Direito Constitucional curso

Prévia do material em texto

Direito Constitucional 
Teoria Geral dos Direitos Fundamentais
Constituição analítica – ela disciplina muitas questões, é muito extensa, por isso há tantas emendas.
Tese: da força normativa da C.F. para agentes públicos e privados, eles vinculam.
Hermenêutica jurídica – estudo da interpretação, não basta apenas ler, se deve interpretar para obter a norma. Lembrar que princípios são normas, na prática, quer dizer que eles vinculam tanto quanto qualquer norma, migrou com o tempo de um meio valorativo para o jurídico. Os princípios podem ser implícitos mas valem da mesma forma, podendo pedir ao juiz que decida através da apresentação deste, podendo fundamentar e colocar na parte na parte dispositiva da sua decisão e ele será tão norma quanto as regras.
Os princípios são elásticos, moldáveis.
Ex.: Testemunha de Jeová que precisa de transfusão de sangue, deve prevalecer o direito a vida ou a liberdade religiosa? Se for pensar por uma principiologia, dá para dosar a quantidade de norma no caso concreto, não se trata de sim ou não, mas das variáveis envolvidas que podem modificar a sua compreensão e consequentemente a solução. Se a pessoa na sua capacidade, com a livre e espontânea vontade e capacidade consentir diz que fará a cirurgia, mas não quer receber sangue se precisar, estando lúcida, se deverá respeitar a escolha dela. Porém se a pessoa chegar desacordada e vai levar para a cirurgia e a família chega dizendo para não dar sangue, se deve perguntar se eles tem como provar que a vontade do paciente era essa. Lógica da maior ou menor possibilidade/intensidade de acordo com o caso concreto. 
Já as regras se submetem a lógica do tudo ou nada, ou ela é ou não é, o princípio pode ser. Ex.: “princípio da presunção de inocência” – é uma regra, pois diz claramente que até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ou você é presumidamente inocente ou comprovadamente culpada, não havendo muita maleabilidade. Elas são subsumíveis.
Ambos tem valor normativo, ambos vinculam.
Os postulados normativos são normas de segundo grau (metanormas) que estabelecem a estrutura de aplicação e prescrevem modos de raciocínio e argumentação em relação a outras normas. A ideia é que os postulados (normas de segundo grau) auxiliem no processo de aplicação das normas de primeiro grau. Exemplos: Postulado da interpretação conforme a Constituição; Postulado da presunção de constitucionalidade das leis; Postulado da relatividade; Postulado da justeza ou conformidade funcional.
Logo, o postulado normativo serve para possibilitar a aplicação de um princípio ou de uma regra no caso concreto. Ele serve para argumentar, ou estimular uma compreensão, mas a decisão não se dará de acordo com o postulado e sim com a norma.
Postulado de interpretação conforme a C.F. – no que a constituição te protege, como ela pode resolver o seu problema? Se ela diz A, todo o ordenamento deve seguir essa regra. Ex.: vedação a tortura – não pode em situação nenhuma, não pode de jeito nenhum, seja ela física ou psicológica. Não há exceções. 
Postulado de presunção da constitucionalidade das leis – se algo está no ordenamento jurídico, se presume de acordo com a C.F. 
Postulado da relatividade pressupõe que não há direitos fundamentais absolutos e ai entra a principiologia, a mais ou a menos. Ex.: direito a vida ou liberdade religiosa. 
Postulado da justeza ou conformidade funcional – que cada poder da República atue em sua área, se você fica contrariado que um juiz dá uma sentença ativista, se pode criticar diante esse postulado dizendo que o juiz está legislando.
A lógica existencial dos direitos fundamentais é uma lógica limitadora de poderes, eles servem para exigir do Estado, mas também se defenda dele. As vezes a melhor forma de respeitar o seu direito é não fazer nada. O que Estado deve fazer para garantir a liberdade de pensamento, ou liberdade religiosa? Nada. Nem só de pedir algo ao Estado faz a teoria geral dos direitos fundamentais, também exige uma ação negativa do Estado.
Todo direito fundamental é limitado por outro direito fundamental. Ex.: sou advogada de um cliente que não foi aceito em um trabalho, pois descobriram que ela era portadora de HIV, ela tem direito a igualdade de pessoas saudáveis e portadoras de HIV. Um cliente procura o advogado e foi submetido a um exame surpresa para saber se a pessoa tá usando drogas ou bebendo, mas os direitos fundamentais são invioláveis, isso não pode acontecer, pergunta a profissão dele e ele diz ser motorista de caminhão, onde a pessoa deve se supor estar sempre sóbrio, podendo ser justificável esse tipo de exame, deve analisar o contexto além do direito, é normal que se faça isso desde que não de forma vexatória, é a relatividade desses direitos. 
O Estado é maior garantidor dos direitos fundamentais e também o seu maior violador. 
Em termos de conteúdo são parecidos, mas formalmente é dito que os direitos humanos estão em uma zona de flutuação acima do ordenamento interno, então estes captam os direitos humanos para o seu direito, passando a ter outra nomenclatura, chamado direitos fundamentais. Ex.: art.5º, §3
 º - caráter de emenda. Outra classificação formal é que os direitos fundamentais são vistos por uma ótica quadripartite: acima no quadro. O primeiro tem um prisma mais relacionado a liberdade (art.1º ao 5º). 
Já o segundo (art. 6º ao 11) consagra os direitos sociais: saúde, trabalho, transporte, etc. o terceiro (art. 12 e 13) é sobre a nacionalidade: brasileiro nato, naturalizado, cargos privativos, portugueses equiparados. O último é sobre os direitos políticos (art.14 ao 17): quem pode votar, hipóteses de perda de direitos,...
Direitos humanos – teoria tripartite. 
Características dos direitos fundamentais: 
- Historicidade - (eles observam o processo evolutivo contínuo. Ex.: devido processo legal hoje é direito fundamental e visto como processo cooperativo, mas houve uma época que ele era sobre vingança);
- Inalienabilidade - (Os direitos fundamentais são intransferíveis e inegociáveis não se podendo, pois, lhes atribuir valor econômico - comercialmente falando. Um indivíduo não pode por exemplo negociar o seu direito à liberdade em troca de qualquer tipo de bem com valor financeiro. A inalienabilidade não importa dizer, entretanto, que não se possa desempenhar atividades econômicas utilizando-se de um direito fundamental. A mesma lógica vale para a imprescritibilidade. Ex.: toda vez que o professor escreve seus livros, estou exercendo um direito intelectual e eu tenho propriedade intelectual sobre o que eu escrevo, as ideias lá dispostas são propriedades dele, e ele tem direito a receber os direitos autorais, mas direito intelectual é um direito fundamental e você não pode ganhar em cima disso, não é isso, o que ele não pode é renunciar à propriedade intelectual dele);
- Imprescritibilidade – Direitos fundamentais não podem ser renunciados pelo seu titular devido a essencialidade material destes direitos para a dignidade da pessoa humana. o máximo que se admite é a limitação voluntária de seu exercícios, desde que num estrito caso concreto (não sendo absoluta a limitação) e por tempo determinado, não podendo viger a limitação para sempre. (Exemplo - eu tenho um prazo para exercer os meus direitos autorais, supondo que ele emprestou os direitos dele a uma editora e eles não pagaram e nem o professor exigiu e daqui a 20 anos ele resolve cobrar a prestação, não pode, não tá falando do direito em si e sim do negócio, mas não significa que os direitos autorais prescreveram para sempre nos novos livros que ele escreverá);
- Irrenunciabilidade - Se for pensar pela lógica da irrenunciabilidade o BBB é um grande violador de direitos, a pessoa renuncia a sua liberdade, privacidade, intimidade, podendo violar até honra e imagem. Como analisar: ele escolheu está lá dentro, ele não está proibido de sair apesar de estar confinado, o BBB não dura para sempre. É uma relação negocial;
- Inviolabilidade; Indivisibilidade; Universalidade;
- Interdependência (no mesmo caso concreto há a coexistênciavalor simbólico para expedir certidão): 
a) O direito de petição aos Poderes Público sem defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder ;
b) A obtenção de certidões sem repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;
O inciso XXXIV é uma das formas de exercer o inciso XXXIII, ele instrumentaliza o XXXIII, pois este trás o direito e o outro trás as garantias.
O direito de petição é um instrumento de democracia participativa - ela não se esgota no processo eleitoral, quando peticiona para assegurar algum direito ou impedir alguma violação deste. Ex.: os moradores do seu bairro estão incomodados porque a prefeitura não vai asfaltar a rua e tem gente, carros e etc, caindo nos buracos, então essas pessoas se reúnem e fazem um abaixo-assinado e levam a autoridade responsável, esse abaixo-assinado é um direito de petição exercido coletivamente. Logo, o direito de petição pode ser individual ou coletivo, ele também pode ser escrito ou oral, e não é necessário advogado para fazer. Se a resposta não vier, pode ser caso para entrar com mandado de segurança.
O direito de certidão serve para atestar que uma informação é verdadeira, que uma informação goza da fé pública (o instrumento público diz aquilo é verdadeiro. As vezes a resposta sigilosa, informação de ordem pessoal, podendo vir a precisar de judicialização (se for questão de soberania nacional, sigilo por investigação, banco de dados de caráter inteiramente privado, pode nem funcionar o habeas data) . é norma de eficácia plena – ADIN 2259 de 2020, tem aplicabilidade direta, imediata, que não pode ser reduzido por norma infraconstitucional, não depende desta possível lei.
Leis: 13.726/2018, art,3º, §3º. Art.5º, LXXVII, C.F. 9.265/76, art.1º. 
HABEAS CORPUS
Principal ação autônoma de impugnação trazida pelo texto constitucional, com foco na tutela da liberdade.
1 - Conceito:
É a ferramenta impugnatica constitucionalmente regulada (art. 5° , LXVIII, CF), que almeja a tutela do direito líquido e certo de locomoção, contra ilegalidade ou abuso de poder, atual ou iminente, comprometendo direito próprio ou alheio, boicotando a prerrogativa de ir, vir ou ficar.
Obs. A doutrina brasileira do HC capitaneada por Rui Barbosa foi superada em 1926, de forma que o HC é seletivamente empregado para a tutela da liberdade ambulatorial. 
Obs.2. Enquadramento infraconstitucional: arts. 647 e seguintes do CPP. 
2 - Natureza jurídica do HC: 
É consenso doutrinário e jurisprudencial que o HC tem natureza de ação autônoma de impugnação, com previsão constitucional, de viés popular e de natureza penal. 
Obs.1. O HC é tratado no CPP no capítulo dos recursos, o que revela uma manifesta defasagem, tanto que tem em tramitação no congresso do novo CPP e que trata o HC como ação autônoma e não recurso. Obs.2. O HC inaugura nova relação processual, podendo ser empregado mesmo após o trânsito em julgado de uma decisão condenatória.
3 - Legitimidade:
Legitimidade ativa: ela é de qualquer pessoa, o que revela o traço popular do HC. 
Obs.1. O HC pode ser impetrado por um menor, pelo inimputável por doença mental, pelo analfabeto e pela Pessoa Jurídica. Obs.2. Não admitimos o HC apócrifo (anônimo).
Legitimidade passiva: é do responsável pela ilegalidade ou pelo abuso de poder, normalmente um funcionário público, apontado no preâmbulo da peça. 
Obs.1. Usualmente teremos no polo passivo um funcionário público. Obs.2. nada impede que o HC seja impetrado tendo no polo passivo uma pessoa comum, notadamente nas relações médico hospitalares (sujeito internado compulsoriamente pelos filhos, tendo uma idade avançada, mas lúcido, para administrar os bens deste sujeito, a medida para liberta-lo é o HC, estando no polo passivo quem o colocou lá ou o diretor do local).
Paciente - é o beneficiado pela ação de HC, sendo usualmente a pessoa física. 
Obs.1. O STF já admitiu HC em favor da pessoa jurídica investigada ou processada criminalmente, notadamente por infração ambiental. Obs.2. De acordo com Rômulo Moreira, o HC não pode ser impetrado em favor de animais irracionais. Todavia, temos precedente em sentido contrário, não é majoritário.
A liberdade de locomoção é incompatível e inconcebível com a própria pessoa jurídica e para tutelar os seus interesses em área penal, impetra mandado de segurança no caso de crimes ambientais, quando a decisão judicial a ser impugnada não seja passível de recurso previsto no CPP. 
4 - Modalidades de HC (classificação) 
a) HC repressivo/liberatório: a liberdade de locomoção já está cerceada, já está preso. Por consequência, o pedido é de expedição de alvará de soltura. Pode pedir o relaxamento e depois a expedição de soltura no HC também, o relaxamento é um instituto.
Obs.1. Enquadramento prisional:
I- Prisão em flagrante: - Flagrante ilegal, se deseja relaxamento (vide art. 310, I, CPP); Flagrante legal, se deseja liberdade provisória, se manter o sujeito no cárcere não é necessário (art. 310, III, CPP).
II- Prisão preventiva: - Preventiva ilegal - relaxamento; Preventiva legal- revogação (art. 316, CPP).
III- Prisão temporária (Lei 7.960/89) - Temporária ilegal – relaxamento - Quando o juiz decreta a prisão temporária, no mandato tem que dizer quando ela se encerra. Crime comum 5 + 5; Hediondo: 30 + 30. Esgotado o prazo e mantido a prisão, ela é ilegal, devendo ser relaxada. Temporária legal- auto revoga pelo decurso do tempo e a liberação independe da expedição de alvará de soltura (art. 2° , Lei 7960/89). Se a pessoa responsável por manter o preso e o mantém por mais tempo do que deve, se encaixa no abuso de autoridade.
Obs.2. Formas de impugnação da prisão: - O advogado pode apresentar uma petição simples ao juiz (das garantias), requerendo o relaxamento da prisão, a concessão de liberdade provisória ou a revogação da preventiva. Como consectário lógico, na petição é requerida a expedição de alvará de soltura. - Podemos nomear o juiz responsável pelo cárcere como autoridade coatora, impetrando o HC no tribunal, se for juiz estadual, TJ, se for federal TRF.
b) HC preventivo: existe risco iminente à liberdade de locomoção. O pedido abrange a expedição de salvo conduto. Ex.: pessoas intimadas a prestar depoimento e na intimação não está explicito se ela será ouvida como investigada ou testemunha. Pois se ele é investigado, pode se valer do direito do silêncio, podendo faltar com a verdade, como testemunha ele pode ser preso por falso testemunho, a não ser que a testemunha fale algo que não esteja correto para não se autoincriminar. 
c) HC suspensivo: segundo Luiz Flávio Gomes, é aquele cabível quando o mandado prisional já existe, mas ainda não foi cumprido, poderia se enquadrar no HC preventivo, mas não é pelo nível de especificidade dele. Conclusão: o provimento do HC desagua na expedição de uma contraordem ou de um contramandado prisional. 
d) HC profilático: é aquele onde o risco à liberdade ambulatorial é acidental, difuso, periférico, não é iminente.
Ex. Boicote pela autoridade investigado quanto ao acesso do advogado aos autos da investigação, que é assegurado pelo art. 7°, XIV, Lei 8906/94 (estatuto da OAB) e pela Súmula Vinculante 14. Conclusão: diante do impedimento de acesso aos autos, o advogado pode atravessar uma petição simples ao juiz para que conceda o acesso, pode ainda impetrar MS ou até mesmo HC. Falar o óbvio também é necessário.
e) HC para trancar a persecução penal: o objetivo é eliminar imediatamente a investigação ou o processo, em razão dos seguintes argumentos: - ilegalidade manifesta; - ausência de lastro indiciário (ou probatório) justificando a sua manutenção. Os dois configuram, individualmente, justa causa.
ADVERTÊNCIA. O art. 3°-B, IX, CPP, confere ao juiz das garantias a competência para determinar o trancamento da investigação. Impetra perante o juiz das garantias, a autoridade investigante como coautora, para o juiz determinar o trancamento da ação e imediatamente extinta.
Conclusão: tal dispositivo ainda está suspendo por deliberação do STF, o pacote anticrime.f) HC para anular a persecução penal: almejamos a declaração de nulidade do ato viciado e dos demais atos que dele decorrem (princípio da consequencialidade). 
Obs. Tal hipótese pode ser empregada até mesmo para invocar o vício que compromete a decisão condenatória com trânsito em julgado. Não seria revisão criminal? Se a decisão condenatória é nula, cabe HC. O poder judiciário define a extensão do vício.
g) HC para declaração da extinção da punibilidade- almejamos a declaração da extinção da punibilidade pela prescrição ou por qualquer outra causa (art. 107, CP).
Obs.1. Por desdobramento, o imputado preso será libertado, de forma vamos requerer a expedição de alvará de soltura. Obs.2. Se existe investigação ou processo em curso, devem ser extintos. 
h) HC “ex officio”- os juízes e tribunais estão autorizados a conceder HC de ofício, respeitando-se as regras de competência (art. 654, § 2° , CPP).
5 - Competência: 
1ª regra (regra geral)- a competência para julgar o HC é usualmente definida em razão do autor da ilegalidade (autoridade coautora) ou do abuso de poder, vejamos: 
a) Pessoa comum - juiz de 1° grau; 
b) Delegado estadual - juiz estadual de 1° grau (de acordo com o art. 3°-B do CPP, será o juiz das garantias); 
c) Delegado federal - juiz federal de 1° grau (o juiz das garantias3°-B, CPP); 
d) membro do MP estadual - TJ; 
e) membro do MPF que atua em 1° grau- TRF; 
f) juiz estadual de 1° grau- TJ;
g) juiz federal de 1° grau- TRF; 
h) membro do MPF que atua em Tribunal - STJ; 
i) membro de Tribunal estadual ou de Tribunal regional (desembargadores) - STJ; 
j) membro de Tribunal Superior: STF
2° regra - Competência do STF para julgar o HC:
a) Quando o paciente está submetido à jurisdição do STF, cabe à Suprema Corte o julgamento do HC (art. 102, I, “d”, CF). 
b) Quando o coator está submetido à jurisdição do STF, caberá ao Supremo julgar o HC, mesmo que o coator não integre a estrutura do Poder Judiciário (art. 102, I, “i”, CF).
ADVERTÊNCIA: vale lembra que tal hipótese deve respeitar a competência do STJ para julgar HC. Logo, Ministros de Estado e Comandantes das Forças armadas, ao praticarem crime, são julgados no STF. Todavia, ao serem coatores, o HC é impetrado no STJ.
3° regra - competência do STJ para julgar HC:
a) Quando o paciente é submetido à jurisdição do STJ, é perante esta Corte que devemos impetrar o HC (art. 105, I, “d”, CF). 
b) Quando o coator está submetido à jurisdição do STJ, mesmo não integrando a estrutura do Poder Judiciário, é no STJ que o HC deve ser impetrado (art. 105, I, “c”, CF).
4° regra - competência do Juizado especial: 
a) Quando o juiz de 1° grau do juizado é o coator, segundo boa parte da doutrina, o HC é impetrado na Turma Recursal. 
b) Com o cancelamento da Súmula 690 do STF, quando a turma recursal é coatora, teremos as seguintes soluções: b.1) O HC é julgado no TJ, quando a turma recursal é do Juizado estadual. b.2) O HC é julgado no TRF, quando a turma recursal é do Juizado federal.
6- Hipóteses de cabimento (art. 648, CPP):
 6.1- Inciso I- por ausência de justa causa Conclusão: almejamos trancar a investigação ou o processo que está em curso. 6.2- Inciso II- quando o sujeito está preso por mais tempo do que a lei determina.
Conclusão: a prisão temporária tem prazo pré-fixado em lei. Se o sujeito fica preso além do prazo, a prisão é ilegal, devendo ser relaxada. Conclusão2. O Pacote Anticrime inseriu o parágrafo único no art. 316 do CPP, exigindo que juiz que decretou a preventiva, a cada 90 dias, revisite o mandando. Para que a prisão preventiva persista, é necessário que o magistrado motive novamente.
6.3- Inciso III- por incompetência do juízo Obs.1. Se o juiz absolutamente incompetente decretou a prisão, vamos requerer o relaxamento. Obs.2. Quando o processo tramita perante juiz incompetente (art. 567, CPP), temos as seguintes soluções:
- para Ada Pellegrini Grinover, quando a incompetência é absoluta, todos os atos são inválidos. Quando a incompetência é relativa, os atos decisórios são nulos e os instrutórios podem ser aproveitados perante o juiz competente.
 - para os tribunais Superiores, quando a incompetência é absoluta, os atos decisórios são nulos e os instrutórios podem ser aproveitados. Quando a incompetência é relativa, nenhum ato é invalidade, remetendo-se o processo ao órgão competente.
6.4- Inciso IV- quando houver cessado o motivo da coação Conclusão: se os fundamentas que justificam a preventiva desapareceram, ela deve ser revogada, admitindo-se o manejo do HC.
6.5- Inciso V- quando o agente não é admito a prestar fiança Obs.1. Quando o delegado nega a fiança, o juiz pode ser provocado por petição simples ou via HC. 
Conclusão1. A competência será do juiz das garantias.
Conclusão2. O delegado pode arbitrar fiança em crimes com pena máxima de até 4 anos (art. 322, CPP). Obs.2. Também cabe HC quando é denegada a LP sem fiança, por interpretação extensiva do dispositivo.
6.6- Inciso VI- quando o processo é manifestamente nulo Conclusão: teremos a nulidade do ato viciado e de todos os demais que dele decorrem. 
6.7- Inciso VII- quando estiver extinta a punibilidade (art. 107, CP).
7- Concessão de liminar
Em que pese a omissão do CPP, é pacífico o entendimento da admissibilidade da liminar em sede de HC.
8- Limitações: 
De acordo com o § 2° do art. 142 da CF, não cabe HC diante da prisão fruto da transgressão disciplinar militar. Conclusão: Para o STF, o mérito da punição não pode ser discutido, mas a legalidade é passível de HC (STF. RE 338.840); De acordo com os enunciados 693, 694 e 695 da súmula do STF, não cabe HC se inexistir risco à liberdade de locomoção.
HABEAS DATA
“O habeas data é caracterizado como uma ação constitucional de natureza civil e procedimento especial, que tem por intuito viabilizar o conhecimento, a retificação, a anotação de informações da pessoa do impetrante, constantes de bancos de dados públicos ou bancos de dados privados de caráter público.”
- O contexto de surgimento do HD - Motivação fática: possibilitar o acesso às informações obtidas pelo SNI (Serviço Nacional de Informações), que durante a ditadura militar (1964- 1985) devassou a sua vida privada de inúmeros cidadãos, sem respeitar individualidades, colhendo material que muitas vezes era inverídico (devido a motivações político-ideológicas). 
- Inspiração: - Constituição portuguesa de 1976 (art. 35) - Constituição espanhola de 1978 (art. 18)
- Constituição de Portugal (1976) Artigo 35º Utilização da informática 1. Todos os cidadãos têm o direito de acesso aos dados informatizados que lhes digam respeito, podendo exigir a sua retificação e atualização, e o direito de conhecer a finalidade a que se destinam, nos termos da lei. 2. A lei define o conceito de dados pessoais, bem como as condições aplicáveis ao seu tratamento automatizado, conexão, transmissão e utilização, e garante a sua proteção, designadamente através de entidade administrativa independente. 3. A informática não pode ser utilizada para tratamento de dados referentes a convicções filosóficas ou políticas, filiação partidária ou sindical, fé religiosa, vida privada e origem étnica, salvo mediante consentimento expresso do titular, autorização prevista por lei com garantias de não discriminação ou para processamento de dados estatísticos não individualmente identificáveis. 4. É proibido o acesso a dados pessoais de terceiros, salvo em casos excecionais previstos na lei. 5. É proibida a atribuição de um número nacional único aos cidadãos. 6. A todos é garantido livre acesso às redes informáticas de uso público, definindo a lei o regime aplicável aos fluxos de dados transfronteiras e as formas adequadas de proteção de dados pessoais e de outros cuja salvaguarda se justifique por razões de interesse nacional. 7. Os dados pessoais constantes de ficheiros manuais gozam de proteção idêntica à prevista nos números anteriores, nos termos da lei. 
- Constituição da Espanha (1978) Artículo 18 1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilioes inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
- Objetivo atual: preservar a privacidade e os dados sensíveis da coletividade, pois com o desenvolvimento de modernos aparelhos tecnológicos e a disseminação da internet, abrem-se múltiplas possibilidades de ocorrência de abusos. 
- Para José Afonso da Silva, a área de atuação do HD abrange os seguintes tópicos: (i) Uso abusivo dos registros de dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais ou ilícitos; (ii) Introdução nesses registros de dados sensíveis (assim chamados os de origem racial, opinião política, filosófica ou religiosa, filiação partidária e sindical, orientação sexual etc.); (iii) Conservação de dados falsos ou com fins diversos daqueles autorizados em lei.
- Natureza do Habeas data - Ação constitucional de natureza civil - Procedimento especial *Exigência de direito líquido e certo como requisito para a admissão
Previsão Legal - Art. 5º, LXXII, CF/88: Conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
DIREITO GENÉRICO À INFORMAÇÃO - Art. 5º, XXXIII, CF/88: todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
Tutela do HD : 
- Impossibilidade de a Administração Pública negar acesso às informações requeridas pelo impetrante sob o fundamento de que tais informações são sigilosas.
ESPÉCIES E CABIMENTO DA AÇÃO 
- Habeas data cognitivo: objetiva assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público (art. 5º, LXXII, ‘a’, CF/88). 
Art. 5º, LXXII, CF/88: conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público.
- Habeas data retificatório: objetiva assegurar a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo (art. 5º, LXXII, ‘b’, CF/88). Art. 5º, LXXII, CF/88: conceder-se-á habeas data: b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
- Conceder-se-á habeas data para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável (art. 7º, III, Lei n° 9.507/1997). 
- Art. 7º, Lei n° 9.507/1997: Conceder-se-á habeas data: III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.
PEDIDOS SUCESSIVOS
- Habeas Data Cumpre recordar o posicionamento doutrinário segundo o qual em uma mesma ação de habeas data é possível desenvolver mais de uma finalidade, sendo possível ao impetrante solicitar o conhecimento das informações e, ato contínuo, em sendo o caso, requerer a retificação ou anotação das mesmas. Segundo Cássio Scarpinella Bueno: não há como negar que o impetrante, uma vez tendo ciência das informações, com a concessão do writ poderá formular novo pedido relativo à sua retificação ou complementação, aproveitando-se da mesma base procedimental até então desenvolvida. Sendo o caso, tão logo se dê a procedência da ação, deve ser iniciada uma nova etapa ou fase do habeas data relativa à implementação das correções ou anotações pretendidas pelo impetrante. BUENO, Cássio Scarpinella.. In: Ações Constitucionais. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2007, p. 74.
 - Princípios da economia processual: um mesmo HD pode ter as funções de conhecimento, retificação ou assentamento, não se fazendo necessária a impetração de mais de um.
STJ - HD 160/DF, Rel. Min. Denise Arruda: Em razão da necessidade de comprovação de plano do direito do demandante, mostra-se inviável a pretensão de que, em um mesmo habeas data, se assegure o conhecimento de informações e se determine a sua retificação. É logicamente impossível que o impetrante tenha, no momento da propositura da ação, demonstrado a incorreção desses dados se nem ao menos sabia o seu teor. Por isso, não há como conhecer do habeas data no tocante ao pedido de retificação de eventual incorreção existente na base de dados do Banco Central do Brasil. 
LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA
Legitimidade passiva - Pessoa jurídica que compõe a administração direta e indireta do Estado - Entidade privada que possua registro/banco de dados de caráter público.
Ao julgar habeas data impetrado por ex-empregada do Banco do Brasil que tivera seu pedido de readmissão negado e pretendia obter informações sobre sua ficha funcional, a Corte considerou que o Banco do Brasil não tinha legitimidade passiva ad causam, vez que não se confundia com alguma entidade governamental, e sim como explorador de atividade econômica, nem se enquadra no conceito de registros de caráter público, já que a ficha funcional de empregado não é acessada por terceiros. 
RE 165.304-MG, Rel. Min. Octavio Gallotti: Ilegitimidade passiva do Banco do Brasil S.A para a revelação, a ex-empregada, do conteúdo da ficha de pessoal, por não se tratar, no caso, de registro de caráter público, nem atuar o impetrado na condição de entidade Governamental (Constituição, art. 5º, LXXII, a e art. 173, § 1º, texto original) (...) Nessas condições, não julgo caber legitimidade passiva ao banco do Brasil, para responder ao habeas data de que, na espécie, se cogita. A despeito de ser ele sociedade de economia mista, e assim, compreendido na administração indireta, não atua, no caso, como agente ou delegado do Poder Público, capaz da prática de atos governamentais; mas na simples exploração de atividade econômica, por pessoa jurídica de direito privado, figurando como empregador em relação trabalhista, sujeita ao regime próprio das empresas privadas (Constituição, art. 173, § 1º, texto original).
“O writ poderá ser impetrado por qualquer pessoa, tanto natural quanto jurídica, seja nacional ou estrangeira, para ter acesso às informações a seu respeito, ou retificá-las, ou anotar contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável, e que esteja sobre pendência judicial ou amigável.” Fonte: MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. Salvador:
- O caráter personalíssimo do habeas data. Obs: Informação ‘de interesse pessoal’ X Informação de ‘caráter pessoal’. 
HD 87-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia: O habeas data não se presta para solicitar informações relativas a terceiros, pois, nos termos do inciso LXXII do art. 5º da CF, sua impetração deve ter por objetivo ‘assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante’.
Exceção: - O extinto TFR (Tribunal Federal de Recursos) reconheceu a legitimidade dos herdeiros do de cujus e do cônjuge supérstite (sobrevivente) para a retificação de dados do morto. - O STJ também já se manifestou pela possibilidade de o cônjuge sobrevivente ser parte legítima para propor habeas data com o objetivo de obter informações do de cujus. 
STJ - HD 147/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima: “CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. VIÚVA DE MILITAR DA AERONÁUTICA. ACESSO A DOCUMENTOS FUNCIONAIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA E ATIVA. NÃOOCORRÊNCIA. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO CARATERIZADA.ORDEM CONCEDIDA. 2. É parte legítima para impetrar habeas data o cônjuge sobrevivente na defesa de interesse do falecido”. 
 - Registros ou bancos de dados das entidades governamentais ou de caráter público Art. 5º, LXXII, CF/88: Conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; Art. 1° , parágrafo único, Lei nº 9.507/1997: Considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações. Art. 43, § 4° , CDC: Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público.
Art. 8° , Lei nº 9.507/1997: A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Código de Processo Civil, será apresentada em duas vias, e os documentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por cópia na segunda. Parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova: I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão; II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou III - da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão. Súmula nº 2 do STJ: Não cabe o habeas data (CF, Art. 5º, LXXII, letra a) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa. 
- Essa exigência não se enquadra como uma restrição ao princípio da universalidade da jurisdição porque não há dano ou ameaça de lesão, bem como não resta tipificada a necessidade de exaurimento de instâncias administrativas. - O que há é uma otimização da funcionalidade do Poder Judiciário, evitando que ele seja demandado quando o problema puder ser solucionado pelas instâncias administrativas de forma mais célere, econômica e sem custos. 
 RHD 22, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello: O habeas data configura remédio jurídico processual, de natureza constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica discernível em seu tríplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros; (b) direito de retificação dos registros; e (c) direito de complementação dos registros. Trata-se de relevante instrumento de ativação da jurisdição constitucional das liberdades, a qual representa, no plano institucional, a mais expressiva reação jurídica do Estado às situações que lesem, efetiva ou potencialmente, os direitos fundamentais da pessoa, quaisquer que sejam as dimensões em que estes se projetem. O acesso ao habeas data pressupõe, entre outras condições de admissibilidade, a existência do interesse de agir. Ausente o interesse legitimador da ação, tornasse inviável o exercício desse remédio constitucional. A prova do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável para que se concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que se configure situação prévia de pretensão resistida, há carência da ação constitucional do habeas data”.
Procedimento- 
1-Fase administrativa (ou pré-judicial)
2-Fase judicial
- Isenção de custas e despesas judiciais Art. 5º, LXXVII, CF/88: São gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. Art. 21, Lei nº 9.507/97: São gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informações e retificação de dados e para anotação de justificação, bem como a ação de habeas data.
- Prioridade de julgamento Art. 19, Lei nº 9.507/97: Os processos de habeas data terão prioridade sobre todos os atos judiciais, exceto habeas corpus e mandado de segurança. Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que, feita a distribuição, forem conclusos ao relator.
Tutela de Urgência:
Art. 300, CPC: A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
HIPÓTESES DE CABIMENTO/NÃO CABIMENTO
- Acessar informações sobre terceiros 
- Acessar informações de natureza pública 
- Acessar certidão denegada 
- Acessar os autos de processos administrativos 
- Acessar a autoria do denunciante em processo de natureza administrativa 
- Acessar dados concernentes ao pagamento de tributos constantes de sistemas informatizados de apoio à arrecadação dos órgãos da administração fazendária dos entes estatais.
Tese STF (junho/2015) “O habeas data é a garantia constitucional adequada para a obtenção, pelo próprio contribuinte, dos dados concernentes ao pagamento de tributos constantes de sistemas informatizados de apoio à arrecadação dos órgãos da administração fazendária dos entes estatais”.
Notícias STF Quarta-feira, 17 de junho de 2015 Plenário: Habeas data é adequado para obtenção de informações fiscais O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu hoje a possibilidade do uso do habeas data como meio de os contribuintes obterem informações suas em poder dos órgãos de arrecadação federal ou da administração local. A decisão foi proferida no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 673707, com repercussão geral reconhecida, no qual uma empresa buscava acesso a informações do Sistema de Conta Corrente de Pessoa Jurídica (Sincor), mantido pela Secretaria da Receita Federal. A Corte deu provimento ao recurso por unanimidade, entendendo ser cabível o habeas data na hipótese, e reconhecendo o direito de o contribuinte ter acesso aos dados solicitados. Com isso, contrariou os argumentos da União de que os dados não teriam utilidade para o contribuinte, e que o efeito multiplicador da decisão poderia tumultuar a administração fiscal. (...);
Relator:
Segundo o voto do relator do recurso, ministro Luiz Fux, as informações do Sincor não são de uso privativo da Receita Federal. O ministro propôs a adoção de um sentido amplo de arquivos, bancos ou registros de dados de interesse do contribuinte, de forma a abranger tudo que lhe diga respeito, de modo direito ou indireto, atingindo seu direito de privacidade. “Aos contribuintes foi assegurado o direito de conhecer as informações que lhes digam respeito em bancos de dados públicos ou de caráter público, em razão do direito de preservar o status do seu nome, seu planejamento empresarial, sua estratégia de investimento e principalmente a recuperação de tributos pagos indevidamente, entre outras finalidades”. Para o relator, o Sincor, ou qualquer sistema informatizado de apoio à arrecadação utilizado pela Receita Federal, não envolvem o sigilo fiscal ou constitucional, uma vez que a informação foi requerida pelo próprio contribuinte. “Dado o direito maior do contribuinte de conhecer informações que lhe dizem respeito, deve ser considerada possível a impetração do habeas data”. Foram afastadas as alegações da União de que as informações solicitadas não têm teor probatório, o que, para o relator, não tem relevância, e também o suposto risco para a administração fazendária. Segundo o entendimento proferido, cabe à Fazenda estar preparada para atender solicitações do contribuinte, ainda que isso implique ônus para a administração.
Notícias STF 
Quinta-feira, 18 de fevereiro de 2010 Plenário reafirma que habeas data não serve para buscaracesso a autos de processo administrativo Por unanimidade, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) presentes à sessão plenária desta quinta-feira (18) confirmaram o entendimento da Corte no sentido de que o Habeas Data (HD) não é o instrumento jurídico adequado para que se tenha acesso a autos de processos administrativos. A decisão foi tomada no julgamento de um recurso (agravo regimental) no HD 90. O habeas data foi ajuizado na Corte pela Exato Engenharia, que pretendia ter acesso aos autos de um processo em tramitação no Tribunal de Contas da União (TCU). A ministra Ellen Gracie, relatora do caso, negou seguimento ao pedido, argumentando que o HD não é o remédio jurídico adequado para se obter esse tipo de acesso. Citando trecho do parecer da Procuradoria Geral da República, a ministra lembrou que “como forma de concretizar o direito à informação, a Constituição instrumentalizou o habeas data, a fim de assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa física ou jurídica, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, ou para retificá-los, quando incorretos”.
- Não cabe habeas data quando a pretensão é o fornecimento ao impetrante da identidade dos autores de agressões e denúncias que lhe foram feitas 
RMS 24.617-DF, Rel Min. Carlos Velloso: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. HABEAS DATA. C.F., ART. 5º, LXIX E LXXII. LEI 9.507/97, ART. 7º, I.
 I. O habeas data tem finalidade específica: assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público, ou para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo (C.F., art. 5º, LXXII, a e b). II. No caso , visa a segurança ao fornecimento ao impetrante da identidade dos autores de agressões e denúncias que lhe foram feitas. A segurança, em tal caso, é meio adequado.
- Habeas data não se presta para solicitar informações relativas a terceiros - HD 87-AgR/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia: O habeas data não se presta para solicitar informações relativas a terceiros, pois, nos termos do inciso LXXII do art. 5º da Constituição da República, sua impetração deve ter por objetivo 'assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante'.
- Habeas data não se revela meio idôneo para se obter vista de processo administrativo HD 90-AgR/DF, Rel. Min. Ellen Gracie: A ação de habeas data visa à proteção da privacidade do indivíduo contra abuso no registro e/ou revelação de dados pessoais falsos ou equivocados. Habeas data não se revela meio idôneo para se obter vista de processo administrativo.
COMPETÊNCIA - A competência para o julgamento do habeas data é definida com base na autoridade coatora.
Art. 20, Lei nº 9.507/97: O julgamento do habeas data compete: I - originariamente: a) ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; b) ao Superior Tribunal de Justiça, contra atos de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal; c) aos Tribunais Regionais Federais contra atos do próprio Tribunal ou de juiz federal; d) a juiz federal, contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; e) a tribunais estaduais, segundo o disposto na Constituição do Estado; f) a juiz estadual, nos demais casos;
Autoridade coatora: - Governador de Estado - Prefeito de Capital - Secretário de Estado - Mesa de Assembleia Legislativa - Secretário Municipal - Mesa da Câmara dos Vereadores - Representantes do SPC e SERASA.
Art. 20, Lei nº 9.507/97: O julgamento do habeas data compete: II - em grau de recurso: a) ao Supremo Tribunal Federal, quando a decisão denegatória for proferida em única instância pelos Tribunais Superiores; b) ao Superior Tribunal de Justiça, quando a decisão for proferida em única instância pelos Tribunais Regionais Federais; c) aos Tribunais Regionais Federais, quando a decisão for proferida por juiz federal; d) aos Tribunais Estaduais e ao do Distrito Federal e Territórios, conforme dispuserem a respectiva Constituição e a lei que organizar a Justiça do Distrito Federal; III - mediante recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos na Constituição.
PRINCIPAIS ARTIGOS PARA A CONSTRUÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL EM HD
Na Constituição Federal: -Art. 5º, LXXII, CF/88 - Art. 5º, X, CF/88 - Art. 5º, XXXIII, CF/88 - Art. 102, I, d, CF/88 - Art. 105, I, b, CF/88 - Art. 108, I, c, CF/88 - Art. 109, VIII, CF/88 - Art. 125, § 1º, CF/88.
Na Lei nº 9.507/1997: - Art. 8º - Art. 9º - Art. 12 - Art. 21.
Na Lei nº 9.507/1997: - Art. 7º - Art. 8, parágrafo único c/c súmula nº 2 STJ - Art. 10, parágrafo único - Art. 20 - Art. 21, parágrafo único - Art. 29 Outras marcações: - Art. 300, CPC - Art. 303, CPC.
MANDADO DE SEGURANÇA
Montando a petição inicial: objeto, cabimento, prova pré-constituída e competência Considerações introdutórias 
● Natureza do mandado de segurança é ação.
● Lei n. 12.016/2.009 (procedimento especial) e aplicação subsidiária do CPC.
● Possibilidade de tutela do direito por procedimento comum (Ex: transcorrido prazo decadencial de 120 dias para MS à dias corridos) MANDADO DE SEGURANÇA Objeto e cabimento do mandado de segurança.
● Art. 5º, LXIX, CF/88: direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra conduta estatal (ou privada, com papel público) que lese ou ameace lesão a direito.
● Não cabe MS contra lei em tese (ex: lei que tributa sua empresa – é preciso atividade administrativa no sentido de aplicar o tributo).
● Cabe MS quando couber recurso administrativo com efeito suspensivo? Para o STF, pode caber, desde que não faça o recurso (deixando transcorrer o prazo, por exemplo). Não se admite simultaneamente o mandado de segurança e o recurso. MANDADO DE SEGURANÇA Direito líquido e certo.
● Direito que não demanda discussão fática, havendo dúvida sobre a incidência da norma sobre os fatos (cuidado na redação da petição inicial do MS!) à Súmula 625, STF: “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança”. 
• “O Mandado de Segurança exige prova pré-constituída como condição essencial à verificação do direito líquido e certo, de modo que a dilação probatória se mostra incompatível com a natureza dessa ação constitucional. Não é o meio processual adequado para provar um fato” (STJ, RMS 61076/BA, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/09/2019). MANDADO DE SEGURANÇA A prova pré-constituída 
• “Nos termos da jurisprudência do STJ, é admissível prova constituída por laudo médico elaborado por médico particular atestando a necessidade do uso de determinado medicamento, para fins de comprovação do direito líquido e certo capaz de impor ao Estado o fornecimento gratuito” (STJ, RMS 61891/GO, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2019). 
● Produção antecipada da prova (art. 381, III, CPC)? Parece que sim! Não apenas prova documental, mas também documentada. Mas há jurisprudência em sentido contrário. Pedir documentos na PI? Juntada de novos documentos no curso do procedimento? Originais? Protestar provar o alegado por todos os meios de prova? Não! MANDADO DE SEGURANÇA Competência no mandado de segurança.
● Hipóteses de competência originária à Ex: contra ato do Presidente da República, MS no STF; contra ato de Tribunal, no próprio Tribunal.
● Não havendo foro especial, regra (territorial): local onde autoridade coatora exerce suas atividades.
● Hipóteses de competência da Justiça Federal (arts. 108 e 109, CF/88) à Ex: contra ato de autoridade federal, como Delegado da Receita, MS para juiz federal; mas contra ato de juiz federal, no TRF 
● Subsidiariamente, competência da Justiça Estadual à Ex: contra ato de Secretário de Saúde do Município, no juízo estadual (pode haver Vara Especializada de Fazenda) MANDADO DE SEGURANÇA Ainda sobre a petição inicial: legitimidade,papel da autoridade coatora e tutela provisória Legitimidade ativa (impetrante) e passiva (impetrado).
● Pessoa jurídica pode impetrar MS? Sim! (art. 1º, Lei 12.016/09); e ente despersonalizado (ex: Câmara dos Vereadores)? O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial. 
● Legitimidade extraordinária? Se houver previsão para o procedimento comum, sim! Ex: coproprietário de bem indivisível 
● Legitimidade passiva: autoridade coatora? E pessoa jurídica de direito público? Ato complexo? Autoridade que praticou último ato (Súmula 267, STF) MANDADO DE SEGURANÇA Emenda da PI? 
 “Deve ser admitida a emenda à petição inicial para corrigir equívoco na indicação da autoridade coatora em mandado de segurança, desde que a retificação do polo passivo não implique alteração de competência judiciária e desde que a autoridade erroneamente indicada pertença à mesma pessoa jurídica da autoridade de fato coatora” (STJ, AgRg no AREsp 368.159-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 1º/10/2013). 
• Súmula 628, STJ: “A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal”. 
• Mas e o art. 339 do CPC? Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação. Informações não prestadas: revelia? Cuidado! MANDADO DE SEGURANÇA Tutela provisória no mandado de segurança ● Era o atrativo no MS! Atualmente, temos liminares de maneira generalizada. 
● Objetivo: suspender o ato impugnado! 
● Devo usar liminar ou tutela provisória? Quais requisitos? Cabe tutela de evidência (art. 311, CPC)? Aspectos finais da petição inicial 
● Requisitos do art. 319 do CPC? 
● Causa de pedir: dialogar com ato que está sendo impugnado! 
● Valor da causa? ● Custas? ● Nada de escrever “Termos em que pede deferimento”!
image6.png
image7.png
image8.png
image9.png
image1.png
image2.png
image3.png
image4.png
image5.pngde vários direitos que são “separados” para estudo. Ex.: se você vai pedir medicamento diante do poder judiciário, isso envolve o direito à saúde, o direito ao acesso à justiça e também o direito à vida. Se você é advogado de algum partido e estão querendo impedir o seu candidato de se eleger, pode muito bem envolver questões de nacionalidade no meio de direitos políticos – esses direitos se comunicam, é uma unidade constitucional);
- Inexauribilidade (é possível que situações que ontem não eram um direito fundamental, mas que hoje é e precisa de proteção. Ex.: internet e inteligência artificial - com essas novas realidades surgem novas necessidades de tutela - proteção de dados na rede, de sigilo, de intimidade- por isso esses direitos não se esgotam e estão em constante progressão). 
Teoria da eficácia vertical - Tradicionalmente, sempre tiveram os direitos fundamentais irradiação centrífuga, isto é, com emanação do poder de comando, atingindo os comandados, verticalmente, bem como limitando a atuação deste poder de comando.
Teoria da eficácia diagonal - Aplicada às relações entre particulares em que haja subordinação entre estes, notadamente nas relações de trabalho (empregador/empresa e empregado). As vezes numa relação privada as pessoas estão em um plano de desigualdade. – nada mais é do que a aplicação da teoria da igualdade sobre um prisma material/substancial. Ela tem bastante aceitabilidade em direito ambiental, consumerista e trabalhista.
Teoria da ineficácia horizontal - Os direitos fundamentais não podem ser aplicados às relações entre particulares, de forma que não existe uma
“eficácia horizontal” de direitos fundamentais. Por tal teoria, a única e histórica razão para a existência dos direitos humanos/fundamentais é a proteção contra os arbítrios estatais, de modo que, entre particulares, já
bastam as regras implícitas de convívio social comumente norteadas pela autonomia privada. – Achava que mataria o direito privado.
Teoria da eficácia horizontal indireta - A produção de efeitos entre particulares das normas de direitos fundamentais não pode se fundar
exclusivamente na Constituição, precisando ser modulada pelas normas e parâmetros do direito privado. Busca conciliar o direito privado com o público. Visa resguardar detalhes do mundo privado, para não desfazer ele. Nem tanto, nem tão pouco.
Teoria da eficácia horizontal direta - Essa doutrina reconhece a aplicabilidade direta, sem quaisquer mecanismos intermediários, dos direitos fundamentais entre particulares. No Brasil, observa-se uma tendência por este terceiro posicionamento.
Ideia clássica: Relação do Estado em direito fundamental com o cidadão era vertical, Estado acima das pessoas – recebo direito do Estado para me defender do mesmo ou exigir algo dele (Estado me dê saúde, educação, respeite a minha liberdade de trabalho.
Na ideia atual, a fonte mandante de poder é alterada, querendo dizer que os direitos fundamentais também partem das relações privadas, eficácia horizontal, que também acaba dando problemas de ordem prática. Ex.: eu sou associado de um clube preciso pagar mensalidade para poder aproveitar os benefícios do clube, mas é dito que não estou pagando, daí a presidência do clube me expulsa e diz que posso voltar normal quando voltar a pagar. Mas eu digo que eu paguei e alguém não deu baixa, mas como me defender estando no ambiente privado? Haveria um devido processo privado? Um procedimento administrativo? Se for pensar de uma forma clássica isso seria inadmissível, pois o Estado estaria intervindo nas relações privadas. Mas agora começa a se ver que o ser humano também é uma fonte emanadora de direitos fundamentais, nessa pendência com a mensalidade do clube eu também teria direito de me defender, para que ele expusesse suas razões, para que uma autoridade investigadora do clube pudesse analisar o caso.
Pode também ser pensada no ambiento trabalhista - supondo que Caio trabalhe em uma empresa, mas que ele seja da religião Adventista do sétimo dia em que não pode trabalhar no final de sexta à noite e sábado de manhã, porém a empresa dele funciona nesses horários, ele tenta conversar com o chefe e achar uma solução. Em um viés clássico o chefe poderia simplesmente mandá-lo embora, dizendo que ele está se recusando a trabalhar. Mas olhando pela visão dos direitos fundamentais horizontais, uma visão conciliatória passa a ser possível, necessárias inclusive. Como por exemplo Caio poderia diluir o horário de trabalho dele no sábado durante a semana e exercer sua religião livremente. Obs.: olhar o contrato de forma justa, moral, com boa-fé e não o simples cumprimento frio da letra do contrato. 
Direito à Vida
No artigo 5º tem a raiz dos direitos individuais que serão desenvolvidos em outros artigos e outros direitos. O direito a vida está amparado por todo complexo de incisos do artigo 5º,
 mas não especificado em nenhum deles explicitamente, apenas no caput. 
A vida é tratada como um bem inviolável e irrenunciável. Algumas doutrinas dizem que o direito a vida é o mais importante, mas isso é uma definição sem critério, pois ela está definida no mesmo artigo sem hierarquia com segurança, liberdade, propriedade e a igualdade.
A existência humana é o pressuposto elementar de todos os demais direitos e liberdades dispostos na Constituição. [...] O direito à vida é a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte; não faria sentido declarar qualquer outro se, antes, não fosse assegurado o próprio direito de estar vivo para usufruí-lo. Uma coisa é o bem jurídico vida, que é o bem mais importante, outra coisa é a tutela que o Estado dá a esse bem, que é tão relevante quanto aos 4 mencionados no caput do art. 5º.
O direito a vida não é absoluto, pois ele pode vir a colidir com outros direitos constitucionais/fundamentais. Ex.: matar por legitima defesa, aborto por estupro. 
Início da vida:
Teoria concepcionista: Fecundação ou concepção; 
Teoria da nidação: Fixação do embrião no útero; não é uma mera aglomeração de células como na teoria acima, são células que já começam a se alimentar e desenvolver.
Teoria das primeiras atividades cerebrais: ou da 14ª semana; início da vida quando tem atividade cerebral – simetricamente oposta a teoria da morte adotada no direito brasileiro que é o fim das atividades cerebrais.
Teoria da 24ª Semana – Capacidade de Sobrevivência do Nascituro. Embrião já formado com aspectos humanoides, a medicina diz que a partir desses 6 meses se especula que o feto consegue sobreviver.
ADI 3.510,REL. MIN. AYRES BRITTO - O Magno Texto Federal não dispõe sobre o início da vida humana ou o preciso instante em que ela começa. Não faz de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria ‘natalista’, em contraposição às teorias ‘concepcionista’ ou da ‘personalidade condicional’). E quando se reporta a ‘direitos da pessoa humana’ e até a ‘direitos e garantias individuais’ como cláusula pétrea, está falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, que se faz destinatário dos direitos fundamentais ‘à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade’, entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito à saúde e ao planejamento familiar).
Embora o direito à vida não tenha uma regulamentação no texto constitucional sobre seu início, já trata sobre a sua potencialidade de vida, se dentro de um útero materno há um embrião ou feto, não é possível que a vida seja retirada dali, como por um aborto, por exemplo.
Aborto - Interrupção da gravidez, antes do seu termo normal, com ou sem a expulsão do feto, espontâneo ou provocado.
Abortos não-punidos:
Sentimental - praticado quando a gravidez é proveniente de estupro;
Terapêutico ou necessário - embrião o feto coloca em risco a vida da mãe;
Sentimental ou necessário :
Art. 128, CP - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Abortono caso de gravidez resultante de estupro. II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Anencefálo – ADPF 54: Anencefálo é a designação dada ao ser dotado de anencefalia, que consiste em uma deficiência encefálica congênita. 
Tese do CNTS - Confederação Nacional dos Trabalhadores em Saúde: ADPF 54 - Controle Concentrado; 
Decisão - Em 2012, o Supremo Tribunal Federal, por 8 votos a 2: aborto de fetos anencefálicos não é crime. 
ESTADO – LAICIDADE. O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às religiões. Considerações. FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal.
Argumentos da CNTS: Nenhuma mulher pode ser tratada como chocadeira do Estado sendo obrigada a carregar uma vida fadada ao fim. Aquela vida não vai durar por muito tempo, é uma sobrevida. Isso geraria para o Estado uma despesa das mães que não pudessem tratar esses bebês por vias particulares.
Argumentos contra esse tipo de aborto: Potencialidade de vida, protegida pela constituição dure ela muito ou pouco. O sofrimento é inerente a raça humana. Esse feto merece experimentar a vida e a medicina não tem como determinar quanto tempo esse bebê vai durar.
Natural – morte embrionária ou fetal não induzida ou eliminação dos produtos da concepção.
Aborto nos 3 primeiros meses de gestação:
HABEAS CORPUS (controle difuso) DE N° 124.306 (2016) 
Entendeu o STF ter ausência de requisitos a prisão preventiva decretada, bem como ser inconstitucional a incidência do tipo penal do aborto no caso de interrupção voluntária da gestação no primeiro trimestre, concedendo, assim, ordem de ofício, com fins de desconstituir a prisão preventiva, apesar do Habeas Corpus não ser cabível na hipótese. 
Criminalização do aborto antes de concluídos os 3 primeiros meses de gestação: Viola diversos direitos fundamentais sexuais e reprodutivos da mulher; Viola autonomia da mulher; Não observa o princípio da proporcionalidade;
Descarte de Embriões 
ADI 3510 - Pesquisas com células tronco embrionárias. Inexistência de violação do direito à vida. Constitucionalidade do uso de células-tronco embrionárias (pode se transformar em qualquer outra célula, em outro tecido) em pesquisas científicas para fins terapêuticos. Descaracterização do aborto.
1º argumento/problema – Nós temos células troncos adultas, mas a medicina na época disse que seria muito melhor usar as embrionárias, não dando muita explicação. Então se destruiria células embrionárias mesmo conseguindo fazer a mesma coisa com as células adultas. Uns cientistas ingleses a partir da célula tronco da pele humana, fabricaram 6 micro cérebros. Agora o argumento foi pro lixo.
2º argumento – quando os casais vão na clínica de fertilização nem todos os embriões são postos dentro da mulher, havendo uma “sobra” no laboratório. Foi dito que os embriões bons para serem inseridos são os de até 5 anos, mas será que os de 6 anos tem potencialidade de vida menor? Uma ex astronauta da NASA não pode engravidar até terminar o trabalho na NASA e resolveu usar seus embriões congelados 16 anos depois, fertilizou 3 e teve trigêmeos.
“Ao julgar improcedente a ADI 3.510, reconhecendo a constitucionalidade do art. 5º da Lei da Biossegurança, o Supremo acatou a tese de que as pesquisas com células-tronco embrionárias não violam o direito à vida, tampouco a dignidade da pessoa humana. Ao contrário, tais pesquisas encontram suporte no próprio direito à vida, à saúde, ao planejamento familiar, à pesquisa científica. Soma-se a isso o espírito de sociedade fraternal preconizado pela Constituição Brasileira, que permite o uso de células-tronco embrionárias nas pesquisas para a cura de doenças. [...]
Entendeu o Ministro Carlos Britto, relator da matéria, que, para existir vida humana, é preciso que o embrião tenha sido implantado no útero humano, com a participação ativa da futura mãe. (...) O Ministro Celso de Mello, ao acompanhar o voto do relator, explicou que o Estado não pode ser influenciado pela religião, alertando que a decisão da Corte permitirá que milhões de brasileiros que hoje sofrem e se acham postos à margem da vida, exerçam, de modo concreto, um direito básico e inalienável que é o “direito à busca da felicidade e também o direito de viver com dignidade, direito de que ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado”.
STF: reconheceu que pesquisas com células tronco não violam o direito a vida ou dignidade da pessoa humana.
Alguns constitucionalista argumentam contra o julgado falando que isso já foi feito no nazismo quando crianças com síndrome de down morreriam até os 10 anos, não tendo a vida normal e por isso poderiam ser utilizados para pesquisa cientifica (mas no caso seria sobre a potencialidade da vida) – por exemplo, injetavam o vírus da sífilis para ver como se comportava no corpo humano. 
Aceleração da Morte 
A vida é um bem irrenunciável, sendo protegida por mais fraca ou forte que seja a sua chance de existência.
Eutanásia (morte piedosa) - Possibilidade de abreviar a vida de uma pessoa com doença incurável para, assim, findar o seu sofrimento. – Essa pessoa tem legitimidade para dizer o chega sobre o fim da própria vida? Há muitos professores conceituados que tentam trazer a ideia pro ordenamento jurídico que a morte também é uma parte da personalidade. Porém, no Brasil a eutanásia é considerada homicídio portanto, é proibido, ainda que o paciente tenha, de alguma forma, se manifestado a favor do desligamento dos aparelhos. Nesse caso, partindo do pressuposto de que o paciente só se mantém vivo em virtude dos aparelhos, não poderia ser realizada a eutanásia, uma vez que a vida é irrenunciável.
Ortonásia - Morte correta, através de seu processo natural. Os médicos apenas acompanharão a morte do indivíduo, com remédios para não sentir dor, botar oxigênio, mas em nenhum momento vai interromper a vida por qualquer meio que seja. Não é crime.
Distanásia - Prolongamento artificial do processo envolvente da morte e consequentemente também do sofrimento do indivíduo. Não é crime.
Suicídio assistido - Sujeito, incapaz de conseguir concretizar sozinho a sua intenção de morrer, solicita auxílio de outro indivíduo, para seu plano de morte. Ocorre quando um sujeito, incapaz de conseguir concretizar sozinho a sua intenção de morrer, solicita auxílio de outro indivíduo. Pode concretizar-se através de atos ou, de forma mais passiva, através de coragem ou persuasão. No Brasil, a conduta é tipificada como crime de induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ou a automutilação no código penal: Art. 122. Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou a praticar automutilação ou prestar-lhe auxílio material para que o faça: (Redação dada pela Lei nº 13.968, de 2019) Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.968, de 2019). 
Pena de Morte 
A PENA DE MORTE FOI ABOLIDA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, SALVO NA HIPÓTESE DE GUERRA DECLARADA. Art. 5º - [...] XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; - pena cumprida pelo código penal militar (fuzilamento). 
O Brasil ratificou a convenção americana de direitos humanos, Pacto San Jose De Costa Rica, de 1969, que dita em seu artigo 4º que a vida é um direito fundamental e inderrogável.
Pacto de San Jose da Costa Rica 
Artigo 4º - Direito à vida: Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente (com devido processo legal).
Nos países que não houverem abolido a pena de morte, esta só poderá ser imposta pelos delitos mais graves, em cumprimento de sentença finalde tribunal competentes e em conformidade com a lei que estabeleça tal pena, promulgada antes de haver o delito sido cometido (anterioridade da lei penal). Tampouco se estenderá sua aplicação a delitos aos quais não se aplique atualmente (não pode aumentar as possibilidades da pena de morte).
Não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido.
Em nenhum caso pode a pena de morte ser aplicada a delitos políticos, nem a delitos comuns conexos com delitos políticos.
Não se deve impor a pena de morte à pessoa que, no momento da perpetração do delito, for menor de dezoito anos (na época do crime), ou maior de sentença, nem a aplicar a mulher em estado de gravidez (depois).
Toda pessoa condenada à morte tem direito a solicitar anistia, indulto ou comutação da pena, os quais podem ser concedidos em todos os casos. Não se pode executar a pena de morte enquanto o pedido estiver pendente de decisão ante a autoridade competente (será comunicado ao presidente que poderá perdoar e não aplicar a pena).
CLÁUSULA PÉTREA - “A vedação à pena de morte é cláusula pétrea, conforme disposição do art. 60, § 4º, inciso IV, da Constituição Federal, que eleva os direitos e garantias individuais a categoria de norma intangível.” DIREITO À VIDA – Arthur Guerra. 
Direito à igualdade
DIREITO À IGUALDADE: Princípio geral do ordenamento pátrio e pedra angular do regime democrático.
Proteção especial e pulverizada na CF/88. Art. 3º, III e IV (reduzir as desigualdades); art. 5º, caput e I (igualdade formal) ; art. 7° , XXX e XXXI (tratamento diferenciado ferindo ou não a isonomia), etc.
Característica comum a todos os direitos fundamentais: historicidade. A igualdade, sendo um direito fundamental em espécie, também passa por um processo histórico-evolutivo e pode ter conotações distintas, a depender do período histórico. Os direitos sociais nascem em momentos diversos quando devem nascer. Um direito fundamental olhando em vários momentos da para ver as diversas facetas do mesmo direito.
Igualdade na antiguidade clássica 
Na Grécia Antiga, apesar de todo o ideal democrático existente, percebe-se que, sob um ponto de vista dos Estados Democráticos de Direito Contemporâneos, não havia uma real igualdade entre os homens. Atenas: somente aqueles considerados cidadãos é que poderiam participar da vida política na polis, ou seja, apenas os homens atenienses livres e maiores de 20 anos possuíam a cidadania ativa.
Aristóteles:
A noção de igualdade (ou isonomia) guarda íntima conexão com a ideia de justiça e isso fica muito claro na obra “Ética a Nicômaco” (obra escrita ao seu filho, Nicômaco).
A igualdade reside na justiça distributiva: “Se, pois, o injusto é desigual, o justo é igual (...) E, como o igual é um ponto intermediário, o justo será um meio-termo (equilíbrio). ”
“E a mesma igualdade se observará entre as pessoas e entre as coisas envolvidas; pois a mesma relação que existe entre as segundas (as coisas envolvidas) também existe entre as primeiras. Se não são iguais, não receberão coisas iguais” - Essa máxima Aristotélica foi a base da denominada igualdade material = Isonomia.
Igualdade no constitucionalismo medieval? 
A desigualdade, a imobilidade social e os laços de servidão e vassalagem, foram marcas essenciais da sociedade estamental feudal que era rigorosamente dividida entre nobres, clérigos e servos. 
Magna Carta (Carta dos Barões – reagindo ao João sem-terra) – 1215: Reconhecimento de certas garantias fundamentais como o devido processo legal e o acesso à justiça. Artigos de destaque: artigos 39 “due process of law” e 40 (acesso à justiça).
Art. 39 - “Nenhum homem livre será capturado ou aprisionado”, ou desapropriado dos seus bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou de algum modo lesado, nem nós iremos contra ele, nem enviaremos ninguém contra ele, excepto pelo julgamento legítimo dos seus pares ou pela lei do país. – Tentativa de começar a igualar classes.
Críticas à Magna Carta: Direitos naturais oponíveis ao poder (?) “Homem Livre”. Direitos direcionados aos barões e clero. 
Igualdade no constitucionalismo moderno - Marco
No constitucionalismo moderno, a igualdade representa verdadeira “pedra angular” ou fundamento nas primeiras constituições que surgiram com as revoluções liberais e burguesas no Século XVIII. 
Exemplo: Declaração de Direitos do bom Povo da Virgínia Junho - 1776: Artigo 1º - Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, têm direitos certos, essenciais e naturais dos quais não podem, pôr nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade [...]
Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, Art.1º - Os homens nascem e são livres e iguais em direitos... – Revolução Francesa.
O direito de igualdade advém dessas lutas sociais que objetivam limitar o Estado.
Igualdade expressa na generalidade da lei: Art. 6º - A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmente ou através de mandatários, para a sua formação. Ela deve ser a mesma para todos, seja para proteger, seja para punir.
Igualdade no pós-guerra (plano internacional) 
Inserção do princípio da igualdade e dos direitos de igualdade no sistema internacional de proteção dos direitos humanos. 
Declaração da ONU, de 1948: Artigo I - Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade.
Igualdade no constitucionalismo brasileiro. 
A Constituição Imperial de 1824, no seu art. 179, XIII, reproduzindo o enunciado da Declaração francesa, dispunha que “a Lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensará em proporção dos merecimentos de cada um”.
A Constituição de 1891, em seu art. 72, §2 º, dispunha que “todos são iguais perante a lei”. 
 A Constituição de 1934, no art. 113, n. 1, estabelecia que “todos são iguais perante a lei. Não haverá privilégios, nem distinções, por motivo de nascimento, sexo, raça, profissões próprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenças religiosas ou ideias políticas”.
A Constituição Federal de 1988 expandiu de forma significativa o rol de proteção à igualdade. Vide, por exemplo, art. 3º, III e IV; art. 5º, caput e I; art. 7° , XXX e XXXI, etc.).
 Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Igualdade formal (a lei prevalece independentemente do status social): 
Primeira fase de proteção da igualdade: reconhecimento de que toda e qualquer pessoa deve estar sujeita ao mesmo tratamento previsto em lei. A igualdade correspondia à exigência da generalidade e prevalência da lei, típica do Estado de matriz liberal (século XVIII).
Surgimento do conceito de igualdade formal, ou igualdade perante a lei, habitualmente veiculada à expressão “todos são iguais perante a lei”. Característica principal da igualdade formal: proibição de tratamentos diferenciados.
Contexto do ápice de positivação da igualdade formal: revoluções liberais e burguesas do século XVIII, principalmente a Revolução Francesa e a consequente Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). A igualdade formal destaca-se como ideia central do constitucionalismo liberal, sendo crucial para a abolição de privilégios.
Art.1º, Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum.
Para o princípio da isonomia, consagradora de um tratamento igualitário perante a lei. A tradicional fórmula “perante a lei”, por muito tempo, foi compreendida no sentido literal, isto é, exclusivamente como um dever de igualdade na aplicação do direito.
Assim, vinculava apenas os órgãos administrativos e o Poder Judiciário no âmbito da aplicação das leis (vincula apenas o aplicador dodireito), mas não o legislador quando de sua elaboração.
Observação! Conforme Pontes de Miranda, a igualdade formal, ao estabelecer uma proibição de tratamentos diferenciados, não é suficiente para “destruir as causas” da desigualdade numa sociedade.
Exemplos: “igualdade” coexistindo com sistema escravocrata. No Brasil: embora a Constituição Imperial de 1824 defendesse uma igualdade perante a lei (art. 179, XIII), não foi capaz de abolir a escravatura, a qual só aconteceu em 1888.
Igualdade material – isonomia:
O fato de que a lei deveria ser a mesma para todos (igualdade perante a lei) não era incompatível com a desigualdade em matéria de direitos e obrigações decorrente das desigualdades sociais e econômicas. • Advento da igualdade material (ou substancial): reação à percepção de que a igualdade formal não combate as injustiças de fato.
Ao falar da justiça como equidade, Rawls retrata uma situação hipotética na qual as pessoas seriam inseridas “numa situação inicial” – por ele denominada de posição original – a fim de deliberar uma série de princípios que seriam responsáveis por embasar as regras do justo – os princípios da justiça - nas instituições de uma sociedade. A única maneira das pessoas em uma posição original escolherem princípios justos para uma sociedade, segundo Rawls, seria se imputado a esses legisladores iniciais um véu de ignorância, segundo o qual cada pessoa ignoraria todas as suas circunstâncias pessoais anteriores a essa situação hipotética. Essas pessoas desconheceriam suas condições de partida na sociedade. Importância de Rawls para a discussão da igualdade: o filósofo enfatiza a necessidade de reconhecermos que as pessoas não estão em situação de igualdade na sociedade. 
Esse reconhecimento é crucial para a retomada da máxima Aristotélica na discussão da igualdade: “Se as pessoas não são iguais, não devem receber coisas iguais”.
Enquanto a lógica da igualdade formal destaca-se como conquista das revoluções liberais burguesas, a discussão da igualdade material ganha ênfase com o fim do Estado Liberal e o surgimento do Estado de Bem-estar Social (início do século XX), inaugurado no pós primeira Guerra Mundial e expresso nas Constituições de 1917 (México) e 1919 (Weimar).Tem-se o início de um processo questionador da leitura oitocentista do princípio da igualdade (formal), permitindo o amadurecimento da ideia de que situações desiguais fossem destinatárias de soluções distintas. 
Observação: A igualdade material é também conhecida como igualdade “na lei”, em contraposição à “igualdade perante a lei” (aspecto formal)
Assim, enquanto a intitulada "igualdade perante a lei", diz respeito à interpretação e aplicação igualitária de um diploma normativo/texto normativo já confeccionado, A “igualdade na lei” se dá em esfera abstrata e genérica, na fase de criação do direito, alcançando os Poderes Públicos (legislador e executivo) quando elaboram um ato normativo ou instituem políticas públicas.
Ações Afirmativas são mecanismos/políticas de integração social largamente adotados nos Estados Unidos sob a denominação de “affirmative action” (ação afirmativa) e na Europa, sob o nome de “discrimination positive” (discriminação positiva) e de “action positive” (“ação positiva”). Pela lógica das ações afirmativas, o Estado abandona uma pretensa “neutralidade” e passa a atuar para mitigar as desigualdades perpetradas contra as minorias raciais, étnicas, sexuais e nacionais.
DIREITO À IGUALDADE: ESTUDO DE CASOS – APLICAÇÃO PRÁTICA
• RE nº 161.243/DF (Air France - 1996) - O Supremo Tribunal Federal entendeu que o princípio da igualdade (isonomia) previsto na Constituição como um direito fundamental deve ser observado também nas relações entre particulares (eficácia horizontal) não devendo um trabalhador brasileiro ser discriminado por empresa estrangeira. Cuidava-se de hipótese em que trabalhador brasileiro, empregado pela empresa aérea Air France, pretendia o reconhecimento de direitos trabalhistas assegurados no estatuto do pessoal da empresa, que a princípio só beneficiariam os empregados de nacionalidade francesa.
• EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput. I. - Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput). II. - A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Célio Borja, RTJ 119/ 465. III. - Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido e provido. (Rel. Min. Carlos Mario Velloso DJ 19.12.1997).
ADPF 132 e ADI 4277, Rel. Min. Carlos Ayres Britto - Equiparação das uniões homoafetivas às uniões estáveis heteroafetivas (2011) • o Supremo Em julgamento concluído em 5 de maio de 2011, o Plenário do STF assegurou aos casais homoafetivos os mesmos direitos dos casais heteroafetivos que viviam em união estável. Segundo o entendimento adotado enfaticamente pelo STF, a exclusão baseada na orientação sexual seria incompatível com o direito à busca da felicidade, com o princípio da igualdade, com a proibição do preconceito, com a cláusula geral de liberdade – da qual decorre a proteção à autonomia privada – e com a própria dignidade da pessoa humana, que impede o Estado de negar a autodeterminação individual e de impor determinada visão do que seja a vida boa. Pouco mais à frente, em 14 de maio de 2013, o Conselho Nacional de Justiça, em desdobramento desta decisão, assegurou o direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo, vedando aos juízos do registro civil a recusa na respectiva celebração. IGUALDADE FORMAL
ADC 41, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, em decisão proferida em 8 de junho 2017, o STF também considerou legítima a reserva de 20% das vagas em concurso público para candidatos negros, como uma questão de igualdade e um dever de reparação histórica decorrente da escravidão e do racismo estrutural existente na sociedade brasileira.
ADPF 186, Rel. Min. Ricardo Lewandowski - O Plenário do STF concluiu, em 26 de abril de 2012, o julgamento pelo qual considerou constitucional o sistema de reserva de vagas com base em critério étnico-racial (cota de 20%), adotado pela Universidade de Brasília – UnB. O Tribunal entendeu que a política de ação afirmativa em favor de grupos sociais historicamente discriminados não viola – antes prestigia – o princípio da igualdade, pelo tempo que perdurar o quadro de exclusão social. “Constitui providência adequada e proporcional ao atingimento dos mencionados desideratos. A política de ação afirmativa adotada pela Universidade de Brasília não se mostra desproporcional ou irrazoável, afigurando se também sob esse ângulo compatível com os valores e princípios da Constituição“. “Os meios empregados e os fins perseguidos pela UnB são marcados pela proporcionalidade, razoabilidade e as políticas são transitórias, com a revisão periódica de seus resultados“. • Não contraria - ao contrário, prestigia – o princípio da igualdade material, previsto no caput do art. 5º da Carta da República, a possibilidade de o Estado lançar mão seja de políticas de cunho universalista, que abrangem um número indeterminados de indivíduos, mediante ações de natureza estrutural, seja de ações afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares. IGUALDADE MATERIAL.
ADI 3.330 / DF,Rel. MIN. AYRES BRITTO – Em 2012, O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria de votos, julgou improcedente o pedido feito na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3330, ajuizada pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (Confenen). A entidade questionava a Medida Provisória nº 213/04, convertida na Lei nº 11.096/2005, que instituiu o Programa Universidade para Todos (ProUni) e passou a regular a atuação de entidades de assistência social no ensino superior. O ProUni (Programa Universidade para Todos) é um programa criado pelo Ministério da Educação em 2004 que oferece bolsas de estudo em instituições privadas de ensino superior. As bolsas concedidas - integrais (100%) ou parciais (50%) - são destinadas a estudantes brasileiros de baixa renda e sem diploma de nível superior. ) A desigual ação em favor dos estudantes que cursaram o ensino médio em escolas públicas e os egressos de escolas privadas que haja sido contemplados com bolsa integral não ofende a Constituição pátria, porquanto se trata de um descrímen que acompanha a toada da compensação de uma anterior e factual inferioridade ("ciclos cumulativos de desvantagens competitivas"). Com o que se homenageia a insuperável máxima aristotélica de que a verdadeira igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, máxima que Ruy Barbosa interpretou como o ideal de tratar igualmente os iguais, porém na medida em que se igualem; e tratar desigualmente os desiguais, também na medida em que se desigualem.“(ADI 3.330, rel. min. Ayres Britto, julgamento em 3-5-2012, Plenário, DJE de 22-3-2013.
DIREITO À IGUALDADE E CONCURSOS PÚBLICOS. ADC 41- RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS EM CONCURSOS PÚBLICOS. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N° 12.990/2014. É constitucional a Lei 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei 12.990/2014.
Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. [ADC 41, rel. min. Roberto Barroso, j. 8-6-2017, P, DJE de 17-8-2017.] Vide ADPF 186, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 26-4-2012, P, DJE de 20-10-2014. Concurso público. (...) Prova de títulos: exercício de funções públicas. Viola o princípio constitucional da isonomia norma que estabelece como título o mero exercício de função pública.
Isonomia. Concurso público. Prova de aptidão física. Lesão temporária. Nova data para o teste. Inadmissibilidade. Mandado de segurança impetrado para que candidata acometida de lesão muscular durante o teste de corrida pudesse realizar as demais provas físicas em outra data. Pretensão deferida com fundamento no princípio da isonomia. Decisão que, na prática, conferiu a uma candidata que falhou durante a realização de sua prova física uma segunda oportunidade para cumpri-la. Benefício não estendido aos demais candidatos. Criação de situação anti-isonômica.
Razoabilidade da exigência de altura mínima para ingresso na carreira de delegado de polícia, dada a natureza do cargo a ser exercido. Violação ao princípio da isonomia. Inexistência.
Pedido de restabelecimento dos efeitos da decisão do Tribunal a quo que possibilitaria a participação de estudantes judeus no Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM) em data alternativa ao Shabat. Alegação de inobservância ao direito fundamental de liberdade religiosa e ao direito à educação. Medida acautelatória que configura grave lesão à ordem jurídico-administrativa. Em mero juízo de delibação, pode-se afirmar que a designação de data alternativa para a realização dos exames não se revela em sintonia com o princípio da isonomia, convolando-se em privilégio para um determinado grupo religioso. Decisão da Presidência, proferida em sede de contracautela, sob a ótica dos riscos que a tutela antecipada é capaz de acarretar à ordem pública.
Ações afirmativas e teoria do impacto desproporcional – Estudo de Casos. 
Conceito: “Toda e qualquer prática empresarial, política governamental ou semigovernamental, de cunho legislativo ou administrativo, ainda que não provida de intenção discriminatória no momento de sua concepção, deve ser condenada por violação do princípio constitucional da igualdade material se, em consequência de sua aplicação, resultarem efeitos nocivos de incidência especialmente desproporcional sobre certas categorias de pessoas” .
 Griggs v. Duke Power Co., 1971: Uma empresa norte Americana (Duke Power Company) estabeleceu critérios aparentemente neutros para a promoção de funcionários (testes de conhecimentos gerais e diploma de conclusão do Ensino médio). Tais critérios acabaram por possibilitar a promoção somente dos funcionários que tinham estudado nas melhores escolas. Como tais funcionários eram, em regra, brancos, a ação provocou uma distorção: só funcionários brancos eram promovidos; os negros, por terem estudados em escolas piores, eram preteridos. As medidas levaram a Suprema Corte dos EUA a vedar os testes, por afronta à isonomia.
No Brasil: ADI 1946/DF, com a temática do salário maternidade, ao declarar inconstitucionalidade do art. 14 da Emenda Constitucional nº 20/1998, a qual estabelecia um teto (R$1.200) para os benefícios previdenciários sobre o salário-maternidade. O STF entendeu que, ao aplicar esse teto, quem arcaria com a diferença salarial seria o empregador, o qual, por sua vez, reduziria as ofertas de emprego para as mulheres (impacto desproporcional) no mercado de trabalho. • “Na verdade, se se entender que a Previdência Social, doravante, responderá apenas por R$1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por mês, durante a licença da gestante, e que o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira,facilitada e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da mulher trabalhadora”- MIN.SYDNEY SANCHES,ADI N. 1.946-DF.
Direito a Liberdade 
A liberdade pode ser vista como gênero e como espécie, liberdade que se exerce em face aos demais particulares e quanto ao Estado. Liberdade significa poder fazer tudo o que a lei não te proíbe, em face das pessoas e do Estado (liberdade negocial) – conceito do direito civil, no administrativo, se pode fazer tudo aquilo que a lei permite (há mitigações da liberdade, como a desapropriação contra a vontade do dono do imóvel, mas sempre indenizado – indisponibilidade e supremacia em face do direito privado). Olhar a liberdade contratual (ex.: vou comprar um carro de alguém, acordar se o tanque virá cheio ou não); liberdade econômica (criar uma empresa, vender seus serviços,..); liberdade religiosa e de informação (proibição da censura estatal) – se adota o Estado laico, não uma religião que domina o Estado, podendo escolher uma que quiser, se o Estado quiser interferir na minha religião é o dever de cada cidadão se insurgir contra isso. 
Um contrato administrativo costuma ter as clausulas exorbitantes ou as clausulas de privilégio em que a administração pública se coloca acima do particular. O que limita a liberdade do poder público é a mesma coisa que a institui, a lei, se a ultrapassar é um abuso de autoridade e o cidadão pode sim insurgir contra essas alegações do poder público.
Art. 5º, CF [...]. VIII - Ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei. --- A escusa de consciência representa a possibilidade que a pessoa tem de alegar algum imperativo filosófico/religioso/político para se eximir de alguma obrigação, cumprindo, em contrapartida, uma prestação alternativa fixada em lei. A prestação alternativa não tem qualquer cunho sancionatório (é para criar um fato de igualdade). É apenas uma forma de se respeitar a convicção de alguém, dando a ela uma alternativa, sem acabar com a obrigação dela, ou a escusa de consciência seria uma forma de privilégio sobre os demais. É norma de eficácia contida, pois esta vale como se de norma plena fosse com a diferença que a contida (pode vir uma legislação trazendo prestações alternativas coerentes, mas se não existir, pode usar a escusa e não ter que prestar a obrigação – vai ser privilegiado pela omissão do poder público) pode ter um preceito infraconstitucional limitando o alcance, ou seja, a pergunta que se pode fazer é: e se não houver uma alternativa? Mesmo assim não será obrigado a abrir mão para cumprir, pois não se pode ser prejudicado por causa da inercia do poder público. Ex.: está nas forças armadas em tempos de paz, pode usar a escusa para não prestar serviços essencialmente militares, como pegar em armas, na lei .. diz para ficar especialista em lidar com situações de emergência, tragedia ou desastre. Se houver uma real prestação alternativa e não se quiser fazer, não poderá recusar, havendo sanção como suspensão dos direitos políticos. Há lei de prestação alternativa no âmbito educacional. 
Art. 5º, CF [...]. XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. --- O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos recursos especiais nº 1.334.097/RJ e nº 1.335.153/RJ , entendeu que em alguns casos o direito/dever de informar deve ser superado pelo direito ao esquecimento, isto é, o direito que o indivíduo envolvido em um suposto caso delicado em seu passado tem de que a opinião pública deixe de lembrar de sua ação ou omissão em razão do natural efeito produzido na memória das pessoas pelo decurso do tempo. Dificuldade com a era virtual, uma vez na internet, sempre na internet, mas pode pedir diretamente aos sites. O direito de esquecimento é exceção ou complemento do direito de acesso a informação. Caso que ensejou a jurisprudência do STJ – programa linha direta da globo, caso investigado na época e um investigado que já foi inocentado, ao sair o programa ele voltou a ser perseguido pelo povo. Direito a memória ou fato histórico – ex.: suposto torturador na época do regime militar, agora quer apagar o passado que nunca foi bem esclarecido. De um lado argumenta o caráter sagrado do direito de informação ou da memória. Ou do outro lado o direito do esquecimento para conseguir seguir com a vida normalmente. Enunciado 531, JDC: A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.
Art. 5º, CF [...]. XVI - todos podem reunir-se (direito) pacificamente (dever), sem armas (dever), em locais abertos ao público (dever), independentemente de autorização (direito), desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente (dever – serve para que a autoridade garanta o seu direito e o das pessoas que não querem participar, e também o direito de precedência, que é um dever, se alguém já marcou uma manifestação antes, não pode marcar outra em cima). --- Lembra-se, ainda, o posicionamento do guardião da Constituição Federal de que protestos e manifestações pela abolição penal de determinadas condutas puníveis não se confundem com incitação à prática de delito nem se identifica com apologia de fato criminoso (Supremo Tribunal Federal, Pleno. ADPF nº 187/DF. Rel.: Min. Celso de Mello. DJ. 15/06/2011) – marcha da maconha não quer dizer que é o crime de drogas. 
A minha liberdade começa quando a sua também começa, se quer respeitem minha liberdade religiosa, também devo respeitar a sua.
Liberdade como dever, tratá-la como um dever em relação aos outros. 
Art. 5º, CF [...]. 
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
--- O Supremo Tribunal Federal, por maioria (6 x 5), julgou procedente as ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 , nº 44 , e nº 54 , para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal. Deste modo, atualmente, enquanto houver algum recurso pendente, a presunção de não-culpabilidade se opera, sendo o caso de prisão provisória se presentes os motivos para tanto (regime de cumprimento de pena propriamente dito não haverá enquanto não for lavrado decreto condenatório passado em julgado). 
Dignidade da pessoa humana 
Natureza – divergência: alguns autores adotam como direito fundamental, mas este é conferido pelo ordenamento jurídico, mas a dignidade é inerente ao ser humano independentemente do direito. Para outros seria um valor constitucional supremo ou núcleo axiológico da constituição (mostra que o Estado que existe para servir as pessoas, as pessoas não são instrumentos para os fins do Estado como antigamente). Mas o que parece ser mais correto, a natureza da dignidade é uma qualidade intrínseca que todo ser humano possui, apenas por ser humano. 
Algo absoluto: STF – não há direitos absolutos, pois todos os direitos encontram limites em outros direitos, de terceiros e coletivos. ADPF falando sobre antecipação do parto do feto com anencefalia – contra o aborto: tira o direito da vida do feto; pró aborto – fazer ela carregar uma criança que definitivamente vai morrer, seria tortura da mãe. Dignidade do feto x dignidade da mãe. Ele não é direito absoluto, é ALGO absoluto, isso quer dizer que não aceita gradações: “a pessoa não tem mais ou menos dignidade em relação a outra pessoa. não se trata, destarte, de uma questão de valor de hierarquia , de uma dignidade maior ou menor. é por isso que a dignidade do homem é um absoluto.” – Béatrice Maurer.
A dignidade é o núcleo entorno do qual gravita os direitos fundamentais, pois estes foram criados para a promoção e proteção da dignidade.Existem derivações de 1º grau (que derivam diretamente da dignidade, como a liberdade, igualdade) e as de 2º grau (direitos sociais). Tanto que alguns direitos fundamentais podem não serem vistos como clausula pétrea. 
A dignidade seria um protoprincipio, um alfa ou ômega – significaria que ela é a origem desses direitos, a primeira, e que esses direitos devem ser interpretados por esse viés e por fim último proteger essa dignidade, é o fim – ômega. Protoprincipio significa o princípio originário que dá luz aos outros.
Ela se transforma em algo que tem consequência jurídica e é vinculante, ao ser consagrada na C.F. dessa consagração surge deveres (não só da dignidade humana, mas de qualquer direito fundamental): 
1 - dever de respeitar – se impõe aos poderes públicos e aos particulares, exige uma conduta negativa de abstenção para não violar a dignidade. EX.: proibição de tortura. Duas coisas segundo a doutrina alemã que devem ser trabalhadas: a fórmula do objeto (Kant) – o traço distintivo do ser humano está em o fato de existir como um fim em si mesmo e não como um meio, o que limita o uso arbitrário desta ou daquela vontade. Segundo ele o que tem preço pode ser substituído por algo equivalente, o que não tem preço, tem dignidade (a moralidade ou humanidade), o ser humano tem um valor absoluto. “age de tal forma que trates a humanidade, tanto na sua pessoa como na pessoa de qualquer outro , sempre como um fim e nunca unicamente como um meio.” imperativo categórico. 
2 - de proteger- se impõe sobretudo sobre os poderes públicos através dos direitos individuais (proibição da tortura); no âmbito infraconstitucional, o legislativo e executivo devem promover politicas publicas que preservem a dignidade. No âmbito judiciário há um vetor interpretativo, ao interpretar os direitos fundamentais e as normas infraconstitucionais de acordo com a dignidade. Ex.: todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza, garantindo se aos brasileiros e estrangeiro aqui residentes, direitos fundamentais. Então um estrangeiro não residente aqui, não pode ser preso de forma arbitrária, nem condenado a pena de morte – o supremo faz uma interpretação extensiva por causa da dignidade
 3- de promover condições dignas de existência – imposto sobretudo ao poder público, o legislativo e executivo devem promover politicas publicas e a constituição deve promover os direitos sociais. Mínimo existencial. 
Pós segunda guerra tem a Constitucionalização do direito – tem 3 aspectos que o identificam: consagração de outros ramos do direito nela, não é só matéria constitucional como a da do estados Unidos, a nossa é prolixa, que tem norma econômica, previdenciário, etc.; eficácia horizontal dos direitos fundamentais, protege também contra a ação de particulares; filtragem constitucionais – já que a norma e a interpretação do texto infraconstitucional conforme a constituição. 
Direitos sociais
C.F.: artigo 6º “são direitos sociais a educação , a saúde, alimentação, o trabalho, o transporte, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social , a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” Capítulo II do título II (arts. 6º ao 11); Título VIII (arts.193 a 214 – regulamentação dos direitos).
Clausula pétrea não significa intangibilidade do dispositivo, mas o núcleo essencial do dispositivo não pode ser mudado ou suprimido. 
Direitos fundamentais é gênero e é dividido em: d. individuais de expressão coletiva, d. coletivos, d. sociais, nacionais, políticos e partidos políticos. Se a constituição diz que são cláusulas pétreas direitos e garantias individuais, poderiam também ser os direitos sociais? 
Alguns autores diz que não há diferença entre os direitos fundamentais não tem tratamento distinto na constituição sendo todos cláusulas pétreas. Outros dizem que não são todos, mas que os direitos sociais são expressamente. Já outros dizem que as cláusulas pétreas são normas excepcionais, elas devem ser interpretada restritivamente, não podendo considerar direitos sociais como cláusulas pétreas expressas, mas alguns dá para considerar sem ser expressa de forma implícita, pois se ligam diretamente com a dignidade.
Daniel Sarmento - a liberdade é esvaziada quando não são asseguradas condições materiais mínimas (saúde, educação e alimentação) para que as pessoas possam desfrutá-la de forma consciente. 
Isaiah Berlin - oferecer direitos políticos ou salvaguardas contra o estado a homens seminus, analfabetos, subnutridos, doentes, é zombar de sua condição: eles precisam de ajuda médica ou de educação antes de poderem compreender ou aproveitar um aumento em sua liberdade. 
Essas duas frases revelam de maneira muito clara a importância que alguns direitos sociais têm para poder ter a liberdade (C.P.), sendo então estes, cláusulas pétreas por serem intrínsecos a liberdade. 
C.P. Expressas (são 4): o ônus argumentativo vai caber a quem quiser contesta – lá para altera-los. Mas se diz que são implícitos, se inverte o ônus, cabendo as pessoas que querem argumentar que aquele direito está protegido (.
Nem sempre proteger tudo como c.p. é bom, pois retira a matéria da deliberação majoritária, dos representantes do povo. 
Se foi incluído por emenda, como a alimentação, pode ser esta C.p.? há um consenso em que diz que o poder reformador não pode criar novas clausulas pétreas, pois ele não poderia impor a si mesmo uma limitação em que ele não poderia alterar no futuro. Mas se um direito já é consagrado dessa forma, não pode ser suprimido, mas nada diz que não pode ser ampliado ou aumentado. Para quem diz ser cláusulas implícitas, a emenda só explicita o que está de forma subentendida no texto constitucional.
Efetividade de um direito: quando este cumpre o motivo pelo qual foi criado. Diferente de eficácia que é a aptidão da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios. Toda norma constitucional tem eficácia (menos o preambulo e as normas do ADCT que já exauriram sua eficácia por terem sido já aplicadas, pois elas são normas transitórias e já fizeram a transição), essa eficácia pode ser negativa (aptidão da norma para bloquear – não recepcionar - ou invalidar normas que lhe são contrárias) ou positiva (aptidão da norma para ser aplicada em casos concretos). 
Validade da norma – significa a harmonia de uma norma inferior com uma norma superior. Ex.: lei compatível com a constituição – formal e materialmente. 
Problema da efetividade dos direitos sociais
Fatores: 
1- Textura aberta (a maioria desses direitos estão consagrados em maioria como princípios – mandamento de otimização, deve ser aplicado de acordo com as circunstancias fáticas e jurídicas envolvidas, devem se observar outros princípios para aplicar um -, que se aplicam com ponderação, diferente da regra que se aplica pela subsunção) Ex.: tem direito a saúde, mas quais sãos os direitos? o que o estado tem que fornecer ? esses direitos costumam depender de políticas publicas que cabe ao legislativo e executivo, essa dependência para a concretização tenha um problema de efetividade quando esses poderes se omitem; 
2- Direitos prestacionais – não são direitos que exigem abstenção, mas prestações materiais e jurídicas: fornecimento de remédios, construir hospitais e escolas, contratar médicos e professores (custo bem oneroso) =/= dos direitos de defesa que necessitam de abstenção. 
Escolha trágica (Guido Calabresi e Philip Bobbit) – toda decisão alocativa de recursos é uma decisão desalocativa de recursos. Ex.: orçamento X, quando se decide aumentar a verba para a saúde, diminuirá a verba da educação. 
Eles tem menor efetividade dos direitos de defesa, por causa dos aspectos descritos acima.
Reserva do possível (TCF Alemanha): caso “numerus clausus” (1972) - na Alemanha há a liberdade de escolha de profissão, mais lá não é garantido o acesso a todos a educação superior, mas como alguns trabalhos necessitam de educação superior, não há como exercer a liberdade de escolha sem ter o direito social de estudo garantido. Tribunal:de fato, para se exercer plenamente a liberdade de escolha de ofício ou profissão, precisa ter acesso a universidade, então seria desejável que todos tivessem esse acesso. Embora isso fosse desejável, não havia como exigir do estado que fornecesse essa educação para todos, pois Estado não teria condição financeira para arcar com todos esses custos. Então é necessário, mas não é possível – reserva do possível. 
Há quem sustente que essa importação do direito alemão é inapropriado, pois a realidade aqui é diferente, havendo muitas desigualdades. Mas há quem diga que é por isso que é mais necessária, pelo nosso orçamento ser mais limitado pra atender a demanda.
Dimensões da Reserva do possível:
1 – possibilidade fática - possibilidade dos recursos necessários a prestação do direito prestacional. Então para poder exigir do Estado que ele faça algo, ele precisa ter recurso para isso. Inexistência de recursos é diferente de má alocação de recurso, o Estado gasta mal, as vezes sendo necessário intervenção jurisdicional.
2 – Possibilidade jurídica - consiste em autorização orçamentária para cobrir as despesas existentes (direito financeiro). Não é um obstáculo intransponível, o orçamento pode ter sido malfeito ou mal alocado, ai se provocado, poderá o judiciário intervir. Análise de competências federativas – para se exigir do Estado certa prestação, precisa verificar qual ente federativo tem a competência para verificar aquela demanda. Direito a saúde é tem responsabilidade solidaria, mas outros pé de certo ente, devendo olhar a disponibilidade orçamentária deste ente.
3 – Razoabilidade da exigência: só vai saber se a exigência é razoável se aplicar a universalização da prestação (não vai olhar apenas aquele individuo) – o Estado vai conseguir fornecer a todos os seres nessa mesma situação? Por isso nessas demandas é melhor fazer ações coletivas. O juiz de 1º grau costuma ser mais generoso que o tribunal, é micro justiça vs macro justiça (olha o quadro geral). 
Mínimo Existencial – Tribunal Alemão – resulta da conjugação da dignidade da pessoa humana, liberdade material e Estado de direito. Definição: conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma vida humana digna. Não é o que é desejável, é o que é imprescindível. Assegura mais efetividade aos direitos sociais postas na constituição, desses direitos o Estado não pode deixar de prestar. Quais são os direitos que compõem o mínimo existencial? Ricardo Lobo Torres – não é possível a priori definir, pois esse conteúdo pode variar de acordo com a época e lugar e sociedade. Outros dizem que é necessário fixar para que haja parâmetros para o juiz. Ana Paula de Barcelos: educação básica, saúde (em que medida?), assistência aos desamparados, acesso à justiça.
O mínimo existência é absoluto (regra) ou relativo (princípio)? Daniel Sarmento – princípio, devendo ser ponderado com a reserva do possível, tendo o mínimo existencial um peso maior que os outros direitos sociais. STF- mínimo existencial tem estrutura de regra, não podendo invocar a reserva do possível para se eximir da obrigação. 
Princípio da vedação de retrocesso (proibição de retrocesso ou vedação de retrocesso social ou efeito cliquet ou proibição de contrarrevolução social ou proibição de evolução reacionária ou eficácia vedativa /impeditiva de retrocesso ou não retorno da concretização). 
Para quem adota uma visão não positivista do direito, existe algum dos limites extrajurídicos que deveria se verificar, como a vedação do retrocesso, no sentido de que os direitos fundamentais já conquistados pela sociedade não poderia ser objeto de retrocesso. Ex.: pena de morte só vale para guerra, em uma nova constituição não poderia adotar essa pena de forma mais ampla. Esse princípio com a visão do direitos sociais se dá no nível de concretização de um direito social, que não pode retroceder: não há nenhum dispositivo expresso na C.F. dizendo isso, mas se pode extrair de outras partes da constituição: segurança jurídica (art. 5º caput e art.31); dignidade da pessoa humana (art. 1º, III); princípio da máxima efetividade (art.5º,§1º); Estado de Direito (art.1º, caput); Sistema Internacional de Direitos Humanos (princípio da prevalência de direitos humanos). 
Definição: impedimento aos poderes públicos de extinguir ou reduzir de forma desproporcional ou injustificada o grau de concretização alcançado por um direito fundamental prestacional. 2 visões doutrinárias: Zagrebelsky – consiste a um impedimento ao legislador de reduzir o grau de concretização. José Carlos Vieira de Andrade – se não puder reduzir o grau de concretização, engessa o poder público, então é proibição de revogação ou extinção de uma medida sem a criação de outra. Observando a razoabilidade e a justiça e arbitrariedade. 
Embora geralmente esse princípio se aplique geralmente aos direitos sociais, pode ser aplicável a outros direitos.
Judicialização dos direitos sociais:
Criticas: 
1- Separação de poderes e a atuação do judiciário como legislador positivo, dizendo que o judiciário não poderia interferir em politicas públicas, pois seria uma usurpação de competência do legislativo e executivo. Se baseia na teoria do Montesquieu – ultrapassada. Kelsen – só pode atuar como legislador negativo – é o legislador que revoga uma lei (tinha uma constituição liberal na época, que impunha abstenção e não atuações positivas). O STF diz que só pode atuar como legislador negativo, mas ele atua como positivo, como por exemplo no caso do aborto anencéfalo.
2- Ausência de legitimidade democrática: os direitos prestacionais, eles exigem do estado prestações, tanto material como jurídica, mas elas tem um custo, os recursos advêm dos tributos pagos pelo povo, então são seus representantes que devem decidir onde esse dinheiro será aplicado e não o juiz. 
3- Custo dos direitos – eles tem um custo de excessivamente oneroso e que há uma escassez de recursos (decisão alocativa e desalocativa) – quem deve tomar as decisões não é o judiciário e sim o legislativo e o executivo em razão da reserva do possível. 
Contra crítica:
1- Tudo que está na constituição é norma, seja como princípio ou regra e se ela tem supremacia, devendo ser observada por todos os poderes públicos, significa que quando o judiciário aplica a constituição, ele está desempenhando seu papel e muitas vezes ele precisa atuar como legislador positivo, diante dos poderes públicos.
2- A Democracia hoje não tem apenas o caráter formal de antigamente, que era apenas a vontade da maioria, hoje é uma democracia substancial, que consiste no respeito as vontades da maioria, mas como o respeito básico a todos, inclusive das minorias. ADPF 470.
3- É uma falácia achar que só direitos sociais tem custos, para prover todos os direitos têm custos, não existe nada gratuito, é apenas a realocação dos recursos dos tributos colhidos.
DIREITO DE PETIÇÃO E DIREITO DE CERTIDÃO – remédios administrativos:
São garantias de natureza mais administrativas. O direito é a substancia e o que se quer proteger, já a garantia é o instrumento, é a forma pela qual se protege o direito, então o direito de petição e certidão garantem esses direitos e dão vazão a liberdade de informação perante a órgãos públicos. Muitas pessoas dizem que esses direitos estão esvaziados, numa cultura de litígio que nós temos, de judicializar tudo, parece que eles são itens a serem imediatamente transpostos para entrar com um mandado de segurança, é um meio para outra coisa e as vezes ele por si só não resolve. Veia petição ou certidão pode tentar resolver administrativamente e não precisa judicializar (menos tempo, menos custo).
Art.5º,CF.[...] 
XXXIII - Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível a segurança da sociedade e do estado; - direito a informação.
XXXIV - São a todos assegurados ,independentemente do pagamento de taxas (imunidade, não pode cobrar