5. FILOSOFIA DO DIREITO MODERNA - PARTE I

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FEMAF - Faculdade de Educação Memorial Adelaide Franco
CNPJ: 97.522.659/0001-40 – Credenciamento Portaria MEC nº 076/2016 DOU 17/02/2016
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FILOSOFIA DO DIREITO NA IDADE MODERNA
A modernidade trouxe outros elementos para se pensar o direito – o Estado, a política, a burguesia, o cidadão. 
Tem-se nesse período o lançamento das bases do capitalismo moderno. O comércio, o trabalho, o controle social e a proteção do patrimônio eram questionados ao mesmo tempo em que demandavam legitimações.
Sob sistemas filosóficos pautados na ideia de modernidade e racionalidade é que surgiram a filosofia política e a filosofia do direito, desdobradas da filosofia. Os jusfilósofos modernos passaram, sob influência desta racionalidade, a questionarem-se: qual o melhor método (caminho) para alcançar a verdade e compreendê-la? O discurso sobre o método de Descartes é exemplo desta preocupação dos jusfilósofos modernos com a determinação de paradigmas para se alcançar a “verdade” (CONCEIÇÃO, 2016, p. 92). 
Entre a Idade Média e a Modernidade, tem-se o chamado RENASCIMENTO - período de apogeu cultural que teve início na região da Itália e se expandiu por toda a Europa. Trata-se de processo de renovação literária, artística, científica e filosófica ocorrido nos séculos XV e XVI.
O Renascimento promoveu a libertação da Teologia Cristã, deixa de lado a ideia de predominância da fé e promove maior aproximação da razão. O espírito crítico se coloca em primeiro plano. Período marcado pela rebeldia, insubmissão e revolta contra a autoridade. 
Foi no período do renascimento que Gutemberg criou a Imprensa, Copérnico desafiou a Igreja (nova visão do Sistema Solar). Também foram descobertos instrumentos que revolucionaram a humanidade (Ex.: bússola). A corrente filosófica resultante de todos esses processos revolucionários de ruptura é chamada ILUMINISMO – corrente filosófica que informou o período da Idade Moderna.
Nesse período, o Jusnaturalismo, ou a ideia de Direito Natural surge com maior intensidade colocando o homem no centro do pensar e a razão reta (matemática, geométrica) como guia legítimo para as ações humanas. Da mesma forma que Copérnico comprovava que que o Centro do Sistema não era a Terra, mas sim o Sol, o Direito reflete essas descobertas científicas colocando o homem, e não mais Deus ou a Fé, como centros dos valores jurídicos (CONCEIÇÃO, 2016, p. 93).
A ruptura com a teocracia ocorrida nesse período, explicitou que a origem das leis é a vontade humana. O homem retoma a posição central na leitura do mundo – HUMANISMO - Filosofia Moral centrada no ser humano (Jean-Paul Sartre é contemporâneo).
Os humanistas atentos em renovar, preocupavam-se com a estética da forma e com o repúdio à Idade Média – alguns chegaram a negá-la, outros atacavam a escolástica e ainda procuravam desenterrar os filósofos gregos. 
A FUNDAMENTAÇÃO DO ESTADO MODERNO/ERA RENASCENTISTA
Temos nesse período os fundamentadores da nova concepção de sociedade, Estado e de Direito.
Apesar das divergências entre suas concepções particulares, os pensadores da época têm em comum a ideia de que em algum tempo no passado os homens perceberam que seria mais vantajoso compartilhar a companhia dos outros homens, estipulando-se então um contrato onde as partes envolvidas instituíam direitos e deveres entre si, bem como passavam a organizar politicamente sua convivência recíproca. 
Por essa razão esses pensadores foram chamados de contratualistas. Tem-se como principais representantes dessa corrente: Thomas Hobbes, John Locke, Montesquieu e Jean-Jacques Rousseau.
Outros grandes nomes desse período são: Nicolau Maquiavel, Jean Bodin, Tomás More, Tomás Campanela, Hugo Grócio, Cristianus Thomasius, João Batista Vico, Francisco Suárez, Francisco Vitória, Benedito Espinosa, Pufendorf, Imanuel Kant e Jorge Guilherme Frederico Hegel.
THOMÁS HOBBES (1588-1679)
Filósofo inglês que trouxe importante contribuição para a filosofia do direito. Atuou na passagem científica da modernidade no âmbito da Filosofia Política e Jurídica, sendo também o filósofo que inaugurou o pensamento contratualista.
Para ele, o Jusnaturalismo é aprofundado por meio dos valores Contratualistas que rompem de vez com a ideia de Deus e Fé no Estado e no Direito.
Obras escritas por HOBBES: 
· The Elements of Law (1640) – abrange escritos sobre a natureza humana e sobre o corpo político;
· De cive (1642);
· Leviatã (1650) – o título foi retirado do livro de Jó, “monstro que tudo devora”, algo formidável, monstruoso como o Estado. O Leviatã seria a representação do Estado como uma entidade mítica. 
Hobbes considerava os homens como naturalmente iguais. Afirmava que, apesar de existirem diferenças de força ou inteligência entre os seres humanos, estas não são suficientes para garantir a supremacia de uns sobre outros. Para ele, mesmo o mais fraco dos homens possui meios de matar o mais forte. 
Portanto, a diferença entre um e outro não é fundamento suficiente para que um deles possa aspirar benefício em detrimento dos demais.
Hobbes afirmava que o homem vive em constante guerra. Ele chama isso de estado de natureza, no qual, apesar de todos os homens serem iguais e livres, não dotam de meios para se proteger contra os outros indivíduos, vivendo em guerra ou na iminência desta. Nesse estado o homem é o lobo do próprio homem (homo homini lupus).
No estado de guerra, nada pode ser injusto, pois “Onde não há poder comum não há lei, e onde não há lei não há injustiça”. Além disso, inexistem a propriedade e o domínio das coisas, só pertence a cada homem aquilo que ele é capaz de conseguir, apenas enquanto for capaz de conservar (SOARES, 2010, p. 190).
Para ele: 
	DIREITO DE NATUREZA (JUS NATURALE)
	LEI DE NATUREZA (LEX NATURALIS)
	Liberdade que cada homem possui de usar o seu próprio poder, da maneira que quiser, para a preservação da sua própria vida.
A liberdade é vista como a ausência de impedimentos externos.
	Preceito estabelecido pela razão, mediante o qual se proíbe a um homem fazer tudo o que possa destruir sua vida ou privá-lo dos meios necessários para preservar ou omitir aquilo que pense melhor contribuir para preservar. 
Tem caráter estritamente moral, não jurídico.
Hobbes afirmava que o medo de viver nesse contexto inseguro e desfavorável leva os homens a abandonarem o estado de natureza. 
A fim de legitimar as leis naturais que impelem os homens à paz, eles dispõem racionalmente pela criação de um ente superior a eles, produto da manifestação voluntária de todos, entregando-se à onipotência do soberano (PACTO).
Através desse pacto institui-se a República, dando fim ao estado de natureza.
SOARES (2010, p. 191), citando Hobbes, afirma que esse contrato seria mais do que consentimento ou concórdia, tratar-se-ia de uma verdadeira unidade de todos, numa só e mesma pessoa, o Leviatã. Considera o filósofo que seria como se cada homem dissesse: “Autorizo e transfiro o meu direito de me governar a mim mesmo a este homem, ou a esta assembleia de homens, com a condição de transferires para ele o teu direito, autorizando de uma maneira semelhante todas as suas ações.
Essa transferência de forças e poderes representa a renúncia desses indivíduos ao poder de resistência contra o soberano.
Hobbes entendia que após a instituição do poder soberano os homens deverão autorizar todos os atos e decisões de seu representante, tal como se fossem seus próprios atos e decisões.
Hobbes diferencia três espécies de governos. 
	MONARQUIA
	DEMOCRACIA
	ARISTOCRACIA
	Quando o grupo é representado por somente um homem.
	Quando uma assembleia atua em nome de todos os que se uniram ao pacto.
	Quando apenas parte participa da assembleia.
Hobbes limita o Direito à lei moral - lei natural para ele. O Direito não é mais uma coisa distribuída ao sujeito pela organização política, mas uma qualidade do sujeito. 
PARA HOBBES:
· O Estado deve ser forte no mais alto grau e assumir a forma de um poder absoluto – tem a missão de mantera ordem;
· O Direito passa a existir somente quando os homens firmam o pacto para instituição da República – o Estado resulta do Direito subjetivo;
· A lei passa a ser a fonte suprema do Direito;
· O direito natural não é a fonte do Direito em si, mas da conduta moral dos indivíduos;
· Ao estabelecerem o pacto social, os cidadãos cedem seus direitos naturais, recebendo em troca direitos civis;
· O Direito tem a finalidade de respeitar o prazer do indivíduo;
· O Direito (jus) é a liberdade que a lei nos permite;
· A lei (lex) é a obrigação que nos priva da liberdade que nos foi dada pela natureza;
· A República e o Direito estão fundados no interesse do homem em viver bem;
· A justiça divide-se em: comutativa e distributiva.
	JUSTIÇA COMUTATIVA
	JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
	· Justiça do contratante
· O cumprimento dos pactos (pacta sunt servanda). 
	· Justiça de um árbitro
· Ato de definir o que é justo - equidade, uma lei de natureza.
JOHN LOCKE (1632-1704)
[footnoteRef:1] [1: FONTE: https://mapadelondres.org/quem-foi-john-locke/] 
Filósofo inglês, conhecido por sua epistemologia empirista, tratou sobre a organização das sociedades humanas e o nascimento do Estado. 
Partiu da ideia de existência de um estado de natureza antecedente à vida em sociedade para explicar o princípio das sociedades humanas e a instituição do Estado. Entretanto, não entende que esse estado natural é a verdadeira “guerra de todos contra todos”.
Para ele, o estado de natureza é a perfeita liberdade que os indivíduos têm para regularem suas ações e disporem de posses e pessoas do modo como julgarem acertado - estando limitados apenas pela lei da natureza.
Para que todos os homens sejam impedidos de agredir direito alheio, prejudicando uns aos outros e deixando-se de observar a lei de natureza, cada um possui a responsabilidade da execução dessa lei, estando depositado em suas mãos o direito de punir os transgressores dela em tal grau que baste para impedir sua violação (SOARES, 2010, p. 194).
PARA LOCKE: 
· A função precípua do Estado é a proteção da propriedade;
· O Direito de propriedade é um direito fundamental;
· A função da propriedade é garantir o usufruto dos bens que a vida concede conforme sua conveniência ao indivíduo - direito natural;
· A expansão da propriedade é lícita, tanto quanto for necessário ao proprietário – não pode prejudicar outrem;
· A invenção do dinheiro possibilitou ao homem continuar a expansão de suas propriedades sem incorrer no perecimento inútil dos bens que possui;
· O valor atribuído ao dinheiro é fruto do consentimento entre os homens, já o valor das coisas que podem ser adquiridas pelo dinheiro é dado pelo trabalho daqueles que a produziram;
· A lei natural somente pode ser conhecida por intermédio da razão;
· A Lei nada mais é do que a limitação quanto à direção de um agente livre e inteligente rumo a seu interesse adequado, não prescrevendo além daquilo que é para o bem geral de todos que a ela estão sujeitos;
· O fim da lei não é abolir ou restringir, mas conservar e ampliar a liberdade;
· A Lei é o dispositivo que auxilia o indivíduo para agir bem;
· Os primeiros indícios da busca pelo viver em sociedade são encontrados na sociedade conjugal;
· Quando um juiz decide de forma contrária aos direitos naturais, abre espaço para a resistência legitima do cidadão e oposição a submeter-se a decisão;
· Os motivos que levam o homem a instituir o governo civil são a mútua conservação de suas vidas, liberdades e bens;
· Povo é um corpo político sob um único governo supremo;
· Estado é o governo soberano que existe para regular a vida de determinado povo - que pactuou sua criação para esse fim;
LOCKE CONSIDERA TRÊS PRINCIPAIS FORMAS DE GOVERNO
	DEMOCRACIA
	OLIGARQUIA
	MONARQUIA
	Movida por sufrágios;
A comunidade possui o poder podendo utilizá-lo para fazer leis destinadas a ela própria;
As leis serão executadas por funcionários nomeados pela comunidade.
	O poder de legislar encontra-se sobre alguns homens escolhidos, seus herdeiros e sucessores.
	Poder posto nas mãos de um único homem.
Pode se estender aos herdeiros do soberano – monarquia hereditária – ou restrita ao rei apenas durante sua vida, voltando o poder à comunidade após sua morte – monarquia eletiva.
DEFENDIA AINDA A EXISTÊNCIA DE ESPÉCIES DE PODER DENTRO DO ESTADO:
	PODER LEGISLATIVO
	· Dotado do poder político
· Apesar de ser o maior dos poderes do Estado, é limitado por toda a sociedade civil
Obs.: Se o Poder Legislativo abusa do poder que lhe foi concedido, o poder soberano retorna ao povo, que se torna autoridade legislativa, investida de todas as condições, de toda a legitimidade e de toda autoridade para decidir constituir novo governo e restabelecer a normalidade nas estruturas sociais (SOARES, 2010, p. 198). 
	PODER EXECUTIVO
	Responsabiliza-se pelo cumprimento das leis redigidas pelo Legislativo
	Compostos pela mesma pessoa -exercendo funções diversas
	PODER FEDERATIVO
	Regula a relação entre o Estado que representa e os demais – Chefe de Estado na atualidade
	
	PODER DE PRERROGATIVA
	A discricionariedade concedida ao Executivo de, em situação que não haja tempo para se aguardar a edição de uma lei, decidir com prudência tendo em vista a boa condução da sociedade.
	
OBRAS DE LOCKE: 
· Ensaio sobre o entendimento humano (1690);
· Pensamentos sobre a educação (1693);
· Cartas sobre a tolerância (1689);
· Tratado do governo civil e o Cristianismo racional.
JEAN-JACQUES ROUSSEAU (1712-1778)
[footnoteRef:2] [2: FONTE: https://novaescola.org.br/conteudo/7721/jean-jacques-rousseau-o-filosofo-da-liberdade-como-valor-supremo] 
Uma das mais influentes mentes do século XVIII. Seu pensamento marcou o auge do iluminismo francês. 
Suas ideias acerca da constituição do Estado e do Direito são apresentadas em sua obra Do Contrato Social.
Sustentou que, as ciências, letras e artes são os piores inimigos da moral, pois criam necessidades – fontes da escravidão. 
Na obra o discurso sobre as origens e fundamentos da desigualdade entre os homens (1758), defendia a tese de que o homem é naturalmente bom, tornando-se mau por causa das instituições. 
Na obra Contrato Social sustenta a tese de que o homem, em seu estado de natureza, é bom, mas a sociedade o corrompe. Ao se reunirem em sociedade, os mais fortes dominam os outros. Para voltar ao status quo, a solução seria a fixação de um pacto social legítimo.
O CONTRATO SOCIAL se apresenta então como forma de devolver ao homem civilizado o gozo dos direitos naturais perdidos. 
Para ele, o contrato social é a mais alta e perfeita forma de convivência humana, em que o corpo político não destrói a liberdade de cada um. É o processo dialético, que transfere os direitos individuais para o Estado (síntese), voltando, outra vez, do Estado para os indivíduos (antítese), cristalizando-se, por fim, no meio social (síntese), mediante a garantia tutelar, que não existe no estado de natureza originário (J. CRETELLA JR.).
A formalização de um poder soberano único constituído por todos os cidadãos opera-se com um fim específico: o bem de todos. E para que o soberano aja sempre tendo em vista o bem de todos, deve pautar-se na vontade geral (volonté générale), contraposta à vontade particular das partes que compuseram o contrato social (SOARES, 2010, p. 204).
Para Rousseau, a Lei não é imperativo arbitrário, mas expressão da vontade geral – consubstanciada na soberania. A finalidade da vontade geral é o bem comum, e somente essa é que pode dirigir a força do Estado em direção a essa finalidade.
O exercício da vontade geral é um verdadeiro exercício de soberania. Ela é inalienável e não pode ser representada, pois o soberano, sendo um ser coletivo, só pode ser representado por si mesmo. Assim, transmite-se o poder, mas não a vontade ao governante.
Com o contrato há o nascimento do Estado Civil - substitui na conduta do homem o instinto pela justiça e confere às suas ações a moralidade que antes faltava.
Rousseau divide três espécies de liberdade existentes:
· LIBERDADE NATURAL - relacionada aum direito sem limites a tudo o que tenta e pode atingir, movida pelo espírito do homem;
· LIBERDADE CIVIL - é o exercício da liberdade limitado pela vontade geral;
· LIBERDADE MORAL - diz respeito à experiência própria de cada homem, havendo nesse instante, portanto, a superação da dependência da coletividade
Assim, para ele, sendo desiguais em força ou talento, o pacto social torna os homens iguais por convenção e direito.
Se o soberano é toda a coletividade, outra questão a ser considerada é sobre quem será o legislador do Estado. Tendo em vista os objetivos de sua obra, Rousseau considera que o legislador deve ser um homem profundamente preparado, capacitado para, por intermédio do texto legal que produzir, reproduzir os anseios da sociedade, baseado nos ditames da vontade geral. Para isso, além de todo preparo intelectual, deverá também conhecer profundamente o povo para o qual se dirigirá a legislação em questão. Contudo, não poderá ser ele próprio quem as executará, evitando-se, assim, abusos e a concentração de poder (SOARES, 2010, p. 206). 
Rousseau é o pensador que formaliza a passagem da visão da soberania, antes vista como poder emanado pelo monarca.
Esse ato de Rousseau foi adotado pela maioria dos Estados que vieram a constituir-se posteriormente ao pensador, tendo-se como exemplo o próprio Estado brasileiro, que no Parágrafo único do artigo 1.º da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, declara: “Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição (SOARES, 2010, p. 206).
FONTE: https://studymaps.com.br/wp-content/uploads/2023/07/c4bf58b8-942f-40fa-bc93-b9ff540cef29.png
DAVID HUME 
[footnoteRef:3] [3: FONTE: https://r.search.yahoo.com/_ylt=AwrijNJRvQ1mTvQFk3j.6Qt.;_ylu=c2VjA2ZwLWF0dHJpYgRzbGsDcnVybA--/RV=2/RE=1712205265/RO=11/RU=http%3a%2f%2fwww.nybooks.com%2farticles%2f2016%2f05%2f26%2fwho-was-david-hume%2f/RK=2/RS=HGxetWq61zsja0QdIBu09jH5Tt8-] 
Mudou a direção da filosofia metodologicamente do eixo racional para o eixo experimental. O conhecimento, de acordo ele, seria alcançado somente a partir das bases sensoriais.
A sua principal obra foi “O tratado sobre a natureza humana”. 
Hume entendia a moral como uma forma de “expressão do empirismo ético. A experiência humana, o incômodo e a insatisfação resultantes destas experiências indicavam o que era vício ou virtude, justo ou injusto.
A justiça, encontrava sua razão de ser na sua utilidade social. 
Defendia que a razão de ser da justiça era justificada apenas pela necessidade de manutenção e sobrevivência da sociedade. 
Hume argumentava que até os grupos de piratas, bandidos, possuíam seus códigos de conduta, o que provava a necessidade generalizada de critérios de justiça para manutenção e harmonia em um grupo (CONCEIÇÃO, 2016).
Assim, justiça é uma forma de regular o que é escasso, de modo que em situação de abundância seria algo desnecessário para uma sociedade. 
A lei conduz o homem a sua situação de natureza. A sua função era de tradução das expectativas de um povo. 
Para Hume, a paz social é garantida pela não invasão do que pertence ao outro. 
ATIVIDADES DE APLICAÇÃO 
1. Nenhum homem possui, por natureza, nenhum direito de submeter outro homem. O homem só deve ceder ao poder legítimo, ou seja, àquele legitimamente constituído pela vontade de adesão e de deliberações, e não àquele constituído com base na força física.” (BITTAR, p. 246). Esse trecho explicita a concepção de Legitimidade do Poder Estatal concebida por: 
a) Voltaire. 
b) Hobbes. 
c) Rousseau. 
d) Sócrates. 
e) Cícero. 
2. Thomas Hobbes propõe que um dos principais motivos para se viver em sociedade é a garantia da segurança, dada a guerra de todos contra todos existente no estado de natureza. Acerca desse argumento, considerando o Estado contemporâneo, qual a importância da tutela do Estado para a proteção da segurança do indivíduo? 
3. Para John Locke, ao contrário de Hobbes, os indivíduos não vivem em uma guerra entre si, contudo, o convívio em sociedade lhe é mais vantajoso, e a partir deste, e da fundação do Estado, torna-se possível proteger os bens jurídicos mais importantes, a vida, a liberdade e a propriedade. Tal espécie de proteção também é objeto de proteção pelos Estados contemporâneos? 
4. Característica essencial no Estado construído pelo Contrato Social de Rousseau é a concepção de volonté générale, da vontade geral que conduz esse mesmo Estado. Conceitue vontade geral, com base no pensamento do filósofo, bem como considere sua relação com a atualidade. 
Gabarito 1. C
2. O Estado, até a atualidade, no mínimo no plano das leis existentes, toma para si o direito de garantir a segurança dos indivíduos que vivem dentro dele, bem como de punir os transgressores dos ordenamentos sociais. Surge, pois, a problemática de como o Estado tornará efetiva a garantia da segurança de seu povo. 
3. Sim, inclusive o próprio Estado brasileiro, nos primeiros artigos da Constituição, faz constar a importância da proteção à vida, à liberdade e à igualdade, bem como à propriedade, mesmo que essa seja passível, na atualidade, de limitações. 
4. Vontade geral pode ser entendida como a vontade de todo o corpo social tendo em vista o bem de todos; trata-se da escolha que beneficiará toda a sociedade, sendo, portanto, a mais adequada a ser seguida. Na atualidade, consagrado o sistema de eleições democráticas, constata-se que, ao invés de se estimular um exercício de vontade geral através dos sufrágios, tem-se ocorrido na realidade o triunfo da vontade de todos, ou seja, da soma das vontades particulares de cada um, visando a interesses de grupos, mas não de toda a sociedade.
REFERÊNCIAS
SOARES, Josemar. Filosofia do Direito. Curitiba: IESDE Brasil S.A., 2010.
CONCEIÇÃO, Isis Aparecida. Filosofia do direito. Londrina: Editora e Distribuidora Educacional S.A., 2016.
Prof.ª Esp.: IDAMARES BEZERRA
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