .......................................... 30 6 O ATO INFRACIONAL E OS DIREITOS INDIVIDUAIS .................................... 31 7 INTERNAÇÃO PROVISÓRIA DO MENOR INFRATOR .................................... 34 7.1 Internação provisória pré-processuais ......................................................... 35 8 GARANTIAS PROCESSUAIS (ARTS. 110 E 111 DO ECA) ............................. 35 9 FASE POLICIAL ................................................................................................ 37 10 O MINISTÉRIO PÚBLICO E A OITIVA DO ADOLESCENTE ........................... 38 10.1 Arquivamento ............................................................................................... 41 10.2 Remissão ..................................................................................................... 45 10.3 Representação ............................................................................................. 46 11 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA ...................................................................... 48 INTRODUÇÃO Prezado aluno! O Grupo Educacional FAVENI, esclarece que o material virtual é semelhante ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase improvável - um aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao professor e fazer uma pergunta, para que seja esclarecida uma dúvida sobre o tema tratado. O comum é que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos ouvirem e todos ouvirão a resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não hesite em perguntar, as perguntas poderão ser direcionadas ao protocolo de atendimento que serão respondidas em tempo hábil. Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da nossa disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à execução das avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da semana e a hora que lhe convier para isso. A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser seguida e prazos definidos para as atividades. Bons estudos! 5 1 NOÇÕES GERAIS O art. 103, da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 traz a seguinte redação: Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal. (BRASIL, 1990) SEABRA (2020) ainda comenta em seu livro em relação ao art. 103 que apesar da redação que trata do assunto ser simples, é uma redação acertada pelo legislador, uma vez que se trata de responsabilização de adolescentes. Para o autor quando existe a vinculação entre o ato infracional e a conduta descrita como contravenção, a possibilidade de aplicação de medida socioeducativa torna-se reduzida. Diante disso a tipificação suscitada pelo artigo vincula o ato infracional ao crime ou contravenção. MACIEL (2019) ainda menciona que ato infracional é, a ação violadora das normas que definem os crimes ou as contravenções, sendo o comportamento típico, previamente descrito na lei penal, quando praticado por crianças ou adolescentes. Não obstante a caracterização do ato infracional se dá legalmente a partir de um ato: típico, antijurídico e culpável, essa possibilidade garante igualdade de direitos quanto ao ser punido por ato que não seja anteriormente tipificado como crime. 2 INIMPUTABILIDADE Quanto a inimputabilidade o art. 104 do ECA estabelece que: São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei. 6 Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato. (BRASIL, 1990) Dessa forma, são considerados inimputáveis os adolescentes que estejam na faixa etária entre 12 e 18 anos incompletos, sendo excluídas pessoas de até 12 anos incompletos, devendo ser observada a idade que o adolescente tinha no momento do ato infracional, ainda que a apuração venha ocorrer depois de atingida a maioridade penal. Sobre a maioridade entende a doutrina que apesar de haver divergência entre o ECA e o Código Civil de 2002 onde, o art. 5º do CC determina atingida a maioridade quando completar 18 anos, diz o Código Civil em relação à vida civil. Já o art. 121, § 5º do ECA prevê: A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade. (BRASIL, 1991). Entende-se então que seja em relação a pena impetrada ao adolescente antes de atingir a maior idade não havendo motivos para debates. Dessa forma o ECA pretende estabelecer uma idade limite para que o jovem em conflito com a lei ficasse submetido ao cumprimento de medida socioeducativa, em nada relacionando com a autorização ou não para a prática dos atos da vida civil. Outro fator importante mencionado por MACIEL (2019) é de que o ato infracional praticado por adolescente não pode gerar maus antecedentes após atingida a maioridade. Ademais em 18 de janeiro de 2012, foi promulgada a Lei n. 12.594, instituindo o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (SINASE) e regulamentando a execução das medidas destinadas a adolescentes que pratiquem ato infracional. 7 A Lei n. 12.594 de 2012, prevê a distribuição de responsabilidades e a atuação integrada dos entes da federação para a implementação dos planos, políticas e programas específicos de atendimento ao adolescente em conflito com a lei. O art. 19 da Lei n. 12.594/12 elenca os objetivos da Lei que também estão de acordo com o proposto pelo Conanda, são eles: Contribuir para a organização da rede de atendimento socioeducativo; Assegurar o conhecimento rigoroso sobre as ações do atendimento socioeducativo e seus resultados; Promover a melhora na qualidade da gestão e do atendimento socioeducativoacesso em: set. de 2021. BRASIL, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: acesso em: set. de 2021. BRASIL, Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: acesso em: set. de 2021. BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: _ acesso em: set. de 2021. BRASIL, Enunciados do Fórum Nacional da Justiça Juvenil FONAJUV. Disponível em: acesso em: set. de 2021. BRASIL, Lei complementar nº 75/93 & Lei nº 8.625/93. Disponível em: acesso em: set. de 2021. http://www.planalto.gov.br/ccivil_ https://central3.to.gov.br/arquivo/422114/ http://www.planalto.gov.br/ccivil_ http://www.planalto.gov.br/ccivil_ http://www.planalto.gov.br/ccivil%3e_ http://www.tjes.jus.br/wp-content/uploads/Enunciados-do-FONAJUV.pdf https://www.cnmp.mp.br/portal/%3e%20acesso 49 BRASIL, Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Disponível em: acesso em: set. de 2021. MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. 12. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da criança e do adolescente comentado. 4 ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018. SEABRA, Gustavo Cives. Manual de Direito da Criança e do Adolescente. Belo Horizonte: CEI, 2020. http://www.planalto.gov.br/ccivil_%3eacessoe disponibilizar informações sobre o atendimento socioeducativo. (BRASIL, 2012) 3 DIREITOS E GARANTIAS DO MENOR INFRATOR Quando se fala em criança/adolescente existe a necessidade de antes de punir o suposto infrator, haja uma devida identificação das situações a qual o menor está inserido para só depois disso, caso se faça necessário punir. Observa-se na atualidade que existem diversos fatores que podem levar uma pessoa a cometer um ilícito, especialmente quando se trata de um indivíduo menor, o Estatuto da Criança e do Adolescente criou mecanismos com o objetivo de identificar as situações que colocam a criança/adolescente em risco, dentre eles o risco de estar sendo criado por pessoas que são maus exemplos conforme citado em outra apostila deste curso. O art. 98, inciso III do ECA menciona a respeito da conduta, ou seja, existem situações em que o menor infrator encontra-se inserido em um ambiente que o induz 8 a praticar atos ilícitos até mesmo sem a noção da ilicitude do ato por ser apenas o seu ato reflexo do ambiente em que se encontra. Por isso faz-se tão importante a intervenção do Ministério Público como mecanismo de proteção aos interesses do menor, suposto infrator. 3.1 Ministério Público De acordo com MACIEL (2019) com o advento da Constituição Federal de 1988, ampliou-se a função do Ministério Público, onde alguns de seus atributos são: A defesa da ordem jurídica. A defesa do regime democrático de direito. A defesa dos interesses sociais indisponíveis. Deixou então o Ministério Público de ter uma função voltada a persecução criminal e passou a ter o foco social, onde, uma de suas funções está relacionada aos interesses do menor. O poder constituinte entendeu necessário uma instituição que estivesse voltada a defesa dos interesses da sociedade, diante das violações observadas anteriormente a Constituição de 1988. O art 5° da Lei Complementar n. 75/93, em seu inciso III, alínea e, estabelece a responsabilidade do Ministério Público: Art. 5º São funções institucionais do Ministério Público da União: III - a defesa dos seguintes bens e interesses: e) os direitos e interesses coletivos, especialmente das comunidades indígenas, da família, da criança, do adolescente e do idoso; (BRASIL, 1993) 9 Dessa forma é dever do Estado, com absoluta prioridade, assegurar à criança e ao adolescente a proteção a todos os seus direitos (art. 227 da CF). Sendo o Ministério Público eleito o grande ator na defesa destas pessoas em desenvolvimento, considerando-se a gama de atribuições que são conferidas à instituição, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme prevê o art. 201: Compete ao Ministério Público: I - conceder a remissão como forma de exclusão do processo; II - promover e acompanhar os procedimentos relativos às infrações atribuídas a adolescentes; III - promover e acompanhar as ações de alimentos e os procedimentos de suspensão e destituição do pátrio poder familiar, nomeação e remoção de tutores, curadores e guardiães, bem como oficiar em todos os demais procedimentos da competência da Justiça da Infância e da Juventude; (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência IV - promover, de ofício ou por solicitação dos interessados, a especialização e a inscrição de hipoteca legal e a prestação de contas dos tutores, curadores e quaisquer administradores de bens de crianças e adolescentes nas hipóteses do art. 98; V - promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência, inclusive os definidos no art. 220, § 3º inciso II, da Constituição Federal; VI - instaurar procedimentos administrativos e, para instruí-los: a) expedir notificações para colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela polícia civil ou militar; 10 b) requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades municipais, estaduais e federais, da administração direta ou indireta, bem como promover inspeções e diligências investigatórias; c) requisitar informações e documentos a particulares e instituições privadas; VII - instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e determinar a instauração de inquérito policial, para apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção à infância e à juventude; VIII - zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis; IX - impetrar mandado de segurança, de injunção e habeas corpus, em qualquer juízo, instância ou tribunal, na defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis afetos à criança e ao adolescente; X - representar ao juízo visando à aplicação de penalidade por infrações cometidas contra as normas de proteção à infância e à juventude, sem prejuízo da promoção da responsabilidade civil e penal do infrator, quando cabível; XI - inspecionar as entidades públicas e particulares de atendimento e os programas de que trata esta Lei, adotando de pronto as medidas administrativas ou judiciais necessárias à remoção de irregularidades porventura verificadas; XII - requisitar força policial, bem como a colaboração dos serviços médicos, hospitalares, educacionais e de assistência social, públicos ou privados, para o desempenho de suas atribuições. § 1º A legitimação do Ministério Público para as ações cíveis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo dispuserem a Constituição e esta Lei. 11 § 2º As atribuições constantes deste artigo não excluem outras, desde que compatíveis com a finalidade do Ministério Público. § 3º O representante do Ministério Público, no exercício de suas funções, terá livre acesso a todo local onde se encontre criança ou adolescente. § 4º O representante do Ministério Público será responsável pelo uso indevido das informações e documentos que requisitar, nas hipóteses legais de sigilo. § 5º Para o exercício da atribuição de que trata o inciso VIII deste artigo, poderá o representante do Ministério Público: a) reduzir a termo as declarações do reclamante, instaurando o competente procedimento, sob sua presidência; b) entender-se diretamente com a pessoa ou autoridade reclamada, em dia, local e horário previamente notificados ou acertados; c) efetuar recomendações visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública afetos à criança e ao adolescente, fixando prazo razoável para sua perfeita adequação. (BRASIL, 1990) Assim as atribuições elencadas possuem função judicial e extrajudicial, objetivando todos os direitos da criança/adolescente. De acordo com jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que a defesa de criança/adolescente é específica do Promotor de Justiça da Infância e da Juventude não cabendo ao Ministério Público legitimidade para a defesa de direitos individuais da criança/adolescente. 12 Ministério Público, 201 ECA Atribuições Judiciais Atribuições extrajudiciais II (promover e acompanhar as ações socioeducativas), I (conceder a remissão como forma de exclusão do processo), III (promover e acompanhar as ações de alimentos, suspensão e destituição do poder familiar, nomeação e remoção de tutores, curadores e guardiães), V (promover o inquérito civil), VI (instaurar procedimentos administrativos), IV (promover a inscrição de hipoteca legal e prestação de contas de tutores e curadores) VII (instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e determinar a instauração de inquérito policial), V (promover a ação civil pública), VIII (promover as medidas extrajudiciais cabíveis para o efetivo respeito aos direitos e garantias legais asseguradosàs crianças e adolescentes), VIII (promover as medidas judiciais cabíveis para o efetivo respeito dos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes) XI (inspecionar as entidades públicas e particulares de atendimento às crianças e aos adolescentes), 13 IX (impetrar mandado de segurança, mandado de injunção e habeas corpus), XII (requisitar força policial, bem como a colaboração dos serviços públicos ou particulares, para o desempenho de suas atribuições). X (propor representação administrativa para aplicação de penalidade por prática de infrações contra as normas de proteção às crianças e aos adolescentes). Determina ainda o art. 202 do ECA: É obrigatória a intervenção do Ministério Público em todos os atos processuais e em todos os processos em curso na Vara da Infância e Juventude. (BRASIL, 1990) Já o art. 204 do ECA prevê a nulidade do processo, caso não haja a intervenção do Ministério Público. Entretanto o art. 205 do ECA ainda dispõe a necessidade de que as manifestações do MP sejam devidamente/ obrigatoriamente fundamentadas, ou seja aplica-se a regra do princípio constitucional da motivação das decisões, devendo justificar o seu posicionamento, conforme estabelece o art. 93, inciso IX e X da CF/88. A atuação do Ministério público não se limita à aplicação do direito ao caso concreto, sendo muito mais ampla, uma vez que o Promotor de Justiça da Infância e Juventude atua ainda na solução de problemas, os mais diversos, a exemplo: ouvir, aconselhar, orientar pais e filhos. (MACIEL, 2019) 14 Ainda conforme supracitado sua função é de verificar a realidade a partir da instauração de investigação/ sindicância, de forma que são inúmeros os casos que chegam ao MP, bem como casos de diversas natureza, diante disso o objetivo das investigações feitas pelo MP é: Constatação de sua veracidade; Colheita de provas para que o caso possa ser melhor analisado e escolha da providência a ser adotada. Observa-se que a maioria dos casos que chegam ao Promotor de Justiça a chegam por meio de denúncias anônimas, por isso é necessário que antes de tomar qualquer providência, existe a necessidade de determinar a verificação da veracidade dos fatos, caso haja constatação de que os fatos não são verdadeiros arquiva-se o caso. O art. 201, § 5º, estabelece que: sendo verdadeiros os fatos iniciar- se - a instrução para o procedimento, com oitiva dos envolvidos, reduzindo a declaração a termo. (BRASIL, 1990) Deverá o MP usar de todas as diligências necessárias objetivando esclarecer todos os fatos, de forma que a convocação das pessoas a serem ouvidas será expedida notificação conforme estabelece o art. 201, VI, a do ECA, devendo constar que o não comparecimento injustificado acarretará a condução coercitiva, podendo ser usada força policial para tanto. Devendo requisitar todos os documentos e as informações necessárias a órgãos públicos e particulares, bem como a pessoas naturais e jurídicas (alíneas b e c). Havendo necessidade, deve o Promotor requisitar a realização de perícia, a qual deve ser efetuada, pela equipe técnica do Ministério Público. 15 Relativamente a expedição de ofícios contendo requisições de documentos ou qualquer outra informação, deve o promotor de justiça fixar prazo para sua resposta. Dando-se inteira importância a esta providência para que se possa caracterizar o descumprimento por parte da pessoa que deveria atender a requisição ministerial e ver-se configurado o crime previsto no art. 236 do ECA. Dispõe ainda art. 223. O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer pessoa, organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a dez dias úteis. § 1º Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação cível, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente. § 2º Os autos do inquérito civil ou as peças de informação arquivados serão remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de três dias, ao Conselho Superior do Ministério Público. § 3º Até que seja homologada ou rejeitada a promoção de arquivamento, em sessão do Conselho Superior do Ministério público, poderão as associações legitimadas apresentar razões escritas ou documentos, que serão juntados aos autos do inquérito ou anexados às peças de informação. § 4º A promoção de arquivamento será submetida a exame e deliberação do Conselho Superior do Ministério Público, conforme dispuser o seu regimento. § 5º Deixando o Conselho Superior de homologar a promoção de arquivamento, designará, desde logo, outro órgão do Ministério Público para o ajuizamento da ação. (BRASIL, 1990) 16 Nas situações em que houver a necessidade de urgência deverá o promotor embasar os motivos de tal urgência ao fazer o requerimento dos documentos necessários. 3.1.1 Inspeção às entidades de atendimento O art. 201, inciso XI do ECA trata da inspeção à entidade de atendimento, desse modo, faz-se necessário que o Promotor de Justiça inspecione periodicamente as instituições de atendimento às crianças e adolescentes com a finalidade de verificar se os requisitos do ECA estão sendo cumpridos. Não podendo o promotor ser impedido de entrar em nenhuma parte do abrigo, quando estiver no exercício de suas funções, conforme prevê o art. 201, § 3º do ECA, podendo até mesmo fazer uso de força policial se impedido de realizar a inspeção conforme se lê no art. 201, XII. Inspeções estas que tem por objetivo: a verificação das condições físicas das instituições, a quantidade e qualidade dos alimentos que serão destinados aos abrigados, o exame das pastas obrigatórias com a documentação dos abrigados, a composição da equipe técnica, dos educadores e dos demais funcionários do abrigo. 3.2 Direito do menor infrator em cumprimento de medidas socioeducativas O art. 5º inciso XLIX da Constituição Federal de 1988 estabelece: é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral. Dessa forma não poderia deixar de falar do direito do menor infrator que após ter passado pelo devido processo legal entendeu-se cabível a aplicação de medidas 17 socioeducativas, de forma que uma dessas medidas se encontra disposta no art. 60 da SINASE e versa: Art. 60. A atenção integral à saúde do adolescente no Sistema de Atendimento Socioeducativo seguirá as seguintes diretrizes: I – previsão, nos planos de atendimento socioeducativo, em todas as esferas, da implantação de ações de promoção da saúde, com o objetivo de integrar as ações socioeducativas, estimulando a autonomia, a melhoria das relações interpessoais e o fortalecimento de redes de apoio aos adolescentes e suas famílias; II – inclusão de ações e serviços para a promoção, proteção, prevenção de agravos e doenças e recuperação da saúde; III – cuidados especiais em saúde mental, incluindo os relacionados ao uso de álcool e outras substâncias psicoativas, e atenção aos adolescentes com deficiências; IV – disponibilização de ações de atenção à saúde sexual e reprodutiva e à prevenção de doenças sexualmente transmissíveis; V – garantia de acesso a todos os níveis de atenção à saúde, por meio de referência e contrarreferência, de acordo com as normas do Sistema Único de Saúde (SUS); VI – capacitação das equipes de saúde e dos profissionais das entidades de atendimento, bem como daqueles que atuam nas unidades de saúde de referência voltadas às especificidades de saúde dessa população e de suas famílias; VII – inclusão, nos Sistemas de Informação de Saúde do SUS, bem como no Sistema de Informações sobre Atendimento Socioeducativo,de dados e indicadores de saúde da população de adolescentes em atendimento socioeducativo; e 18 VIII – estruturação das unidades de internação conforme as normas de referência do SUS e do Sinase, visando ao atendimento das necessidades de Atenção Básica. Art. 61. As entidades que ofereçam programas de atendimento socioeducativo em meio aberto e de semiliberdade deverão prestar orientações aos socioeducandos sobre o acesso aos serviços e às unidades do SUS. Art. 62. As entidades que ofereçam programas de privação de liberdade deverão contar com uma equipe mínima de profissionais de saúde cuja composição esteja em conformidade com as normas de referência do SUS. Art. 63. (VETADO). § 1.º O filho de adolescente nascido nos estabelecimentos referidos no caput deste artigo não terá tal informação lançada em seu registro de nascimento. § 2.º Serão asseguradas as condições necessárias para que a adolescente submetida à execução de medida socioeducativa de privação de liberdade permaneça com o seu filho durante o período de amamentação. 118. Tutela constitucional: este dispositivo segue o art. 5.º, L, da Constituição Federal: “às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”. (BRASIL, 2012) Quando se trata de adolescente que está em cumprimento de medida socioeducativa e a Adolescente com Transtorno Mental e com Dependência de Álcool e de Substância Psicoativa. O art. 54 da supracitada lei prevê: O adolescente em cumprimento de medida socioeducativa que apresente indícios de transtorno mental, de deficiência mental, ou associadas, deverá ser avaliado por equipe técnica multidisciplinar e multissetorial. 19 § 1.º As competências, a composição e a atuação da equipe técnica de que trata o caput deverão seguir, conjuntamente, as normas de referência do SUS e do Sinase, na forma do regulamento. § 2.º A avaliação de que trata o caput subsidiará a elaboração e execução da terapêutica a ser adotada, à qual será incluída no PIA do adolescente, prevendo, se necessário, ações voltadas para a família. § 3.º As informações produzidas na avaliação de que trata o caput são consideradas sigilosas. § 4.º Excepcionalmente, o juiz poderá suspender a execução da medida socioeducativa, ouvidos o defensor e o Ministério Público, com vistas a incluir o adolescente em programa de atenção integral à saúde mental que melhor atenda aos objetivos terapêuticos estabelecidos para o seu caso específico. § 5.º Suspensa a execução da medida socioeducativa, o juiz designará o responsável por acompanhar e informar sobre a evolução do atendimento ao adolescente. § 6.º A suspensão da execução da medida socioeducativa será avaliada, no mínimo, a cada 6 (seis) meses. § 7.º O tratamento a que se submeterá o adolescente deverá observar o previsto na Lei n.º 10.216, de 6 de abril de 2001, que dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental. (BRASIL, 2012) Ainda a LEP Lei de Execução Penal traz que durante o cumprimento de medida socioeducativa pode acontecer de o adolescente passar a sofrer algum tipo de doença mental, seja de caráter provisório ou permanente, se, o condenado for acometido de enfermidade mental, caberá ao Juiz converter a pena em medida de segurança, conforme prevê o art.183 da LEP. 20 Em relação à possibilidade de o adolescente receber visitas no período de internação, prevê o art. 67 do SINASE: A visita do cônjuge, companheiro, pais ou responsáveis, parentes e amigos a adolescente a quem foi aplicada medida socioeducativa de internação observará dias e horários próprios definidos pela direção do programa de atendimento. Art. 68. É assegurado ao adolescente casado ou que viva, comprovadamente, em união estável o direito à visita íntima. Parágrafo único. O visitante será identificado e registrado pela direção do programa de atendimento, que emitirá documento de identificação, pessoal e intransferível, específico para a realização da visita íntima. (BRASIL, 2012) O art. 143, do ECA ainda traz: É vedada à divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional. Parágrafo único. Qualquer notícia a respeito do fato não poderá identificar a criança ou adolescente, vedando-se fotografia, referência à nome, apelido, filiação, parentesco, residência e, inclusive, iniciais do nome e sobrenome. (BRASIL, 1990) Ainda assim, o inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal estabelece o direito de todo cidadão à duração razoável do processo, assegurando que deva haver o máximo de agilidade possível na condução de seus processos judiciais e administrativos para que a realização da justiça seja feita da melhor e mais célere maneira possível. (BRASIL, 1988) Diante do supracitado artigo entende-se que o objetivo do legislador quando criou os direitos da criança e o adolescente visando seu bem-estar, entende-se que deve ser observado o princípio da duração razoável do processo uma vez que se objetiva devolver a criança/adolescente o mais breve possível para uma vida que lhe permita se desenvolver física e psicologicamente. 21 4 PRINCÍPIOS GERAIS DAS INFRAÇÕES Em se tratando de infrações administrativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, faz-se necessário conciliar com os princípios próprios desse ramo do direito, tais como o da proteção integral e o da prioridade absoluta dos interesses das crianças e adolescentes, podemos enumerar os seguintes princípios: 4.1 Princípio da proteção integral Conforme está previsto no art. 227 da CF/88 bem como no art. 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente, observa-se que o legislador teve o cuidado de resguardar a criança/adolescente envolvido em algum ilícito, ao entender que são pessoas em desenvolvimento e que se faz necessário buscar pela restauração. Desse modo quando se fala em princípio da proteção integral entende-se ser responsabilidade tanto da família quanto do Estado zelar pela proteção integral do menor até 18 anos. O princípio da proteção integral da criança e do adolescente impõe, que as infrações administrativas sejam interpretadas com vistas a salvaguardar os interesses de crianças e adolescentes de maneira sistemática e completa, haja vista a obrigação da família, da sociedade e do Estado na proteção das pessoas humanas em desenvolvimento. 4.2 Princípio da prioridade absoluta O art. 227 da CF/88 bem como o art. 4° do ECA, prevê que os interesses das crianças/adolescentes estão acima de quaisquer outros interesses, e, devem ser tratados com absoluta prioridade, pela família, pela sociedade ou pelo Estado. 22 De forma que havendo conflito de interesses em determinado caso concreto, prevalecerão os interesses da criança/adolescente pelo fato de serem prioritários constitucionalmente. 4.3 Princípio da legalidade Quando se fala em princípio da legalidade, entende-se que as infrações administrativas precisam estar estabelecidas em lei, ainda conforme prevê o art 5º, inciso II da CF/88: “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. (BRASIL, 1988) Ainda o inciso XXXIX do supracitado artigo traz: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. (BRASIL, 1988) Para concluir determina ainda o inciso XLVI do art. 5º da CF/88 que: “a lei regulará a individualização da pena”. 4.4 Princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos Por este princípio presume-se legítimo o auto de infração lavrado por agente público no exercício de suas funções, havendo assim, uma valoração em favor do Poder público, do agente dentro da função pública no exercício do poder de polícia, por estarobrigado por lei a agir dentro da legalidade. Entretanto pelo princípio da inocência quando houver um auto inflacionário a Administração Pública deverá trazer provas da infração cometida. Devendo ainda o auto de infração ser assinado por duas testemunhas, entretanto considerando, portanto, a superioridade do interesse público, prevalecerá a presunção em favor da Administração fazendo com que o ônus probatório, recaia 23 sobre o autuado, que deverá produzir uma contraprova para demonstrar a ausência da infração administrativa. Prevalecendo assim o princípio da livre apreciação das provas fundamentadas, onde, o julgador tem liberdade para apreciar as provas produzidas, valorando-as motivadamente. 4.5 Princípio da publicidade Previsto no art. 5º, XXXIII, XXXIV, e no art. 37 da Constituição Federal, o princípio da publicidade consiste no direito de ter conhecimento da existência de procedimento, processo, auto de infração ou inquérito administrativo movido contra si próprio, bem como do teor da imputação, observando ainda a necessidade de estar assegurado o direito de petição, assim com a obtenção de certidões para defesa de direitos e esclarecimento das situações apresentadas. Sendo ressalvadas, pelo dispositivo constitucional, apenas as informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. 4.6 Princípio do devido processo legal O princípio do processo legal encontra-se previsto no art. 5º, inciso LIII e LIV, da Constituição Federal, de forma que somente a autoridade competente poderá punir o infrator, respeitado o devido processo legal. 24 4.7 Princípio da ampla defesa e contraditório O art. 5º, LV, da Constituição Federal, inclusive àqueles a quem se atribui a prática de infração administrativa, o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, seja na esfera administrativa seja na esfera judicial. Por meio do princípio do contraditório e da ampla defesa é que se faz necessário que o autuado esteja ciente do teor da imputação e tenha a oportunidade de se defender antes de ser prolatada a decisão. Ainda se faz necessária a produção das provas necessárias e pertinentes para sua defesa, de forma que a exigência do pagamento de custas para a interposição de recurso não macula o princípio. 5 ESTRUTURA DO CRIME X ESTRUTURA DO ATO INFRACIONAL À CULPABILIDADE, que se divide em: As causas que excluem a IMPUTABILIDADE são: Imputabilidade Menoridade de 18 anos Potencial consciência da ilicitude Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado fazendo com que, ao tempo da ação ou omissão o agente fosse inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento (art. 26 do CP) 25 Exigibilidade de conduta diversa. Embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior que deixou o agente, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento (art. 28, § I o do CP) Quanto a estrutura do crime o Código Penal diz que a Lei precisa estar prescrita, ou seja, não se deve punir alguém senão em virtude de lei: Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (BRASIL, 1940) Para que haja a punição do ato ilícito à lei diz que se faz necessário a culpabilidade, bem como a possibilidade de se imputar o crime ao indivíduo ou a pessoa que supostamente cometeu o ato. SEABRA (2020) elucida que toda essa divisão que está no quadro anterior é de vital importância para esclarecer que o ato infracional só se configura com a presença de todos os elementos do crime, com exceção a imputabilidade em virtude do agente ainda não ter alcançado 18 anos. Sobre o ato infracional MACIEL (2019) preleciona que às crianças ou pessoas de até 12 anos de idade incompletos, caso cometa infrações análogas às penais, o ECA exclui a aplicação de medida socioeducativa, determinando que estes atos deverão ser aplicados às medidas de proteção previstas no art. 101 do ECA, conforme versa o art. 105, podendo ser aplicadas ainda de forma isolada ou cumulativamente conforme prevê o art. 99 do ECA. 26 Relativamente aos atos infracionais praticados por crianças menores de 12 anos o ECA não estabeleceu um procedimento específico para apuração do ato infracional, deixando apenas sobre a responsabilidade do Conselho Tutelar conforme prevê o art. 136, do ECA, não cabendo ao juízo da infância e da juventude o atendimento e a aplicação das medidas de proteção. Dispõe ainda o art. 262 da Lei n. 8.069/90, que as atribuições conferidas aos conselhos tutelares serão exercidas pela autoridade judiciária nos locais em que aquele órgão ainda não tiver sido instalado. (BRASIL, 1990) 5.1 Capacitação para o trabalho de adolescente em medida socioeducativa NUCCI (2018) traz em seu livro que os arts. 76, 77, 78, 79 e 80 tratam da capacitação do menor enquanto se encontra em medida socioeducativa. Art. 76. O art. 2.º do Decreto-Lei n. º 4.048, de 22 de janeiro de 1942, passa a vigorar acrescido do seguinte § 1.º, renumerando-se o atual parágrafo único para § 2.º: “Art. 2.º (...) § 1.º As escolas do Senai poderão ofertar vagas aos usuários do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) nas condições a serem dispostas em instrumentos de cooperação celebrados entre os operadores do Senai e os gestores dos Sistemas de Atendimento Socioeducativo locais. § 2.º (...)”. (NR) Art. 77. O art. 3.º do Decreto-Lei n. º 8.621, de 10 de janeiro de 1946, passa a vigorar acrescido do seguinte § 1.º, renumerando-se o atual parágrafo único para § 2.º: 27 “Art. 3.º (...) § 1.º As escolas do Senac poderão ofertar vagas aos usuários do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) nas condições a serem dispostas em instrumentos de cooperação celebrados entre os operadores do Senac e os gestores dos Sistemas de Atendimento Socioeducativo locais. § 2.º (...)”. (NR) Art. 78. O art. 1.º da Lei n. º 8.315, de 23 de dezembro de 1991, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único: “Art. 1.º (...) Parágrafo único. Os programas de formação profissional rural do Senar poderão ofertar vagas aos usuários do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) nas condições a serem dispostas em instrumentos de cooperação celebrados entre os operadores do Senar e os gestores dos Sistemas de Atendimento Socioeducativo locais. ” (NR) Art. 79. O art. 3.º da Lei n.º 8.706, de 14 de setembro de 1993, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único: “Art. 3.º (...) Parágrafo único. Os programas de formação profissional do Senat poderão ofertar vagas aos usuários do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) nas condições a serem dispostas em instrumentos de cooperação celebrados entre os operadores do Senat e os gestores dos Sistemas de Atendimento Socioeducativo locais. ” (NR) Art. 80. O art. 429 do Decreto-Lei n. º 5.452, de 1.º de maio de 1943, passa a vigorar acrescido do seguinte § 2.º: 28 “Art. 429. (...) (...) § 2.º Os estabelecimentos de que trata o caput ofertarão vagas de aprendizes a adolescentes usuários do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) nas condições a serem dispostas em instrumentos de cooperação celebrados entre os estabelecimentos e os gestores dos Sistemas de Atendimento Socioeducativo locais. ” (NR) 5.2 Ato infracional de adolescente com doença mental e/ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado O adolescente que pratique ato infracional que seja possuidor de doença mental ou desenvolvimento incompleto ou retardado entende-se não ser punível por medida socioeducativa, uma vez que não estarão preenchidos todos os requisitos doato infracional. O art. 112, § 1º do ECA estabelece que só poderá cumprir a medida aplicada o adolescente que tiver capacidade para cumpri-la. (BRASIL, 1990), ainda assim o § 3º do mesmo artigo prevê que os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições. (BRASIL, 1990) Não se faz adequado a execução de medida socioeducativa aos adolescentes com doenças mentais ou desenvolvimento retardado a aplicação, única e exclusiva, de medidas de proteção. Ainda assim quanto ao Princípio da Insignificância a tipicidade do crime é material, diante do entendimento da doutrina não cabe esse princípio em relação ao 29 ato infracional, por ser medida socioeducativa e não estar vinculada a uma penalidade. 5.3 Prescrição das medidas socioeducativas SEABRA (2020) preleciona a respeito da possibilidade de prescrição da medida socioeducativa que apesar das diversas polêmicas jurisprudência e doutrinária não deve incidir prescrição uma vez que a mesma não é uma medida punitiva. A questão está pacificada no verbete sumular 338 da Corte Superior: "A prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas." (STJ) O STJ estabelece três regras em relação a prescrição: Nas medidas socioeducativas aplicadas sem prazo determinado, como é o caso da internação, considera-se o prazo máximo de cumprimento – 3 anos (artigo 121, § 3° do ECA). Com esse quantitativo, faz-se a subsunção ao artigo 109 do CP (no caso, aplica-se o inciso IV - prescrição em 8 anos). Após isso, considerando-se que na Vara da Infância todos não alcançaram 21 anos, aplica-se o redutor de metade previsto no artigo 115 do CP. Resultado: prescrição em 4 anos; Caso a medida tenha sido aplicada por prazo certo, esse deverá ser considerado. Exemplo: prestação de serviços à comunidade fixada por 4 meses. Considera-se esse prazo e segue-se a mesma fórmula do item anterior. Subsunção ao artigo 109 do CP (no caso, aplica-se o inciso VI - prescrição em 3 anos). Após isso, aplica-se o redutor de metade previsto no artigo 115 do CP. Resultado: prescrição em 1 ano e 6 meses; Mesmo que a medida aplicada seja por prazo indeterminado, se o preceito secundário do crime ao qual o ato infracional é análogo for mais favorável ao adolescente, aplica-se esse quantitativo, seguindo-se as regras previstas nos itens anteriores (subsunção ao artigo 109 e redução do artigo 115, ambos do CP). Vejamos a explicação do STJ: "Sendo o ato infracional praticado equiparado a delito que prevê como preceito secundário sanção inferior a 3 anos, o cálculo da prescrição deve ser ferido pela pena máxima em abstrato previsto a delito praticado. 4.Se a legislação penal estabelece pena inferior ao prazo máximo estipulado para a aplicação da medida socioeducativa de internação (3 anos), não se 30 pode admitir que se utilize tal parâmetro para o cálculo da prescrição, uma vez que levaria a situações de flagrante desproporcionalidade e injustiça, porquanto se daria tratamento mais rigoroso à adolescente do que a um adulto, em situações análogas. " (SEABRA, 2020) 5.4 O ato infracional no tempo e a Inimputabilidade Em relação a inimputabilidade a Constituição Federal de 1988 institui em seu art. 228, e, ainda o art. 104 do ECA que são inimputáveis os menores de 18 anos, sendo o art. 228 da CF/88, cláusula pétrea, dessa forma a causa de inimputabilidade etária, de forma que representa um direito fundamental do indivíduo que ainda não completou os 18 anos. Diante disso o supracitado artigo traz o entendimento de que é inconstitucional norma ou Emenda Constitucional que vise a diminuição da maioridade penal. Quanto ao ato infracional, ou seja, o crime no tempo, o art. 4º do Código Penal diz: este considera-se praticado no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o resultado (BRASIL, 1940). O art. 104 do ECA prevê: São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei. Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato. (BRASIL, 1990) Ao observar o artigo 104 do ECA pode-se dizer que ele adotou a teoria da atividade em relação ao tempo do ato infracional, ou seja, considera que o crime foi praticado no momento da conduta. 31 6 O ATO INFRACIONAL E OS DIREITOS INDIVIDUAIS O Estatuto da Criança e do Adolescente traz em seus arts. 106 a 109 os direitos individuais do autor de ato infracional, MACIEL (2019) esclarece que eles devem ser observados juntamente com os arts. 171 a 190, que são os artigos que tratam da apuração de ato infracional relativo ao adolescente. O art. 5º inciso LXI versa: ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. (BRASIL, 1988) Nesse viés o art. 106 do ECA estabelece que nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional, prisão essa que deverá ser escrita e fundamentada pela autoridade judiciária competente, ou seja, o juiz da infância e juventude. (BRASIL, 1990) A lei ainda especifica no § único do art. 106 do ECA que o adolescente tem direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão, devendo ser informado a cerca de seus direitos. (BRASIL, 1990) A hipótese citada acima ainda encontra fundamento constitucional no art. 5º LXI e LXIV, da CF/88. No quadro a seguir, você vai identificar mais alguns direitos do adolescente relativos a ato infracional: 32 Art. 107. A apreensão de qualquer adolescente e o local onde se encontra recolhido serão incontinenti comunicados à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada. Art. 109. O adolescente civilmente identificado não será submetido a identificação compulsória pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, salvo para efeito de confrontação, havendo dúvida fundada. Parágrafo único. Examinar-se-á, desde logo e sob pena de responsabilidade, a possibilidade de liberação imediata. Observa-se que a falta de comunicação imediata da apreensão do adolescente, mencionada no art. 7º do ECA, configura o crime que se encontra previsto no art. 231 do ECA, punido com detenção de 6 meses a 2 anos de prisão. (BRASIL, 1990) Podendo ainda ser o adolescente após as providências tomadas pela autoridade policial, entregue aos pais ou responsáveis, devendo os pais assinar um termo de compromisso de apresentação ao Ministério Público no 1º dia útil, imediatamente após, exceto quando se tratar de ato passível de aplicação de medida restritiva de liberdade em sede provisória. O art. 108 do ECA ainda prevê que o adolescente que esteja em conflito com a lei, que esteja internado esperando a sentença, seu período de internação não pode ultrapassar os 45 dias. Art. 108. A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias. 33 Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida. (BRASIL, 1990) O art. 174 do ECA ainda prevê que nestes casos a autoridade judiciária deverá ainda observar: a gravidade do fato, bem como sua repercussão social, com o fim de resguardar a segurança pessoal do adolescente bem como a manutenção da ordem pública. Obs: a não observância do prazo de 45 dias, configura o crime previsto no art. 235 do ECA: Descumprir, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefício de adolescente privado de liberdade: Pena - detenção de seis meses a dois anos. (BRASIL, 1990) O art. 124 do ECA ainda traz um rol de direitos individuais do socioeducando privado de liberdade, bem como a Leido SINASE em seu art. 49 também trata do assunto. O art. 50 da Lei do SINASE também especifica a respeito do direito do adolescente em se tratando de saída monitorada para tratamento médico, doença grave ou falecimento de pai e mãe, filho, cônjuge, companheiro ou irmão, sem que haja prejuízo ao disposto no art. 121 do ECA. Tendo ainda conforme o inciso XI do art. 121 do ECA direito à escolarização e profissionalização, em harmonia com o disposto nos arts. 227, 206 incisos I e II e 208 incisos I e V da CF/88. Ainda, a não observância do aludido dispositivo poderá acarretar a distribuição da ação de responsabilidade prevista no inciso VIII do art. 208 do ECA. 34 7 INTERNAÇÃO PROVISÓRIA DO MENOR INFRATOR De acordo com MACIEL (2019) os arts. 108, caput e § único, deve ser observado culminado com o art. 174 do Estatuto, pois são eles que dispõe sobre o procedimento de apuração de ato infracional atribuído ao adolescente. Diante disso traz as hipóteses de cabimento da internação provisória que tem como requisitos iniciais os requisitos subjetivos previstos no art. 108, § único, entende- se a necessidade de basear a decisão em indícios de autoria e materialidade, devendo ainda concluir pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social. Não obstante além dos requisitos a internação provisória deve ter correspondência com o art. 122 do ECA: A medida de internação só poderá ser aplicada quando: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves; III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. § 1º O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a 3 (três) meses, devendo ser decretada judicialmente após o devido processo legal. (Redação dada pela Lei nº 12.594, de 2012) (Vide) § 2º Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada. (BRASIL, 1990) 35 7.1 Internação provisória garantias pré-processuais O enunciado 2 do FONAJUV admite a internação provisória: "Excepcionalmente é possível a decretação da internação provisória pré-processual a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, respeitado o prazo máximo de 45 dias para conclusão do processo." (BRASIL, 2018) A possibilidade de decretar a internação provisória antes mesmo do oferecimento da representação pelo Ministério Público, ou seja, antes de instaurado o processo que visa aplicar medida socioeducativa. Dessa forma, essa internação pré-processual equivaleria à prisão temporária, já que essa é decretada antes da denúncia ministerial. Entretanto o artigo 108, § único do ECA estabelece que a internação provisória só poderá ser decretada se houver indícios suficientes de autoria e materialidade. Assim, se existentes esses elementos, terá o Ministério Público condições de oferecer representação. 8 GARANTIAS PROCESSUAIS (ARTS. 110 E 111 DO ECA) Conforme prevê o art. 5º, LIV, da CF/88 dispõe que: Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal. (BRASIL, 1988), ainda o art. 110 da Lei 8.069/90 traz a seguinte previsão em relação as garantias processuais: Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal. (BRASIL, 1990) Importante ressaltar que a aplicação de medida em desfavor do adolescente que resulte na privação de liberdade, deve ocorrer dentro do devido processo legal, 36 ou seja, em observância ao procedimento necessário de acordo com o caso concreto, devendo ser respeitadas as garantias processuais elencadas no art. 111 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Art. 111. São asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias: I - pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente; II - igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa; III - defesa técnica por advogado; IV - assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei; V - direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente; VI - direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento. (BRASIL, 1990) Conforme o art. 207, § 1º do ECA prevê que todo adolescente a quem se atribua a prática de ato infracional, ainda que ausente ou foragido, independentemente da gravidade da sua conduta, tem direito à defesa, de forma que se não tiver defensor, ser-lhe-á nomeado um pelo juiz, em observância à garantia processual da assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados (art. 111, IV, do ECA). Desse modo o Estatuto estabeleceu um rito processual próprio para apuração de ato infracional praticado por adolescente que é composto por três fases distintas: Atuação policial. Ministério Público. Fase Judicial. 37 Este procedimento está previsto nos arts. 171 a 190 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 9 FASE POLICIAL O art. 172 do ECA estabelece que o adolescente que for apreendido em flagrante por ato infracional deverá ser levado a autoridade policial para a lavratura do auto, observa-se ainda que em caso de prisão em flagrante o registro da ocorrência poderá ser lavrado por qualquer cidadão que tenha conhecimento da conduta ilícita. Havendo flagrante por ato infracional praticado por violência ou grave ameaça à pessoa, a exemplo: roubo, latrocínio, estupro e extorsão mediante sequestro, deverá a autoridade policial adotar as providências elencadas no art. 173 do ECA. Quando se tratar de ato de natureza diversa, o auto de apreensão poderá ser substituído por boletim de ocorrência circunstanciada, estando certo que, em ambos os casos, deve a autoridade policial fazer constar identificação do adolescente bem como dos seus pais ou responsáveis, com dados suficientes para que seja possível sua posterior localização: Endereços da família. Telefones para contatos. Escola onde estuda ou estudou. Local onde exerça atividade laborativa. Caso haja necessidade de descrição detalhada dos fatos, oitiva do adolescente e de testemunhas devidamente qualificadas, para a configuração da autoria. Quanto a comprovação da materialidade do ato infracional, a autoridade policial não poderá deixar de promover diligências como a juntada de laudos periciais bem como a apreensão de produtos e instrumentos da infração. 38 Desse modo, a apreensão do adolescente deverá ser imediatamente comunicada à autoridade judiciária competente, inclusive nos finais de semana e feriados. Deverá comunicar também a família do apreendido ou à pessoa por ele indicada, examinando-se a possibilidade de liberação imediata, mediante termo de compromisso bem como responsabilidade de apresentação ao representante do Ministério Público, nos termos dos arts. 174, c/c o art. 107 do Estatuto da criança e do adolescente. A Lei n. 11.343/2006 prevê que os atos infracionais análogos aos crimes de tráfico de drogas são puníveis com reclusão, e, já estão alcançados pelo conceito de gravidade acima delineado, independentemente de sua intrínseca essência hedionda e do fato de que, em regra, expõe seus agentes à necessidade de proteção pessoal. Deverá a autoridade policial através das diligências necessárias encaminhar ao Ministério Público, encaminhando assim ao menor representante no prazo de 24 horas, conforme prevê o art. 175 e §§ do ECA. Ainda o art. 175 § 1º e 2º prevê que a localidade em que não exista local adequado para encaminhar o menor deverá mantê-lo na sede policial, ainda assim, se não houver como mantê-lo ali deverá mantê-lo em cela diversa da dos maiores. 10 O MINISTÉRIO PÚBLICO E A OITIVA DO ADOLESCENTE Durante a fase de apuração conformecitado anteriormente algumas diligências são de responsabilidade da autoridade policial que após a autuação do boletim de ocorrência, bem como do relatório policial do auto de infração o qual deverá ser feito junto ao cartório do juízo da infância e da juventude , que ainda deverá informar os 39 antecedentes do adolescente apreendido, sendo finalmente o menor apresentado ao Ministério Público, onde terá início a segunda fase do procedimento de apuração do ato infracional. O art. 179, caput, do ECA ainda menciona que o promotor de justiça deverá ouvir de forma informal o adolescente em relação aos fatos, do seu grau de comprometimento com a prática de atos infracionais, caso haja medidas impostas anteriormente, deverá observar se houve o cumprimento dessas medidas, do seu histórico familiar e social, com detalhes sobre o endereço da família, o grau de escolaridade, suas atividades profissionais, locais onde possa ser futuramente encontrado, dentre outras informações que considerar indispensáveis para avaliar qual(is) a(s) providência(s) adequada(s) à sua ressocialização. Podendo ainda o Promotor ouvir os pais ou responsável pelo menor, a vítima e testemunhas com a finalidade de esclarecimento dos fatos. Ainda de acordo com o que prevê o art. 179 § único do ECA, que após a liberação do adolescente que será efetuada após assinatura de um compromisso de apresentação, caso o adolescente não compareça espontaneamente, deverá o Ministério Público notificar os pais ou responsáveis, para que se apresente, havendo necessidade requisitar auxílio policial. Sem a prévia oitiva do adolescente entende-se impossível a remissão, de modo que o MP terá de se ater a representação ou ao arquivamento, pois deverá ser observado o contexto social bem como a personalidade do adolescente de acordo com o caso concreto para se formar o convencimento do promotor. Conforme se pode entender a falta da oitiva do adolescente não é causa de nulidade podendo o promotor dar oferecimento a representação, ou se achar melhor o arquivamento do processo. 40 Conforme se lê no art. 180 do ECA, o Ministério Público terá três possíveis ações: Promover o arquivamento dos autos. Conceder remissão. Representar à autoridade judiciária para aplicação de medida socioeducativa. Conforme o art. 101 do ECA, ocorrendo arquivamento dos autos, ou remissão o adolescente será entregue de forma imediata aos pais ou responsáveis, já no caso de aplicação de medida socioeducativa, deverá postular à autoridade judiciária a liberação ou a internação provisória, dependendo do caso concreto, situação na qual fica o jovem aguardando a decisão judicial em entidade especializada. Ainda o art. 184 do ECA prevê: Oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação, observado o disposto no art. 108 e parágrafo. § 1º O adolescente e seus pais ou responsável serão cientificados do teor da representação, e notificados a comparecer à audiência, acompanhados de advogado. § 2º Se os pais ou responsável não forem localizados, a autoridade judiciária dará curador especial ao adolescente. § 3º Não sendo localizado o adolescente, a autoridade judiciária expedirá mandado de busca e apreensão, determinando o sobrestamento do feito, até a efetiva apresentação. § 4º Estando o adolescente internado, será requisitada a sua apresentação, sem prejuízo da notificação dos pais ou responsável. (BRASIL, 1990) 41 10.1 Arquivamento Caso o representante do MP verifique, inexistência do fato, ou que o fato não constitui ato infracional, caso não se comprove o envolvimento do adolescente, deverá promover o arquivamento dos autos, de forma fundamentada, conforme prevê o art. 180, I c/c o art. 189 e 205 do ECA. Ainda se o promotor de justiça ao promover o arquivamento achar necessário poderá requerer, caso haja algum dos requisitos elencados no art. 98 do ECA, a aplicação de alguma das medidas do art. 101 do ECA: Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; II - orientação, apoio e acompanhamento temporários; III - matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família, da criança e do adolescente; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; VII - acolhimento institucional; (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência 42 VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar; (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência IX - colocação em família substituta. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 1º O acolhimento institucional e o acolhimento familiar são medidas provisórias e excepcionais, utilizáveis como forma de transição para reintegração familiar ou, não sendo esta possível, para colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 2º Sem prejuízo da tomada de medidas emergenciais para proteção de vítimas de violência ou abuso sexual e das providências a que alude o art. 130 desta Lei, o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar é de competência exclusiva da autoridade judiciária e importará na deflagração, a pedido do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse, de procedimento judicial contencioso, no qual se garanta aos pais ou ao responsável legal o exercício do contraditório e da ampla defesa. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 3º Crianças e adolescentes somente poderão ser encaminhados às instituições que executam programas de acolhimento institucional, governamentais ou não, por meio de uma Guia de Acolhimento, expedida pela autoridade judiciária, na qual obrigatoriamente constará, dentre outros: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência I - sua identificação e a qualificação completa de seus pais ou de seu responsável, se conhecidos; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência II - o endereço de residência dos pais ou do responsável, com pontos de referência; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência III - os nomes de parentes ou de terceiros interessados em tê-los sob sua guarda; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência 43 IV - os motivos da retirada ou da não reintegração ao convívio familiar. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 4º Imediatamente após o acolhimento da criança ou do adolescente, a entidade responsável pelo programa de acolhimento institucional ou familiar elaborará um plano individual de atendimento, visando à reintegração familiar, ressalvada a existência de ordem escrita e fundamentada em contrário de autoridade judiciária competente, caso em que também deverá contemplar sua colocação em família substituta, observadas as regras e princípios desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 5º O plano individual será elaborado sob a responsabilidade da equipe técnica do respectivo programa de atendimento e levará em consideração a opinião da criança ou do adolescente e a oitiva dos pais ou do responsável. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 6º Constarão do plano individual, dentre outros: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência I - os resultados da avaliação interdisciplinar; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência II - oscompromissos assumidos pelos pais ou responsável; e (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência III - a previsão das atividades a serem desenvolvidas com a criança ou com o adolescente acolhido e seus pais ou responsável, com vista na reintegração familiar ou, caso seja esta vedada por expressa e fundamentada determinação judicial, as providências a serem tomadas para sua colocação em família substituta, sob direta supervisão da autoridade judiciária. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 7º O acolhimento familiar ou institucional ocorrerá no local mais próximo à residência dos pais ou do responsável e, como parte do processo de reintegração 44 familiar, sempre que identificada a necessidade, a família de origem será incluída em programas oficiais de orientação, de apoio e de promoção social, sendo facilitado e estimulado o contato com a criança ou com o adolescente acolhido. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 8º Verificada a possibilidade de reintegração familiar, o responsável pelo programa de acolhimento familiar ou institucional fará imediata comunicação à autoridade judiciária, que dará vista ao Ministério Público, pelo prazo de 5 (cinco) dias, decidindo em igual prazo. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 9º Em sendo constatada a impossibilidade de reintegração da criança ou do adolescente à família de origem, após seu encaminhamento a programas oficiais ou comunitários de orientação, apoio e promoção social, será enviado relatório fundamentado ao Ministério Público, no qual conste a descrição pormenorizada das providências tomadas e a expressa recomendação, subscrita pelos técnicos da entidade ou responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar, para a destituição do poder familiar, ou destituição de tutela ou guarda. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 10º Recebido o relatório, o Ministério Público terá o prazo de 15 (quinze) dias para o ingresso com a ação de destituição do poder familiar, salvo se entender necessária a realização de estudos complementares ou de outras providências indispensáveis ao ajuizamento da demanda. (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017) § 11º A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um cadastro contendo informações atualizadas sobre as crianças e adolescentes em regime de acolhimento familiar e institucional sob sua responsabilidade, com informações pormenorizadas sobre a situação jurídica de cada um, bem como as providências tomadas para sua reintegração familiar ou colocação em família 45 substituta, em qualquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 12º Terão acesso ao cadastro o Ministério Público, o Conselho Tutelar, o órgão gestor da Assistência Social e os Conselhos Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente e da Assistência Social, aos quais incumbe deliberar sobre a implementação de políticas públicas que permitam reduzir o número de crianças e adolescentes afastados do convívio familiar e abreviar o período de permanência em programa de acolhimento. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência (BRASIL, 1990) 10.2 Remissão O inciso II do art. 180 do ECA traz a possibilidade de remissão do adolescente, conforme prevê ainda o art. 126, caput c/c o art. 127 do Estatuto da criança e do adolescente. Ainda conforme citado na hipótese de arquivamento, caso haja necessidade, o art. 114 prevê as seguintes hipóteses: A imposição das medidas previstas nos incisos II a VI do art. 112 pressupõe a existência de provas suficientes da autoria e da materialidade da infração, ressalvada a hipótese de remissão, nos termos do art. 127. Parágrafo único. A advertência poderá ser aplicada sempre que houver prova da materialidade e indícios suficientes da autoria. (BRASIL, 1990) Conforme se lê no art. 127 mencionado anteriormente, quando, o legislador previu a remissão, ele autorizou ao MP a possibilidade de aplicação de medida socioeducativa, com exceção apenas da semiliberdade e de internação. 46 De forma que de acordo com a jurisprudência o MP concede a remissão, incluindo a medida socioeducativa que entender necessária, nos autos, promove a intenção de não representar, submetendo então ao Poder Judiciário que deverá decidir se homologa determinando, ou não. Estabelece o art. 181. Promovido o arquivamento dos autos ou concedida a remissão pelo representante do Ministério Público, mediante termo fundamentado, que conterá o resumo dos fatos, os autos serão conclusos à autoridade judiciária para homologação. § 1º Homologado o arquivamento ou a remissão, a autoridade judiciária determinará, conforme o caso, o cumprimento da medida. § 2º Discordando, a autoridade judiciária fará remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, mediante despacho fundamentado, e este oferecerá representação, designará outro membro do Ministério Público para apresentá-la, ou ratificará o arquivamento ou a remissão, que só então estará a autoridade judiciária obrigada a homologar. (BRASIL, 1990) Autoriza ainda o art. 128 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que a medida aplicada em forma de remissão poderá ser revista judicialmente, independentemente da fase processual, a pedido expresso do Ministério Público, do adolescente ou de seus pais ou responsável. 10.3 Representação O Estatuto da Criança e do Adolescente, em relação ao procedimento socioeducativo dispensa a manifestação do ofendido para o prosseguimento da ação, fazendo-se necessário um juízo de valor em relação a necessidade de propositura da ação socioeducativa, que somente deve ser aplicada após verificada a possibilidade de arquivamento ou remissão conforme prevê o art. 182, caput. 47 Ainda o art. 152 do ECA estabelece: Aos procedimentos regulados nesta Lei aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislação processual pertinente. Parágrafo único. É assegurada, sob pena de responsabilidade, prioridade absoluta na tramitação dos processos e procedimentos previstos nesta Lei, assim como na execução dos atos e diligências judiciais a eles referentes. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 1º É assegurada, sob pena de responsabilidade, prioridade absoluta na tramitação dos processos e procedimentos previstos nesta Lei, assim como na execução dos atos e diligências judiciais a eles referentes. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 2º Os prazos estabelecidos nesta Lei e aplicáveis aos seus procedimentos são contados em dias corridos, excluído o dia do começo e incluído o dia do vencimento, vedado o prazo em dobro para a Fazenda Pública e o Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) (BRASIL, 1990) O oferecimento da representação, deverá ser formal e conter representação apresentada por petição ou oralmente, conforme está disciplinado no § 1º do art. 182 do Estatuto, que aponta requisitos imprescindíveis à aptidão de tal peça para a formação do processo socioeducativo, não sendo necessário que o representante do MP indique, neste momento, à medida que pretende ver aplicada ao final do procedimento. Ainda assim o citado dispositivo legal institui que a exposição dos fatos se dará por breve resumo; de forma que, não se pode olvidar da importância da plena descrição das circunstâncias em que ocorreu o ato infracional, em obediência à garantia processual do art. 111, I, do ECA, que viabiliza a argumentação defensiva a ser desenvolvida pelo adolescente. 48 11 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA BRASIL, Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em: acesso em: set. de 2021. BRASIL, Lei nº 12.594, de 18 de janeiro de 2012. Disponível em: